T-300-09

    Sentencia T-300-09  

(Bogotá DC, abril 27)  

Referencia:  Expediente T-2.113.334.   

Accionante:  Adriana  María Rodríguez Mejía   

Accionado:         COLMÉDICA  EPS   

Fallo   objeto   de  revisión:  sentencia del Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá  D.C.,  del  2  de  septiembre  de  2008,  que  confirma la sentencia del Juzgado  Treinta  y  Tres  Civil  Municipal  de  Bogotá  D.C.,  del 24 de junio de 2008.   

Magistrados   de   la   Sala   Quinta   de  Revisión:  Mauricio  González  Cuervo, Jorge Ignacio  Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.    

Magistrado Ponente:  Mauricio González Cuervo.   

I. ANTECEDENTES.  

1. Demanda y pretensión.  

1.1.      Derechos     fundamentales  invocados: vida, salud, seguridad social y derechos de  los niños.   

1.2.    Hecho    vulnerandor:  falta  de  suministro  de  las  vacunas  de  neumococo, rotavirus,  hepatitis  A,  influenza  y  varicela,  por no estar dentro del POS del régimen  contributivo.   

1.3.     Pretensión:     Se  ordene  a la  EPS  COLMÉDICA,  el  suministro  y  aplicación  de las vacunas peticionadas en  favor del menor Ángel Felipe Campos Rodríguez.   

1.4. Fundamento de la pretensión:  

1.4.1.  La señora Rodríguez Mejía asevera  que  de  conformidad  con  los  planes de salud existentes es obligación de los  padres  llevar  a vacunar a los hijos menores de cinco años, con las vacunas de  neumococo, rotavirus, hepatitis, influenza y varicela.   

1.4.2.  Dado que las vacunas solicitadas, no  son  cubiertas por parte de la  EPS  accionada,  por  cuanto  no hacen parte del POS del régimen contributivo y  teniendo  en cuenta que ella es una madre cabeza de familia que en la actualidad  se  encuentra  desempleada,  solicita  a  través  de  la  tutela  se  ordene el  suministro  de  las mismas.  Por último advierte, que la negación ha sido  efectuada de manera verbal, por la EPS accionada.   

2. Respuestas e intervenciones.  

2.1.     Respuesta   de   COLMÉDICA  EPS.   

2.1.1.  La  accionada  informa  que el menor  Ángel  Felipe  Campos  Rodríguez,  se  encuentra  afiliado en su condición de  beneficiario  del  Plan  Obligatorio  de  Salud  en  el  régimen  contributivo,  ofrecido  por  Colmédica  E.P.S.,  y  como  tal  tiene  derecho  a  recibir los  servicios de salud contemplados dentro del POS.   

2.1.2.  En  sus  registros  de información,  aparece  que  la  actora había interpuesto anteriormente otra acción de tutela  en  busca  del suministro de las vacunas peticionadas en esta ocasión, no sólo  para  el  menor  Ángel Felipe Campos Rodríguez, sino para su otra hija Valeria  Tovar  Rodríguez.  El  proceso  en  mención  fue conocido por el Juez 50 Civil  Municipal  de  Bogotá,  quien  ordenó como medida provisional el suministro de  las mismas.   

2.1.3. Dado que no existía orden médica que  prescribiera  su  aplicación,  COLMÉDICA EPS, coordinó una valoración con un  galeno  adscrito  a  la  red  del  POS  de esa entidad, para que determinara las  vacunas    que   requerían   los   pacientes   según   su   edad,   situación  epidemiológica,  coomorbilidad  y  riesgo  beneficio.  Una  vez  valorados  los  menores,  se  determinó que requerían las siguientes vacunas: (i) Ángel  Felipe Campos Rodríguez: Rotavirus  y   Neumococo;  Valeria  Tobar  Rodríguez: Neumococo, Hepatitis A y varicela.   

2.1.4.  Posteriormente,  el  Juez  50  Civil  Municipal  de  Bogotá  al  dictar  la  sentencia  de primera instancia (proceso  instaurado  anteriormente),  negó  el amparo dado que no existía orden médica  para  el  suministro  de  las  vacunas  peticionadas.  No  obstante lo anterior,  concedió  el  recobro ante el Fosyga por las suministradas por la EPS accionada  en  cumplimiento de la medida provisional adoptada inicialmente por ese despacho  judicial,  y  en  consideración  de  que  no  estaban contempladas dentro de la  cobertura del POS.   

2.1.5. La madre del menor impugnó el fallo,  siendo    este   confirmado   por   el   Juez   12   Civil   del   Circuito   de  Bogotá.   

2.1.6. Con fundamento en el lo expresado, la  accionada  manifiesta,  que  la  actora pretende mediante este mecanismo, que se  obligue  a esa entidad a suministrar unas vacunas o que ya se aplicaron o que no  están  prescritas  por  el  médico tratante al menor Ángel Felipe (rotavirus,  neumococo,  hepatitis  A,  influenza  y  varicela). En cumplimiento de la medida  provisional  adoptada  en  la  anterior  tutela  COLMÉDICA  EPS,  autorizó  el  suministro  al menor ANGEL FELIPE CAMPOS RODRIGUEZ de las vacunas de Rotavirus y  Neumococo.   

Frente a las vacunas Hepatitis A, influenza y  varicela, precisa que:   

–  Vacuna  Hepatitis A: Debe aplicarse desde  los  6  meses  de  edad  o  desde  el  año  de  edad,  según la vacuna que sea  utilizada.   

-La de influenza: No debe aplicarse a menores  de  6  meses,  luego  no  habría  en  este  momento  indicación  de  uso en el  niño.   

-Varicela: Aplicación de primera dosis entre  12-18  meses  de edad en adelante, luego, el niño no tendría indicación en el  momento.   

Reitera  que  el  menor Campos Rodríguez no  tiene  indicación  médica  para  la  aplicación  de  las vacunas hepatitis A,  influenza  y  varicela, ya que tan solo tiene 5 meses de edad y es un niño sano  que no requiere este tipo de vacunas.   

2.1.7. No es de recibo para esa entidad, que  la  madre  de  los menores, sin existir orden médica ni relación entre la edad  del  menor  y  la edad para la  aplicación  de  las  vacunas  y  sin  asistir a controles de pediatra, para que  fuera   dicho   especialista   el   que  indicara  sobre  su necesidad y pertinencia, pretenda vía de tutela  lograr  su  aplicación.  Sostiene que para autorizar las vacunas a menores debe  existir  orden médica en la que se indique el uso de las mismas, dado que estas  se    prescriben    siguiendo   criterio   específico   de   edad,   situación  epidemiológica,  coomorbilidad (enfermedades en los niños) y riesgo beneficio.   

2.1.8. Por tanto, solicita denegar la acción  de  tutela y dado que además, ya se tramitó otra acción de tutela idéntica a  la  actual,  con  los mismos extremos jurídicos o sea hay plena identidad de la  accionante,  accionada  y  fundamentos  fácticos,  tutela  que  por  demás fue  fallada a favor de la EPS accionada.   

2.2.  Intervención  del  Ministerio  de  la  Protección Social.   

2.1.1.  Respecto  a  la  solicitud  de  la  accionante  en  relación con el suministro de las vacunas neumococo, rotavirus,  influenza  y hepatitis A, el Ministerio informa que dichas vacunas se encuentran  por fuera del Plan Obligatorio de Salud.   

2.1.2. De acuerdo con los artículos 48 y 49  de  la  C.P.,  la seguridad social es un servicio público que se prestará bajo  la  dirección  del  Estado  con  sujeción  a  los  principios  de  eficiencia,  universalidad  y  solidaridad  en  los  términos que establezcan las Leyes. Por  tanto,  corresponde  a  éstas últimas, precisar los términos en los cuales la  atención  básica  para  todos  los  habitantes  será  gratuita y obligatoria.  Dentro  de  ese contexto, existe un esquema de vacunación llamado PAI que es el  que  contempla  las  vacunas  para  las  siguientes enfermedades: poliomielitis,  meningitis  tuberculosa,  hepatitis B, difteria, tétanos, tosferina, meningitis  por  haemophilus,  influenza, sarampión, rubéola parotiditis, fiebre amarilla,  meningitis,   meningococcia,  en  casos  de  “brotes  epidémicos”  detectados  a  través  de  diferentes  biólogos.  Así  entonces,  existen  vacunas  disponibles para las enfermedades  tuteladas  y  otras  que  no  están incluidas como la hepatitis A y la cólera,  dado  que  su  costo  efectividad en términos de salud pública es muy baja; lo  anterior  quiere  decir  que  estas  vacunas  tienen un alto costo para muy bajo  impacto  en  términos  de morbimortalidad. Sobre los costos indica, que la sola  aplicación  de la vacuna contra el neumococo supera con creces el costo de todo  el  esquema  de  vacunación,  esto  en términos de justicia distributiva no es  viable  en  las  condiciones  y recursos disponibles del sistema. En cuanto a su  eficacia,  en términos de salud pública y de buscar el mayor bienestar para la  mayoría   de  los  Colombianos,  en  este  caso  el  suplir  con  criterios  de  beneficencia  la  petición  del usuario hacia el futuro afectaría el beneficio  colectivo  dado  que,  no  existen  los  recursos  suficientes  para  suplir las  necesidades  de  toda  la  población  e irían en detrimento de otros programas  prioritarios  como  el  SIDA.  Además,  la  estructura  misma del PAI se vería  alterada  en  cuanto  a  capacidad de almacenamiento de Biólogos (cuarto frío)  capacitación  del personal y percepción de la comunidad en cuanto a dificultad  de  seguir un esquema muy complicado por la cantidad de biólogos a implementar.  Por  lo  expuesto,  solicita sea excluido el Ministerio de la Protección Social  de     toda     responsabilidad,     ya     que    existe    una    causal    de  justificación.   

3.-   Hechos   relevantes   y   medios   de  prueba.   

3.1.  La  señora  Adriana  María Rodríguez  Mejía  es  madre  del menor Ángel Felipe Campos Rodríguez, quien se encuentra  afiliado  como  beneficiario  a  COLMÉDICA  EPS  y  al momento de instaurase la  acción  de  tutela  tiene  tan  solo 5 meses de edad1.   

3.2.  Anexa  copia  del  registro  civil  de  nacimiento   del   menor  Ángel  Felipe  Campos  Rodríguez  y  del  carnet  de  afiliación del menor a la EPS accionada como beneficiario.   

4.   Decisiones  judiciales  objeto  de  revisión.   

Señala  que  como  la  actora  ya  había  presentado  anteriormente  una  acción de tutela contra COLMÉDICA E.P.S., para  que  se  autorizara  el suministro de las vacunas peticionadas en esta ocasión,  debe  negarse  el  amparo  de  las  mismas.  Sin  embargo, teniendo en cuenta la  jurisprudencia  de la Corte sobre los casos en que se puede entender desvirtuada  la  temeridad,  concluye  que  para  el  caso  no  debe  imponerse sanción a la  tutelante  en razón de que lo que pretende es defender los derechos de su hijo.   

4.2. Impugnación.  

La  madre  del  menor  impugna  el  fallo,  aduciendo  que  el  no  suministro  de  las dosis que hacen falta de las vacunas  neumococo,  rotavirus, hepatitis A, varicela e influenza y demás vacunas que no  están  incluidas  en  el POS y que requiere su menor hijo, le resta condiciones  de subsistencia.   

No  se  puede  afirmar validamente que ya se  había  presentado  una tutela por los mismos hechos, dado que en la interpuesta  inicialmente  se  había  incluido  a  su menor hija Valerla Tobar Rodríguez, a  quien  se  le  suministraron las dosis que le faltaban de las vacunas neumococo,  hepatitis  A y varicela, no ocurriendo lo mismo con su menor hijo Ángel Felipe,  como  quiera  que únicamente se le aplicó una dosis de las vacunas rotavirus y  neumococo,   faltando   las  demás  dosis  que  se  requieren  conforme  a  las  indicaciones de los médicos expertos en vacunación.   

4.3.  Fallo  de Segunda Instancia (Sentencia  del  Juzgado  Treinta  y  Tres  Civil  del  Circuito  de  Bogotá D.C., del 2 de  septiembre de 2008)   

Precisa  que revisadas las pruebas aportadas  por  la  accionante,  no  aparece  orden  o  prescripción  médica de un galeno  adscrito  a  la  accionada,  que  indique  la  necesidad  y  pertinencia  de las  pretendidas  vacunas  para  el menor Ángel Felipe. Quiere ello decir, que quien  determinó  la  necesidad  de  la  aplicación  de  las vacunas fue la madre del  menor.   

Los  médicos  pediatras,  son quienes deben  examinar  y controlar el plan de vacunas para los menores y no corresponde a los  padres  y  menos  aún los jueces, determinar los casos y las épocas en que las  vacunas se deban aplicar a los niños.   

Además,  la  señora  Rodríguez Mejía, ya  había  presentado otra acción de tutela en contra de la accionada y a favor de  sus  hijos  Valeria  Tobar  Rodríguez y Ángel Felipe Campos Rodríguez, con la  cual  se pretendía el suministro de las vacunas neumococo, rotavirus, hepatitis  A,   influenza   y   varicela,   la   que   fue  negada  en  primera  y  segunda  instancia.   

El  Despacho Judicial, no niega el temor que  pueda  tener  la  accionante, de que sus hijos puedan llegar a padecer alguna de  las  enfermedades  que éstas vacunan protegen; pero al no existir prescripción  del  médico  tratante  del  menor,  que ordene el suministro de las pretendidas  vacunas,  mal puede el juez constitucional ordenar su suministro, a sabiendas de  las  implicaciones  que tiene su aplicación, sin tener la historia clínica del  niño  Ángel  Felipe Campos Rodríguez, por lo que confirma el fallo de primera  instancia.   

II. CONSIDERACIONES.  

1. Competencia.  

Esta  Sala  es  competente para revisar esta  providencia  de  tutela,  con  base en la Constitución  Política,  artículos 86 y 241 numeral 9, desarrllollada por el Decreto 2591 de  1991,  artículos  33  a  36,  conforme  a  reparto  dispuesto  en Auto del 9 de  noviembre  de  2008  de la Sala de Selección de Tutela Número Doce de la Corte  Constitucional.   

2. El Problema Jurídico.  

2.1. Corresponde a la Sala decidir si con la  negativa  de  la  EPS  COLMÉDICA de autorizar que al menor Ángel Felipe Campos  Rodríguez  le  sean suministradas las vacunas contra la hepatitis A, neumococo,  rotavirus,  influenza  y  varicela,  por  no  estar contempladas dentro del Plan  Obligatorio  de  Salud  del  régimen  contributivo,  se  le  han  vulnerado sus  derechos  fundamentales  a  la  vida,  salud, seguridad social y derechos de los  niños, que se invocan en la demanda.   

2.2.  Para  tales  efectos,  la  Sala  (i)  reiterará  su  jurisprudencia  en relación con la protección reforzada de los  menores   de  edad  en  la  prestación  del  servicio  de  salud;  (ii)  Reglas  jurisprudenciales  acerca de la procedencia de la acción de tutela para obtener  el  suministro  de  prestaciones excluidas del POS; (iii) analizará las líneas  jurisprudenciales   existentes   en  relación  con  el  suministro  de  vacunas  excluidas  del  POS  a  menores de edad por vía de tutela; y (iv) resolverá el  caso concreto.   

2.3.  Previamente  al  estudio  del caso, la  Corte  deberá  decidir  si  la  accionante, está (i) legitimada para actuar en  nombre  de  su  menor hijo, y si además, (ii) ha incurrido en acción de tutela  temeraria  al haber presentado anteriormente otra tutela contra la EPS accionada  solicitando la aplicación de las vacunas aquí peticionadas.   

3.    Cuestiones  previas.   

3.1.  Legitimación  por activa.   

La  señora  Adriana María Rodríguez Mejía  instaura  la  acción  de  tutela  en  nombre  de  su  hijo Ángel Felipe Campos  Rodríguez.  El lazo de consanguinidad que invoca en la demanda, se constata con  el  registro civil de nacimiento que se anexa al expediente. En consecuencia, se  estima  que  la  actora ostenta legitimidad por activa para presentar la acción  de  tutela,  pues  de  acuerdo  con lo señalado en el artículo 306 del Código  Civil   la   representación  judicial  del  hijo  menor  de  edad  “corresponde    a    cualquiera    de    los    padres”.2   

3.2.  Inexistencia de temeridad en la acción  de tutela.   

3.2.1.   En  relación  con  la  actuación  temeraria  de  que  trata  el  artículo 38 del Decreto 2591 de 19913   

,  la  Corte  ha  precisado  que  para que se  configure  tal  actuación,  deben  presentarse  los  siguientes  elementos: (i)  identidad  de  partes;  (ii)  identidad  de  causa  petendi;  (iii) identidad de  objeto;  (iv)  ausencia  motivo  expresamente  justificado. Dado lo anterior, es  procedente   rechazar  o  decidir  desfavorablemente  la  solicitud  o  declarar  improcedente  la  acción  e imponer las sanciones correspondientes.     

3.2.2. No obstante lo anterior, ha señalado,  que   a  pesar  de  confluir los elementos de identidad de partes, de causa  pretendi  y  de objeto en acciones de tutela,  no se configura la temeridad  si  se  deriva  de las siguientes situaciones: (i) las condiciones del actor que  lo  coloca  en  estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión  en  que  actúa  por  miedo  insuperable  o la necesidad extrema de defender sus  derechos;  (ii) asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho; (iii)  nuevos  eventos  que  aparecen  con  posterioridad   a  la acción o que se  omitieron  en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiera tomado  en  cuenta  para  decidir  la  tutela  anterior  que  involucra  la necesidad de  protección  de los derechos; y (iv) existencia de una sentencia de unificación  de  la  Corte  Constitucional. Dentro de ese marco y sin perjuicio de que puedan  presentarse  otras situaciones, el juez constitucional debe valorar en cada caso  sus  singularidades, partiendo de la presunción de buena fe de la actuación de  los  particulares  ante  la  administración  de  justicia,  siempre y cuando la  justificación  no contraríe los principios  generales del derecho, ni los  valores,   ni   los   principios   constitucionales    aplicables   a  cada  situación,   para  así adoptar la decisión más ajustada al artículo 86  de  la Constitución,  que  pueden ser: (i) simple improcedencia de la  acción;  (ii)  la  adopción  de una nueva decisión de fondo para la garantía  efectiva  y  cierta  de  los  derechos fundamentales, la prevalencia del derecho  sustancial y el orden justo.   

3.2.3.  Para  el  caso  objeto de estudio, se  encuentra  acreditado  que  la  actora había interpuesto otra acción de tutela  contra  la  EPS  accionada donde había solicitado la aplicación de las vacunas  de  hepatitis  A, neumococo, rotavirus, influenza y varicela para su hijo Ángel  Felipe  Campos Rodríguez. Respecto de dicha actuación, la actora aclara que no  existe  identidad  entre  los amparos constitucionales impetrados por ella, dado  que  en  el anterior había incluido a su menor hija Valerla Tobar Rodríguez, a  quien  se  le  suministraron las dosis que le faltaban de las vacunas neumococo,  hepatitis  A y varicela, no ocurriendo lo mismo con su menor hijo Ángel Felipe,  como  quiera  que  a  este último únicamente se le aplicó la primera dosis de  las  vacunas  rotavirus  y neumococo, faltando las demás dosis que se requieren  conforme     a    las    indicaciones    de    los    médicos    expertos    en  vacunación.   

3.2.4.  La  Sala  estima, que si bien existen  nexos  en  común  en  ambos procesos no son exactamente iguales. Además, no se  evidencia  una  actuación  de  mala fe, ni un abuso del derecho por parte de la  accionante,  por  lo  que  la  Sala en el presente caso, considera que no existe  temeridad  y  por  tanto entrará a pronunciarse de fondo sobre el asunto.    

4. Consideraciones generales.  

4.1.  Protección reforzada de los menores de  edad  en  la  prestación del servicio de salud. Reiteración de Jurisprudencia.   

No existe duda alguna que la seguridad social  y  la  salud  de los niños son derechos de carácter fundamental, tal y como lo  prevé  el  artículo  44 de la C.P.. En cuanto a la viabilidad de la acción de  tutela  para  protegerlos, ésta procede directamente y no, como sucede en otros  casos,   exclusivamente  cuando  su  amenaza  o  vulneración  afectan  derechos  fundamentales    como    la   vida   y   la   integridad   personal,4  ya  que  el  derecho  fundamental  a  la  salud  de  los  menores  de  edad  goza de especial  preponderancia en nuestro sistema jurídico.   

4.2.  Reglas  jurisprudenciales acerca de la  procedencia  de  la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones  excluidas del POS. Reiteración de jurisprudencia.   

4.2.1.  En desarrollo de los artículos 48 y  49  de  la  C.P.  y  la Ley 100 de 1993, se ha reglamentado el servicio público  esencial  de  seguridad  social  en salud estableciendo planes de beneficios, en  particular  se han diseñado los Planes Obligatorios de Salud para los afiliados  al  régimen  contributivo  y  subsidiado, pudiendo ellos contener exclusiones y  limitaciones  de  servicios,  con  fundamento  en  el  criterio de la escasez de  recursos  del sistema y en el carácter programático y de desarrollo progresivo  de  los  derechos  prestacionales,  lo  que es constitucionalmente admisible, en  tanto  pretende  salvaguardar  el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad  Social en Salud.   

4.2.2. Este Tribunal ha aclarado sin embargo  que,   en   determinadas  situaciones,  la  aplicación  de  las  exclusiones  y  limitaciones  previstas  en  los  Planes Obligatorios de Salud, pueden ocasionar  vulneración   de  derechos  fundamentales,  lo  que  impone  para  el  caso  la  inaplicación  de  la  reglamentación  excluyente del tratamiento o medicamento  requerido,  y a cambio ordenar el suministro del mismo. Con ello se busca evitar  que   una   regulación   legal   o   administrativa   afecte   las   garantías  constitucionales   y   de   los   derechos  fundamentales  a  la  vida  y  a  la  integridad     física    de   las   personas.5   

4.2.3.  La  Corte a elaborado los requisitos  que  deben  verificar  las autoridades para otorgar la protección del derecho a  la  salud  en  casos  concretos  e inaplicar normas reglamentarias de los Planes  Obligatorios  de  Salud,  a  saber:  i)  La  falta  de  medicamentos  excluidos  amenaza  los  derechos  fundamentales  a  la  vida,  la  dignidad  o  la  integridad  física,  pues  no se puede obligar a la EPS o a la  EPS-S  a  asumir  el  alto  costo  de los medicamentos o tratamientos excluidos,  cuando  sin  ellos  no  peligran tales derechos. ii) El medicamento no puede ser  sustituido  por  otro de los contemplados en el POS o en el POS-S o que pudiendo  serlo,  el  sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del  plan.  iii)  El  paciente  no  puede  sufragar  el costo de lo requerido. iv) El  medicamento  haya  sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S.  o  a  la  EPS-S  a  la  cual se halle el  paciente     que     demanda     el     servicio.6 De lo  afirmado  resulta  claro  entonces,  que cuando se cumplen los eventos descritos  anteriormente,  las EPS, se encuentran obligadas a proporcionar a los pacientes,  el  medicamento o tratamiento requerido e indicado por el médico tratante, aún  cuando el mismo no se encuentre dentro del listado oficial.   

4.3.    Jurisprudencia   de   la   Corte  Constitucional  relacionada  con  el  suministro  de  vacunas  excluidas del POS  recetadas a niños.   

4.3.1.  En  sentencia  T-270/03,  la  Corte  analizó  el  caso  de  una  niña a la que se le diagnosticó asma y el médico  tratante  le  había  prescrito  la  aplicación  de  vacunas contra el virus de  influenza   y   neumococo,  tratamiento  que  resultó  negado  por  la  correspondiente  EPS,  por no estar  incluidas  dentro  del POS, ni  dentro  de  los  programas  de  promoción  y prevención que tenía el Gobierno  establecido  para cada zona del país. En esa ocasión, se hallaba probado en el  expediente  que  la  salud  de la menor se encontraba en inminente riesgo, y que  era  necesario  ordenar  el suministro de las mencionadas vacunas.  En esta  providencia la Corte, especificó:   

“(…)Se deduce  que  la salud de la menor esta en alto riesgo al no aplicársele las vacunas, ya  que  esta  enfermedad  es grave. Si bien es cierto, que  con  las  vacunas, no tendría una cura total, con las mismas, si se le estaría  mejorando  la  calidad  de  vida  a  la  menor,  aliviándole  sus dolencias”.  (Subrayado fuera del texto original).   

4.3.2. De igual manera, la Corte en sentencia  T-1211/047,   trató   el   caso   de   un  niño,  que  después  de  padecer  bronqueolitis,  neumonía  viral y bacteriana, quedó con una alta propensión a  contraer  enfermedades respiratorias. Ante esta situación, los padres del menor  presentaron  un  derecho  de  petición ante la EPS solicitando el suministro de  las  vacunas  contra  el  neumococo y el virus sincitial respiratorio. La EPS se  opuso  a  la  entrega  de  las  vacunas  bajo  el argumento que estas no estaban  incluidas  dentro del -POS-. La Corte concedió el amparo solicitado y frente al  tema  de  la  necesidad  de  las  vacunas  en  el  caso  concreto,  puntualizó:   

“El   no  suministro  de las vacunas recetadas al menor Juan Diego, quien en su corta vida  ha  presentado  graves problemas de salud, especialmente problemas respiratorios  como  neumonías  virales  y bacterianas, estaría expuesto a nuevas infecciones  de  esta  índole, que comprometerían no solo su salud  sino  su  propia  vida,  pues  las  lesiones  respiratorias  causadas por dichas  infecciones  afectan sustancialmente la capacidad de respuesta respiratoria y de  defensa    de    su    organismo”.    (Subrayado fuera del texto original).   

“Por  ello,  sí  resulta  importante  y  necesario,  que en aras de garantizar una vida en condiciones dignas y un estado  de  salud  apropiado,  que las vacunas recetadas sean  suministradas  lo  más  pronto  posible,  pues  debe  de  tenerse en cuenta que  durante  esta  etapa  de  la  vida,  los  riesgos  de  agravamiento de cualquier  enfermedad,   es   aún  mayor,  y  en  este  caso  en  particular,  tienen  un mayor riesgo dado el historial médico de complicaciones  que    ya    acompañan    al    menor…”.(Subrayado    fuera    del    texto  original).   

4.3.3. Por su parte, la Corte en la sentencia  T-903/058,  concedió el amparo solicitado por un padre de un recién nacido,  al  que  le  diagnosticaron  bronconeumonía   y  le  recetaran  la  vacuna  antineumocócica.  En este caso la EPS negó la tutela por no encontrarse dentro  del  POS y no estar en peligro la vida del paciente ante la no aplicación de la  vacuna.   

4.3.4.   Ulteriormente   en  la  sentencia  T-502/069,  se  trató  el asunto de una madre que solicitó el suministro de  la  vacuna  contra  el  neumococo  para su hijo de pocos meses de nacido. La EPS  accionada  negó el suministro, debido a que la vacuna se encuentra excluida del  -POS-  y  que la vida del bebé no estaba en peligro.  El amparo solicitado  se  denegó,  por  cuanto se trataba de un hecho futuro e incierto y  no se  probó  que  el  menor  se encontrara ante el riesgo de contraer la enfermedad y  además  quien  había  prescrito  la vacuna no era el médico tratante sino una  enfermera de turno.   

4.3.5. En la sentencia T-977/0610,  la  Corte  revisó  el caso de un padre de unas niñas de 10 y 3 años respectivamente, que  instauró  acción  de  tutela  contra  Susalud  E.P.S; por cuanto ésta se  negó  a  suministrarle  a  las  menores  las  vacunas contra la hepatitis A, la  varicela,  el  neumococo y el meningococo. La  entidad  exponía como argumento para no suministrar las vacunas  que  estas estaban excluidas del POS y que las niñas se encontraban saludables.  En  dicha  oportunidad  se  concedió  el  amparo,  teniendo  en  cuenta pruebas  científicas    solicitadas    a    diversas    Universidades    y   autoridades  públicas11  a efectos de que aportaron sus respectivos conceptos científicos,  para  constatar  si  las  vacunas contra la hepatitis A  adulto   aventis,   meningococo   unidosis,   neumococo  y  varicela,  y  para saber si tales enfermedades eran comunes en nuestro medio  y  las  razones  de  carácter  científico que justificarían su exclusión del  Programa  Ampliado  de  Inmunizaciones  (PAI).  Sobre  la  base  de  las pruebas  citadas,   la  Corte  estimó:  “(…)  en  el  caso  concreto,  la  EPS no podía negarse a aplicarle a las menores Tatiana Alejandra  y  Dayana  Valentina  la  vacuna  contra  la  hepatitis A, así su padre hubiese  elevado  la  solicitud  verbalmente,  por  cuanto,  se insiste, no existe razón  alguna  para  excluir esta vacuna del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI).  Por  el  contrario, en el caso de las vacunas contra el neumococo, la varicela y  el  meningococo,  se  deben cumplir los requisitos constitucionales para ordenar  su aplicación por vía de la acción de tutela”.   

4.3.6.   Posteriormente,   en   sentencia  T-492/0712,  esta  Corporación  entró  a  conocer  del caso de un niño de 4  años   de   edad,   a   quien  se  le  diagnósticó  un  tumor  del  encéfalo  supratentorial   y   diabetes   insípida,   ordenándosele  el  suministro  del  medicamento  Hidrocortisona  10  mg.  y las vacunas antigripal, antihepatitis A,  neuomococica  y  varicela, las cuales fueron ordenadas por su médico tratante y  la  entidad  se  negó  a  entregar  por  no  encontrarse  incluidas  en el Plan  Obligatorio  de Salud –POS-  y  no  haberse  acudido  ante  el Comité Técnico Científico. Para resolver el  anterior  caso,  se  tuvo  en cuenta la gravedad del diagnóstico del niño y el  alto  riesgo  que  tenía de adquirir virus y bacterias, aplicando los criterios  jurisprudenciales     al     caso     concreto,     determinó:     “(…)  La  falta del suministro del medicamento Hidrocortisona 10  mg.   y  las  vacunas  antigripal,  antihepatitis  A,  neuomococica   y   varicela,   vulnera  los  derechos  fundamentales  a  la  salud  y a la vida del menor Martínez Cuesta. Tal como lo  expuso  la  accionante, Thomas Alejandro está declarado como paciente crónico,  “tiene  una  medicación con esteroides y no puede ser suspendida porque corre  riesgo  la  vida  de Thomas, debido a que no produce unas hormonas que controlan  funciones  vitales,  regula  casi  todos  los  líquidos  del  cuerpo, cualquier  fluctuación  por  ejemplo  en  el  sodio  puede  producirle  o  la muerte o una  intoxicación   (…)   Igualmente,   debido  a  las  enfermedades  que  padece  el  menor, “tiene las defensas muy bajas”, por lo  que  corre  el  riesgo de contagiarse de alguno de estos virus y bacterias, más  aún  cuando  debe  asistir  con frecuencia a controles médicos en hospitales y  clínicas”.13  (Subrayado  fuera del texto  original).   

4.3.7. En conclusión y de acuerdo a línea  jurisprudencial  fijada  en  diferentes  casos,  se  puede  afirmar que la Corte  ampara  el derecho fundamental a la salud de los niños, ordenando el suministro  de  vacunas  excluidas  del  -POS-,  siempre y cuando se ponderen los siguientes  requisitos14:  “(i)  que exista un riesgo especial y  real  de  contraer la enfermedad; (ii) [que] los padres no cuenten con capacidad  de  pago; y (iii) la vacuna haya sido prescrita por el médico tratante o la EPS  se  haya  negado a suministrarla por vía de un derecho de petición”.   

5. Caso concreto.  

5.1.  La  señora  Adriana  María Rodríguez  Mejía,  actuando  en representación de su hijo Ángel Felipe Campos Rodríguez  de  5  meses  de edad, instauró acción de tutela contra E.P.S. COLMÉDICA, por  cuanto  ésta  se negó a suministrarle al menor las vacunas contra la hepatitis  A,  varicela, neumococo, rotavirus e influenza. La entidad accionada sostuvo que  las  vacunas  no  están  incluidas  en  el  Plan  Obligatorio  de  Salud -POS-,  considera  además, que el menor Campos Rodríguez, no tiene indicación médica  para  la  aplicación  de  las vacunas hepatitis A, influenza y varicela, ya que  tan  solo  tiene 5 meses de edad y es un niño sano que no requiere este tipo de  vacunas.   

Respecto  de  las  vacunas  de  rotavirus  y  neumococo,  en  cumplimiento  de  la  medida provisional adoptada dentro de otra  acción  de  tutela  que  había  presentado anteriormente la actora, el Juez 50  Civil  Municipal  de  Bogotá  ordenó la aplicación de las vacunas solicitadas  para  los  dos  hijos  de  la actora. Dado que no existía prescripción médica  sobre  las mismas, se ordenó efectuar la valoración respectiva  por parte  de  un  galeno  adscrito  a  la  red  del  POS de la entidad accionada, donde se  determinó  las  vacunas  que  requería  el menor Ángel Felipe según su edad,  situación  epidemiológica,  coomorbilidad  y riesgo beneficio. Posteriormente,  los  jueces  de  instancia  negaron  el amparo con fundamento en que no existía  orden  del médico pediatra tratante. En el proceso en curso igualmente en ambas  instancias  se  niega  la  acción  de  tutela  por  no  haber  sido las vacunas  formuladas  por  el  médico  tratante  y  además,  porque  la actora ya había  presentado otra tutela anteriormente sobre los mismos hechos.   

   

5.2.  La  Corte Constitucional ha establecido  subreglas  para el suministro de vacunas excluidas del plan obligatorio de salud  POS,  formuladas a niños menores de 5 años, tal y como se reseñó en la parte  considerativa de esta providencia, a saber:   

(i) “Que exista  un riesgo especial y real de contraer la enfermedad”.   

Analizado  el  acervo probatorio, se constata  que  de  acuerdo  a la valoración médica efectuada por el galeno adscrito a la  red  del  POS  de  Colmédica, para que determinara las vacunas que requería el  menor  según  su  edad,  situación  epidemiológica,  coomorbilidad  y  riesgo  beneficio,   se   determinó  que  éste  requería   las  vacunas  de  Rotavirus  y  Neumococo.  Ahora  bien,  la  madre  del menor Ángel Felipe en el  escrito  de  impugnación contra el fallo de primera instancia advierte que a su  menor  hijo, se le aplicó sólo una dosis de las vacunas rotavirus, y una dosis  de  la  vacuna  neumococo, faltando las demás dosis que se requieren conforme a  las  indicaciones  del  médico  experto  en  vacunación.  Así como el plan de  vacunación  completo. Cotejadas ambas posiciones, se estima que respecto de las  vacunas  de  neumococo y rotavorus, se cumple el primer requisito exigido por la  jurisprudencia  para  ordenar  el suministro de las dosis que le faltan al niño  Campos  Rodríguez.  En  lo  que atañe a las vacunas de hepatitis A15   

,   influenza16   

y   varicela17,  se  estima  que  cuando la  actora  solicitó  la  aplicación  de  las  mismas,  el menor no tenía la edad  requerida  para  su  aplicación;  y  según  la  valoración  médica efectuada  tampoco  se advierte que el mismo presenta patologías específicas que tornaran  necesaria su aplicación.   

(ii)  “Que  los  padres  no  cuenten  con  capacidad de pago”.   

En  cuanto  al  costo  de  las  vacunas y la  capacidad  de  pago para cubrir el valor de las mismas, la accionante manifestó  que  es  madre  cabeza  de  familia,  tiene  2  hijos y no tiene empleo. En esas  condiciones   este   requisito  estaría  cumplido, además  la   entidad    accionada   no   objetó   esta   circunstancia18   .    

(iii) “Que la vacuna haya sido prescrita por  el  médico  tratante  o  la  EPS  se haya negado a suministrarla por vía de un  derecho de petición”.   

Respecto del requisito de vinculación entre  la  entidad  promotora  de  salud y el médico tratante, se cuenta con la propia  afirmación  del  representante  judicial  de  la  EPS,  cuando  expresa que las  vacunas  no  han sido formuladas por el médico tratante. Tampoco se anexó a la  acción de tutela orden médica en este sentido.   

5.3. Conforme a lo expuesto, es evidente que  en  el presente caso, no se cumplen plenamente todos los requisitos exigidos por  la  jurisprudencia  de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a  la  salud  y  a  la  seguridad social del niño Ángel Felipe Campos Rodríguez,  hijo  de  la  accionante,  para  solicitar  las vacunas de neumococo, rotavirus,  hepatitis  A,  influenza y varicela, pues la jurisprudencia de la Corte, ha sido  enfática   en   señalar  que  cuando  se  solicita  el  reconocimiento  de  un  medicamento  o  un procedimiento o tratamiento médico, debe existir previamente  la  orden  del  médico  tratante.  Ello  por cuanto los jueces de tutela no son  competentes  para  ordenar  tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos  por   el   galeno  tratante  del  paciente.  En  efecto,  la  idoneidad  de  los  tratamientos  médicos la determina únicamente el criterio médico-científico,  el  cual  no  es  reemplazable  por  criterios  jurídicos o por consideraciones  presentadas  por familiares del enfermo en torno a la conveniencia u oportunidad  de   determinada  clase  de  tratamiento  o  suministro  de  medicamentos.  Así  entonces,   confrontados   los  hechos  en  el  presente  caso  con  las  reglas  jurisprudenciales,  la  Sala  encuentra  que,  aún  cuando está probado que la  accionante  no  cuenta  con  los recursos económicos disponibles para asumir el  costo  de  las  vacunas,  también  lo  es  que,  a  diferencia  de  otros casos  examinados  por  la Corte en otras oportunidades, no se encuentra demostrado que  la  falta  de  aplicación  de las vacunas solicitadas implique un riesgo real y  cierto  para  la  salud del menor. De igual manera, la aplicación de las mismas  no  ha sido prescrita por un médico adscrito a la EPS, sino que la peticionaria  las  solicitó  verbalmente  y  a iniciativa propia y sin reparar siquiera si su  menor   hijo   las  necesita  realmente  o  tiene  la  edad  requerida  para  su  aplicación.   

5.4. Ahora bien, teniendo en cuenta que las  entidades  prestadoras  del  servicio  de  salud  no  pueden  efectuar  actos ni  incurrir  en  omisiones  que  comprometan  la  continuidad  del  servicio  y  su  eficiencia,  no  es admisible que se niegue la autorización de un medicamento o  tratamiento  que  se encuentre en curso. Partiendo de que al menor Ángel Felipe  Campos  Rodríguez  ya  le  suministraron  las  primeras dosis de las vacunas de  rotavirus  y  neumococo,  la  EPS  Colmédica deberá autorizar las dosis que le  falten  al  menor  de  las  respectivas  vacunas  y  las fechas en que deben ser  aplicadas  las  mismas  de acuerdo con la evaluación médica que para el efecto  deberá  realizar  un  galeno  adscrito  a  dicha  entidad.  En consecuencia, se  ordenará  a  la EPS Colmédica, que dentro del término de cuarenta y ocho (48)  horas  a  partir  de la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho,  autorice  el suministro de las dosis de las vacunas de rotavirus y neumococo, de  acuerdo  a  las  indicaciones  que  para  el  efecto indique un médico pediatra  adscrito a la red de servicios de la entidad demandada.   

5.5. Respecto de las vacunas de hepatitis A,  influenza  y varicela, la Sala  negará       el       amparo,       considerando  que  el  menor  no  sufre de enfermedades que lo hagan  especialmente   vulnerable   a  padecer  estas  patologías,  y  que  cuando  se  solicitaron   las  mismas,  el  niño  no  tenía  la  edad  requerida  para  su  aplicación,  e  igualmente el médico que evaluó al menor – en cumplimiento de  la  medida  provisional  decretada  en  un  proceso  de  tutela  anterior  –  no  consideró pertinente su aplicación.   

III. DECISIÓN.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución Política,   

RESUELVE:  

PRIMERO.-  REVOCAR  la  sentencia  proferida  el  2  de septiembre de 2008, por el Juzgado Treinta y  Tres  Civil  del  Circuito  de  Bogotá  D.C.,  que denegó el amparo solicitado  dentro  de  la  acción  de  tutela  interpuesta  por  la señora Adriana María  Rodríguez   Mejía   en   representación  de  su  hijo  Ángel  Felipe  Campos  Rodríguez,  contra  la  EPS  COLMÉDICA,  por las razones y en los términos de  esta sentencia.   

SEGUNDO.- CONCEDER  la  tutela  por  violación  del derecho fundamental a la salud del menor Ángel  Felipe  Campos  Rodríguez  y, en consecuencia, ORDENAR a la EPS COLMÉDICA, que  si  aún  no  lo ha hecho, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas  siguientes  a la notificación de este fallo, disponga todo lo necesario para el  suministro    de    las    vacunas    de   neumococo   y   rotavirus,  en  las cantidades, oportunidad y dosis  pertinentes  que  le  falten  al  menor,  previa  evaluación que para el efecto  deberá  realizar  un  médico  pediatra  adscrito  a  la red de servicios de la  entidad demandada.    

TERCERO.-         NEGAR   por  las  razones  expuestas  en  esta  providencia,  las  vacunas  de  hepatitis  A,  influenza  y  varicela  solicitadas  por  la  señora  Adriana María Rodríguez  Mejía  en  representación  de su hijo Ángel Felipe Campos Rodríguez a la EPS  COLMÉDICA.   

CUARTO.- LÍBRAR por  Secretaría  General  la  comunicación  prevista en el artículo 36 del Decreto  2591 de 1991.   

Notifíquese,  comuníquese, publíquese en  la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado Ponente  

JORGE IGNACIO PRETELT CHAIJUB  

Magistrado  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1  Nació el 8 de enero de 2008 (folio 2 del expediente).   

2  Ver  entre  otras  las  Sentencias  T-492  y T-584 de  2007.   

3  El  artículo  38 del Decreto 2591 de 1991, estipula:  “Cuando sin ningún motivo expresamente justificado  la  misma  acción  de tutela sea presentada ante varios jueces o tribunales, se  rechazarán       o       decidirán       desfavorablemente      todas      las  solicitudes”.   

4   Ver  sentencia  T-640  de 1997 y  T-1346 de 2000   

5   Corte  Constitucional,  Sentencias  T-114  de  1997,  T-640  de  1997 y T-784 de  1998.   

6 Estas  condiciones  han  sido  reiteradas  en diversos fallos como T-840, T-766, T-420,  T-299,  T-073  de 2007, T-045 de 2007,  T-044 de 2007, T-038 de 2007, T-028  de  2007,  T-026  de  2007,   T-936  de 2006, T-384 de 2006, T- 928 de 2003   

8 MP.  Marco Gerardo Monroy Cabra.   

9 MP.  Humberto Antonio Sierra Porto.   

10 MP.  Humberto Antonio Sierra Porto.   

11  Conceptos  rendidos  por  el  Ministerio  de Protección Social, al Instituto de  Medicina  Legal  y  Ciencias  Forenses,  el Departamento de Microbiología de la  Facultad   de  Medicina  de  la  Pontificia  Universidad  Javeriana   y  la  Universidad  del  Rosario,  frente  al  tema  concreto  de las vacunas contra la  hepatitis    A,    adulto    aventis,    meningococo   unidosis,   neumococo   y  varicela.   

12 MP.  Clara Inés Vargas Hernandez.   

Es  de  advertir  que  en  sentencia   T-107/07  MP.  Álvaro  Tafur  Galvis,  se  presentó  un  caso  de un niño que  requería  con  urgencia  las  vacunas D.P.T. HEXAVALENTE ACELULAR y terapias de  fisioterapia,  fonoaudiología y fisiatría. La Corte debido a la configuración  de  un  hecho  superado  por  el  fallecimiento  del  niño debido a la falta de  diligencia   de  las instituciones e instancias implicadas en el manejo del  caso,  declaró  la carencia de objeto. Respecto de la jurisprudencia en materia  de vacunas la sentencia no abordó el tema.    

13 En  esta  sentencia  la  Sala  citó  la sentencia T-903/05 que a su vez, como ya se  expresó,  citó  los  fundamentos  de la T-270/03 y T-1211/04, casos en los que  se   ordenaron  el  suministro  de  vacunas, dadas las necesidades del caso  concreto.   

14  Confróntese, la Sentencia T-977/06.   

15  Vacuna  Hepatitis A: Debe aplicarse desde los 6 meses  de   edad   o   desde   el   año   de   edad,   según   la   vacuna   que  sea  utilizada.   

16  La  de  influenza:  No  debe aplicarse a menores de 6  meses,   luego   no   habría   en   este  momento  indicación  de  uso  en  el  niño.   

17  Varicela:   Aplicación   de   primera  dosis  entre  12-18  meses  de  edad  en  adelante.   

18 Ver  sentencia T-744 de 2004.