T-297-09

    Sentencia T-297-09  

Referencia: expediente T-2204349  

Acción de tutela instaurada por Pedro Antonio  López  Muñoz contra la Dirección de la Policía Nacional, el Comandante de la  Región  No.  8  de  la  Policía  Nacional  y  el Comandante de la Policía del  Magdalena,   con  vinculación  oficiosa  del   Jefe  de  Inteligencia  del  Departamento  de  Policía  del  Magdalena,  el Ministro de Defensa Nacional, la  Junta  Asesora  del  Ministerio  de  Defensa  para  la  Policía  Nacional  y el  Presidente                                 de                                 la  República.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

Magistrado Ponente:  

Dr.  LUIS  ERNESTO VARGAS  SILVA   

Bogotá,  D.C.,  veintitrés (23) de abril de  dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Tercera  de  Revisión  de la Corte  Constitucional    integrada   por   los   Magistrados  LUIS  ERNESTO  VARGAS  SILVA,  MAURICIO  GONZÁLEZ  CUERVO  y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en ejercicio de sus  competencias  constitucionales  y legales, específicamente las previstas en los  artículos  86  y  241  numeral  9 de la Constitución Política y en el Decreto  2591 de 1991, profiere la siguiente:   

SENTENCIA   

Dentro del proceso de revisión de los fallos  dictados  por  la  Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la  Judicatura  del  Magdalena  y  la  Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo  Superior  de  la  Judicatura, que resolvieron la acción de tutela promovida por  Pedro  Antonio  López  Muñoz  contra la Dirección de la Policía Nacional, el  Comandante  de  la  Región  No. 8 de la Policía Nacional y el Comandante de la  Policía del Magdalena.   

I. ANTECEDENTES  

El 27 de octubre de 2008, Pedro Antonio López  Muñoz  interpuso  acción  de  tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria  del  Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena contra la Dirección de la  Policía  Nacional,  el Comandante de la Región No. 8 de la Policía Nacional y  el  Comandante  de  la  Policía  del  Magdalena,  por considerar vulnerados sus  derechos    fundamentales    al    debido    proceso,    al    trabajo    y   de  petición.   

Fundamentó    su    acción    en    los  siguientes:   

1. Hechos  

1.1  El  accionante  indica que ingresó a la  Policía Nacional el 20 de enero de 1985.   

1.2  Señala  que el 19 de agosto de 2008, el  Comandante  de  la  Policía  del  Magdalena,  Coronel  Roque  Ángel  Tello, le  informó  que  al  parecer  su  conductor,  quien  se  encontraba de vacaciones,  “había  sido  visto  en el sector de El Rodadero en  compañía  de un individuo de nombre Jimmy Zapata Salinas alias “El Coyote”  integrante   de  la  banda  criminal  Los  Nevados.”   

1.3 Afirma que en esa misma fecha, con el fin  de  precisar  lo  sucedido  respecto de su conductor, mediante oficio No. 210 le  solicitó  al  Comandante  del  Departamento  de Policía del Magdalena, Coronel  Roque  Ángel  Tello, “se adelanten las actividades y  acciones   que   surtan   para  las  investigaciones  disciplinarias  y  penales  correspondientes a que haya lugar.”   

1.4  Manifiesta  que el 29 de agosto 2008, en  ejercicio  de  sus  funciones  como  Subcomandante de la Policía del Magdalena,  recibió  un  correo electrónico enviado por la Dirección de Talento Humano de  la  Policía  Nacional, mediante el cual -en su criterio como consecuencia de lo  informado  por  el  Comandante  de  la Policía del Magdalena con relación a su  conductor-,  por  orden  expresa  del  Director  de  Seguridad  Ciudadana  de la  Policía  Nacional  debía  retirarse  de  su  cargo  e  iniciar  un período de  vacaciones de 95 días.   

1.5 Sostiene que debido a su inconformidad con  la  decisión  de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, el 30  de  agosto  de  2008,  mediante  escrito  dirigido  al  Jefe de Inteligencia del  Departamento  de  Policía  del  Magdalena,  Capitán  Fernando Pantoja Cuellar,  solicitó  información  sobre  si  existía  alguna  actuación disciplinaria o  judicial  en  su  contra  relacionada  con  el  comportamiento  de su conductor.   

1.6  Afirma  que  el 3 de septiembre de 2008,  conversó  con  el  Subdirector  de  la  Policía Nacional, General Rafael Parra  Garzón,  quien  le  señaló  que “iba a ordenar una  verificación   interna”   a  fin  de  constatar  si  existía alguna actuación disciplinaria o judicial en su contra.   

1.7  Indica  que  el  10  de octubre de 2008,  “ante   la   angustia   y  zozobra”  por  su  situación laboral, abordó al Comandante de la Región No.  8  de  la  Policía  Nacional,  General Oscar Gamboa Arguello, quien después de  escuchar  sus  inquietudes, le indicó: “…mire qué  amistades  o  relación  tiene con los del Hotel Tamacá, le doy esa pista, mire  por ahí…”.   

1.8  Señala  que  dado lo anterior, el 13 de  octubre  de  2008  solicitó por escrito al Comandante de la Región No. 8 de la  Policía    Nacional,    General    Oscar    Gamboa    Arguello,    “las  anotaciones,  registros, denuncias y/o quejas que la Región  de  Policía  No. 08 u otras entidades tengan en mi contra con el fin de ejercer  mi  derecho  a  la  defensa,  conocimiento  de  pruebas  y contradicción de las  mismas.”   

1.9  Sostiene que a la fecha de presentación  de   la   presente   acción  de  tutela,  el   Jefe  de  Inteligencia  del  Departamento  de  Policía  del Magdalena, Capitán Fernando Pantoja Cuellar, el  Subdirector  de  la  Policía  Nacional,  General  Rafael  Parra  Garzón,  y el  Comandante  de  la  Región  No. 8 de la Policía Nacional, General Oscar Gamboa  Arguello, no se han pronunciado sobre las solicitudes indicadas.   

2. Solicitud de tutela  

2.1  Con  fundamento  en los hechos descritos  anteriormente,  el  27 de octubre de 2008, Pedro Antonio López Muñoz interpuso  acción  de  tutela  ante  la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  del Magdalena contra la Dirección de la Policía  Nacional,  el  Comandante  de  la  Región  No.  8  de la Policía Nacional y el  Comandante  de la Policía del Magdalena, por considerar vulnerados sus derechos  fundamentales al debido proceso, al trabajo y de petición.   

2.2 En su criterio, las autoridades accionadas  vulneran  sus  derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y  al  trabajo,  al  pretender  su retiro del servicio activo de la Policía Nacional,  con base  en  su  presunta  relación  con  miembros  de  la organización criminal “Los  Nevados”.   

2.3 En este sentido, considera que la falta de  información  sobre  los  hechos  y  cargos que se le imputan para el efecto, no  sólo  vulnera  su  derecho fundamental de petición, sino también su derecho a  la   defensa,   pues   no  ha  tenido  la  posibilidad  de  controvertir  dichas  acusaciones.   

2.4 Por lo anterior, solicitó ante al juez de  tutela    “dar   protección   de   los   derechos  constitucionales  fundamentales  (…),  quebrantados al pretenderme retirar del  servicio  activo  de  la Policía Nacional, por las acusaciones que injustamente  me  realizan,”,  así como ordenar a las autoridades  accionadas  pronunciarse sobre las solicitudes presentadas el 30 de agosto, el 3  de septiembre y el 13 de octubre de 2008.   

3. Trámite de instancia  

3.1  La acción de tutela fue tramitada ante  la  Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del  Magdalena,  la  cual  mediante  auto  del  día 28 de octubre de 2008 ordenó su  notificación a las autoridades accionadas.   

3.2  Adicionalmente,  solicitó información  sobre  si  existen  actuaciones disciplinarias en contra del actor, el estado de  las  mismas y “copia de la documentación que soporta  su  diligenciamiento  así como de las determinaciones adoptadas en su curso.”  Igualmente,        solicitó        “fotocopia  autenticada  de la resolución a través de la cual se  concedió  vacaciones  por  lapso  de  noventa  y  cinco  (95) días al Teniente  Coronel  Pedro  Antonio  López Muñoz.” Por último,  solicitó   a   la   Dirección  de  Talento  Humano  de  la  Policía  Nacional  “para  que  certifique si existe solicitud de retiro  del  accionante,  por  parte  del  Comando  del  Departamento  de  Policía  del  Magdalena o del Comandante de la Región de Policía No. 8.”   

3.3 Finalmente, vinculó al presente trámite  al   Jefe   de   Inteligencia   del  Departamento  de  Policía  del  Magdalena.   

Respuesta del Comandante de la Región No. 8  de la Policía Nacional   

3.4  Mediante  escrito del 4 de noviembre de  2008,  el  Comandante  de  la Región No. 8 de la Policía Nacional (E), Coronel  Carlos  Ramiro  Mena  Bravo,  solicitó  al  juez  de  tutela  denegar el amparo  invocado.   

3.5   Para  fundamentar  su  petición,  el  Comandante  de  la  Región  No.  8  de la Policía Nacional (E) señaló que en  atención   a  lo  dispuesto  en  el  Código  Contencioso  Administrativo,  las  autoridades  públicas gozan de un término de 15 días para dar respuesta a las  peticiones  presentadas  por  los  ciudadanos.  Al  respecto, precisó que si se  tiene  que  el 13 de octubre de 2008 el actor presentó la petición referida en  el  escrito de tutela, para la fecha de interposición de la presente acción de  tutela  el término para dar respuesta a la misma aún no se encontraba agotado.   

3.6  En  el  mismo  sentido,  señaló que la  petición  aludida  no  satisface  lo  previsto  en  el  artículo 5 del Código  Contencioso  Administrativo,  pues  el  actor omitió indicar la dirección a la  cual debe remitirse la respuesta.   

3.7  Sin embargo, sostuvo que mediante oficio  No.  01903  del 2 de noviembre de 2008, dio respuesta a la solicitud incoada por  el accionante el 13 de octubre del mismo año.   

3.8  Con  relación  al  presunto  retiro del  accionante  del  servicio  activo  de  la Policía Nacional, el Comandante de la  Región   No.   8   de   la  Policía  Nacional  (E)  transcribió  in  extenso  los  artículos  55  a 69 del  Decreto  1791  de  2000  “Por  el  cual se modifican las normas de carrera del  Personal  de  Oficiales,  Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía  Nacional.”,  subrayando  de  manera  especial  el  artículo  62  “Retiro  por  voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de  la Policía Nacional”.   

En  concordancia con lo anterior, de la misma  manera  transcribió  los artículos 1 y 2 de la Ley 857 de 2003 “Por medio de  la  cual  se  dictan  nuevas  normas  para  regular  el  retiro  del personal de  Oficiales  y  Suboficiales  de  la  Policía Nacional, (…).”, subrayando los  apartes  referidos  a  la  facultad del Gobierno Nacional para ordenar el retiro  del   servicio  de  los  oficiales  y  suboficiales  de  la  Policía  Nacional.   

Sobre este punto, el Comandante de la Región  No.     8     de     Policía     Nacional     (E)    concluyó:    “Analizando  lo  anterior  se  puede  deducir  que los retiros del  personal  en  especial el de un señor Teniente Coronel de la Policía Nacional,  se  encuentran  en cabeza del señor Ministro de Defensa Nacional, por tanto las  afirmaciones  del  accionante  carecen de acervo legal, en lo referente a que el  comandante  de  la  Policía del Magdalena como el Regional de Policía No. 8 lo  quiere     retirar,     siendo     declaraciones    fuera    de    contexto    y  temerarias.”   

3.9  Con  fundamento en lo expuesto, resaltó  que  en caso de que el Gobierno Nacional hiciera uso de su facultad para retirar  del  servicio activo de la Policía Nacional al accionante, a la luz del numeral  1°  del  artículo  6  del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no sería  procedente,  toda  vez  que existen otros medios de defensa judicial para atacar  dicha decisión.   

3.10 En todo caso, afirmó que de conformidad  con  la  consulta  realizada  al  sistema  de  información  disciplinaria de la  Policía  Nacional,  SIJUR,  no  existe  registro  de  sanciones  disciplinarias  impuestas    al    accionante   o   de   investigaciones   adelantadas   en   su  contra.   

Respuesta del Jefe Seccional de Inteligencia  del Departamento de Policía del Magdalena   

3.11 En escrito dirigido al juez de tutela el  4  de  noviembre  de 2008, el Jefe Seccional de Inteligencia del Departamento de  Policía  del  Magdalena,  Capitán Fernando José Pantoja Cuellar, solicitó no  conceder la tutela interpuesta.   

3.12  Para  el  efecto,  el Jefe Seccional de  Inteligencia  del  Departamento  de  Policía del Magdalena indicó que mediante  oficios  No. 2013 del 27 de octubre de 2008 y 2152 del 1° de noviembre de 2008,  se  dio  respuesta  a las peticiones presentadas por el actor el 30 de agosto de  2008 y el 25 de octubre del mismo año, respectivamente.   

3.13  En  todo  caso,  sobre  el  particular,  precisó:  “Manifiesto  al señor magistrado como lo  denoté  al  señor  Coronel  Pedro  Antonio  López  Muñoz  en el documento de  respuesta  al  derecho  de  petición escrito de fecha 25 de octubre de 2008, no  soy  la  unidad  competente  evaluadora  y  que  las  situaciones relativas a la  conducta,  comportamiento  y  actuaciones  policiales,  se  circunscriben  a los  efectos  de  la  evaluación  del desempeño profesional previsto por el decreto  1800  de  2000,  a  la  cual  no  tiene acceso el suscrito como subalterno y que  tratándose  del  folio  de  vida  limita  su  privacidad a las partes (Revisor,  evaluador y evaluado).”   

3.14 De otro lado, mediante comunicación del  4  de  noviembre  de  2008,  el  Comandante  del  Departamento  de  Policía del  Magdalena,  Coronel  Roque  Ángel  Lara  Tello,  remitió  al juez de instancia  constancia  de  antecedentes disciplinarios del actor, expedida el 31 de octubre  de  2008  por  la  Inspección  General  de  la Policía Nacional y “poligrama        (sic)  de  fecha  29  de  agosto  de  2008,  por  medio  del cual ordenan  notificar  al  señor Teniente Coronel Pedro Antonio López, que deberá salir a  disfrutar 95 días de vacaciones.”   

3.15 Adicionalmente, envió copia del Decreto  3871  de  2008  del 3 octubre de 2008, por medio del cual el Ministro de Defensa  Nacional  ordena  retirar al actor del servicio activo de la Policía Nacional a  partir  del  23  de  octubre  de  2008,  de  conformidad con lo dispuesto en los  artículos    1,    2    y    3    de    la   Ley   857   de   2003.     

3.16  Por  su  parte,  la  Dirección  de  la  Policía  Nacional  guardó  silencio  sobre  los  hechos  y consideraciones que  fundamentan la presente acción de tutela.   

3.17  Mediante  auto  del  10 de noviembre de  2008,  luego  de  analizar los documentos remitidos a su Despacho, especialmente  el  Decreto  3871  de 2008 del 3 octubre de 2008, por medio del cual el Ministro  de  Defensa  Nacional ordena retirar al actor del servicio activo de la Policía  Nacional,  la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo Seccional de la  Judicatura  del  Magdalena,  vinculó  al  presente trámite al Presidente de la  República,  al Ministro de Defensa Nacional y a la Junta Asesora del Ministerio  de Defensa para la Policía Nacional.   

Respuesta  del Ministro de Defensa Nacional y  la    Junta    Asesora    del   Ministerio   de   Defensa   para   la   Policía  Nacional   

3.19 Para fundamentar su petición, en primer  lugar,   las   autoridades  vinculadas  al  presente  trámite  advirtieron  que  “El  retiro  del  personal uniformado de la Policía  Nacional  por llamamiento a calificar servicios difiere completamente del retiro  por  facultad discrecional del Gobierno Nacional o del Director Teniente Coronel  en aras del mejoramiento del servicio.”   

3.20  En  este  orden,  precisaron  que  en  atención  a  la  sentencia  C-072 de 1996 de la Corte Constitucional, el retiro  por   llamamiento   a   calificar   servicios  “debe  entenderse  en  el  sentido  de  ser  una  causal  de  terminación normal de la  situación  administrativa  laboral  de  un uniformado dentro de la institución  (…)  que  se  aplica  como  un  mecanismo  de  renovación dentro de la línea  jerárquica  institucional  que  busca  garantizar la dinámica de la carrera de  los  uniformados en la Policía Nacional, constituyéndose en una herramienta de  relevo    y    permeabilización    (sic),   al   permitir   el  ascenso  de  los  más  sobresalientes  .”   

3.21   En  concordancia  con  lo  anterior,  explicaron  que  los  artículos  1,  2 y 3 de la Ley 857 de 2003 que regulan la  figura  del  retiro  por llamamiento a calificar servicios, deben ser analizados  de  conformidad  con  lo  previsto  en  el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004  “Por  medio  del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro  de  los  miembros  de la Fuerza Pública.”, en el sentido en que sólo procede  el  retiro  por  llamamiento  a calificar servicios si se cumplen los requisitos  para   acceder   a   la   asignación   de   retiro,   esto   es,   “lo  que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de  jubilación.”    

3.22   Así,   las  autoridades  vinculadas  señalaron  que  en  virtud  de las normas que regulan la materia, el retiro por  llamamiento   a   calificar  servicios  está  sujeta  al  cumplimiento  de  dos  requisitos:   (i)   el   concepto   favorable   de  la  Junta  Asesora  del  Ministerio  de  Defensa  para  la  Policía  Nacional,  “el que para el caso fue emitido  mediante  acta  de  la  citada  junta  que  aprobó  y  recomendó el retiro del  servicio  activo  del  actor.”; y (ii) que la persona  llamada  a  calificar  servicios  lleve  15 años o más al servicio de  la  Policía Nacional.   

3.23  Por último, afirmaron que a la luz del  numeral  1°  del  artículo  6 del Decreto 2591 de 1991, la presente acción de  tutela  es  improcedente,  toda vez que existen otros medios de defensa judicial  para  atacar  el  Decreto 3871 de 2008 del 3 octubre de 2008, por medio del cual  el  Ministro  de  Defensa  Nacional  ordenó  retirar al accionante del servicio  activo  de  la  Policía  Nacional.  Al respecto, resaltaron que no se encuentra  demostrado  que  dicha  decisión cause un perjuicio irremediable a los derechos  fundamentales  invocados,  situación que igualmente implica la improcedencia de  solicitud de amparo como mecanismo transitorio de protección.   

3.24  Por  su  parte,  el  Presidente  de  la  República  guardó  silencio sobre los hechos y consideraciones que fundamentan  la presente acción de tutela.   

4.  Pruebas  relevantes  que  obran  en  el  expediente   

4.1  Copia  de la solicitud dirigida el 13 de  octubre  de  2008  por  el  Teniente  Coronel  Pedro  Antonio  López  Muñoz al  Comandante  de  la  Región  No. 8 de la Policía Nacional, General Oscar Gamboa  Arguello (folios 10 a 12, cuaderno 2).   

4.2 Copia del oficio No. 210 remitido el 19 de  agosto  de  2008  por  el  Teniente  Coronel  Pedro  Antonio  López  Muñoz  al  Comandante  del  Departamento  de  Policía  del Magdalena, Coronel Roque Ángel  Lara Tello (folio 13, cuaderno 2).   

4.3 Copia del oficio No. 225 remitido el 30 de  agosto  de  2008  por  el  Teniente  Coronel Pedro Antonio López Muñoz al Jefe  Seccional  de  Inteligencia del Departamento de Policía del Magdalena, Capitán  Fernando José Pantoja Cuellar (folio 14, cuaderno 2).   

4.4    Copia    de    la    “HOJA    DE    VIDA   DEL   SEÑOR   TC   PEDRO   ANTONIO   LÓPEZ  MUÑOZ”,  expedida  el 1° de septiembre de 2008 por  el  Jefe  de  Área  de  Recursos  Humanos  del  Departamento  de  Policía  del  Magdalena,  IT  Javier Hernando Yanquen Cárdenas (folios 25 a 31 y 66, cuaderno  2).   

4.5  Copia de la constancia expedida el 31 de  octubre  de  2008  por  el  Secretario  de  la  Oficina de Control Disciplinario  Interno  “DEATA”  de  la  Policía  Nacional,  Intendente  César  Enrique Díaz Vides, con relación a la  ausencia  de  registros  sobre  sanciones  disciplinarias  impuestas al Teniente  Coronel   Pedro   Antonio   López   Muñoz   (folios  48,  58  y  72,  cuaderno  2).   

4.6  Copia del oficio No. 01903 remitido el 2  de  noviembre  de  2008  por  el  Comandante  del  Departamento  de Policía del  Magdalena,  Coronel  Roque  Ángel  Lara Tello al Teniente Coronel Pedro Antonio  López Muñoz (folios 49 y 59, cuaderno 2).   

4.7  Copia del oficio No. 2013 remitido el 27  de  octubre  de  2008  por el Jefe Seccional de Inteligencia del Departamento de  Policía  del  Magdalena,  Capitán  Fernando José Pantoja Cuellar, al Teniente  Coronel Pedro Antonio López Muñoz (folios 60 y 67, cuaderno 2).   

4.8 Copia del oficio No. 2152 remitido el 1°  de  noviembre  de 2008 por el Jefe Seccional de Inteligencia del Departamento de  Policía  del  Magdalena,  Capitán  Fernando José Pantoja Cuellar, al Teniente  Coronel Pedro Antonio López Muñoz (folios 61 y 69, cuaderno 2).   

4.9  Copia  del  escrito  dirigido  el  25 de  octubre  de  2008  por  el  Teniente Coronel Pedro Antonio López Muñoz al Jefe  Seccional  de  Inteligencia del Departamento de Policía del Magdalena, Capitán  Fernando José Pantoja Cuellar (folio 68, cuaderno 2).   

4.10 Copia de la comunicación remitida el 29  de  agosto  de  2008  por el Director de Talento Humano de la Policía Nacional,  Coronel  Alejandro  Callejas Camacho, al Comandante del Departamento de Policía  del  Magdalena,  Coronel  Roque  Ángel  Tello,  mediante el cual le informa que  “El señor TC López Muños Pedro Antonio debe salir  a   disfrutar   95  días  de  vacaciones  de  las  7:00  horas  del  310808,”  (folio 71, cuaderno 2).   

4.11 Copia de la comunicación remitida el 22  de  octubre  de  2008  por la Jefe del Grupo de Retiros de la Policía Nacional,  Comisaria  Claudia  Dilsa  López  Vargas,  al  Comandante  del  Departamento de  Policía  del Magdalena, Coronel Roque Ángel Tello, mediante el cual le informa  que  en  virtud  del  Decreto 3871 del 3 de octubre de 2008, el Teniente Coronel  Pedro  Antonio  López  Muñoz  ha sido llamado a calificar servicios (folio 73,  cuaderno 2).   

4.12  Copia del Decreto 3871 del 3 de octubre  de  2008 “Por el cual se retira del servicio activo a un personal de oficiales  de  la Policía Nacional”, expedido por el Ministro de Defensa Nacional (folio  74, cuaderno 2).   

4.13     Copia     del     “Formulario   2  de  seguimiento”  del  Teniente  Coronel Pedro Antonio López Muñoz, expedido por la Policía Nacional  (folios 78 a 88, cuaderno 2).   

4.14 Copia del oficio No. 1125 remitido el 11  de  noviembre  de  2008  por  el  Jefe de Asuntos Jurídicos de la Dirección de  Inteligencia  Policial  de  la  Policía  Nacional,  Sargento  Ángela  Patricia  Salamanca  Beltrán,  al Teniente Coronel Pedro Antonio López Muñoz (folio 103  y 167, cuaderno 2).   

4.15     Copia     del     “Formulario  1  Evaluación del Desempeño Policial”  del   Teniente  Coronel Pedro Antonio López Muñoz, suscrito  por  el  Comandante del Departamento de la Policía del Magdalena, Coronel Roque  Ángel Tello (folios 104 a 107, cuaderno 2).   

II.  LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN   

    

1. Sentencia    de    primera  instancia     

1.1  En sentencia del día 24 de noviembre de  2008,   la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  del  Magdalena  declaró  la  improcedencia  de la acción de tutela  incoada.   

     

1. Para  ello, la Sala sostuvo que el  actor  satisface los dos requisitos previstos en la Ley 857 de 2003 y el Decreto  4433  de 2004 para el retiro por llamamiento a calificar servicios, toda vez que  de  conformidad  con  las pruebas que obran en el expediente de tutela, aquel se  encuentra  vinculado  a la Policía Nacional hace más de 23 años y el Ministro  de    Defensa    Nacional    y    la    Junta  Asesora  del  Ministerio de Defensa para la Policía Nacional  emitieron  concepto  favorable para el efecto según Acta No. 008 suscrita el 18  de septiembre de 2008.     

En   este   sentido,   la  Sala  concluyó:  “[E]n   efecto,   como   se  encuentra  probada  la  existencia  del  acta  de recomendación de retiro suscrita por la Junta Asesora  del  Ministerio  de  Defensa,  así  como  el  requisito  temporal del tiempo de  servicio,  se  dio  cumplimiento  a  las  exigencias  de  la ley para adoptar la  decisión  de  retiro del servicio activo del accionante y por tal razón, no se  profirió  con  vulneración  de sus derechos al debido proceso ni a la defensa,  pues  resulta  claro que, atendiendo la naturaleza de la opción adoptada por el  Gobierno   Nacional,   no   se   requiere   una  sentencia  sancionatoria  o  un  procedimiento  previo  para  adoptar  tal  determinación,  si no únicamente el  concepto  favorable  de  la mencionada Junta, el cual se encuentra acreditado en  la situación fáctica que ocupa la Sala.”   

1.3  Así,  en  aplicación del principio de  presunción  de  legalidad de los actos administrativos, en criterio de la Sala,  la  acción  de  tutela interpuesta es improcedente, pues en concordancia con el  numeral  1°  del  artículo  6  del  Decreto  2591 de 1991, el actor tiene a su  alcance  otros  medios de defensa judicial a fin de atacar el Decreto 3871 del 3  de  octubre  de  2008 por el cual se ordenó su retiro del servicio activo de la  Policía Nacional.   

Sobre  este  punto, la Corporación judicial  anotó  que,  en  todo  caso,  “no  se  acreditó la  existencia  de  un  perjuicio irremediable en cabeza del actor, dado que como se  dejó  sentado,  desde el mismo momento de su desvinculación y sin solución de  continuidad,  goza  de  asignación  de  retiro  determinada por los porcentajes  indicados en las normas transcritas.”   

1.4  De  otro  lado,  la  Sala  resaltó que  durante   el  trámite  de  la  presente  acción  de  tutela,  las  autoridades  accionadas  dieron  respuesta  a las solicitudes de información presentadas por  el  actor  el  30  de  agosto,  3 de septiembre y el 13 y 25 de octubre de 2008,  situación  que  hace  inocua  la  protección  de  su  derecho  fundamental  de  petición.   

    

1. Impugnación de Pedro Antonio López  Muñoz     

2.1 Mediante escrito del 1° de diciembre de  2008,  el  accionante  solicitó  ante  el  juez  de  instancia revocar el fallo  adoptado, y en su lugar, conceder la tutela interpuesta.   

2.2  Al  sustentar la impugnación, el actor  precisó  que  en atención a lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 1° de  la  Ley  857  de 2003, de manera previa a la decisión de su retiro del servicio  activo  de la Policía Nacional, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para  la  Policía  Nacional  debió  emitir un concepto mediante el cual se indicaran  las  razones  de  dicha  decisión.  Sin  embargo,  señala que en su caso dicho  concepto  no  existe  o,  por  lo  menos,  no se le dio a conocer para que en su  calidad   de   afectado   controvirtiera   los   argumentos   expuestos   en  su  contra.   

3. Sentencia de segunda instancia  

3.2  Para  sustentar  su  decisión, la Sala  reiteró  lo  expuesto por el juez de tutela de primera instancia, en el sentido  de  señalar  que  la  acción  de  tutela  interpuesta es improcedente, pues en  concordancia  con  el  numeral  1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el  actor  tiene  a  su  alcance otros medios de defensa judicial para desvirtuar la  presunción  de  legalidad del Decreto 3871 del 3 de octubre de 2008 por el cual  se  ordenó  su retiro del servicio activo de la Policía Nacional. Al respecto,  precisó  que  en  consideración  de  las pruebas que obran en el expediente de  tutela,  no  se  encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio irremediable  sobre  los derechos fundamentales del accionante, situación que igualmente hace  improcedente  la  acción  de  tutela como mecanismo transitorio de protección.   

3.3  Por  último,  resaltó  que durante el  trámite  de  la  presente  acción de tutela, las autoridades accionadas dieron  respuesta  a  las  solicitudes  de información presentadas por el actor, razón  por  la cual no está llamada a prosperar la protección constitucional invocada  en este sentido.   

III.  CONSIDERACIONES  Y  FUNDAMENTOS  DE  LA  CORTE   

1. Competencia  

De  conformidad  con  lo  establecido  en los  artículos  86  y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591  de  1991  y  con  la  selección y el reparto efectuados el 19 de marzo de 2009,  esta    Sala    es   competente   para   revisar   las   decisiones   judiciales  mencionadas.   

2. Problemas jurídicos  

2.1  De acuerdo con los hechos expuestos y en  atención  a  las  decisiones  de  los  jueces  de  instancia,  en primer lugar,  corresponde  a  la  Corte  determinar  si  la  presente  acción  de  tutela  es  procedente  para  amparar  los  derechos  fundamentales del actor, presuntamente  vulnerados  como  consecuencia  de  su retiro del servicio activo de la Policía  Nacional  por  llamamiento  a calificar servicios, según decisión adoptada por  el  Ministro  de  Defensa  Nacional mediante el Decreto 3871 del 3 de octubre de  2008.   

En  este sentido, la Corte deberá establecer  si  a la luz de las especificidades del caso concreto, los mecanismos ordinarios  de  defensa  judicial dispuestos al alcance del actor son idóneos para proteger  sus derechos fundamentales.   

2.2 En caso afirmativo, en segundo lugar, esta  Sala  abordará  el  problema jurídico sustancial, esto es, determinar si dicha  decisión  vulneró  el  derecho  fundamental al debido proceso de Pedro Antonio  López  Muñoz,  toda  vez que en el Decreto 3871 del 3 de octubre de 2008 no se  expresaron  las  razones  por  las  cuales  se  produjo  su  desvinculación del  servicio  activo  de  la  Policía  Nacional. Al respecto, deberá establecer si  existen  informes o documentos previos que sustenten la recomendación de retiro  efectuada  por  la  Junta  Asesora  del  Ministerio  de Defensa Nacional para la  Policía  Nacional  el  18 de septiembre de 2008, y si los mismos fueron dados a  conocer oportunamente al actor.   

2.3  Para  dar  solución  a  los  problemas  jurídicos  planteados, esta Sala deberá pronunciarse sobre la regla general de  improcedencia  de  la  acción  de  tutela  por  incumplimiento del requisito de  subsidiariedad.  Así  mismo, hará referencia al conjunto de normas que regulan  el  retiro  del  servicio  activo  de  los  oficiales  de  la Policía Nacional,  particularmente  del  retiro por llamamiento a calificar servicios. Por último,  reiterará  el  criterio  de  esta  Corporación  relativo  a los límites de la  discrecionalidad  de  los  actos  de  retiro  de  las  Fuerzas Militares y de la  Policía  Nacional  y su relación con la efectividad del derecho fundamental al  debido  proceso.  En  este punto, abordará la jurisprudencia constitucional que  desarrolla  el  tema  de  la  debida motivación de los actos administrativos de  retiro  y  la  suficiencia  y  fundamento  del concepto  previo  de las juntas asesoras y de los comités de las  Fuerzas  Militares  y  de  la  Policía  Nacional  que  cumplen funciones en ese  sentido.   

2.4 Finalmente, con base en lo anterior, esta  Sala  estimará  si  se  deben  amparar los derechos fundamentales invocados por  Pedro  Antonio  López  Muñoz  y,  por  tanto,  revocar  la sentencia de tutela  proferida  el  4  febrero  de  2009 por la sala Jurisdiccional Disciplinaria del  Consejo   Superior   de  la  Judicatura,  dentro  del  presente  trámite.    

3.  Requisito de subsidiariedad de la acción  de tutela. Reiteración de Jurisprudencia   

3.1 De acuerdo con el inciso 3 del artículo  86   de   la   Constitución   Política,  la  acción  de  tutela  “sólo  procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de  defensa  judicial,  salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para  evitar un perjuicio irremediable.”   

Así mismo, el artículo 6 del Decreto 2591 de  1991  “Por  el  cual  se  reglamenta  la  acción  de  tutela consagrada en el  artículo                         86 de la Constitución Política.”, dispone:    

“La  acción  de  tutela  no  procederá:   

1. Cuando existan otros recursos o medios de  defensa  judiciales,  salvo  que  aquélla se utilice como mecanismo transitorio  para  evitar  un  perjuicio  irremediable.  La existencia de dichos medios será  apreciada  en  concreto,  en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias  en que se encuentra el solicitante.”   

Al  respecto,  en la sentencia T-698 de 2004,  esta Corporación sostuvo:   

“El  principio enunciado de subsidiariedad  resulta  ser  una exigencia fundamental para la procedibilidad de la acción, en  la  medida  en que es necesario que quien alega la vulneración haya agotado los  medios  de  defensa  disponibles por la legislación, para lograr la protección  de  sus derechos4.  La  razón  de  ser de esta exigencia, es la de confirmar que una  acción  subsidiaria como la tutela, no pueda ser considerada como una instancia  más  en  el  tránsito jurisdiccional, ni tampoco como un camino extraordinario  para   solucionar   las  eventuales  falencias  de  los  procesos  ordinarios  o  contenciosos.  Menos  aún  cuando  es  en  estas  jurisdicciones  en  donde  se  encuentran  previstos  los   mecanismos  propios para conjurar los posibles  inconvenientes   que   se   susciten  para  las  partes  durante  los  trámites  procesales.  Al  respecto  esta  Corporación  ha señalado que la jurisdicción  ordinaria  y  contenciosa,  es “sede por antonomasia del ejercicio dialéctico  entre  las  diversas  posiciones  de  las  partes”5          (…).  De  allí  que  la exigencia del agotamiento efectivo de los  recursos  correspondientes,  como  expresión de la subsidiariedad de la acción  de  tutela  frente  a  los  mecanismos  ordinarios  de defensa judicial, se haga  evidente”.   

3.3   Así,  a  la  luz  del  principio  de  subsidiariedad,  la  acción  de  tutela  no puede ser ejercida como un medio de  defensa   judicial   alternativo  o  supletorio  de  los  mecanismos  ordinarios  previstos  por  el  legislador  para  el  amparo  de  los derechos. De hecho, de  acuerdo  con la jurisprudencia constitucional, a través de la acción de amparo  no  es  admisible  la  pretensión  orientada  a  revivir términos concluidos u  oportunidades   procesales   vencidas   por   la   negligencia   o   inactividad  injustificada           del           actor6. Igualmente, la jurisprudencia  tampoco  ha  consentido  el  ejercicio  de  la acción de tutela como el último  recurso  de  defensa  judicial  o como una instancia adicional para proteger los  derechos        presuntamente       vulnerados7.   

3.4  Por  el  contrario,  dado  el  diseño  constitucional  de la acción de tutela, ésta es la única acción judicial que  debe  ser ejercida para garantizar la protección de los derechos fundamentales.  De  ahí  que  de forma reiterada, la Corte ha estimado que la acción de tutela  no  puede  ser  tramitada  para decidir conflictos de rango legal, pues con este  propósito  el  legislador  dispuso  los medios y recursos judiciales adecuados,  así  como  las  autoridades  y  jueces  competentes8.  Incluso,  en  virtud de esta  regla  jurisprudencial, la Corte Constitucional ha considerado que la acción de  tutela   es   procedente   cuando   a  pesar  de  existir  medios  ordinarios  y  extraordinarios  de  defensa  judicial,  los  derechos presuntamente conculcados  tienen  la  naturaleza de fundamentales y, en consecuencia, la acción de tutela  es   el   medio   judicial   llamado  a  garantizar  su  protección9.   

3.5 Ahora bien, en desarrollo del principio de  subsidiariedad,  la  jurisprudencia constitucional ha señalado que en los casos  en  que  el  accionante  tenga  a  su alcance otros medios o recursos de defensa  judicial,  la  acción  de  tutela  procederá  de  manera  excepcional  cuando:   

    

1. Los  medios de defensa judicial no  son   idóneos   y   eficaces   para   proteger   los   derechos   presuntamente  conculcados10.   

2. A pesar de que los medios de defensa  judicial  son  idóneos,  la  acción  de  tutela debe concederse como mecanismo  transitorio  de protección para evitar un perjuicio irremediable a los derechos  fundamentales11.      

(3)  El  accionante es un sujeto de especial  protección    constitucional   (personas   de   la   tercera   edad,   personas  discapacitadas,  mujeres  cabeza  de  familia,  población  desplazada, niños y  niñas)  y  por  tanto  su  situación requiere de particular consideración por  parte       del       juez       de      tutela12.   

3.6 En suma, en el evento en que para el caso  concreto  existan  otros  mecanismos  ordinarios  y  extraordinarios  de defensa  judicial,  la  acción  de tutela sólo será procedente si dichos mecanismos de  protección  ya  se  encuentran agotados. Sin embargo, de manera excepcional, la  acción  de  tutela  será  procedente  si dichos mecanismos no son idóneos; la  solicitud  de  amparo debe ser concedida para evitar un perjuicio irremediable y  el accionante es un sujeto de especial protección constitucional.   

4.  Fundamentos  normativos  del  retiro  del  servicio   activo   de  los  oficiales  de  la  Policía  Nacional.  Retiro  por  llamamiento a calificar servicios   

4.1 De conformidad con el artículo 216 de la  Constitución  Política,  la  fuerza  pública  está integrada por las Fuerzas  Militares     y     la     Policía     Nacional13.   En   este   sentido,  en  concordancia    con    el    artículo    218    constitucional,    “La   Policía   Nacional   es  un  cuerpo  armado  permanente  de  naturaleza   civil”,   cuyo   fin  esencial  es  el  mantenimiento  de  las  condiciones básicas para el ejercicio de los derechos y  libertades  públicas  y  el  aseguramiento  de  la  convivencia pacífica en el  territorio nacional.   

4.2 En atención a las normas constitucionales  indicadas14,  mediante  el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las  normas  de  carrera  del  personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y  agentes  de  la  policía  nacional”,  bajo  el entendido de que el retiro del  servicio  activo  de  la Policía Nacional “Es  la situación por la cual el personal uniformado, sin perder  el   grado,   cesa   en   la   obligación  de  prestar  servicio”15,  en  su  artículo  55  se  previeron  las  siguientes  causales   de   retiro:   (1)   por   solicitud  propia;  (2)  por  llamamiento   a   calificar  servicios16;  (3)  disminución  de  la  capacidad  sicofísica;  (4) incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez;  (5)  destitución;  (6)  por  voluntad  del  Ministro  de Defensa Nacional, o la  Dirección  General  de  la  Policía  Nacional  por  delegación, para el nivel  ejecutivo,  y los agentes; (7) por no superar la escala de medición del Decreto  de   Evaluación  del  Desempeño  Policial;  (8)  incapacidad  académica;  (9)  desaparecimiento;     y     (10)    por    muerte17.   

4.3  En  este  orden,  con  relación  a  las  condiciones  previstas  para  que se considere procedente el retiro del servicio  activo  de  la  Policía  Nacional  por  llamamiento  a  calificar servicios, el  artículo   57   del   citado   Decreto   establece18:   

“RETIRO  POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.  El  personal  de agentes de la Policía  Nacional    sólo    podrá   ser   retirado   por   llamamiento   a   calificar  servicios,  después  de  haber  cumplido quince (15)  años  de  servicio.  El  personal del Nivel Ejecutivo  solo  podrá  ser  retirado  por  llamamiento a calificar servicios, después de  haber    cumplido    veinte    (20)    años    de   servicio.”   (Negrilla fuera del texto original).   

4.4  En  concordancia  con  lo  anterior,  el  artículo  3 de la Ley 857 de 2003 establece que los oficiales y suboficiales de  la  Policía Nacional sólo pueden ser llamados a calificar servicios si cumplen  los  requisitos  para  ser  beneficiarios  de la asignación de retiro, esto es,  “una asignación mensual19”cancelada    en    los    términos    fijados    en    las   normas  correspondientes20.   

4.5  Por  su  parte,  el  inciso  segundo del  artículo  1° de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la  cual  se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y  Suboficiales  de  la  Policía  Nacional  y  se modifica en lo pertinente a este  asunto,  el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones.”, indica  que  el  retiro  de  los  oficiales  de  la  Policía  Nacional por las causales  previstas  en  su  artículo  2,  incluida  la causal de llamamiento a calificar  servicios,  “se  efectuará  a  través  de decreto  expedido     por     el     Gobierno    Nacional.21”   

4.6  Ahora  bien,  el mismo artículo prevé:   

“El  retiro  de  los  Oficiales  deberá  someterse  al  concepto  previo  de  la  junta Asesora del Ministerio de Defensa  Nacional  para la Policía Nacional, excepto cuando se  trate  de  Oficiales  Generales.  La  excepción  opera igualmente en los demás  grados,  en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran  invalidez,  cuando  no  supere la escala de medición del decreto de evaluación  del  desempeño y en caso de muerte.” (Negrilla fuera  del texto original).   

4.7  De conformidad con lo anterior, se tiene  que  el  retiro  del  servicio  activo de la Policía Nacional por llamamiento a  calificar  servicios  es  una  modalidad  de  desvinculación  adoptada mediante  decreto  expedido  por  el Gobierno Nacional, que implica que el uniformado cesa  en  su  obligación  de  prestar  sus  servicios  a esa institución22. Así mimo,  que  esta  modalidad  de  desvinculación de la Policía sólo procede cuando de  manera  simultanea  se  satisfacen  dos  requisitos,  a  saber: (1) el agente ha  cumplido  más  de  15 años de servicio o 20 si se trata del personal del nivel  ejecutivo,  situación  que  en concordancia con el artículo 3 de la Ley 857 de  2003,  lo  hace  beneficiario  de  una asignación de retiro; y (2) la  Junta  Asesora  del  Ministerio  de  Defensa  Nacional  para  la  Policía   Nacional   ha   dado   su   concepto   previo   favorable   para   el  efecto23.   

4.8 Ahora bien, mediante la sentencia C-072 de  1996,  esta  Corporación analizó la exequibilidad de la disposición según la  cual  el  llamamiento  a  calificar servicios procede en virtud del cumplimiento  del  término  de  servicios  a  la  institución previsto en la ley24   

.   Al  respecto,  luego  de  advertir  que  “la disposición acusada no obliga al Ejecutivo ni a  la  Policía  Nacional a efectuar el llamamiento a calificar servicios cuando el  oficial    o    suboficial    haya    cumplido    los   quince   años   en   la  Institución.”, esta Corte precisó:   

“[E]l    llamamiento    a   calificar  servicios  (…)  [es un] valioso  instrumento  institucional  de  relevo  dentro  de la  línea  jerárquica  en  cuya virtud se pone término al desempeño de unos para  permitir  el  ascenso  y  la  promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye  ejercicio  de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los  cuerpos  armados  y  a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro  de  ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente  laborales  y  sancionatorios, como la destitución. Tal  atribución  hace  parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de  mando  y  conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de  poderes   suficientes  para  sustituir,  en  la  medida  de  las  necesidades  y  conveniencias,  con  agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las  jerarquías  militares  y  de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones  de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.   

Para   la   Corte  es  claro  que  lo  consagrado  en  el artículo no es una norma en contra del  oficial  o  suboficial  en  su  condición de trabajador sino una limitante a la  libre  disposición  superior,  en  favor  del  subalterno, a quien se otorga la  certidumbre  de que el Gobierno o la Policía no pueden hacer uso de la facultad  de  llamar  a  calificar  los  servicios  de  sus  oficiales y suboficiales sino  después   de   transcurridos   quince   años   de  servicios.”  (Negrilla fuera del texto original).   

En  este  orden,  la  citada  sentencia  fue  enfática   en  afirmar  que  debido  a  las  características  del  retiro  por  llamamiento  a  calificar  servicios  contempladas  en la ley, esta modalidad de  retiro  no  puede  ser  entendida  como una sanción encubierta para soslayar el  derecho fundamental al debido proceso.   

En   efecto,   en  esa  oportunidad,  esta  Corporación señaló:    

“Tal  entendimiento de la norma, que es el  aducido  por  el  impugnador, implicaría en efecto una abierta violación de la  Carta   Política,   en  especial  de  sus  artículos  25  y  53,  si  se  aceptara que el llamamiento a calificar servicios es apenas  una  forma  de desvinculación laboral, pues, sobre esa base, el obligado retiro  del  empleo,  sin  razón justificativa distinta al tiempo de servicios y sin el  beneficio  de  la  pensión,  significaría  un  franco  desconocimiento  de  la  protección  especial  al  trabajo  y de la estabilidad en el mismo.  También  podría  resultar  violado el  artículo  29  de  la  Constitución, si el llamamiento a calificar servicios se  tomara  como una sanción, por carencia de unas razones previamente definidas en  la  ley  y  por ausencia absoluta del debido proceso y en particular del derecho  de  defensa, sin que por otra parte medien en la norma  las  mismas  circunstancias  admitidas por la Corte en la Sentencia C-525 del 16  de  noviembre  de  1995  (M.P.:  Dr.  Vladimiro  Naranjo  Mesa),  en lo relativo  a  la necesidad de garantizar  el  servicio  idóneo.”  (Negrilla  fuera  del texto  original).   

“Así,  declarar  la   inexequibilidad   total  del  precepto,  como  lo  pretende  el accionante, llevaría a la conclusión de  que  el  llamamiento  a calificar servicios está proscrito por la Constitución  Política,  lo  que  no  resulta acertado por cuanto es una modalidad válida de  culminar  la  carrera  oficial en los cuerpos armados que en nada contradice los  preceptos  superiores, al paso que si se optara por la  declaración  de  inexequibilidad  de  la  condición  introducida  por la norma  acusada  a  la facultad de la institución nominadora -la exigencia de que hayan  transcurrido  quince  años  de  servicio-  se  plasmaría  una discrecionalidad  absoluta   que  acabaría  con  el  derecho  del  oficial  o  suboficial  a  una  estabilidad  mínima en el desempeño de su función y, por tanto, conduciría a  la  eliminación  de  una  garantía,  plasmada  en favor de quienes integran el  contingente  humano de la Policía Nacional, que tampoco vulnera precepto alguno  de la Carta Política.   

No  se  aprecia  en  la  norma  motivo  de  inconstitucionalidad  alguno  y,  en consecuencia, será declarado exequible.”  (Negrilla fuera del texto original).   

4.9  En  síntesis,  el  retiro del servicio  activo  de  la  Policía  Nacional  por llamamiento a calificar servicios es una  modalidad  de desvinculación adoptada mediante decreto expedido por el Gobierno  Nacional,  que  implica  el  cese  de  la  obligación de prestar servicios a la  institución.  Esa  modalidad  de  desvinculación  sólo  procede cuando (1) el  agente  ha  cumplido  más de 15 años de servicio o 20 si se trata del personal  del  nivel  ejecutivo;  y  (2)  la  Junta  Asesora del  Ministerio  de  Defensa  Nacional  para la Policía Nacional ha dado su concepto  previo  favorable. Así, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el  llamamiento   a  calificar  servicios  constituye  una  facultad  legítima  del  Gobierno  Nacional  para  permitir  la renovación del personal uniformado de la  Policía  Nacional, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad,  por   ejemplo,   como  una  sanción  encubierta  para  soslayar  el  derecho fundamental al debido proceso, en particular el derecho de  defensa.   

5.  Límites  a  la  discrecionalidad de los  actos  de retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Motivación  de  los  actos  administrativos  de  retiro y concepto  previo   de   las   juntas   asesoras  y  comités  de  evaluación.  Reiteración de Jurisprudencia   

5.1   En  varias  oportunidades,  la  Corte  Constitucional  se  ha  referido a la discrecionalidad de los actos de retiro de  las   Fuerzas  Militares  y  la  Policía  Nacional25. Al respecto, ha considerado  que  dicha  discrecionalidad  tiene pleno respaldo constitucional, pues dada las  características  especiales  de  estos  cuerpos  y la necesidad de “garantizar  el  cabal cumplimiento de las tareas constitucionales  encomendadas     a     la     Fuerza    Pública,26”  la   discrecionalidad   en   los   actos   de   retiro  constituye  “un  instrumento  normal,  y  por  lo  demás  necesario,  para el  correcto  funcionamiento  de  tales  instituciones.27”   

5.2  Sin  embargo,  la  jurisprudencia  que  desarrolla  la  materia  ha  estimado  que  la  discrecionalidad de los actos de  retiro  no es absoluta. Al respecto, ha precisado que sus límites se encuentran  en  la efectividad y prevalencia de los derechos fundamentales y que, de ninguna  manera, aquella puede ser confundida con la arbitrariedad.   

En efecto, en la sentencia C-179 de 2006, este  Tribunal indicó:   

“En   varias   oportunidades   la  Corte  Constitucional  se  ha pronunciado sobre la facultad discrecional que se concede  a  dichas instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del  servicio,  encontrando admisible desde la perspectiva  constitucional   el   retiro   en   esas   circunstancias  dadas  las  funciones  constitucionales  que se les atribuyen. No obstante, la  jurisprudencia  constitucional  ha  sido  cautelosa en precisar que la  facultad  discrecional  para  el  retiro  de funcionarios de la  Fuerza  Pública  no puede ser confundida con arbitrariedad. La discrecionalidad  no  es  otra  cosa  que una facultad más amplia que se concede por la ley a una  autoridad  para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda  acudir  a  una  estimación  particular atendiendo las circunstancias singulares  del   caso   concreto.   Nótese   que   es  la  ley  la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida  la   potestad   discrecional   para   el   retiro   de  miembros  de  la  Fuerza  Pública,  a  saber:  i) la  existencia  misma  de  la  potestad;  ii) la   competencia   para   ejercerla   respecto   de  unos  miembros  determinados;  y,  iii)  la  obtención  de  una  finalidad específica. No se trata  pues  de  una  discrecionalidad  al margen de la ley, sino todo lo contrario, es  precisamente  en  virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede  ser  ejercida  la  potestad  discrecional.” (Negrilla  fuera del texto original).   

5.3  De  ahí  que  la  Corte  haya sostenido  reiteradamente  que  la  consideración anterior se traduce en tres aspectos que  permiten   concluir   que  un  acto  de  retiro  discrecional  se  ajusta  a  la  Constitución,  estos son: (1) El respeto por los principios de proporcionalidad  y                    razonabilidad28;  (2)  la debida motivación  del  acto  de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia y fundamento  del   concepto   previo  de  las  juntas  asesoras  y  comités  de evaluación que cumplen funciones en este  sentido,   así  como  en  la  exposición  de  motivos  efectuada  en  el  acto  administrativo               respectivo29;  y  (3)  la correspondencia  necesaria   entre   dicha   motivación   y   el   cumplimiento   de  los  fines  constitucionales  de  la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, según el  caso30.   

Sobre  este  punto,  en la sentencia C-525 de  1995, la Corte explicó:   

“[No]  pued[e]  haber  extralimitación de atribuciones, que  desconozca  los  requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar  todo   acto   discrecional.   Este   debe   tener  un  mínimo   de   motivación  justificante,  más  aún  cuando  la  discrecionalidad  radica en cabeza de una  autoridad  pública.  En este caso la discrecionalidad  del  gobierno y de la Dirección general de la Policía está justificada en las  razones  del  servicio,  y  requiere  en  el  caso del  artículo  12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo  del  Comité  de Evaluación de Oficiales Superiores, y  en  el  del  artículo  11  del  Decreto  574  de  1995,  del  aval  previo  del  Comité     de     Evaluación     de    Oficiales  Subalternos.”   (Negrilla  fuera del texto original).   

5.4   Ahora  bien,  por  revestir  especial  importancia  para  resolver el presente caso, resulta necesario abordar  la  jurisprudencia  constitucional  que  desarrolla el tema de la debida motivación  de   los   actos  administrativos  de  retiro  y  la  suficiencia  y  fundamento  del  concepto  previo  de las juntas asesoras y de los  comités  de  las  Fuerzas  Militares y de la Policía  Nacional para el efecto.   

5.4.1  Al  respecto,  en  primer lugar, esta  Corporación  ha  estimado que se debe diferenciar entre la desvinculación como  resultado  de  procesos  disciplinarios  y  la  desvinculación discrecional por  voluntad   del   Gobierno   o   de   la   Dirección   General  de  la  Policía  Nacional31.   En este sentido, como se indicó anteriormente, la Corte ha  afirmado  que  estas  modalidades  de  retiro  del  servicio activo, incluido el  llamamiento  a  calificar  servicios,  no  pueden  ser  ejercidas  como  una sanción encubierta, toda vez que  de  esta  manera  se  actuaría  de  manera  contraria  al  artículo  29  de la  Constitución  Política  por falta de un proceso con el lleno de las exigencias  constitucionales  y,  en consecuencia, por la afectación directa del derecho de  defensa32.   

5.4.2  En segundo lugar, la Corte ha estimado  que  el concepto previo de las juntas asesoras y de los  comités  de  las  Fuerzas  Militares y de la Policía  Nacional,   relacionado   con   su   facultad   para  “recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro  de  Defensa  los  (…),  llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de  las  Fuerzas  Militares  y  de  la Policía Nacional33”,  garantiza   la   efectividad   del   derecho   fundamental  al  debido  proceso.   

Sobre  este  punto,  esta  Corporación  ha  sostenido  que  el  respeto  por  el  derecho  fundamental  al debido proceso se  expresa   en   el   cumplimiento   de   los   siguientes   supuestos34:  (1)  la  recomendación  que  concluye  en  un  concepto  previo  a  la  adopción  de la  decisión35,   es   una   condición   ineludible   que   debe   garantizar  la  correspondencia  entre las normas que autorizan la discrecionalidad del retiro y  la  motivación  que  se  aduce  en el caso concreto36;  (2)  la  recomendación en  comento  debe  estar  precedida y fundamentada en un examen completo y cuidadoso  de  las  razones que se invocan para el retiro, en los informes y pruebas que se  alleguen,  en  la hoja de vida del uniformado y en todos los elementos objetivos  que  permitan  justificar  su  retiro  del  servicio37;  y  (3) el informe y demás  documentos  con  fundamento  en  los  cuales las juntas  asesoras   o  los  comités  consideran  que  se  debe  efectuar  el  retiro,  deben  ponerse  en  conocimiento del afectado38.   

Así, en la sentencia C-179 de 2006, la Corte  señaló:   

“En  ese  orden  de  ideas,  la  recomendación  que  formulen  tanto  el Comité de Evaluación  para  las  Fuerzas  Militares,  como  la Junta Asesora del Ministerio de Defensa  Nacional  para la Policía Nacional, cuando se trate de  Oficiales,   o   de   la   Junta  de  Evaluación  o  Clasificación   respectiva  para  los  Suboficiales,  debe  estar  precedida  y  sustentada en un examen de  fondo,  completo  y  preciso  de  los  cargos  que  se invocan para el retiro de  miembros  de  esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos  los  elementos  objetivos  y  razonables que permitan sugerir el retiro o no del  servicio  de  un  funcionario.”  (Negrilla fuera del  texto original).   

5.4.3 Con relación a la motivación del acto  administrativo  mediante  el  cual se adopta la decisión de retiro, la Corte ha  estimado  que  en  él  se  deben  indicar las razones de hecho y de derecho que  fundamentan  la  decisión  de  retiro,  pues  es  con  base  en  los argumentos  expuestos  en  dicha  decisión  que el afectado podrá garantizar su derecho de  defensa  en  esa  instancia  y  -de no estar de acuerdo con ella-, eventualmente  acudir  ante  la  justicia contenciosa para solicitar el amparo de sus derechos.   

En efecto, en la sentencia T-1168 de 2008, al  estudiar  el  caso  de cuatro policías que fueron retirados del servicio activo  con  base  en  un  acto  administrativo  carente  de  motivación, este Tribunal  explicó:   

“La    motivación   de   los   actos  administrativos  es  una  garantía  que evita la arbitrariedad y los abusos por  parte  de  las  autoridades administrativas, pues es lo que permite a los jueces  respectivos  en  el evento en que deban realizar su control, determinar si estos  se    ajustan    a    los    preceptos    establecidos    en   el   ordenamiento  jurídico. Es, asimismo, una  salvaguarda  del  derecho  al  acceso  a la administración de justicia, pues la  motivación  permite  al  ciudadano  censurar  la  actuación ante la respectiva  jurisdicción,  pues  a  falta  de  ésta el acceso se  vería  obstaculizado,  en la medida en que no contaría con elementos de juicio  para reprochar el acto que le afectó sus derechos.   

(…)  

La  motivación  constituye  así  un  medio  de  control  del  acto  administrativo que debe ser  suficiente,  “esto  es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico  que     ha     determinado     la    decisión”39  el cual no se satisface con  el  señalamiento  de un concepto jurídico indeterminado, sino que debe  obedecer  a  un  razonamiento  concreto  que  conduzca  a  la  aplicación  de  dicho  concepto  a las circunstancias de hecho singulares de un  determinado caso.   

La motivación permite dilucidar el límite  entre  lo  discrecional  y  lo  arbitrario; si no fuera  así,  el  único  apoyo  de la decisión sería la voluntad de quien la adopta,  aspecto  que  contraviene  los  postulados esenciales de un Estado de Derecho en  donde   lo   que   impera   no   es   el  poder  puramente  personal40,  sino  la  manifestación  de la autoridad acorde con los principios constitucionales y con  la     ley.”    (Negrilla    fuera    del    texto  original).   

5.4.4  Ahora  bien,  en  el  evento en que el  retiro  del  servicio  tenga  fundamento  en  pruebas  e  informes  de carácter  reservado,  a  fin  de salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso del  uniformado,   esa   documentación   debe   ponerse  en  su  conocimiento,  pues  “El  informe es reservado frente a terceros, pero no  ante        el        eventual       afectado.41”   

Al  respecto, en la sentencia C-1173 de 2005,  esta Corporación concluyó:   

“5.1.  La  jurisprudencia  de  la Corte ha  convalidado  la  existencia  de información de carácter reservado en contextos  diferentes:  (i)  dentro  de procesos administrativos, disciplinarios o penales,  donde    la    información    reservada    es    invocada    en    contra   del  interesado,42  (ii)  como elemento de juicio para determinar la procedencia de la  declaratoria    o    prórroga   de   un   estado   de   excepción,43 o (iii) para  determinar   la   responsabilidad   de  las  autoridades  en  la  provisión  de  protección   especial   a   personas   amenazadas.44   

Para  el  caso  de  las normas bajo estudio,  resulta  pertinente examinar la forma como la información reservada es empleada  en  procesos  administrativos.  En  este  contexto, la  Corte  ha  (i)  declarado exequibles disposiciones legales que autorizan retirar  discrecionalmente  del  servicio a ciertos funcionarios con base en información  reservada,45  pero también (ii) ha condicionado la exequibilidad del empleo de  estos  informes a que se garantice el debido proceso y el derecho de defensa del  funcionario  afectado,  y ha declarado su inexequibilidad cuando ello no ha sido  así.46”  (Negrilla  fuera del texto original).   

5.5   En   consideración   de  las  reglas  jurisprudenciales     señaladas,     en     varias    oportunidades48, la Corte ha  tutelado  el  derecho  fundamental  al  debido  proceso de los uniformados de la  Policía  Nacional  y  las  Fuerzas  Militares,  en  los eventos en que han sido  retirados  del servicio activo con base en la facultad discrecional del Gobierno  Nacional  o  de la dirección de dichas instituciones, sin que para el efecto en  el  acto  administrativo de retiro se encuentren las razones que fundamentan esa  decisión.   

En  estas oportunidades, con el propósito de  amparar  los  derechos fundamentales de defensa y acceso a la administración de  justicia,  la  Corporación ha ordenado que se proceda a realizar la motivación  del  acto  administrativo respectivo, de tal manera que, de estimarlo necesario,  el  actor  pueda  acudir  ante  la jurisdicción contencioso administrativa para  obtener el amparo de sus derechos.   

5.6 En conclusión, la discrecionalidad de los  actos  de  retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tiene pleno  respaldo  constitucional. Sin embargo, dicha discrecionalidad no es absoluta. En  este  sentido,  un  acto  de  retiro  discrecional se ajusta a la Constitución,  cuando  es  respetuoso de los principios de proporcionalidad y razonabilidad; el  acto  administrativo  de  retiro se encuentra debida y suficientemente motivado,  de  conformidad  con  el concepto previo emitido por la  junta   asesora   o   comité   de   evaluación,   según  el  caso;  y  existe  una  relación  directa  entre  dicha motivación y el  cumplimiento de los fines constitucionales de la fuerza pública.   

6. Estudio del caso concreto.  

6.1  Con  base  en  las  consideraciones  y  fundamentos  expuestos  anteriormente, esta Sala de Revisión determinará si la  presente   acción   de   tutela   es   procedente  para  amparar  los  derechos  fundamentales  del  actor,  presuntamente  vulnerados  como  consecuencia  de su  retiro  del  servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar  servicios,  según  decisión  adoptada  por  el  Ministro  de  Defensa Nacional  mediante el Decreto 3871 del 3 de octubre de 2008.   

En  este sentido, la Corte deberá establecer  si  a la luz de las especificidades del caso concreto, los mecanismos ordinarios  de  defensa  judicial dispuestos al alcance del actor son idóneos para proteger  sus derechos fundamentales.   

6.2 En caso afirmativo, esta Sala abordará el  problema  jurídico  de  fondo, es decir, determinar si dicha decisión vulneró  el  derecho  fundamental  al debido proceso de Pedro Antonio López Muñoz, toda  vez  que  en  el  Decreto  3871  del  3  de octubre de 2008 no se expresaron las  razones  por  las cuales se produjo su desvinculación del servicio activo de la  Policía  Nacional.  Al  respecto,  deberá  establecer  si  existen  informes o  documentos  previos  que  sustenten la recomendación de retiro efectuada por la  Junta  Asesora  del  Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional el  18  de  septiembre de 2008, y si los mismos fueron dados a conocer oportunamente  al actor.   

6.3   En   concordancia   los  fundamentos  normativos  de  esta  sentencia, como pasará a demostrarse, la presente acción  de  tutela  satisface el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, se debe  revocar  la  decisión  adoptada  por  la  Sala Jurisdiccional Disciplinaria del  Consejo   Superior   de   la   Judicatura,  mediante  la  cual  se  declaró  su  improcedencia.   

Para  resolver  el  presente  caso,  en  las  consideraciones  generales  de  esta  Sentencia,  esta  Sala concluyó que en el  evento  en  que  para  el  caso  concreto  existan otros mecanismos ordinarios y  extraordinarios   de   defensa  judicial,  la  acción  de  tutela  sólo  será  procedente  si  dichos  mecanismos  de protección ya se encuentran agotados. En  este  sentido,  de  manera excepcional, dijo la Sala, la acción de tutela será  procedente  si  dichos  mecanismos  no son idóneos; la solicitud de amparo debe  ser  concedida  para  evitar  un  perjuicio  irremediable  y el accionante es un  sujeto de especial protección constitucional.   

Dado  lo  anterior,  a juicio de esta Sala la  presente  acción  de  tutela  es  procedente, toda vez que a pesar de que en el  presente  caso existen otros medios de defensa judicial para atacar la decisión  adoptada  por  el Ministro de Defensa Nacional mediante el Decreto 3871 del 3 de  octubre   de   2008,   estos   no   son  idóneos  para  proteger  los  derechos  invocados.   

En  efecto, de conformidad con los hechos que  fundamentan   el   caso   sub   juidce,  la   pretensión   de   tutela   se  circunscribe  a  garantizar  la  protección  de  los  derechos  fundamentales al debido proceso, particularmente  del  derecho  de  defensa, y de acceso a la administración de justicia. En este  orden,  en sede de tutela la protección constitucional implica determinar si se  debe  ordenar  o  no  la motivación del acto administrativo mediante el cual se  adoptó  la  decisión  de  retiro. De este modo, a juicio de esta Sala es claro  que   la   discusión   sobre   la   legalidad  de  dicho  acto  y  el  eventual  restablecimiento  del  derecho,  es  un  asunto  que  sólo  puede  ser resuelto  mediante el ejercicio de los medios ordinarios de defensa judicial.   

En  este punto, se debe precisar que a luz de  las  especificidades  del  caso  concreto,  la acción de tutela es el mecanismo  idóneo  de  protección,  si  se  tiene  en  cuenta  que  de  no considerase la  necesidad  de  motivación  del  acto  administrativo  que ordenó el retiro del  servicio  activo  de la Policía Nacional, el accionante carecería de elementos  de  defensa  suficientes  para  atacar  su  legalidad y, por tanto, solicitar el  amparo de sus pretensiones ante la justicia contenciosa.   

Así las cosas, se concluye que en el presente  caso  la  acción  de  tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues los  mecanismos  ordinarios  de  defensa  judicial  no  son idóneos para conceder la  protección constitucional solicitada.   

6.4 Ahora bien, esta Sala pasará a determinar  si  la  decisión de retiro del servicio activo de la Policía Nacional de Pedro  Antonio    López   Muñoz   vulneró   su   derecho   fundamental   al   debido  proceso.   

En  primer lugar, esta Sala encuentra probado  que  en  reunión  celebrada el 18 de septiembre de 2008, el Ministro de Defensa  Nacional  y  la Junta Asesora  del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, determinaron:   

(…)  

b) Por llamamiento a calificar servicios. De  conformidad  con  lo dispuesto en los artículos 1,2  numeral 4 y artículo  3  de  la  Ley  857 del 26 de diciembre de 2003, se propone retirar del servicio  activo   por   llamamiento  a  calificar  servicios  al  siguiente  personal  de  oficiales:   

(…)  

TC PEDRO ANTONIO LÓPEZ MUÑOZ  

(…)  

Se  somete  a  consideración  de  la  Junta  Asesora   y   al   no  haber  objeción  alguna  se  recomienda  y  aprueba  por  unanimidad.49”   

Igualmente, se encuentra probado que mediante  el  Decreto  3871  del  3 de octubre de 2008, “previo  concepto  de  la  Junta  Asesora  del  Ministerio  de  Defensa  para la Policía  Nacional”,  se  retiró  del  servicio activo de esa  institución   al   accionante  “POR  LLAMAMIENTO  A  CALIFICAR  SERVICIOS  (…), de conformidad con lo establecido en los artículos  1,  2  numeral  4°  y  3° de la Ley 857 de 2003, a partir del 23 de octubre de  2008.50”   

En  segundo lugar, esta Sala encuentra que en  el  Acta  No. 008 del 18 de septiembre de 2008 suscrita por la Junta Asesora del  Ministerio  de  Defensa  Nacional  para  la  Policía  Nacional, así como en el  Decreto  3871  del  3  de  octubre de 2008 expedido por el Ministerio de Defensa  Nacional,   no   se  expresaron  las  razones  por  las  cuales  se  produjo  la  desvinculación del Teniente Coronel Pedro Antonio López Muñoz.   

Al respecto, se debe reiterar que la falta de  motivación  anotada  constituye  una vulneración de los derechos fundamentales  del  accionante  al debido proceso y de acceso a la administración de justicia,  pues  como  se  indicó  en  las consideraciones generales de esta sentencia, la  debida  motivación  de  la  decisión  dota  al  accionante  de argumentos para  garantizar   su   derecho   de   defensa   y,   eventualmente,  acudir  ante  la  administración    de    justicia    para    obtener    el    amparo    de   sus  pretensiones.   

En  este  punto  se  debe  recordar  que  la  recomendación  de la Junta que concluye en un concepto previo a la adopción de  la   decisión,   es   una   condición   ineludible   que  debe  garantizar  la  correspondencia  entre las normas que autorizan la discrecionalidad del retiro y  la  motivación  que  se aduce en el caso concreto. Motivación que, se reitera,  debe  corresponder  a  los  principios  de proporcionalidad y razonabilidad y al  cumplimiento  del  fin  primordial  que  debe satisfacer la Policía Nacional en  virtud de la Constitución.   

En  tercer  lugar, esta Sala encuentra que no  existe     prueba    de    que    la    recomendación  de  la Junta respecto del retiro del servicio activo  del   actor   haya   estado   precedida  de  informes  y  pruebas que permitan justificar esa decisión, así  como  tampoco  en  la valoración objetiva de su hoja de vida y de su carrera en  la  institución.  Igualmente,  no  existe  prueba  de  que,  de existir, dichos  informes  se  hayan  puesto  en  conocimiento  del accionante para garantizar su  derecho de defensa en esa instancia.   

En todo caso, se debe advertir que a pesar de  que  el  llamamiento  a calificar servicios constituye  una  facultad  legítima  del Gobierno Nacional para permitir la renovación del  personal  uniformado  de la Policía Nacional, esta modalidad de desvinculación  no  puede  ser  ejercida  como  una sanción encubierta  para  soslayar  las  exigencias  del debido proceso y del derecho de defensa. En  este  sentido,  es claro que el llamamiento a calificar  servicios   debe   ejercerse   de   conformidad   con   esas   exigencias  y  en  correspondencia  con  su  diseño  legal y fundamento constitucional, dentro del  marco    de   una   decisión   que,   aunque   discrecional,   no   puede   ser  arbitraria.   

6.5 En virtud de lo anterior, dado que quedó  demostrado   que   el   Ministerio  de  Defensa  Nacional  vulneró  el  derecho  fundamental  al  debido  proceso  de  Pedro  Antonio López Muñoz, al omitir su  deber  de  motivar  en  debida  forma  el  acto  administrativo mediante el cual  decidió  retirarlo  del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento  a  calificar  servicios,  esta Corporación revocará la decisión adoptada el 4  febrero  de  2009  por la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior  de  la  Judicatura,  dentro  del presente trámite y, en su lugar, concederá el  amparo invocado.   

6.6  Para  el  efecto,  en  atención  a  lo  dispuesto  en  el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 857 de 200351,  ordenará  al  Ministerio  de  Defensa  Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la  notificación  de  esta  sentencia,  ponga  en  conocimiento  del  accionante el  informe  con  fundamento  en  el cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa  Nacional  para  la Policía Nacional recomendó y aprobó su retiro del servicio  activo  por  llamamiento  a  calificar  servicios.  En  el  mismo  término,  el  Ministerio  deberá  motivar  el  Decreto  3871  del  3  de  octubre de 2008, de  conformidad con la parte considerativa de esta sentencia.   

Por   último,   no  amparará  el  derecho  fundamental  de  petición,  toda  vez  que  durante  el trámite de la presente  acción,   las   autoridades  demandadas  dieron  respuesta  a  las  solicitudes  presentadas        por        el        actor52.   

IV. DECISIÓN  

RESUELVE:  

Primero.- REVOCAR la  decisión  adoptada  el  día  cuatro  (4)  de  febrero  de  2008  por  la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, dentro del  trámite  de  la  acción  de  tutela instaurada por Pedro Antonio López Muñoz  contra  la Dirección de la Policía Nacional, el Comandante de la Región No. 8  de  la  Policía  Nacional  y  el  Comandante  de la Policía del Magdalena, con  vinculación  oficiosa  del   Jefe  de  Inteligencia  del  Departamento  de  Policía  del  Magdalena,  el Ministro de Defensa Nacional, la Junta Asesora del  Ministerio  de  Defensa  para  la  Policía  Nacional  y  el  Presidente  de  la  República.                                                        

Segundo.- CONCEDER la  tutela  del  derecho  fundamental  de  Pedro  Antonio  López  Muñoz  al debido  proceso.   

Tercero.- ORDENAR al  Ministerio  de  Defensa  Nacional  que  dentro de las cuarenta y ocho (48) horas  siguientes  a la notificación de esta sentencia, ponga en conocimiento de Pedro  Antonio  López Muñoz el informe con fundamento en el cual la Junta Asesora del  Ministerio  de  Defensa  Nacional para la Policía Nacional recomendó y aprobó  su    retiro    del    servicio    activo    por    llamamiento    a   calificar  servicios.   

En el mismo término, el Ministerio de Defensa  Nacional  procederá  a motivar en debida forma el Decreto 3871 del 3 de octubre  de  2008,  mediante el cual ordenó el retiro del servicio activo de la Policía  Nacional  por  llamamiento a calificar servicios de Pedro Antonio López Muñoz,  de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.     

Cuarto.-   DÉSE  cumplimiento   a   lo   dispuesto  en  el  artículo  36  del  Decreto  2591  de  1991.   

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la  gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado Ponente  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

Ausente con Excusa  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA    SÁCHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

ACLARACION  DE  VOTO  DEL  MAGISTRADO GABRIEL  EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-297 de 2009   

Referencia: expediente T-2.204.349  

Acción de tutela instaurada por Pedro Antonio  López   Muñoz   contra  la  Dirección  General  de  la  Policía  Nacional  y  otros.   

Magistrado Ponente:  

Dr.  Luis  Ernesto  Vargas Silva   

Con el acostumbrado respeto por las decisiones  de  la  Corporación,  en  la presente oportunidad me permito aclarar mi voto en  relación  con  la  acción  de tutela de la referencia que en sede de revisión  prosperó,  motivo  por  el  cual  la  Sala  le ordenó al Ministerio de Defensa  Nacional  poner  en  conocimiento del demandante “el informe con fundamento en  el  cual  la  Junta  Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía  Nacional  recomendó  y  aprobó su retiro del servicio activo por llamamiento a  calificar servicios”.   

Además,   se   le  ordenó  al  Ministerio  “motivar  en  debida  forma el decreto 3871 del 3 de octubre de 2008, mediante  el  cual  ordenó  el  retiro  del  servicio  activo de la Policía Nacional por  llamamiento   a   calificar   servicios  de  Pedro  Antonio  López  Muñoz,  de  conformidad con la parte motiva de esta sentencia”.   

Como bien lo señala la Sentencia, existe una  clara   distinción  entre  el  retiro  que  se  produce  en  razón  de  faltas  disciplinarias  y  aquel  que  tiene  su  origen  en  el llamamiento a calificar  servicios.  Buena  parte  de la jurisprudencia de la Corporación referente a la  motivación  de  actos  administrativos mediante los cuales se dispone el retiro  se  refiere a la primera de las hipótesis que, ciertamente, ha dado lugar a que  se  conceda  el  amparo  solicitado  y  se  ordene  motivar, siempre y cuando se  compruebe  que  el  respectivo  acto  carece de la expresión de las razones que  condujeron  al  retiro,  con  lo  cual se deja al afectado sin la posibilidad de  controvertir adecuadamente la decisión.   

Según  la jurisprudencia constitucional, que  incluso  se  cita  en  la Sentencia, el llamamiento a calificar servicios es una  modalidad  válida  de  culminar  la carrera de oficial y de facilitar el relevo  dentro  de  la línea jerárquica, lo que lo distingue de otras clases de retiro  con  efectos  puramente  laborales  o  sancionatorios.  En  esas condiciones, el  margen  de  apreciación  de la autoridad llamada a decidir acerca del retiro es  más   amplio   que   en   circunstancias   diferentes,   pues  los  propósitos  institucionales   del   llamamiento   a   calificar   servicios   se  encuentran  establecidos y son de sobra conocidos.   

Así  las  cosas,  la  trascendencia  de  la  motivación  del  acto  de  retiro no es idéntica en uno y otro caso. Es cierto  que  la  jurisprudencia  ha  advertido  que el llamamiento a calificar servicios  debe  obedecer a sus genuinos propósitos institucionales y producirse dentro de  las  condiciones  que  jurídicamente lo autorizan, condiciones que, de paso sea  consignado,  constituyen  una  garantía para el oficial que de tal modo culmina  su carrera.   

Cabe, entonces, que el llamamiento a calificar  servicios  en alguna eventualidad pueda encubrir una velada finalidad de aplicar  una  sanción  o  de  prescindir  de  alguien  que,  por  ejemplo, ha perdido la  confianza  de  la institución. En tales supuestos es evidente que se desvirtúa  el  auténtico  objetivo  de la figura y que, en esa medida, la garantía de los  derechos  del  afectado  abriría  un margen más amplio a la indagación de los  motivos reales del retiro.   

Sin  embargo,  en  una  situación  como  la  descrita,  cobra  especial relevancia la prueba conducente a demostrar que, tras  el  llamamiento  a calificar servicios, hay circunstancias diferentes a las que,  en  condiciones  normales,  lo  generan  y no basta la simple afirmación de que  ello  es  así  o  expresar  una  simple sospecha fundada en algún rumor. Sólo  cuando  se  acredite  que,  por  ejemplo,  el  llamamiento a calificar servicios  encubre  la  imposición  de  una sanción, podría ordenarse mediante tutela la  motivación  del  acto  respectivo,  pues  si  tal  acreditación  no existe, lo  apropiado  sería  procurar  la  discusión  del  asunto en su sede natural, con  todas  las  garantías  y  con  mayores  oportunidades  probatorias  y  de  otra  índole.   

Es  mi  opinión  que  en  el  caso  resuelto  mediante  la  sentencia  objeto  de esta aclaración no se logra establecer que,  efectivamente,  se  haya  utilizado el llamamiento a calificar servicios como un  medio  expedito  para  imponer  una especie de sanción o para evadir el proceso  orientado a definir la correspondiente responsabilidad.   

No  obstante, se le ha ordenado al Ministerio  de  Defensa  Nacional que motive el acto y para ello se ha proyectado al ámbito  del   llamamiento   a   calificar  servicios  la  jurisprudencia  que  la  Corte  Constitucional   ha   sentado   respecto   de   la   motivación  de  los  actos  administrativos    que    disponen   el   retiro   por   motivos   estrictamente  disciplinarios,   de   los   cuales   no  se  hace  mención  en  el  respectivo  acto.   

En  otros  términos,  creo  que la Sentencia  distingue  acertadamente  entre las dos modalidades de retiro, pero no le asigna  a  cada  una  de  ellas  la  consecuencia  que  le  atañe  en  atención  a las  diferencias  que  median  entre  una y otra. A mi juicio, habría bastado con la  orden  de  poner  en  conocimiento  del  actor el informe con base en el cual la  Junta  Asesora,  de conformidad con lo legalmente previsto, recomendó y aprobó  el  retiro por llamamiento a calificar servicios, a fin de que el actor tenga la  oportunidad  de  comprobar que dicho trámite efectivamente se surtió y, en ese  sentido, aclaro mi voto.   

Fecha ut supra.  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

    

1 Ver,  entre  muchas  otras,  las  sentencias:  T-049  de 2009, T-015 de 2009, T-913 de  2008,  T-884  de  2008, T-983 de 2007,  T-942 de 2007, T-843 de 2006, T-753  de  2006, T-1321 de 2005, T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121  de 2003.   

2 Sobre  la   necesidad  de  agotamiento  de  los  recursos  extraordinarios  de  defensa  judicial,  en  la  sentencia  T-541  de  2006,  la  Corte  sostuvo: “En  un  principio,  la  jurisprudencia de la Corte entendía que  quedaban   agotados   los   medios  judiciales  cuando  el  peticionario  había  interpuesto  los  recursos  ordinarios  (reposición,  apelación, nulidad). Sin  embargo,   con  el  fin  de  reforzar  el  carácter  subsidiario  de la acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como  defensor  de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la  elaboración  de  una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en  el  sentido  de  exigir,  como  requisito  de  procedencia  de  la  acción,  el  agotamiento  de  todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o  extraordinarios  (…) Al respecto, pueden consultarse  entre   otras,  las  sentencias  T-329/96;  T-573/97;  T-654/98;  T-289/03.).”  (Negrilla fuera del texto original).   

3 Sin  embargo,  esta Corporación ha considerado que el principio de subsidiariedad de  la  acción  de  tutela  se  entiende  satisfecho  en aquellos eventos en que de  conformidad   con   las  particularidades  del  caso  concreto,  los  mecanismos  ordinarios  o  extraordinarios  de  defensa judicial carecen de objeto porque de  antemano  se  estima  que  no  están  llamados  a  prosperar.  En efecto, en la  sentencia  T-997  de 2007, la Corte señaló: “Así,  si  se  tiene  que mediante auto del día 13 de febrero de 2007, la Sala Civil –  Familia  –  Laboral  del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio  decidió  negar  el  recurso  de  casación  interpuesto  contra la sentencia de  segunda  instancia  proferida  por  esta  Corporación,  al  considerar  que  la  cuantía  de las pretensiones de la demanda ordinaria laboral instaurada por los  actores  contra  Caprecom  no  excede de 120 salarios mínimos legales mensuales  vigentes,   esta  Sala  concluye  que  si  bien  los  accionantes  se  encontraban  en  la posibilidad de intentar el recurso de queja  contra  la  decisión  que denegó el recurso de casación, se puede inferir que  de  acuerdo  con  los argumentos expuestos por la Sala Civil – Familia – Laboral  del  Tribunal  Superior  de  Distrito  Judicial  de Villavicencio, dicho recurso  carecía  de  objeto  pues  el  recurso  de casación resultaba improcedente por  incumplimiento   del   requisito   de  la  cuantía  previsto  para  el  efecto.  Por  consiguiente,  esta  Sala considera que si en el  presente  caso  el  recurso de casación resultaba improcedente, no es admisible  el  argumento expuesto por  la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia  en  su  sentencia  de  tutela  del  día  11 de abril de 2007, según el cual la  presente  acción  de tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de  subsidiariedad,  pues  los  accionantes  no  interpusieron  el  recurso de queja  contra  la decisión adoptada por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal  Superior  de  Distrito  Judicial  de Villavicencio, que negó la procedencia del  recurso  de  casación  por  incumplimiento del requisito de la cuantía exigido  por  la  ley para ello. Es decir, para esta Sala no es  posible  sostener  que  la  acción  de  tutela  interpuesta es improcedente por  incumplimiento  del  requisito de subsidiariedad, por no hacer uso de un recurso  ordinario  que  carece  de  objeto  y que de acuerdo con lo expuesto por el juez  competente  para  su  conocimiento,  está condenado a fracasar. Así pues, dado  que  el  caso  sub judice cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de  tutela,   para  esta  Sala,  ésta  es  procedente  para  efectos  del  presente  fallo.”  (Negrilla fuera  del texto original).   

4  En  este  sentido,  pueden consultarse  las sentencias T-441 de 2003 y T-742 de  2002,  entre otras.   

5  Sentencia T-606 de 2004.   

6  Al  respecto,  se puede consultar las sentencias T-080 de 2009, T-565 de 2008, T-372  de 2007 y T-275 de 2004.   

7 Ver,  entre  otras,  las  sentencias  T-1029  de  2008, T-937 de 2008 y T-421 de 2008.   

8 Sobre  el  particular, se puede consultar las sentencias T-015 de 2009, T-344 de 2008 y  T-184 de 2007.   

9 Sobre  este  punto,  por  ejemplo,  la Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial  sobre    la    procedencia   de   la   acción   de  tutela  cuando  se  afectan  derechos  fundamentales  directamente  relacionados  con  la  vulneración  de  derechos  colectivos (ver  sentencias  T-1259  de  2008, T-410 de 2003, T-325 de 2002, T-364 de 1999, T-046  de  1999  y  T-244  de  2008).  Igualmente,  sobre la  procedencia  de  la  acción  de tutela cuando el mecanismo ordinario de defensa  judicial  es  la  acción de cumplimiento (ver sentencia T-113 de 2009, T-496 de  2008, T-784 de 2006 y T-113 de 2001).   

10 Ver,  por ejemplo, la sentencia T-765 de 2008.   

11 Con  relación  a  los requisitos para que se configure un perjuicio irremediable, en  la  sentencia  T-225  de  1993,  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte señaló:  “Para  determinar la irremediabilidad del perjuicio  hay  que  tener  en  cuenta  la  presencia  concurrente  de varios elementos que  configuran  su  estructura,  como  la inminencia, que  exige  medidas  inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir  de  ese  perjuicio  inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la  impostergabilidad  de  la  tutela  como  mecanismo necesario para la protección  inmediata    de   los   derechos   constitucionales   fundamentales.   La concurrencia de los elementos  mencionados  pone  de  relieve la necesidad de considerar la situación fáctica  que  legitima  la  acción  de  tutela, como mecanismo transitorio y como medida  precautelativa  para garantizar la protección de los derechos fundamentales que  se      lesionan     o     que     se     encuentran     amenazados.”   

(Negrilla     fuera     del     texto  original).   

12  Ver, por ejemplo, la sentencia T-874 de 2007.   

13 En  la   sentencia   C-421   de   2002   la   Corte   identificó   las  diferencias  institucionales,  jurídicas,  de  estructura y organización que existen en las  Fuerzas  Militares y la Policía Nacional. En esta oportunidad, la Sala Plena de  la  Corte  Constitucional  declaró  la  exequibilidad  de  la  expresión  “o  arresto”  contenida en el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual  se  modifican  las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo,  suboficiales y agentes de la policía nacional”.   

14 Al  respecto,  en  la  sentencia  C-179  de  2006,  la  Corte  indicó: “Tanto   para   la   Policía  Nacional  como  para  las  Fuerzas  Militares,   el   Constituyente   de  1991,  dispuso  un  régimen  especial  de  carrera,  prestacional  y  disciplinario.  Con  fundamento  en  dicho  régimen,  han sido expedidas por el  legislador   ordinario   y   extraordinario   múltiples  disposiciones  legales  tendientes  a  regular  el  ingreso,  los  ascensos,  así como el retiro de los  servidores  públicos  que hacen parte de dichas instituciones, todo ello dentro  del  marco  constitucional otorgado, teniendo en cuenta su naturaleza de cuerpos  armados   permanentes   y   sus  finalidades  constitucionales,  las  cuales  se  encuentran  directamente  relacionadas  con  la  seguridad  del  Estado y con la  seguridad ciudadana.”   

15  Artículo  54,  Decreto  1791  de  2000. Mediante la sentencia C-253 de 2003, la  Corte  declaró  la  inexequibilidad del inciso final de este artículo y de las  expresiones:   de   los  oficiales;  por el decreto  del    Gobierno;    y  el;             y             suboficiales,  del  inciso segundo. Esto  al  estimar  que  el  presidente  de la República no  puede  modificar,  adicionar  o  derogar  decretos  distintos a los establecidos  expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000.   

En  el  mismo sentido, se puede consultar el  artículo  1°  de  la Ley 857 de 2003 “Por medio de  la  cual  se  dictan  nuevas  normas  para  regular  el  retiro  del personal de  Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional (…).”   

16 En  concordancia  con  el  artículo  2°  de  la  Ley  857  de  2003, el retiro por  llamamiento  a  calificar  servicios,  por voluntad del Gobierno Nacional -en el  caso  de  los  Oficiales-, o del Director General de la Policía Nacional -en el  caso  de los Suboficiales- y por incapacidad académica, son causales aplicables  a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.   

17  Mediante  la  sentencia  C-253  de 2003, la Corte declaró la inexequibilidad de  las   expresiones:   del   gobierno  para  oficiales  y;      y      los  suboficiales,   contenidas   en  el  numeral  6  del  artículo 55 del Decreto 1791 de 2000.   

De otro lado, de conformidad con el artículo  1°  del  Decreto  1562  de  2003,  el Presidente de la República delegó en el  Director  General  de  la  Policía Nacional la facultad de definir el retiro de  los  Suboficiales  de  la  Policía  Nacional,  en  los eventos señalados en el  artículo                         55  del Decreto 1791 de 2000.   

18 En  el  mismo  sentido, se puede consultar el artículo 115 del Decreto 1212 de 1990  “Por  el  cual  se  reforma  el  estatuto  del  personal  y suboficiales de la  Policía  Nacional” y el artículo 8 del Decreto 573 de 1995 “Por el cual se  modifica      parcialmente      el      Decreto      41  del  10  de  enero  de  1994,  normas  de carrera del personal de  oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.”   

19  Artículo  144  del  Decreto  1212 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto  del personal y suboficiales de la Policía Nacional.”   

20  Sobre  el  particular,  se  puede  consultar, entre otros, el Decreto 2070   de   2003  “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de  las  fuerzas  militares y de la policía nacional”. Así mismo, las sentencias  C-432 y C-1143 de 2004.    

21  Cfr.   Parágrafo   del  artículo 111 del Decreto 1212 de1990.   

22 Al  respecto,  también  se  puede  consultar  los  Decretos  573  y  574  de  1993.   

23  Sobre  las  funciones  y  composición  de  la  Junta  Asesora  del  Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, se puede  consultar  los  Decretos  1512  de 2000 “Por el cual se modifica la estructura  del  Ministerio  de  Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones.” y 1932  de  1999  “Por  el  cual  se  modifica la estructura del Ministerio de Defensa  Nacional       y       se      dictan      otras  disposiciones”.   

24 En  esta  oportunidad,  se demandó la inconstitucionalidad de los artículos 56, 58  y  67  del  Decreto 132 de 1995; 6, 7 y 11 del Decreto 574 de 1995; y 8 y 12 del  Decreto 573 de 1995.   

25  Entre  otras,  las sentencias C-179 de 2006, C-368 de 1999, C-564 de 1998, C-193  de 1996, C-072 de 1996 y C-525 de 1995.   

26  Sentencia C-179 de 2006.   

27  Sentencia C-525 de 1995.   

28  Entre  otras,  las  sentencias  C-525  de  1995, T-1173 de 2008 y T-871 de 2008.   

29 Al  respecto,  se  puede  consultar  las  sentencias  C-179 de 2006, T-432 de 2008 y  T-064 de 2007.   

30  Cfr.  Fundamento jurídico  4.1  de  esta  sentencia.  Sobre  el particular, se puede consultar la sentencia  T-1168 de 2008.   

31 Al  respecto, se puede consultar la sentencia C-1173 de 2005.   

32  Sentencia C-072 de 1996.   

33  Numeral  3,  artículo 30 del Decreto 1932 de 1999 “Por el cual se modifica la  estructura   del   Ministerio   de   Defensa   Nacional   y   se   dictan  otras  disposiciones”.   

34  Sobre  este  conjunto  de  previsiones, en la sentencia T-1173 de 2005, la Corte  señaló:  “En conclusión, para que la aplicación  de  la  facultad  de  retiro  discrecional  consagrada  en  el artículo 104 del  decreto  1790  de  2000 sea respetuosa del debido proceso y de la Constitución,  debe  garantizarse:  (i)  la existencia de razones que guarden relación con las  funciones  y  finalidades  de  la Fuerza Pública como sustento de la decisión;  (ii)  que  esas  razones  se  plasmen,  así  sea  de manera sucinta, en el acto  administrativo  que  decide la desvinculación, o bien, en el Acta del Comité o  la  Junta  de calificación respectivas; (iii) en el caso de los suboficiales de  las  Fuerzas  Militares,  la  ley  establece  la  obligación  de que exista una  recomendación  previa  al retiro, emitida por el Comité de Evaluación para la  aplicación  del  artículo  104 del decreto 1790 de 2000; (iv) que se garantice  al  peticionario  el  derecho  a ser oído por el Comité; (iv) que la decisión  sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado.”   

35  Artículo  1°  de  la Ley 857 de 2003 “Por medio de  la  cual  se  dictan  nuevas  normas  para  regular  el  retiro  del personal de  Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional (…).”   

36  Sentencia C-179 de 2006.   

37 En  igual  sentido,  en  la  sentencia C-525 de 1995, la Corte precisó:  “Estos comités tienen a su cargo el  examen  exhaustivo  de  los  cargos  o  razones  que  inducen  a  la separación  -el  primero-  de  oficiales  o  suboficiales,  o  de  agentes,  el segundo. En dichos comités se examina la  hoja  de  vida  de  la  persona  cuya separación es propuesta, se verifican los  informes   de   inteligencia   o   contrainteligencia,   así  como  del  “Grupo  anticorrupción”  que  opera  en  la  Policía  Nacional;  hecho este examen, el  respectivo  comité  procede  a recomendar que el implicado sea o no retirado de  la  institución.  De  todo  ello  se levanta un acta, y en caso de decidirse la  remoción  se  le  notifica  al implicado. No se trata  pues  de  un  procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la  evaluación  hecha  por  un Comité establecido legalmente para el efecto (Arts.  50  y  52  del  Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio.”  (Negrilla fuera del texto original).   

38 En  la  sentencia  T-432  de  2008,  la  Corte  tuteló el derecho fundamental de un  uniformado,  al  estimar:  “Del  mismo  modo, no se  advierte   en  el  escrito  de  contestación  que  la  entidad  accionada  haya  especificado  las  razones  que  dieron lugar al retiro del actor de la Policía  Nacional  ni  que  haya  puesto  en  conocimiento del  accionante  el  informe  emitido  por  la  Junta  para  que de esa forma pudiera  controvertir   el   acto   ante   la   jurisdicción  competente.”    (Negrilla    fuera    del    texto  original).   

39  T-576-98.   

40  Ibídem.   

42  Sobre  la  existencia  de informes reservados como causal de retiro de dentro de  los   regímenes   de  carrera  y  disciplinario  de  servidores  públicos  que  desarrollan  labores  directamente  relacionadas con la seguridad del Estado ver  las  sentencias  C-048  de  1997,  MP:  Hernando  Herrera  Vergara,  SV: Eduardo  Cifuentes  Muñoz,  Carlos  Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, y  C-368  de  1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV: Eduardo Cifuentes Muñoz. En  material  penal, la restricción al acceso a información reservada se examinó,  entre  otras,  en  las  sentencias  T-444  de  1992,  MP:  Ciro Angarita Barón.   

43   Ver las sentencias C-004 de 1992 y C-031 de 1993MP: Eduardo  Cifuentes  Muñoz, en donde el informe de inteligencia de carácter reservado se  utiliza  como  prueba para sustentar la declaratoria de un estado de excepción;  y  C-266 de 1993, MP: Hernando Herrera Vergara, donde el informe de inteligencia  de  carácter  reservado  sirve  para  sustentar  la  necesidad  de prorrogar la  vigencia de un estado de excepción.   

44 Ver  entre  otras  las  sentencias  T-590 de 1998, MP: Alejandro Martínez Caballero,  T-1619  de  2000,  MP:  Fabio Morón Díaz, T-1656, MP: Alfredo Beltrán Sierra,  T-1206  de 2001, MP: Rodrigo Escobar Sierra, T-683 de 2005, MP: Humberto Antonio  Sierra Porto.   

45 Ver  las  sentencias C-108 de 1995 y C-525 de 1995, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-048  de  1997,  MP:  Hernando Herrera Vergara; SV: José Gregorio Hernández Galindo,  Eduardo  Cifuentes  Muñoz  y  Carlos  Gaviria  Díaz, C-112 de 1999, MP: Carlos  Gaviria  Díaz,  AV: José Gregorio Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes Muñoz  y  Carlos Gaviria Díaz, C-368 de 1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, SV parcial  de   Eduardo   Cifuentes   Muñoz   y   C-942  de  2003,  MP:  Alfredo  Beltrán  Sierra.   

46 Ver  las  sentencias  C-108  de  1995,  MP:  Vladimiro  Naranjo  Mesa (condicionó la  exequibilidad  del  artículo 65 del Decreto 407 de 1994 a que se garantizara el  debido  proceso  al  funcionario afectado); C-368 de 1999, MP: Eduardo Cifuentes  Muñoz,  SV  parcial  de  Eduardo Cifuentes Muñoz (condicionó la exequibilidad  del   literal   j)   del  artículo  37  de  la  Ley  443  de  1998,  a  que  la  flexibilización  de  la  carrera fuera aplicable “a  funcionarios  no  uniformados  de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de  las  Fuerzas  Militares y de la Policía Nacional – distintos a los empleados en  sus  entidades  descentralizadas  -,  cuyas  labores  puedan  afectar  de manera  directa   la   seguridad   ciudadana   o  la  seguridad  del  Estado.”);  C-725  de  2000,  MP:  José  Gregorio  Hernández  Galindo  (declaró  inexequibles  los  numerales 1º y 2º del artículo 26 de la Ley 443  de  1998);  C-872  de  2003  MP:  Clara  Inés  Vargas  Hernández  (declaró la  expresión  “las  sesiones  decisorias  de la junta  clasificadora   tienen   carácter  reservado”  del  artículo  42  del decreto 1799 de 2000 e inexequibles  las  expresiones  “y las  decisiones     tomadas”     y    “así    como    los    documentos     en    que     ellas  consten”  del mismo artículo) y C-942 de 2003, MP:  Alfredo  Beltrán  Sierra  (Condicionó  la  exequibilidad  del  parágrafo  del  artículo  22  de  la Ley 443 de 1998, “en  la medida en que se le informen al interesado las razones y los  motivos  de  la  exclusión  de la lista de elegibles. El carácter reservado se  impone   para   terceros,   pero  no  para  el  propio  elegible.”).  En  sede  de tutela la Corte también ha señalado que viola el  debido  proceso  y  el  derecho  de  defensa  cuando en el proceso de selección  priman  factores  subjetivos u ocultos. Así en la sentencia SU-086 de 1999, MP:  José   Gregorio   Hernández   Galindo,   dijo  lo  siguiente:  “Por  su misma definición, el concurso debe ser objetivo y que, por  tanto,  las razones subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer sobre sus  resultados  al  momento de hacer la designación. Ello significaría no sólo un  inadmisible  quebranto  del  artículo  125  de  la  Constitución y el abuso de  las   atribuciones  de  nominación  sino  la  evidente vulneración de los  derechos  fundamentales  de  quienes,  por  motivos ajenos a la consideración y  evaluación  de sus méritos, resultan vetados o descalificados para ejercer los  cargos  que  se  ganaron  mediante  concurso.  (…)   Por  eso,  la  Corte  Constitucional  afirma  que  las  corporaciones  nominadoras  gozan de un margen  razonable     en    la    selección,    una    vez    elaborada    –con   base  en  los  resultados  del  concurso-  la  lista  de  elegibles  o candidatos. Tal margen lo tienen, no para  nombrar  o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el concurso o  ignorando   el   orden  de  las  calificaciones  obtenidas,  sino  para  excluir  motivadamente   y  con apoyo en argumentos específicos y expresos, a quien  no  ofrezca garantías de idoneidad para ejercer la función a la que aspira. ¦  Tales  razones  -se  insiste-  deben  ser  objetivas,  sólidas  y  explícitas y han de ser de tal magnitud  que,  de  modo  evidente,  desaconsejen  la designación  del candidato por  resultar  claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento  laboral  o  profesional,  pese  a  los resultados del concurso, lo muestran como  indigno  de  obtener,  conservar  o recuperar la investidura judicial, o acusen,  fuera  de  toda  duda,  que  antes  incumplió  sus  deberes  y  funciones o que  desempeñó     un     cargo    sin    el    decoro    y    la    respetabilidad  debidos.(…)”   

47 Al  respecto,   en   la   sentencia   T-432  de  2008,  se  concluyó:  “Esta  interpretación  es igualmente aplicable a las causales de  retiro  contempladas  en  los  artículos  55  y  62  del  Decreto  ley  1791 de  2000,  decreto  invocado  por  la  accionada  en  su  contestación  y que hace relación específicamente a  los  miembros  de  la  Policía Nacional. Las  normas  anteriormente  citadas,  hasta  la  fecha  no han sido  objeto  de  demandas  de  constitucionalidad,  frente  a  las  causales en ellas  contempladas.” (Negrilla fuera del texto original).   

Sobre  la  aplicación  de  este  precedente  jurisprudencial  al  caso  del  llamamiento  a  calificar  servicios,  se  puede  consultar la sentencia C-072 de 1996.   

48  Entre  otras,  las  sentencias  T-1173  de  2008, T-1168 de 2008, T-871 de 2008,  T-569 de 2008, T-432 de 2008, T-199 de 2008 y T-995 de 2007.   

49  Cfr.  Folios  159  a  165,  cuaderno 2.   

50  Cfr.  Folio  74,  cuaderno  2.   

51 Ver  el fundamento 4.5 de esta sentencia.   

52  Cfr.  Folios  49, 59, 60 y  67, cuaderno 2.