T-301-14

           T-301-14             

Sentencia T-301/14    

INTERES   SUPERIOR DEL MENOR-Alcance    

FAMILIA-Núcleo   esencial de la sociedad     

FAMILIA-Primer   estadio responsable de garantizar la protección especial de los niños    

La familia es la primera   entidad llamada a velar por la protección de los niños, niñas y adolescentes. El   papel del Estado es subsidiario frente a la ausencia en la protección por parte   de la familia, por lo que su intervención, en principio, y partiendo   precisamente del carácter fundamental de esta institución, se centra en apoyarla   para que cumpla su obligación de asistir y proteger al menor. En este sentido,   el Estado no tiene competencia para asumir ni para reemplazar el papel de la   familia en cuanto a la protección del menor.    

PRINCIPIO DE   CORRESPONSABILIDAD-Concurrencia de actores y acciones conducentes a   garantizar el ejercicio del derecho de niños, niñas y adolescentes    

PREVALENCIA   DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Desarrollo del principio del interés superior del   menor     

Esta Corporación en múltiples   pronunciamientos ha puntualizado que este principio busca garantizar   el cumplimiento de los fines del Estado en consideración a la situación de   particular vulnerabilidad en la que se encuentre el menor, lo que quiere decir   que las medidas a adoptar deben estar acordes con las condiciones especiales que   requiere el menor para su crecimiento y formación y estar, a su vez, en armonía   con las herramientas jurídicas con que cuente el Estado.    

HOGAR GESTOR   PARA POBLACION CON DISCAPACIDAD-Modalidad de apoyo y fortalecimiento a la   familia con niños en situación de discapacidad     

Con este programa se busca restablecer los derechos de los   niños en condición de amenaza o vulneración con discapacidad o enfermedad de   cuidado especial que consiste en el acompañamiento, la asesoría y el apoyo   económico para el fortalecimiento familiar y de esta manera, con el apoyo del   Estado, la familia corresponsablemente asume la protección integral del niño. El   programa va dirigido a brindar herramientas a la familia para el mejoramiento de   la atención a niños, para el empoderamiento en la utilización de redes de   servicios para asumir su corresponsabilidad en la atención de las necesidades de   sus hijos, y para promover la inclusión de los niños en los servicios   institucionales, sociales y comunitarios de la localidad o municipio.    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR DISCAPACITADO-Orden   a EPS-S suministrar los insumos que el menor requiere para el tratamiento de su   enfermedad, los cuales deben ser proporcionados de manera permanente    

Referencia:   expediente T- 4.165.049    

Magistrado   Ponente:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO  PÉREZ    

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de   mayo de dos mil catorce (2014).    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo   Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos   por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pamplona y la Sala Única de   Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, en primera y   segunda instancia, respectivamente.    

I.   ANTECEDENTES    

1. Hechos    

María Socorro   Villamizar Villamizar presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, por la presunta vulneración del derecho   fundamental a la salud de su nieto, menor de edad, Deyvid Elisain Villamizar.    

Señala la   accionante que Deyvid Elisain tiene una discapacidad producto de una enfermedad   incurable llamada ictiosis congénita y requiere de un tratamiento dermatológico   de alto costo, el cual no puede ser cubierto por su grupo familiar, al carecer   de recursos económicos.    

Aduce la   demandante que por cuatro años y cuatro meses el menor fue beneficiario del   Programa Hogar Gestor a cargo del ICBF, cuyos recursos otorgados iban dirigidos   a costear el tratamiento dermatológico que requiere el menor.    

Manifiesta que   el 28 de junio de 2013, “sin causa justificada y a sabiendas del estado de   salud del menor”, el ICBF le notificó la terminación de la medida de Hogar   Gestor, por lo que solicitó a la entidad demandada su inclusión de nuevo en el   programa, por cuanto los recursos allí suministrados eran esenciales para el   tratamiento dermatológico del niño.    

Indica que el   ICBF conoce el estado de salud de Deyvid Elisain, que las cremas que requiere no   están incluidas en el POS y que su núcleo familiar no cuenta con los recursos   económicos suficientes para seguir costeando el tratamiento. Agrega que los   recursos del Programa Hogar Gestor son importantes para que el niño se desempeñe   en un ambiente natural en el campo escolar, psicológico, pedagógico, familiar y   social.    

2. Solicitud   de tutela    

En razón a lo   expuesto, la accionante solicita que la entidad demandada no retire la ayuda   otorgada a Deyvid Elisain Villamizar dentro del Programa Hogar Gestor.    

3.   Intervención de la parte accionada    

El 31 de julio   de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pamplona admitió la acción   de tutela y ordenó notificar de este trámite a la directora del ICBF, al tiempo   que requirió a la accionante para que allegue registro civil de Deyvid Elisain y   determine la calidad por la cual interpone la presente acción constitucional.    

3.1 El 31 de   julio de 2013, Maria Socorro Villamizar allegó el documento solicitado y afirmó   que es la abuela materna del niño, que lo cuida desde que nació por voluntad de   la progenitora quien trabaja en la Alcaldía de Silos y que reside en dicha   municipalidad, que tanto su hija como ella son proveedoras del hogar. Agrega que   el menor está afiliado a Saludvida EPS-S.    

3.2 El 2 de   agosto de 2013, la Defensora del ICBF Centro Zonal Pamplona señaló que notificó   a María Socorro Villamizar la terminación de la medida de Hogar Gestor, por   cumplir el tiempo estipulado; que hizo una gran excepción postergando la   permanencia del niño Deyvid Elisain Villamizar por más tiempo del determinado en   el programa, cuyos lineamientos implican permanencia y rotación, en razón   a que hay más niños en situación vulnerable y de pobreza extrema a la espera de   la ayuda; pues para el Hogar Gestor por discapacidad sólo hay 13 cupos que se   deben rotar periódicamente.    

Informa que   Deyvid Elisain ingresó al programa Hogar Gestor el 23 de abril de 2008, por   cuanto presentaba una enfermedad llamada “epidermolisis simple”, existía   una vulnerabilidad del grupo familiar y una situación de pobreza extrema; el 8   de octubre de 2008 pasó del programa Hogar Gestor por amenaza a Hogar Gestor por   discapacidad o enfermedad de cuidado especial y terminó esta etapa el 31 de   enero de 2010; el 19 de abril de 2010, previo proceso administrativo, se ordena   prorrogar la medida hasta el 30 de junio de 2013, de este modo, el niño ha   permanecido aproximadamente 4 años y 9 meses en el programa.    

Afirma que en   la institución que representa se trabajó las condiciones sociales y emocionales   para el desarrollo del niño en la etapa de preparación para el egreso; que el   niño Deyvid Elisain goza de facultades físicas y mentales, es emocionalmente   estable, se encuentra escolarizado, con buen rendimiento escolar y su enfermedad   no le impide desempeñarse en un ambiente natural ni desarrollar actividades   escolares, familiares y/o sociales, pues no está relacionado con discapacidad   mental cognitiva o mental psicosocial, goza de los cuidados de la abuela y del   apoyo de la progenitora.    

Agrega que la   madre del menor, Omaira Villamizar, es Secretaria de Tesorería en el Municipio   de Silos y devenga un salario de $ 966.297 pesos y le proporciona $75.000 pesos   mensuales a la abuela del niño para los gastos de éste. Además, María Socorro   Villamizar cobra un subsidio de Familias en acción por valor de $30.000 a favor   de Deyvid Elisain por concepto de estudio, e indica que Maria Socorro se   comprometió a exigirle a Omaira Villamizar que respondiera por sus hijos.    

Finalmente,   señala que en todo caso la atención en salud del niño, que es la razón   fundamental de la accionante para solicitar su reinclusión en el programa,   corresponde al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que a la EPS   Saludvida le corresponde realizar el tratamiento dermatológico. Agrega que la   familia no está en situación de extrema pobreza y la señora Maria Socorro, a   pesar de ser orientada, no presentó propuesta de proyecto productivo.    

3.3 Previo   requerimiento de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Pamplona, el 5 de septiembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de   Pamplona, vinculó a Omaira Villamizar Villamizar para que se pronuncie sobre los   hechos que originaron la acción de tutela y ejerza su derecho a la defensa y   contradicción.    

El 6 de   septiembre de 2013, Omaira Villamizar Villamizar, madre del niño Deyvid Elisain   Villamizar, informó que responde por todos los gastos de la casa, los gastos   generados en mi lugar de trabajo y parte de los gastos de la universidad de su   hija mayor, por lo que requiere del apoyo del Programa Hogar Gestor, pues el   niño requiere consumir 4 veces más proteína que la dosis normal y aplicarse   cremas de alto costo que no pueden ser cubiertas por ella.    

Afirma que la   medicina que le da la EPS no es la adecuada y por ende que debe adquirir por su   cuenta el jabón efal que cuesta $34.000 pesos, la crema uradeam que cuesta   $36.000 pesos y  la loción acid mantle que vale $30.000 pesos.    

4. Pruebas   aportadas al proceso    

a. Copia del   registro civil de nacimiento de Deyvid Elisain Villamizar Villamizar en el que   consta como datos de la madre Omaira Villamizar Villamizar (fl. 35 cdno.   tutela).    

b. Copia de la   tarjeta de identidad de Deyvid Elisain Villamizar Villamizar en la que consta   como fecha de nacimiento el 12 de septiembre de 2005 (fl. 5 cdno. tutela).    

c. Copia de la   resolución proferida por el ICBF el 8 de octubre de 2008 por medio de la cual se   modifica la medida de Hogar Gestor por condición de amenaza o vulneración a   Hogar Gestor por discapacidad o enfermedad de cuidado especial. En la parte   considerativa se establece que teniendo en cuenta que el niño Deydid Elisain   Villamizar presenta epidermolisis simple; la vulnerabilidad del grupo familiar;   la situación extrema de pobreza y la inminente necesidad de brindar apoyo   económico se hizo necesario incluirlo en el programa Hogar Gestor por condición   de amenaza ante la ausencia de Hogar Gestor con discapacidad y que al haber   cupos para niños con discapacidad es prioritario brindarle apoyo económico al   niño y modificar su vinculación al ICBF por Hogar Gestor con discapacidad (fl.   65-66 cdno tutela).    

d. Copia de la   diligencia de notificación del 8 de octubre de 2008 de la resolución por medio   de la cual se ingresó a María Socorro Villamizar Villamizar al Programa Hogar   Gestor con discapacidad siendo beneficiario el niño Deyvid Elisain Villamizar   Villamizar (fl. 11 cdno. tutela).    

e. Copia de la   valoración social efectuada el 7 de mayo de 2009 por parte del ICBF al hogar de   María Socorro Villamizar Villamizar, abuela materna de Deyvid Elisain Villamizar   beneficiario del Programa Hogar Gestor en el que se informa que el cuidado del   niño recae en la abuela; que su progenitora trabaja en la Alcaldía de Silos y   que le envía $50.000 pesos mensuales; que presentaron acción de tutela para que   la EPS-S del régimen subsidiado le suministre los medicamentos que requiere el   menor; la tía informa que para el tratamiento de la enfermedad del menor le   compra la crema dove, el medicamento acid mantle y usa jabón efal que cuesta   $30.000 pesos.    

En lo que   respecta a la situación socioeconómica se informa que podría considerarse   precaria, pues María Socorro es la mujer cabeza de hogar, labora como modista y   para la fecha estaba incapacitada por una cirugía de rodilla; la vivienda es   propia y se encuentra en regulares condiciones. (fl. 69-71 cdno. tutela).    

f. Copia de la   diligencia del 19 de abril de 2010 de la audiencia de fallo de proceso de   restablecimiento de derechos correspondiente al niño Deyvid Elisain Villamizar   en la que se indica que presenta una situación económica difícil y que su abuela   no puede trabajar porque debe cuidarlo, por lo que se recomienda su vinculación   al programa Hogar Gestor con discapacidad, a fin de garantizar el   restablecimiento de derechos y solicitar al ICBF le brinde protección por la   vulneración de sus derechos (fl. 83-86 cdno. tutela).    

g. Copia de las   órdenes médicas de 23 de marzo 2012 y 6 de octubre 2011, provenientes del   otorrinolaringólogo Javier Jiménez Duarte, en las que le prescribe a Deyvid   Villamizar fixamicin (fl. 21-22 cdno. tutela) y de la dermatóloga Matilde   Llanos de Terán, en la que le prescribe cetalexina, acido fusidio  y domeboro de fecha 14 de marzo de 2011 (fl. 24 cdno. tutela).    

h. Copia del   acta de seguimiento a Hogar Gestor de fecha 22 de febrero de 2013, en el que   consta que la responsable del hogar es María Socorro Villamizar Villamizar y el   beneficiario es el menor Deyvid Elisain Villamizar. Mes en que termina la   medida: junio de 2013.    

Figura que se   le suministró un total de $413.704 pesos que corresponden a: “pasajes para   cumplimiento de citas extra rápido los motilones ($45.000); para gastos útiles   personales para el cuidado de la piel del niño de acuerdo a su discapacidad   ($138.800); uniformes del colegio y ropa para el niño ($163.000) y alimentos   ($66.904)”.    

Consta el   compromiso de María Socorro de “traer documentos actualizados como constancia   de estudio, copia de los controles de crecimiento y desarrollo, copia de   cualquier constancia o control médico que al niño se le haya realizado en el mes   de febrero, así como las facturas en lo que invirtió en subsidio. Asistir a la   capacitación sobre proyecto productivo el día 8 de marzo de 2012, en el Centro   Zonal Pamplona a las 10: 00 am de la mañana” (fl. 7-8 cdno. tutela).    

i. Copia del   Acta de reunión no. 061 del 8 de marzo de 2013, para orientar a las familias de   la modalidad de Hogar Gestor en la creación de un proyecto productivo para   preparación para el egreso en la que consta que María Socorro Villamizar   Villamizar asistió (fl. 87-89 cdno. tutela).    

k. Copia del   acta de seguimiento a Hogar Gestor de fecha 10 de abril de 2013, en el que   consta que la responsable del hogar es María Socorro Villamizar Villamizar, el   beneficiario es el menor Deyvid Elisain Villamizar y el mes en que termina la   medida es en junio de 2013.    

Figura que se   le suministró un total de $299.300 pesos que corresponden a “gastos de ayudas   técnica ($191.000); gastos médicos ($60.000); y alimentación ($48.300)”.    

Como   observaciones generales está que “(…) el niño presenta Tiosis y dipidermosis   por lo que estos implementos los requiere de uso diario jabón e-fal, crema   uradem de 10mg y loción acid-mantle ph 4,5 (…) a la fecha no ha presentado por   escrito el proyecto productivo ni tampoco lo ha puesto en marcha, debido a que   no hay claridad de lo que se desea realizar”.    

María Socorro   Villamizar se comprometió a “traer documentos actualizados como copia de los   controles de crecimiento y desarrollo, copia de cualquier constancia o control   médico que al niño se le haya realizado en el mes de febrero y marzo, documentos   que debían ser presentados para el día de hoy, así como las facturas en lo que   invirtió el subsidio. Asistir a la capacitación sobre inclusión social para   personas con discapacidad el 22 de abril de 2012 en el Centro Zonal Pamplona a   las 10:00 de la mañana. Presentar para el día de la capacitación la proyección   del proyecto productivo (…)” (fl. 9-10 cdno. tutela).    

l. Copia de la   valoración psicosocial realizada el 21 de mayo de 2013 a Deyvid Elisain   Villamizar Villamizar en el que se concluye: “niño de 7 años en adecuada   condiciones a nivel emocional y psicomotor propios de la etapa de desarrollo   evolutiva en la que se encuentra el infante. Su ambiente familiar y social es   sano lo que le ha facilitado el proceso de adaptación a los diferentes entornos   en los que se desenvuelve. Se denota una autoestima positiva, quien busca ayuda,   si la necesita, evitando así frustraciones”  (fl. 90-91 cdno. tutela).    

m. Copia del   acta de reunión del 20 de junio de 2013 en el que consta que María Socorro   Villamizar asistió a la reunión para realizar capacitación en buenas prácticas   de manipulación de alimentos en el hogar, para prevenir ETAS y socialización de   la Ley 1618 de 2013 (fl. 92 cdno tutela)    

n. Copia del   acta de notificación del 28 de junio de 2013 en el que se le comunica a María   Socorro Villamizar Villamizar como abuela y representante del menor Deyvid   Elisain Villamizar Villamizar la terminación de la medida en la modalidad Hogar   Gestor (fl. 12 cdno. tutela).    

ñ. Copia del   recurso presentando el 10 de julio de 2013 por María Socorro Villamizar contra   la decisión del ICBF de dar por terminada la medida de Hogar Gestor.    

En este   documento manifiesta que no puede aceptar dicha decisión, en razón a que no   cuenta con recursos económicos suficientes para cubrir las necesidades derivadas   de la enfermedad de “ictiosis congénita” que padece el menor, que cumplió   con lo requerido por el ICBF para estar en el programa Hogar Gestor y que los   recursos que le ofrecían iban exclusivamente dirigidos a llevar la enfermedad   del niño, por lo que solicitó que se revalúe su situación, en razón a la   condición del niño y su discapacidad (fl, 13-14 cdno. tutela).    

o. Copia de la   respuesta del 18 de julio de 2013 del ICBF a la anterior solicitud, en la que   ratifica la terminación de la medida de restablecimiento en la modalidad de   Hogar Gestor.    

En esta se le   informa que el Programa Hogar Gestor “es una modalidad de restablecimiento de   derechos para niños, niñas y adolescentes con discapacidad o enfermedad de   cuidado especial, que consiste en el acompañamiento, la asesoría y el apoyo   económico para la familia para que ella ‘corresponsablemente’ asuma la   protección del niño, como ha sido su caso”.    

Que se ha hecho   una gran excepción, postergando la permanencia en el programa del niño Deyvid   Elisain Villamizar, por más tiempo del estipulado, pues es de un año,   prorrogable por otro más y el menor ingresó el 8 de octubre de 2010 cuando pasó   de la medida de Hogar Gestor por amenaza a Hogar Gestor por discapacidad o   enfermedad de cuidado especial, terminó la primera etapa el 31 de enero de 2010   y se ordenó su continuidad el 19 de abril de 2010 hasta el 30 de junio de 2013,   por lo que ha permanecido en el programa 4 años y 4 meses y que hay otros   niños a la espera de la ayuda.    

Agregó que se   están garantizando las condiciones sociales y emocionales favorables para el   desarrollo del niño, pues se trabajaron mensualmente en la etapa de preparación   para el egreso, que el niño goza de todas las facultades físicas y mentales, es   emocionalmente estable, se encuentra escolarizado con buen rendimiento, tiene   garantizado el derecho a la salud y  goza de sus cuidados y cuenta con el apoyo   de su progenitora.    

Manifestó que   María Socorro Villamizar no cumplió, como requisito de preparación para el   egreso, con la formulación y presentación de un proyecto productivo, siendo ésta   la base para su sostenimiento al momento en que se terminara la medida.    

Finalmente,   dijo que prestará atención para que en la fase de seguimiento de pos egreso, la   EPS le suministre los medicamentos que el niño Deyvid Elisain Villamizar   requiere, ya que el Sistema General de Seguridad Social es quien debe garantizar   que el niño reciba la medicina (fl. 15-16 cdno. tutela)    

p. Copia del   acta de reunión del 18 de julio de 2013 a la que asistió María Socorro   Villamizar que se realizó con el objetivo de capacitar a las madres del hogar   gestor en hábitos de alimentación saludables en el hogar, resaltando el aporte y   beneficios nutricionales de la bienestarina como complemento nutricional y   realizar socialización de lineamento técnico para la modalidad hogar gestor   población con discapacidad (fl. 93-94 cdno. tutela).    

q. Copia de las   facturas emitidas por Droguería Muñoz en las que consta que María Socorro   adquirió entre marzo de 2011 hasta julio de 2013 productos como acid-mantle,   ureaderm, redoxon, dolex, colgate. copitos, pediasure, mexana, acido fusidio   crema, ecfalexina, viamina c, cepillo, jabon efal, fixamicin (fl. 17-20 cdno.   tutela).    

r. Copia de   certificación laboral de 15 de agosto de 2013 suscrita por el Tesorero Municipal   del Municipio de Silos en la que consta que Omaira Villamizar Villamizar se   desempeña como Secretaria de la Tesorería Municipal de Silos, por término   indefinido y devenga un salario neto a pagar de $891.297 pesos (fl. 169 cdno.   tutela).    

t. Copia de los   lineamientos del programa Hogar Gestor en el que consta lo siguiente:    

Definición: Es una modalidad de restablecimiento de derechos para niños,   niñas y adolescentes en condición de amenaza o vulneración, con discapacidad o   enfermedad de cuidado especial, que consiste en el acompañamiento, la asesoría y   el apoyo económico para el fortalecimiento familiar, de manera que con el apoyo   del Estado, la familia, corresponsablemente asume la protección integral del   niño, niña o adolescente. Se incluyen los mayores de 18 años con discapacidad   mental absoluta”; “Población titular de atención: Niños, niñas y   adolescentes con discapacidad o con enfermedad de cuidado especial (se incluye a   los mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta) que cuenta con familia   de origen o red vincular de apoyo, pero que por sus condiciones de extrema   pobreza se encuentra en amenaza de vulneración de derechos”; “el Hogar   Gestor está dirigido al fortalecimiento familiar a través de dos líneas de   acción: acompañamiento familiar y aporte económico”;“Objetivo:   fortalecer en las familias de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad o   enfermedad de cuidado especial, factores de generatividad, que se fortalezcan y   empoderen a nivel individual, familiar y social para asumir su   corresponsabilidad en la atención de las necesidades de sus hijos”; “Preparación   para el egreso: el profesional del equipo técnico interdisciplinario debe   desarrollar estrategias y acciones encaminadas a la preparación de la familia   para la salud del Hogar Gestor, a partir del cumplimiento de los objetivos”;  “Seguimiento pos egreso: consiste en el seguimiento posterior a la   terminación de la medida, por cumplimiento de objetivos o por cualquier otra   razón, el cual se llevará a cabo por el Equipo Técnico Interdisciplinario de la   Defensoría de Familia o autoridad competente, al menos durante las seis (6)   meses siguientes al egreso, con el fin de establecer que se mantengan las   condiciones de garantía de derechos de los niños, niñas y adolescentes”;   “Permanencia y rotación: a) permanencia: se estima una permanencia de dos   (2) años en la modalidad, prorrogables por un (1) año mas, de acuerdo con el   concepto de la Defensoría de Familia y su Equipo Técnico Interdisciplinario   apoyado en el concepto del Equipo Técnico Intedisciplinario del Operador; b)   Rotador: un (1) niño, niña o adolescente por cupo al año” (Resaltado fuera   del original) (fl. 43-57 cdno. tutela).    

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN    

El 9 de septiembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo de   Familia de Pamplona resolvió conceder el amparo solicitado y ordenó al ICBF que   inicie las gestiones para que Deyvid Elisain Villamizar, sea nuevamente incluido   en la medida de restablecimiento de derechos ‘modalidad Hogar Gestor para   población con discapacidad’, sin que esto conlleve la desvinculación de algún   otro paciente que lo requiera y se abstenga de suspender la medida hasta tanto   subsistan las circunstancias de vulnerabilidad que motivaron su inclusión.    

Fundamentó su decisión en que no puede considerarse el   tiempo de permanencia del niño como motivo para desvincularlo del programa, si   aún no se ha cumplido con el plan y los objetivos inicialmente trazados y las   circunstancias desfavorables persisten, por cuanto una vez terminado el apoyo   que recibe el niño por parte del ICBF, retornarían las circunstancias de   vulnerabilidad que lo llevaron a su vinculación al programa, por lo que es de   imperiosa necesidad recibir el apoyo económico para garantizar la adquisición de   los medicamentos ordenados en su tratamiento.    

Agregó que Maria Socorro Villamizar recibe $75.000 por   parte de la progenitora del niño y $30.00 por el programa gubernamental de   familias en acción, dinero que cubriría las necesidades alimentarias, quedando   desprotegidos su condición de salud; que a pesar de que está afiliado a una EPS,   hasta tanto esta entidad no asuma el tratamiento, el menor requerirá del apoyo   económico que se le venía proporcionando y de esta forma se garantice que el   tratamiento de Deyvid Elisain no se interrumpirá.    

Finalmente, señaló que a pesar de que la medida de   protección Hogar Gestor es transitoria, atendiendo a la necesidad de rotación de   cupos, dicha situación no puede ser motivo para afectar derechos reconocidos   constitucionalmente.    

El apoderado judicial del ICBF impugnó la anterior   decisión. Sostuvo que el juez de instancia no consideró que la progenitora de   Deyvid Elisain trabaja en el Municipio de Silos y devenga un salario de $966.297   pesos, por lo que debía aplicar el principio de corresponsabilidad de la   garantía de los derechos de los niños. Agregó que la madre y la abuela del niño   han tomado la ayuda como sustento para cubrir sus necesidades básicas,   trasladando al ICBF toda la responsabilidad de la subsistencia del niño.    

El 9 de octubre de 2013 la Sala Única de Decisión del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona resolvió revocar el fallo   impugnado.    

Consideró que el niño no padece una discapacidad, pues   puede realizar sus actividades dentro de la normalidad, tiene capacidad de   adaptación y ejerce lo propio que hacen los niños en un plantel educativo. Dijo   que “lo anterior no se predica de una persona con discapacidad”, pues   “tal condición restringe o impide el funcionamiento de una actividad   ‘ocasionados por una deficiencia en la forma o dentro del ámbito considerado   normal para el ser humano’”.    

Agregó que la madre del niño cuenta con recursos   suficientes para asumir el tratamiento del menor, incluso si debe sufragar parte   de los gastos universitarios de su hija, y según afirma está pendiente de sus   hijos, dándole todo lo que requieran día a día; que la familia cuenta con   vivienda propia y goza de un subsidio del gobierno por valor de $30.000 pesos.   En razón de lo anterior, y en virtud del principio de corresponsabilidad es   viable que la madre del menor realice las diligencias para obtener por parte de   la EPS la satisfacción de los requerimientos en salud que necesita el niño.    

Finalmente indicó que el menor ha estado en el programa por   un tiempo bastante prolongado y que lo anterior pugna con el principio de   equidad, por cuanto existen otros niños en gravosas condiciones que necesitan de   tal protección.    

III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Remitido el expediente a esta   Corporación, la Sala de Selección Número Uno, mediante auto del 30 de enero de   2014, previa insistencia del Defensor del Pueblo, dispuso su revisión por la   Corte Constitucional.    

1. Competencia    

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de   revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la   Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y   demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la   Sala de Selección.    

2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional    

2.1 Mediante auto del 24 de   abril de 2014, el magistrado sustanciador, en uso de sus facultades   constitucionales y legales y, en razón a la ausencia de elementos probatorios   necesarios para adoptar una decisión de fondo, ordenó la práctica de las   siguientes pruebas:    

2.1 Solicitó a la Dirección del   ICBF Centro Zonal Pamplona, Regional Norte de Santander, que:    

1) Allegue   copia del concepto que sirvió de fundamento para la terminación de la medida de   protección a favor del niño Deyvid Elisain Villamizar, en virtud del cual fue   excluido del Programa Hogar Gestor con Discapacidad y/o Enfermedad Grave;    

2) Informe   sobre el proceso de evaluación realizado al niño Deyvid Elisain Villamizar con   posterioridad a la desvinculación del programa Hogar Gestor con Discapacidad. Y,   especialmente, informe si éste tuvo en cuenta la situación económica del núcleo   familia del niño y si los servicios que requiere el menor en materia de salud   están siendo suministrados por las entidades del Sistema General de Seguridad   Social en Salud y    

3) Envíe copia   del expediente perteneciente al niño Deyvid Elisain Villamizar relacionado con   su ingreso y desvinculación al programa Hogar Gestor.    

2.2 Solicitó a   María Socorro Villamizar Villamizar y a Omaira Villamizar Villamizar que:    

1) Informen su   condición económica actual, haciendo énfasis en los ingresos y egresos que   perciben y alleguen copia de los documentos que estimen pertinentes e    

2) Informen la   situación actual de salud del niño Deyvid Elisain Villamizar y alleguen copia de   las últimas consultas médicas en las que conste el diagnóstico de la enfermedad   que padece el niño y los medicamentos que requiere para tratarla.    

2.3 Requirió a   la Alcaldía de Santo Domingo de Silos, Norte de Santander, para que informe si   Omaira Villamizar Villamizar labora en dicha entidad y certifique el tipo de   contrato con el que está vinculada, el salario mensual que devenga y el tiempo   que ha laborado para dicha institución.    

2.4 Solicitó   al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Pamplona,   para que, practique, previa anuencia del acudiente del paciente, un examen   físico al niño Deyvid Elisain Villamizar, a fin de determinar la enfermedad   congénita que padece y conceptuar si la misma genera o puede generar   discapacidad en el menor y remita a esta Corporación el resultado de su   análisis.    

2.5 Ordenó   vincular a este trámite de tutela a Saludvida EPS-S, y se le requirió para que   se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de   amparo; y, en especial, informe si conoce del diagnostico médico de ictiosis   congénita del niño Deyvid Elisain Villamizar y determine si con respecto a   dicho diagnostico le ha ordenado algún tratamiento y se le han suministrado los   medicamentos que requiere.    

2.6 Ordenó   vincular a este trámite de tutela a la Alcaldía de Pamplona, Norte de Santander   y se le requirió para que se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en   que se funda la solicitud de amparo; y en especial, informe si María Socorro   Villamizar Villamizar, Omaira Villamizar Villamizar y el niño Deyvid Elisain   Villamizar son o han sido beneficiarios de programas sociales a su cargo y, en   particular, informe si el niño ha sido beneficiario de algún programa o política   para la atención en salud.    

2.7 En   respuesta a lo anterior, las entidades requeridas señalaron:    

2.7.1 La   Defensora de Familia del ICBF, Centro Zonal Pamplona, indicó que al momento del   retiro del programa del niño, se tuvo en cuenta la situación económica del   núcleo familiar y en este sentido manifestó que Omaira Villamizar es empleada de   la Alcaldía de Silos y envía mensualmente $75.000 pesos para los gastos del   niño; que Maria Socorro Villamizar recibe un subsidio de familias en acción y la   colaboración de sus demás hijos y que en seguimiento realizado por el equipo se   tiene que el niño Deyvid Elisain Villamizar continúa recibiendo atención en   salud de parte de la EPS-S Salud Vida.    

Adjuntó los   siguientes documentos:    

2.7.1.1 Copia   de los lineamientos técnicos para la modalidad Hogar Gestor para población con   discapacidad en el que consta, entre otros datos, como “forma de pago: el   desembolso de los recursos se hará mes vencido, usando como criterio, el valor   cupo mes, por cupo efectivamente utilizado”.    

2.7.1.2 Copia   del acta de seguimiento del 17 de julio de 2009 en la que “la señora Socorro   Villamizar y la tía Yeimi Rocío Portilla, se comprometen a seguir gestionando lo   relacionado con la biopsia del niño Deyvid Elisain Villamizar Villamizar para   luego seguir con el tratamiento”.    

2.7.1.3 Copia   del Acta de Equipo Técnico PARD del ICBF Regional Pamplona de fecha 14 de junio   de 2013 en el que se estudia la situación del menor Deyvid Elisain Villamizar   Villamizar en el marco de análisis de los tiempos de permanencia en el Programa   de Apoyo y Fortalecimiento a la Familia para el Restablecimiento de Derechos de   NNA y mayores de 18 años con discapacidad.    

Con respecto a   la situación del niño Deyvid Elisain Villamizar informa que en el seguimiento se   evidencia que la figura materna ha sido ausente; que tiene un buen desempeño   académico; que recibe atención psicológica de la institución educativa para el   tema de la aceptación entre sus compañeros, que “a nivel médico está   recibiendo la atención a través de la EPS Salud Vida a la que se encuentra   vinculado el niño”; que María Socorro no ha cumplido con el lineamiento de   la elaboración del proyecto productivo teniendo pleno conocimiento desde el 8 de   marzo de 2013; que según se informa, Omaira Villamizar, madre del niño, envía   $75.000 pesos mensuales para los gastos del niño y que María Socorro   adicionalmente recibe el subsidio de familias en acción y la colaboración de sus   demás hijos.    

La familia ha   sido beneficiaria en un tiempo de 4 años y 8 meses, María Socorro adquirió el   compromiso de vincular a la progenitora en el proceso de formación y   sostenimiento de su hijo y la progenitora tiene condiciones para asumir los   cuidados y la protección de su hijo. Por lo anterior, se considera pertinente   darle oportunidad a otra de las familias que se encuentran en lista de espera   para ello. El diagnostico nutricional del menor es adecuado.    

Concluyó el   informe: “expuestos los anteriores conceptos por parte de las profesionales,   se concluye que por factor de LINEAMIENTOS, respecto a su PERMANENCIA; teniendo   en cuenta los conceptos sociales, psicológico y nutricional en los cuales denota   inexistencia de algún factor de riesgo respecto a su discapacidad, se considera   pertinente dar por terminada la medida de restablecimiento de derechos en la   modalidad de Hogar Gestor”.    

2.7.1.4 Copia   del acta de la Defensoría del 14 de junio de 2013 del Centro Zonal de Pamplona   en la que se ordena dar por terminada la medida de Hogar Gestor para el niño   Deyvid Elisain Villamizar, con base en los lineamientos de permanencia y   rotación y porque a través de los seguimientos se evidencia el niño superó su   condición de vulnerabilidad, se encuentra en adecuadas condiciones a nivel   emocional y psicomotor; ambiente social y familiar sano; autoestima positiva; y   con respecto a los servicios de salud indicó que está vinculado a la EPS Salud   vida, entidad que debe asumir el tratamiento clínico y suministro de   medicamentos que requiere el niño ,asumiendo gastos como consulta médica   especialista y los medicamentos acid mantle locion, jabon efal-crema unadem.    

2.7.1.5 Copia   del seguimiento con fecha 11 de julio de 2013 en el que consta que “frente al   uso diario de los medicamentos por la enfermedad que se presenta se ha comprado   continuamente. La señora manifiesta que frente a las orientaciones sobre el   proyecto, intentó una venta de cacaos, que no le dio resultado porque en una   ocasión le quedaron mal. (…) En conclusión a la fecha no ha presentado por   escrito proyecto productivo ni tampoco ha puesto en marcha alguna actividad que   le genere un ingreso adicional mejorando su situación económica. (…) manifiesta   que la señora Omaira se encuentra en el municipio de Silos, desempeñándose en   oficios varios en la Alcaldía de Silos, refiere que la señora le colabora $75000   m/cte mensuales y el mismo valor por la otra hija que tiene a cargo de ella.   Refiere que la señora no utiliza los servicios médicos de la EPS a la que esta   afiliado SALUDVIDA debido a que según lo manifestado la solicitud de las   autorizaciones son demoradas y por lo tanto paga consulta por médico particular.   Se le reitera a la abuela del niño que continua con los seguimientos del   post-egreso por lo que se comunicará para la próxima citación”.    

2.7.1.6 Copia   del acta de asistencia del 18 de julio de 2013 de María Socorro Villamizar a   capacitación sobre hábitos de alimentación saludable y socialización de   lineamientos técnico para la modalidad Hogar Gestor con discapacidad.    

También   adjuntó copia de la diligencia de notificación personal de fecha 8 de octubre de   2008 y constancia escolar de fecha 4 de octubre de 2012 como constancia de   seguimiento al proceso de educación.    

2.7.1.7   Adjuntó copia del proceso de Deyvid Elisain Villamizar iniciado ante el ICBF   donde constan las siguientes actuaciones en los cuadernos anexos:    

2.7.1.7.1 En   lo que atañe con la identificación de las partes: a) Copia de la contraseña de   María Socorro Villamizar en la que consta como fecha de nacimiento el 9 de abril   de 1950 (fl. 19 cdno. Anexo 1); b) Copia del carné expedido el 9 de abril de   2008 por la Administración Municipal de Pamplona del menor Deyvid Elisain   Villamizar en el Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales   Beneficiarios para Programas Sociales; c) registro civil de nacimiento de Marlyn   Manuela Villamizar, donde consta que es hija de Omaria Villamizar y que nació el   15 de noviembre de 1995 (fl. 23).    

2.7.1.7.2 En   lo relacionado con el estado de salud del niño y los servicios que requiere: a)   Copia del carné de fecha 1 de diciembre de 2005 en donde consta la afiliación de   Deyvid Elisain Villamizar a la EPS-S del Régimen Subsidiado Solsalud (fl. 14   cdno. Anexo 1); b) Diagnostico de fecha 21 de septiembre de 2005 de   epidermólisis simple a Deyvid Elisain Villamizar (fl. 18 cdno. Anexo 1); c)   Copia del carné de afiliación del niño Deyvid Elisain Villamizar a la EPS-S    Famisanar de fecha 1 de abril de 2011 (fl. 52 cdno. Anexo 1); d) copia de un   ecocardiograma del 11 de febrero de 2013 realizado en el Hospital Universitario   Erasmo Meoz por la Eps-S Saludvida a Deyvid Elisain Villamizar (fl. 155 cdno.   anexo 1); e) Diagnostico médico de fecha 12 de marzo de 2013 (fl. 178 cdno.   Anexo 1).    

2.7.1.7.3 En   lo referente al proceso ante el ICBF:    

a) Copia del   acta del 3 de septiembre de 2009 en la que consta la solicitud de María Socorro   Villamizar de inclusión de su nieto Deyvid Elisain Villamizar en el programa   Hogar Gestor. En donde se consigna como motivo de atención: “el niño por su   afección de la piel debe usar permanentemente cremas y jabones los cuales son   muy costosos y la EPS-S Solsalud no las cubre, además el niño requiere de una   alimentación sana, basada en frutas, verduras y lácteos”. El niño está   activo en el sistema de seguridad social en la Eps-s Solsalud. Se conceptúa que   la familia es funcional, y prevalecen valores y principios morales como el   respeto y la colaboración (fl. 1-2 cdno. Anexo);    

b) Copia del   acta de apertura de investigación del 9 de marzo de 2010 (fl. 20-21 cdno. Anexo   1).    

c) Copia de la   valoración psicológica del 9 de marzo de 2010 al niño Deyvid Elisain en la que   se concluye que “el niño por su patología se le brinda hogar gestor, ya que   la familia no tiene recursos para ello. Presenta un desarrollo físico, cognitivo   y psicosocial adecuado” (fl. 26-27 cdno. Anexo 1)    

d) Copia del   concepto de la trabajadora social del 12 de marzo de 2010 en el que conceptúa   ante el ICBF que el niño Deyvid Elisain Villamizar es idóneo para ser vinculado   al programa Hogar Gestor, por cuanto la familia no cuenta con recursos para   satisfacer las necesidades del niño, pues la abuela es costurera y la madre   trabaja y le da un pequeño aporte (fl. 33-34 cdno. Anexo 1).    

e) Copia de la   audiencia de fallo del 19 de abril de 2010 en la que se resuelve declarar la   vulneración de derechos a favor del niño Deyvid Elisain y vincularlo al programa   hogar gestor (fl. 40-42 cdno. Anexo 1).    

f) Copia de la   diligencia de ubicación del niño Deyvid Elisain de fecha 19 de abril de 2010 en   el programa de atención socio familiar hogar gestores para niños con   discapacidad por valor de 309.000 pesos el cual se debe destinar para el   beneficio del menor y el mejoramiento de la salud nutricional y para acceder a   los requerimientos en salud y educación (fl. 72 cdno. Anexo 1).    

g) Informes   psicológicos: a) del 10 de mayo de 2010 en el que se informa que el niño está   vinculado a un programa educativo que le ha permitido relacionarse con los   padres, en este momento ya tiene amigos con quienes juega balón (fl. 74-75 cdno.   Anexo 1); b) del 2 de junio de 2010 (fl. 78-80 cdno. anexo 1); del 28 de junio   de 2010 (fl. 81-90 cdno. anexo 1)    

h) Copia del   auto de 11 de julio de 2012 por medio del cual se resuelve prorrogar al niño   Deyvid Elisain el programa de la medida hogar gestor (fl. 83-85 cdno. anexo 1).    

i) Informe   psicológico del 30 de julio de 2010 en el que consta que ya hubo aceptación por   parte de los padres hacia el niño y que “el niño le ha ido bien en su   labor educativa. Respecto de la patología se sugiere a la abuela proteger la   piel y prevenir que se formen ampollas, evitando el calor, mantener la piel, la   mayor parte del día humectada, usar ropa suave (fl. 86-87 cdno. anexo 1).    

j) Copia del   auto de prorroga de fecha 7 de febrero de 2011 del niño Deyvid Elisain   Villamizar en el programa Hogar Gestor (fl. 92-94 cdno. anexo 1).    

k) Copia del   informe de seguimiento del 8 de mayo de 2011 en el que consta que “la abuela   del niño ha cumplido con llevar al niño al especialista el día 14 de marzo de   2011”  (fl. 98-99 cdno. anexo 1); del 4 de julio de 2011 en el que se indica que el   subsidio se debe priorizar en lo referente a los tratamientos médicos,   medicamentos y loncheras. El niño se observó menos irritada la piel, la madre   biológica ha afianzado el vínculo afectivo, el niño continúa en la escuela. La   progenitora lo visita dos o tres veces por semana. En general la familia le está   dando cumplimiento al programa (fl. 108-109 cdno. Anexo 1); del 9 de agosto de   2011 en el que se informa que la abuela del niño ha cumplido con los   requerimientos del programa y trae el carné de la EPS-S Famisalud (fl. 111-112   cdno. Anexo 1); del 21 de noviembre de 2011 en el que se informa que fue   valorado por medicina general el 16 de agosto de 2011 (fl. 121-122).    

l) Informe   psicológico del 11de agosto de 2011 en el que consta que el niño se encuentra en   adecuadas condiciones y se observa que le están suministrando los medicamentos   para el tratamiento de su enfermedad;    

n) Auto de   prórroga de la medida de hogar gestor para el niño Deyvid Elisian Villamizar de   fecha 11 de enero de 2012 (fl. 125-127 cdno. anexo 1).    

ñ) Informe   nutricional del 6 de febrero de 2012 (fl. 128-129), del 13 de marzo de 2012 (fl.   130-131), del 12 de abril de 2012 (fl. 136-137 cdno. anexo); del 9 de mayo 2012   (fl. 138-139 cdno. anexo); del 13 de junio de 2012 (fl. 140-141 cdno. anexo 1);   del 8 de agosto de 2012 (fl. 142-143 cdno. anexo 1); del 19 de septiembre de   2012 (fl. 144-145 cdno. anexo 1).    

o) Auto de   prórroga de la medida de hogar gestor a Deyvid Elisain Villamizar de fecha 2 de   noviembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 (fl. 146-147).    

p) Auto de   prórroga de la medida de hogar gestor a Deyvid Elisian Villamizar de fecha 2 de   enero de 2013 (fl. 150-151) hasta el 30 de junio de 2013 (fl. 150-151 cdno.   anexo 1).    

q) Copia de   facturas de compra de ropa y alimentos y medicamentos, transporte a Cúcuta de   enero, febrero y mayo de 2013 (Fl. 156-165, 172-174 cdno. Anexo 1 ).    

r) Acta de   reunión del 8 de marzo de 2013 para orientar a las familias de la modalidad   hogar gestor en la creación del proyecto productivo a la que asistió Maria   Socorro Villamizar (fl. 166-168); constancia de la asistencia de capacitación al   Icbf centro zonal Pamplona (fl. 191); copia del acta de reunión del 22 de abril   de 2013 a la capacitación a las madres de hogar gestor en las 18 prácticas   claves de la estrategia AIEPI (fl.192-193 cdno. Anexo 1);    

s) Copia de la   valoración nutricional del 9 de abril de 2014 (fl. 186-188 cdno. Anexo 1) en el   que se recomienda respecto del niño la importancia del consumo de frutas,   lácteos y visita al odontólogo    

t) Copia de la   valoración nutricional del 15 de mayo de 2013 (fl. 196-198 cdno. Anexo 1); copia   de la valoración psicológica del 21 de mayo de 2013 en la que se indica “niño   de 7 años en adecuadas condiciones a nivel emocional y psicomotor propios de la   etapa de desarrollo evolutiva en la que se encuentra el infante. Su ambiente   familiar y social es sano lo que le ha facilitado el proceso de adaptación a los   diferentes entornos” (fl. 199-201 cdno. Anexi 1).    

2.7.2 La   Alcaldía de Pamplona informó que Deyvid Elisain Villamizar se encuentra afiliado   al Sistema General de Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado de la EPS   Salud Vida en el municipio de Pamplona; que María del Socorro Villamizar se   encuentra afiliada como beneficiaria en Saludcoop EPS y Omaira Villamizar como   cotizante en la misma EPS.    

Señaló que en   calidad de auditora interna del régimen subsidiado “vigilará e inspeccionará   la prestación de los servicios de salud de manera prioritaria al menor Deyvid   Elisain Villamizar, según los principios consagrados en los artículos 13, 48 y   49 de la Constitución Política, cada vez que sea requerido ante esta instancia   por el usuario y/o interesado”.    

Indicó que   María Socorro se encuentra priorizada en el programa Consorcio Mayor, para ser   beneficiaria de los subsidios otorgados para el adulto mayor en estado de   indigencia según Decreto 3771 de 2007 artículo 29 y que el niño Deyvid Elisain   Villamizar se encuentra inscrito en el Registro de Caracterización y   Localización de personas con discapacidad con el fin de intensificar las   acciones dirigidas a su favor en los eventos de suministro de ayudas técnicas e   inclusión de programas, entre otros.    

Agregó que   María Socorro Villamizar está inscrita en el programa presidencial Más   Familias En Acción junto con el menor Deyvid Elisain, por quien recibe   incentivo por educación.    

2.7.3 María   Socorro Villamizar Villamizar informó que su condición económica es precaria,   que se dedica al arreglo de ropa de segunda, a los oficios del hogar y a cuidar   a los niños Deyvid Elisain y Marlyn Manuela. Dijo que su hija Omaira, es la que   compra todo, incluyendo los remedios.    

Indicó que   Deyvid Elisain “está un poquito enfermo, con la enfermedad, no escucha casi   por la enfermedad que tiene, tiene como vejigas y todo, el olor que emana es   feo,(…) muy enfermito hasta los dedos”.    

Anexó copia de   un certificado médico proferido por Matilde Llanos de Terán del 14 de marzo de   2013 en la que consta que “Deyvid Villamizar tiene Ictiosis Congénita, la   cual es una enfermedad no contagiosa, puede vivir en comunidad, sin ningún   riesgo. En este momento se encuentra estable, es una enfermedad congénita”;   copia del dictamen médico de fecha 31 de agosto de 2010 del niño Deyvid Elisain   Villamizar en el que por dermatología le diagnostican piel: ictiosis de tipo   eritrodermia ictiosiforme congénita y certificación proferida por Sergio   Cáceres, médico dermatólogo, el 9 de noviembre de 2009 en la que se indica que   el niño “nació con zonas denudadas (sic) sin piel, luego le salieron   escamas que se han engrosado y oscurecido, lesiones escamosas tomando   ampliamente cara, tronco y miembros con áreas oscuras verruciformes en el tronco   de aspecto sucio. Compromete pliegues de axilas y codos. Respecto de palmas y   plantas. Adecuado peso y talla. (…) Debe continuar manejo en dermatología del   Hospital Erasmo.    

Copia de las   facturas de compra de loción acid mantle de fecha 21 de agosto de 2013 y copia   de consultas medicas realizadas en el Hospital Universitario Erasmo Meoz de   fecha 16 de junio 2009 en el que consta que está vinculado al sistema general de   salud en el nivel 1. Copia de la historia clínica desde el nacimiento hasta el   30 de noviembre de 2005 donde se le diagnostica su enfermedad y formato de   autorización de servicios de salud de cita con pediatra de fecha 9 de octubre de   2012.    

2.7.4 La   Alcaldía de Santo Domingo de Silos adjuntó certificado del 7 de mayo de 2014 en   el que consta que “Omaira Villamizar Villamizar (…) labora en el municipio   como secretaria auxiliar de tesorería, mediante contrato de libre nombramiento y   remoción desde el 1 de enero de 2012 hasta la fecha, devengando un salario de   novecientos sesenta y seis mil doscientos noventa y siete pesos ($966.297.00   M7CTE)”.    

2.7.5 Omaira   Villamizar Villamizar dio a conocer el siguiente informe financiero mensual:   “Total ingresos: sueldo alcaldía como secretaria auxiliar: $966.297; Total   egresos: aportes a la seguridad social: $37.500, aportes a pensiones $37.500,   arriendo en el municipio de Silos $150.000; alimentación en el municipio de   Silos $150.000; Transporte $ 50.000; alimentación de los niños a cargo mío:   $150.000; colegio del niño $40.000; Universidad de mi hija Marlin Manuela   $150.000; servicios de mi casa de habitación de la casa de habitación en   Pamplona $200.000”.    

2.7.6 El   Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica   Pamplona, remitió copia del oficio no. UBPMPL-DSNTSANT-00337-2014 del 7 de mayo   de 2014, en el que consta el examen realizado al niño Deyvid Elisain Villamizar   Villamizar. En éste se describe la enfermedad actual, se resume la información   disponible en los documentos aportados por el paciente, los antecedentes   personales, se realiza la revisión por sistemas, examen físico y se profiere   diagnostico clínico y la conclusión.    

En el examen   físico se señala respecto de la piel, lo siguiente: “descamación generalizada   y resequedad en toda la piel, se observan áreas con pequeñas costras. Se   observan rescadas las palmas de las manos, las plantas de los pies y el cuero   cabelludo”, el diagnostico clínico es “ictiosis de tipo eritrodermia   ictiosiforme congénita” y la conclusión es la siguiente “el menor   examinado Deyvid Elisain Villamizar padece de la enfermedad ictiosis de tipo   eritrodermia ictiosiforme congénita. Esta enfermedad es de carácter congénito,   crónica, irreversible e incurable que genera una grave deficiencia en el órgano   de la piel y su función protectora, lo cual produce en quien la padece   limitación y restricción de las actividades de la cotidianidad, en el   interactuar y en la participación plena de la sociedad, por lo cual constituye   una discapacidad”.    

2.7.7 El   representante legal de Saludvida EPS señaló que Deyvid Elisain Villamizar se   encuentra afiliado al régimen subsidiado en el municipio de Pamplona desde el   02/05/2012; que “en relación con el diagnostico ictiosis congénita, es   preciso informar que no existe evidencia en nuestra base de datos, en relación   con requerimientos asociados de manera directa a la patología que padece el   menor”.    

Indica que la   última valoración del menor data del 17 de febrero de 2014 y se le han   autorizado los siguientes servicios: 12/09/2012 servicio de promoción y   prevención en salud; 7/10/2012 urgencias; 9/10/2012 urgencias; 10/10/2012   valoración por pediatría; 3/11/2012 rayos X; 17/02/2014 valoración consulta   externa.    

Señala que no   existe requerimiento acerca de la patología del menor, los cuales no hayan sido   autorizados y, agregó que “si existe algún requerimiento por parte de los   médicos tratantes, en relación con los servicios de salud, se insta a la   accionante para que se acerque a las instalaciones de Saludvida EPS en la ciudad   de Pamplona, con el fin de surtir el trámite a que haya lugar”.    

Afirma que la   EPS Saludvida no ha vulnerado los derechos del accionante y que están prestos a   garantizar los servicios de salud que requiere el agenciado en virtud su   patología.    

Adjuntó copia   de la consulta externa del 17 de febrero de 2014 en la que se señala:“paciente   con antecedente de ictiosis congénita dx por dermatología previamente quien   declara discapacidad dado dx confirmado por biopsia, requiere manejo con acid   mantle y jabon efal, niega sintomatología adicional, refiere que dado su   patología la piel del paciente es frágil presentando vesicular frecuente ante   trauma leve” piel: descamación y resequedad de la piel en toda su   extensión se observan zonas de lesiones flictenas secundarias a trauma con   secreción serosa, múltiples costas” y conducta “paciente con idx de   ictiosis, dx por dermatología y biopsia, requiere para sus cuidados jabon efal,   locion acid mantle y urederm crema, asiste solicita, consulta médica, dado que   cursa con proceso de tutela para consecución de medicamentos aluminio acetato   loción- aplicar en la piel”.    

3. CONSIDERACIONES    

3.1 Problema jurídico y esquema de   resolución    

Debe esta Sala determinar si el   ICBF vulneró el derecho a la salud de Deyvid Elisain Villamizar, al retirarlo   del programa Hogar Gestor por Discapacidad, en razón al cumplimiento del plazo y   por considerar que había cesado la condición de vulnerabilidad.    

Asimismo, debe esta Sala   establecer si el Estado, a través de otras instituciones, y la familia del niño   Deyvid Elisain Villamizar, en virtud del principio de corresponsabilidad, deben,   dentro del marco de sus capacidades, suplir las necesidades de salud del niño.    

Con el fin de resolver, los   problemas jurídicos expuestos, esta Sala se pronunciará acerca: i) La protección   especial de que son sujetos los menores por parte de la familia, la sociedad y   el Estado y ii) los lineamientos generales del programa de Hogar Gestor con   Discapacidad como una política Estatal para el restablecimiento de los derechos   de los niños, niñas y adolescentes.    

i) La protección especial de   que son sujetos los menores por parte de la familia, la sociedad y el Estado    

1. El artículo 44 de la   Constitución Política establece que “la familia, la sociedad y el Estado   tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo   armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.    

El mismo artículo constitucional   dispone que son derechos fundamentales de los niños: “la vida, la integridad   física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y   nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,   la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”   y los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los   tratados internacionales ratificados por Colombia.    

Los derechos de los niños, por   expresa disposición constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás.   Los niños“serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o   moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y   trabajos riesgosos”.    

2. Grosso modo, del   artículo 44 de la Constitución Política se infiere la obligación de la familia,   la sociedad y el Estado de proteger y cuidar a los niños. Igualmente, el   principio de prevalencia del interés superior del menor y el carácter   fundamental de algunos derechos como la salud.    

3. Al establecer textualmente la   Norma Superior que la responsabilidad en el cuidado de los niños recae en la   familia, la sociedad y el Estado, se deriva que la primera entidad llamada a   velar por el cuidado de los niños es la familia.     

4. La familia es entonces el   ámbito primario de satisfacción de los derechos de los niños, niñas y   adolescentes, de allí que constitucionalmente se consagre que todos los niños   tienen derecho a una familia, no ser separados de ella y a la protección que   debe ser brindada por ésta (artículo 44 C.P.).    

4.1 En correspondencia con lo   anterior, diversos artículos de la Constitución Política resaltan la importancia   y el deber de proteger a la familia en la sociedad. Así, el artículo 5 dispone   que la familia es la institución básica de la sociedad; el artículo 15 establece   el derecho a la intimidad familiar; el artículo 28 reconoce que nadie puede ser   molestado en su persona o familia y el artículo 42 dispone que la familia es el   núcleo fundamental de la sociedad, que el Estado y la sociedad garantizan su   protección integral y que la misma tiene derecho a la honra, a la dignidad y a   la intimidad.    

4.2 La Constitución al disponer   que la familia es el núcleo de la sociedad y garantizar, por tanto, su   protección, reconoció, en términos de esta Corporación[1], una realidad sociológica,   política y jurídica de una unidad social que encierra el respeto recíproco, la   ayuda entre sus integrantes y  el cuidado a los más débiles.    

4.3 En concordancia con lo   anterior, el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006, Por la cual se expide el   Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que los niños, niñas y   adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser   acogidos y no ser expulsados de ella.    

De igual manera, dispone que los   padres tienen la obligación de orientar, cuidar, acompañar y criar a los niños,   niñas y adolescentes y asegurar que se logre el máximo nivel de satisfacción de   sus derechos (artículo 14); e impone una serie de obligaciones a la familia para   garantizar los derechos de ese grupo poblacional (artículo 39), entre las que se   encuentran:    

1.   Protegerles contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y   su integridad personal; (…)    

5.   Proporcionarles las condiciones necesarias para que alcancen una nutrición y una   salud adecuadas (…)    

7.   Incluirlos en el sistema de salud y de seguridad social desde el momento de su   nacimiento y llevarlos en forma oportuna a los controles periódicos de salud, a   la vacunación y demás servicios médicos; (…)    

15.   Proporcionarles a los niños, niñas y adolescentes con discapacidad un trato   digno e igualitario con todos los miembros de la familia y generar condiciones   de equidad de oportunidades y autonomía para que puedan ejercer sus derechos (…)    

De acuerdo con lo anterior, la   familia es la primera entidad llamada a velar por la protección de los niños,   niñas y adolescentes. El papel del Estado es subsidiario frente a la ausencia en   la protección por parte de la familia, por lo que su intervención, en principio,   y partiendo precisamente del carácter fundamental de esta institución, se centra   en apoyarla para que cumpla su obligación de asistir y proteger al menor. En   este sentido, el Estado no tiene competencia para asumir ni para reemplazar el   papel de la familia en cuanto a la protección del menor.    

De este modo, cuando en la familia   se vulneran los derechos de sus integrantes, en especial de los más débiles, la   razón de su protección pierde sustento, y es en este escenario, donde la   sociedad y, de manera particular, el Estado debe intervenir para evitar los   abusos, contrarrestar las consecuencias de tales conductas y restablecer los   derechos vulnerados.    

Es así como por expresa   disposición constitucional, el Estado debe intervenir para proteger a los niños   contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso   sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.    

5. La sociedad también es   partícipe del proceso de protección al menor y tiene entre sus obligaciones   promover los derechos de los niños y su carácter prevalente; responder con   acciones que procuren la protección inmediata ante situaciones que amenacen o   menoscaben sus derechos y las demás acciones que sean necesarias para asegurar   el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes   (artículo 40 Ley 1098 de 2006).    

6. En lo que respecta al Estado,   éste tiene el papel general de ser el garante de la efectividad de los   principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículo 2 C.P.)   y debe garantizar de manera prevalente el ejercicio de todos los derechos de los   niño, niñas y adolescentes consagrados en la Constitución Política, los tratados   y convenios internacionales de Derechos Humanos y en la Ley 1098 de 2006.    

7. Esta Corporación, ha afirmado   que cuando la familia no se encuentra en condiciones de asumir su compromiso   constitucional, le corresponde al Estado adoptar políticas especiales para el   cuidado de los niños que incluye la procura en la rehabilitación e integración   social[2].    

Lo anterior da cuenta de que el   Estado protege a la familia y a su intimidad, y solo, en lo que respecta a la   protección de los niños, interviene en ella, ante la evidente situación de   vulnerabilidad en que éstos se encuentren, no para suplir, en principio, el   papel del grupo esencial, sino para proveerlo, por medio de sus entidades y   programas, de herramientas para que esta misma unidad cese esa situación en el   marco de su intimidad.    

De manera específica y no   taxativa, el Estado, conforme con la Ley 1098 de 2006, tiene, entre otras, las   siguientes obligaciones:    

“1.   Garantizar el ejercicio de todos los derechos de los niños, niñas y   adolescentes;    

2. Asegurar   las condiciones para el ejercicio de los derechos y prevenir su amenaza o   afectación a través del diseño y la ejecución de políticas públicas sobre   infancia y adolescencia; (…)    

4. Asegurar   la protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que han sido   vulnerados; (…)    

10. Apoyar a   las familias para que estas puedan asegurarle a sus hijos e hijas desde su   gestación, los alimentos necesarios para su desarrollo (…);    

13.   Garantizar que los niños, las niñas y los adolescentes tengan acceso al Sistema   de Seguridad Social en Salud de manera oportuna (…)    

15. Asegurar   los servicios de salud y subsidio alimentario definidos en la legislación del   sistema de seguridad social en salud para mujeres gestantes y lactantes,   familias en situación de debilidad manifiesta y niños, niñas y adolescentes, (…)    

27. Prestar   atención a los niños, las niñas y los adolescentes que se encuentren en   situación de riesgo, vulneración o emergencia” (artículo 41).    

8. De este modo, se ha de ver que   la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de atender, cuidar y   proteger a los niños, niñas y adolescentes; a dicha actuación en conjunto, se le   ha denominado legalmente como corresponsabilidad o responsabilidad compartida.    

En relación con lo anterior, el   artículo 10 de la Ley 1098 de 2006 dispone:    

Artículo 10.   Corresponsabilidad. Para los efectos de este código, se entiende por   corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a   garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los   adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su   atención, cuidado y protección.    

La   corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece   entre todos los sectores e instituciones del Estado.    

No obstante   lo anterior, instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de   servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para   negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de   niños, niñas y adolescentes.    

Esta Corporación se ha pronunciado   acerca del principio de corresponsabilidad, por ejemplo, al analizar casos   relacionados con la educación para niños en condición de discapacidad[3]  y la atención de enfermos mentales crónicos o con discapacidad[4], y ha concluido que la   corresponsabilidad hace referencia a la concurrencia de actores y de acciones   conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos. Asimismo ha resaltado el   papel de la familia, de los particulares y del Estado en el cuidado de los   enfermos bajo el manto del principio de solidaridad en el marco de sus   posibilidades y siendo el Estado el principal garante de su bienestar.    

9. Ahora bien, de la misma norma   constitucional, se deriva el principio de  prevalencia de los derechos   de los niños sobre los demás.    

Al respecto, esta Corporación en   múltiples pronunciamientos[5]  ha puntualizado que este principio busca garantizar el cumplimiento de los fines   del Estado en consideración a la situación de particular vulnerabilidad en la   que se encuentre el menor, lo que quiere decir que las medidas a adoptar deben   estar acordes con las condiciones especiales que requiere el menor para su   crecimiento y formación y estar, a su vez, en armonía con las herramientas   jurídicas con que cuente el Estado.    

De este modo, el principio no   tiene un contenido único, sino que su aplicación se genera en una situación   relacional que implica ofrecer al niño o niña, mayores garantías y beneficios   para proteger su formación y desarrollo de acuerdo con el marco de acción con   que cuenta el Estado y en armonía con la situación particular del menor   afectado.    

10. De igual forma, la norma   constitucional establece el carácter fundamental del derecho a la salud de   los niños, el cual es aún más esencial cuando se trata de un niño en   condición de discapacidad (artículo 47 C.P.) que requiere de atención médica   para el desarrollo de su vida en condiciones de dignidad.    

En sintonía con la anterior,   diversas disposiciones del orden internacional han reconocido la importancia de   satisfacer el derecho a la salud del menor[6];   y la garantía a los servicios de salud de las personas con discapacidad[7].    

10.1 Del mismo modo, normas en el   ámbito nacional de manera específica en relación con la salud de los niños y   niñas han determinado que tienen derecho a una salud integral, entendida ésta   como  “la garantía de la prestación de todos los servicios, bienes y acciones,   conducentes a la conservación o recuperación de la salud” (artículo 27 Ley   1098 de 2006).    

En concordancia con lo anterior,   el Sistema de Seguridad Social en Salud tiene, entre otras, la obligación de   garantizar atención oportuna y de calidad a todos los niños, las niñas y los   adolescentes, en especial en los casos de urgencias, y disponer, lo necesario   para que todo niño, niña o adolescente que presente anomalías congénitas o algún   tipo de discapacidad, tengan derecho a recibir por parte del Estado, atención,   diagnóstico, tratamiento especializado y rehabilitación, al igual que los   cuidados especiales de salud, orientación y apoyo a los miembros de la familia o   las personas responsables de su cuidado y atención (numeral 5 y 12,   respectivamente, del artículo 46 de la Ley 1098 de 2006).    

10.2 En cuanto a los menores con   discapacidad, entendida ésta como “una limitación física, cognitiva, mental,   sensorial o cualquier otra, temporal o permanente de la persona para ejercer una   o más actividades esenciales de la vida cotidiana”, tienen el derecho a  “gozar de una calidad de vida plena y a que se les proporcione las   condiciones necesarias por parte del Estado para que pueda valerse por sí mismos   e integrarse a la sociedad” (artículo 36 de la Ley 1098 de 2006).    

Y en especial “todo niño, niña   o adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad,   tendrá derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado,   rehabilitación y cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a   los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y   atención (…)” (numeral 2) y “a ser destinatarios de acciones y de   oportunidades para reducir su vulnerabilidad (…)” (numeral 4 del artículo 36   de la Ley 1098 de 2006).    

11. Finalmente, se ha de resaltar   que en diversas providencias esta Corporación ha determinado que el derecho a la   salud de los niños con discapacidad conlleva la accesibilidad a los servicios de   salud y la continuidad en los tratamientos que le son brindados.    

12. Conforme con lo anterior, se   concluye que la Constitución Política reconoce la situación de debilidad de los   niños, niñas y adolescentes, y la necesidad de establecer acciones positivas en   procura de su protección y del restablecimiento de sus derechos cuando los   mismos han sido vulnerados.    

En este contexto, del artículo 44   de la Norma Superior se derivan principios de esencial importancia para el   bienestar del menor, como lo es el reconocimiento del carácter fundamental al   derecho a la salud, la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de   asistir y proteger al menor y el principio de prevalencia de su interés   superior. Estas figuras, como se vio en el análisis precedente, suministran   bases que permiten cumplir el objetivo de proteger al menor, como lo son:    

a) La   consideración de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y la primera   llamada a satisfacer los derechos fundamentales del menor;    

b) La   obligación Estatal de proteger los derechos de todos los habitantes, de   garantizar los derechos de los menores y de proveer herramientas a la familia   para que, en el marco de sus capacidades y competencia, cumpla con el fin de   cuidar al menor;    

c) La   injerencia del Estado en la familia cuando el menor se encuentre en una   situación de vulnerabilidad y la adopción de medidas acordes con la situación   particular del niño y con el orden jurídico vigente en procura de su mejor   desarrollo y bienestar; y    

d) El carácter   fundamental del derecho a la salud del niño en situación de discapacidad que   requiere de tratamientos médicos acordes con su enfermedad para el desarrollo de   una vida en condiciones de dignidad.    

ii) El Programa de Hogar Gestor   con Discapacidad como una política Estatal para el restablecimiento de los   derechos de los niños, niñas y adolescentes    

13. Como se señaló, en principio   el Estado debe enfocarse en la protección del niño. Empero, cuando ha ocurrido   una vulneración a sus derechos, su obligación, conforme con el principio de   prevalencia del interés superior del menor, es procurar su restablecimiento,   para lo cual el Estado debe actuar en conjunto a través de las instituciones   públicas creadas para ese efecto.    

14. La Ley 1098 de 2006, “Por   la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, tiene por   objeto garantizar la protección integral y el restablecimiento de los derechos   de los niños, las niñas y los adolescentes consagrados en los instrumentos   internacionales, la Constitución Política y las leyes (artículo 2).    

Las normas previstas en dicho   código tienen la característica de ser de orden público, irrenunciables y de   aplicación preferente respecto de las disposiciones contenidas en otras leyes   (artículo 5).    

Asimismo, dicho compendio   normativo dispone la aplicación de la norma más favorable al menor (artículo 6).    

Esta misma normatividad   expresamente dispone que el deber de protección integral del niño, incluye la   prevención de la amenaza o vulneración de sus derechos y la seguridad de su   restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior   (artículo 7).    

15. En concordancia con lo   anterior, el artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 establece que “el Estado en   cabeza de todos y cada uno de sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable   de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el   restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”   y de manera específica dispone que “el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar (…) definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir   para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para   asegurar su restablecimiento. Asimismo coadyuvará a los entes nacionales,   departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas   públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y   legales propias de cada una de ellas” (parágrafo).    

De la misma forma, se instituyeron   autoridades para el cumplimiento y ejecución de las medidas de restablecimiento   de derechos, entre las cuales están los jueces de familia, las defensorías de   familia y diversas dependencias del ICBF de naturaleza multidisciplinaria,   encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños,   niñas y adolescentes, quienes a su vez cuentan con un equipo técnico del que   forman parte un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista, cuyos   conceptos tienen el carácter de dictamen pericial (artículo 79).    

16. La protección integral se   materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se   ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la   correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos.    

Estas políticas públicas de   infancia, adolescencia y familia se rigen por los principios de: 1. El   interés superior del niño, niña o adolescente; 2. La prevalencia de los derechos   de los niños, las niñas y los adolescentes; 3. La protección integral; 4. La   equidad; 5. La integralidad y articulación de las políticas; 6. La solidaridad;   7. La participación social; 8. La prioridad de las políticas públicas sobre   niñez y adolescencia; 9. La complementariedad; 10. La prioridad en la inversión   social dirigida a la niñez y la adolescencia; 11. La financiación, gestión y   eficiencia del gasto y la inversión pública; y 12. La perspectiva de   género (artículo 203).    

17. Del mismo modo, la Ley 1098 de   2006 regula lo relacionado con el restablecimiento de derechos y entiende por   tal, la restauración de la dignidad e integridad de los niños, niñas y   adolescentes como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de   los derechos que le han sido vulnerados (artículo 50)    

La obligación del restablecimiento   de derechos la tienen todas las autoridades públicas (artículo 51), quienes   antes de adoptar cualquier medida deben verificar, entre otros aspectos, la   salud física y psicológica del menor, el estado de nutrición, el entorno   familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para   la vigencia de los derechos; la vinculación al sistema de salud y seguridad   social; entre otros elementos que le proporcionaran sustento para definir las   medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos (artículo 52)    

18. Entre las medidas de   restablecimiento de derechos se encuentran la amonestación con asistencia   obligatoria a curso pedagógico; el retiro del niño de la actividad que amenace   sus derechos y ubicación en un programa de atención especializada para el   restablecimiento del derecho vulnerado; la ubicación en medio familiar; la   ubicación en centros de emergencia; la adopción, entre otras (artículo 53).    

Esta Corporación, ha definido[8] que cualquier   medida que se tome para el restablecimiento de derechos debe basarse en una real   situación fáctica y debe obedecer a criterios de racionalidad y   proporcionalidad. De este modo, se debe tener en cuenta: “(i) la existencia   de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad   entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada;   (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v)   las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de   estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente”.    

19. Una de las medidas que   establece el código es la de ubicación en familia de origen o extensa.    Con esta medida se busca que el niño esté con sus padres o parientes, si éstos   ofrecen las condiciones para garantizar el ejercicio de sus derechos. En este   escenario, si la familia no cuenta con recursos económicos necesarios para   garantizarle el nivel de vida adecuado, se le informará a las entidades del   Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para efecto de garantizar estos recursos   (artículo 56).    

Además, está la medida de   vinculación a programas de atención especializada que asegure el   restablecimiento de derechos vulnerados de acuerdo con las problemáticas   sociales que afectan a los niños (artículo 60).    

20. La Resolución 6024 de 2010 del   ICBF aprobó el Lineamiento Técnico para las Modalidades de Apoyo y   Fortalecimiento a la Familia, para el Restablecimiento de Derechos de Niños,   Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 Años con Discapacidad, con sus Derechos   Amenazados, Inobservados o Vulnerados.    

Dicho lineamiento, grosso modo,   se caracteriza por centrarse en la familia o redes sociales de apoyo próximo   para que éstas sean las primeras en garantizar los derechos de los niños durante   su proceso de formación. Precisamente, se privilegia la permanencia del niño en   el entorno familiar y se acompaña con servicios de intervención especializado.    

21. Entre los programas creados   por el ICBF está el de Hogar Gestor para personas en condiciones de   discapacidad, el cual se sustenta, entre otros, en los artículos 15, 17, 22   y 36 de la Ley 1098 de 2006, que establecen el principio de corresponsabilidad   entre la familia, la sociedad y el Estado para el cuidado de los niños, el   derecho a la buena calidad de vida de los menores, el derecho a tener una   familia y los derechos de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad.    

Con este programa se busca   restablecer los derechos de los niños en condición de amenaza o vulneración con   discapacidad o enfermedad de cuidado especial que consiste en el acompañamiento,   la asesoría y el apoyo económico para el fortalecimiento familiar y de esta   manera, con el apoyo del Estado, la familia corresponsablemente asume la   protección integral del niño.    

Es una alternativa que se aplica   cuando la familia ofrece condiciones comprobadas para acoger, brindar cuidado,   afecto y atención al niño y puede asumir la gestión en su desarrollo integral   con apoyo institucional y articulación de la red de servicios del Estado, pero   que por su condición de extrema pobreza se encuentra en amenaza de vulneración   de derechos.    

En este sentido, el programa va   dirigido a brindar herramientas a la familia para el mejoramiento de la atención   a niños, para el empoderamiento en la utilización de redes de servicios para   asumir su corresponsabilidad en la atención de las necesidades de sus hijos, y   para promover la inclusión de los niños en los servicios institucionales,   sociales y comunitarios de la localidad o municipio.    

22. El programa tiene el objetivo   de fortalecer a la familia mediante dos líneas de acción: acompañamiento   familiar y aporte económico, para que ésta pueda contribuir a que las personas   con discapacidad gocen de sus derechos plenamente.    

En lo que respecta al   acompañamiento familiar, incluye el objetivo de orientar y suministrar   información para la búsqueda de alternativas sociolaborales para fortalecer la   capacidad de suficiencia o autogestión de la familia e impulsarlas en la   generación de proyectos productivos.    

El apoyo económico se concreta en   la entrega de un aporte mensual o bimensual para satisfacer las necesidades   básicas del niño. El desembolso de los recursos se hace mes vencido, usando como   criterio, el valor cupo mes, por cupo efectivamente utilizado.    

22.1 El programa consta de cuatro   fases:    

a)       La primera es la identificación, diagnostico y acogida para el ingreso del niño.   Entre otros aspectos, se verifica que el niño esté afiliado al Sistema General   de Seguridad Social en Salud, en caso negativo se orienta a la familia para que   logre su vinculación, y se realizan pactos familiares en el que se incluyen   metas de cumplimiento, prioridades, acciones o estrategias y responsables de la   entidad y de la familia, lo cual permite determinar y evaluar los avances y el   cambio en las condiciones familiares.     

b)      La segunda es la fase de intervención y proyección, en la que se desarrollan   acciones para fortalecer a la familia a nivel individual y social, orientarla   para que a partir de la vinculación al sistema de salud garantice las   intervenciones y tratamientos que el niño necesite, por lo que se debe verificar   que la familia esté cumpliendo los controles, tratamientos y medicamentos   determinados por el médico; se analizan los componentes como de amor y afecto   que busca promover el fortalecimiento de las relaciones familiares; el de   ciudadanía con el que se busca la inclusión social efectiva de las personas con   discapacidad; el de productividad; el de gestión social que busca promover la   relación de la familia con las instancias de gobierno y otros sectores sociales.    

c)       La tercera fase es la preparación para el egreso, en el que se desarrollan   estrategias y acciones para la salida de la familia del hogar gestor, a partir   de cumplimiento de objetivos, se debe garantizar que el niño pertenece al   sistema de salud, que la familia comprende la necesidad de continuar con el   tratamiento, esto es, que reconoce que el niño tiene derecho a ser atendido en   salud y conoce los procedimientos para acceder a los servicios que requiere, en   términos de tratamientos e intervenciones específicas; se debe verificar que el   niño tiene un soporte básico para mantener el bienestar emocional adecuado,   entre otros.    

22.2 En lo que   atañe con el tema de la supervisión y seguimiento, es necesario hacer énfasis en   el responsabilidad de la familia en el proceso de fortalecimiento como condición   fundamental para la garantía de los derechos niños, niñas y adolescentes con   discapacidad, lo que implica el cumplimiento de los compromisos adquiridos.    

22.3 El   programa estima una permanencia del menor beneficiario de dos años en la   modalidad, prorrogables por un (1) año más, de acuerdo con el concepto de la   Defensoría de Familia y su Equipo Técnico Interdisciplinario apoyado en el   concepto del Equipo Técnico Interdisciplinario del Operador. Además se sustenta   en el criterio de rotación, el cual hace referencia a un niño, niña o   adolescente por cupo al año.    

Empero, se ha de resaltar que por   medio de la Resolución 1395 de 2012 se modificó el mencionado lineamiento   técnico en el sentido de que “la permanencia en el servicio está sujeta al   cumplimiento de objetivos particulares de atención, por ello, podrán reducirse o   prolongarse los lapsos de permanencia para desarrollar procesos de atención de   menor o mayor complejidad, respectivamente, sin embargo como estándar se define   una permanencia de seis (6) meses en el servicio para cada caso, cuando se   supere este término, deberá realizarse un estudio del caso particular entre la   Defensoría de Familia y la Institución Operadora”.    

23. La finalidad del hogar gestor   es mantener al niño en su núcleo familiar, brindando un apoyo económico y   asesoría técnica, promoviendo procesos de socialización, crianza y facilitando   el acceso a los servicios necesarios para la atención de su discapacidad. La   medida es transitoria, de allí que el compromiso sea el de superar las   condiciones de vulnerabilidad social y económica que le permita a la familia   retomar la responsabilidad en el cuidado de sus hijos e hijas[9].    

24. En diversas oportunidades esta   Corporación se ha pronunciado respecto de la medida de hogar gestor. Sus   decisiones parten del supuesto de hecho en que niños o niñas con discapacidad   han sido excluidos del programa por sobrepasar el término de permanencia en el   mismo. Sin embargo, el punto de debate se centra en si persiste o no la   situación de vulnerabilidad que dio origen a la inclusión en el programa.    

24.1 En sentencia T-244 de 2005 se   analizó el supuesto de hecho en el que a una menor con discapacidad cognitiva   (retardo mental moderado, retardo del lenguaje, retardo psicomotor y síndrome   convulsivo), le fue terminada la medida de hogar gestor, en aquella época   denominada, hogar biológico, luego de pasados 8 años desde su inclusión. Entre   las pruebas obrantes en el expediente, constaba un documento que daba cuenta de   la gravedad de la situación en la que se encontraba la niña por haberse cerrado   el hogar biológico y la necesidad de recibir terapias de manera constante.    

En este caso, la Corte confirmó   los fallos de instancia que negaron la solicitud de amparo de los derechos de la   menor. Fundamentó su decisión en lo siguiente:    

a)       Entre las obligaciones del ICBF está la de informar la transitoriedad de la   medida;    

b)      En este caso la madre de la niña en el lapso de 8 años ha podido asumir el   compromiso de realizar las gestiones necesarias para asegurar el acceso a los   servicios de educación, salud y rehabilitación;    

c)       No es consecuencia del hogar biológico, las complicaciones en la salud de la   niña, por cuanto el diagnóstico lo tiene desde el nacimiento y la enfermedad   puede ser tratada por medio del sistema de seguridad social, para lo cual los   padres deben realizar las acciones pertinentes.    

d)      Los padres de la niña tienen el deber de continuar con el tratamiento, al cual   ha contribuido el Estado, para lograr la integración social que se persigue.    

e)       No se puede prorrogar indefinidamente la medida, cuando según los técnicos del   ICBF los objetivos buscados se cumplieron y la defensorías de familia están   facultadas para modificar la medida decretada (artículo 59 del Código del Menor)    

24.2 En la sentencia T-608 de 2007   esta Corporación analizó el caso de dos menores, uno con una discapacidad del   100% y el otro con parálisis cerebral, que habían permanecido en el hogar gestor   durante 6 y 9 años, respectivamente. En el primero de los casos la familia   dependía del salario mínimo que devengaba el padre y en el segundo la madre no   trabajaba, en razón a que debía atender a su hijo con discapacidad.    

La Corte evidenció en este caso   que al momento de ingreso al programa,  legalmente no se habían definido los   estándares de evaluación del mismo, ni se les había advertido a los   beneficiarios la temporalidad de la medida.    

Consideró que, si bien, per se,   no es contrario a la Constitución Política, dar por terminada una medida de   protección, cuando la misma tiene la característica de ser transitoria, en los   casos concretos analizados estimó que las autoridades tenían el deber de   informar el carácter transitorio de la misma, evaluar que los niños a los que se   les cesó, efectivamente hubieran ingresado al sistema de seguridad social en   salud y realizar un acompañamiento posterior a la terminación de la medida[10].    

En razón a lo   anterior, esta Corporación concluyó que la decisión de terminar el programa de   restablecimiento de derechos en los casos analizados es contraria a los derechos   de los menores a recibir asistencia del Estado, y teniendo en cuenta que no   existe una evaluación que dé cuenta de la superación del estado de   vulnerabilidad ordenó:    

i)        Realizar una nueva evaluación con el objeto de determinar si dadas sus   circunstancias actuales, y a la luz de las previsiones del nuevo Código de la   Infancia y la Adolescencia, cabe la adopción de una medida de protección en los   términos allí previstos y si los menores están recibiendo por parte de las   instituciones del Estado la atención a la que tienen derecho en materia de   educación y de salud.     

ii)      Si no se fuere así, ordenó realizar el acompañamiento necesario para que tal   atención les sea brindada de manera adecuada y satisfactoria.    

iii) Si de   acuerdo con los criterios que se han fijado en el ICBF, los menores se hacen   acreedores a una medida de protección especial, la entidad deberá decretarla de   manera inmediata, allegando para ello nuevos recursos y sin que quepa afectar,   en razón de tal medida, a personas con medidas en curso o que se encuentren en   turno para acceder a ellas    

24.3 En sentencia de tutela T- 816   de 2007 se analizó el caso de un niño con diagnóstico de autismo con psicosis   infantil y quien había estado seis años vinculado al programa de hogar gestor.    

Partiendo del supuesto de hecho de   que el menor no está afiliado a ninguna EPS; que la madre del menor tenía un   ingreso semanal de $60.000 pesos y que la ayuda del padre es insuficiente, esta   Corporación consideró que:    

a)       La falta de vinculación al programa puede llegar a interrumpir el tratamiento   del menor, si no se logra su vinculación a otro programa, y que    

b)      El límite temporal del hogar gestor, debe apreciarse en armonía con otros   criterios que permitan concluir que la terminación de la medida no va a lesionar   derechos fundamentales del menor.     

Conforme con lo   anterior, ordenó que la medida de hogar gestor debe continuar, hasta tanto se   logre la vinculación del menor a una institución estatal ya sea del orden   nacional, distrital o municipal o a una entidad privada, donde pueda seguir   recibiendo los tratamiento que requiere bajo la supervisión del ICBF.    

24.4   Finalmente, en sentencia de tutela T- 075 de 2013 esta Corporación ordenó al   ICBF la reinclusión de una niña de 9 años al programa Hogar Gestor, al   considerar que no había cesado la situación de vulnerabilidad, como lo había   considerado la entidad demandada, a pesar de que había sobrepasado el término de   permanencia estipulado.    

En este caso, se trataba de una   niña con diagnostico de microcefalia, retardo psicomotor y síndrome de rett, su   núcleo familiar estaba compuesto por la mamá y tres niños más que vivían en una   habitación y sobrevivían del trabajo por días que tenía la mamá. En el trámite   de la acción de tutela, se constató que la madre de la niña no trabajaba, pues   la menor requiere de cuidados permanentes dada su condición médica.    

Así la Corte concluyó que el ICBF   desatendió la dimensión ius fundamental de los derechos de la niña al   desvincularla del programa Hogar Gestor, por cuanto:    

a) No se   cumplió con el objetivo de fortalecer a la familia con factores de   generatividad, para que de manera corresponsable la familia asuma eficientemente   la atención de las necesidades que merece la niña, por lo que su permanencia en   la modalidad es aún insuficiente.    

c) El concepto   emitido por el equipo técnico interdisciplinario no era conducente para que se   declarara terminada la medida;    

d) El conflicto   entre los derechos de la niña y la afectación del presupuesto del ICBF, se debe   desatar en pro de quien ese encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta.    

De este modo, en razón de la   precaria situación económica familiar, las condiciones de discapacidad y   vulnerabilidad en que se encuentra el hogar, se ordenó vincular nuevamente a la   niña la medida de restablecimientos de derechos de hogar gestor, sin que ello   conlleve la desvinculación de otro menor.    

25. Conforme con la jurisprudencia   de esta Corporación, es pertinente concluir respecto de la medida de hogar   gestor para personas con discapacidad que:    

a)       El programa tiene la finalidad de brindar una ayuda a la familia por parte del   Estado, para que la misma se fortalezca y consiga el restablecimiento y la   satisfacción de los derechos del menor.    

b)      El tiempo de permanencia en el programa, es una característica esencial del   mismo, dada su transitoriedad.    

c)       El cumplimiento del término previsto en el programa, per se no implica   que el niño deba ser excluido del programa, pues se debe verificar el   cumplimiento de los objetivos del mismo, esto es, que se haya fortalecido la   familia y haya cesado el estado de vulnerabilidad del menor.    

d)      La falta de presupuesto, no constituye en principio, una razón para que los   niños sean excluidos del programa. Y la orden de reingreso al programa, no debe   generar en la exclusión de otro menor en estado de vulnerabilidad.    

e)       Se debe verificar que la familia ha accedido a otros programas Estatales que   procuran la satisfacción de los derechos, como lo es el ingreso al sistema de   seguridad social en salud o el ingreso a programas ofertados por el Estado o por   entes privados dirigidos a esta población especial.    

f)       Es necesario un dialogo interinstitucional para la satisfacción de los   derechos del menor, para ello el ICBF debe asesorar a la familia en el proceso   de acudir a otras entidades públicas o privadas encargadas de prestar servicios   a los menores en estado de discapacidad.    

g)       Es necesaria la realización de un seguimiento pos egreso del programa al menor   que era beneficiario.    

26. Así, el niño en condición de   discapacidad es un sujeto especial de protección constitucional, que requiere de   acciones afirmativas para la satisfacción de sus derechos. Quienes inicialmente   son los llamados a hacerlo, es su núcleo familiar y ante la deficiencia del   mismo, el Estado tiene la obligación de brindar ayuda y herramientas para que la   familia pueda cesar el estado de vulnerabilidad y seguir con la satisfacción de   los derechos que requiere el menor. Conforme con lo anterior, es dable concluir   que es legítimo terminar una medida transitoria a favor de un menor. El único   requisito es que dicha terminación se haga de manera adecuada y proporcional a   las condiciones específicas en que se encuentre el menor y su respectivo núcleo   familiar y de acuerdo con las especificaciones del programa y las subreglas   determinadas por esta Corporación.    

Caso concreto    

27. Conforme con el supuesto de   hecho base de esta acción constitucional y las consideraciones jurídicas   expuestas, esta Sala considera que el ICBF no vulneró el derecho a la salud del   niño Deyvid Elisain Villamizar, al tomar la decisión de excluirlo del programa   hogar gestor, tras considerar que se habían cumplido los objetivos y se había   superado el término de permanencia en el mismo.    

28. Las razones que sustentan la   anterior afirmación son las siguientes:    

28.1 De las pruebas obrantes en el   expediente se advierte, respecto de la situación de salud del niño Deyvid   Elisain Villamizar, que padece de una enfermedad denominada “ictiosis de tipo   eritrodermia ictiosiforme congénita”; que requiere de un tratamiento médico   y que según concepto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses, es una enfermedad congénita, crónica, irreversible e incurable que   restringe las actividades de la cotidianidad y que por lo mismo es   discapacitante.    

En lo que atañe con el núcleo   familiar en el cual se encuentra el niño Deyvid Elisain Villamizar, se ha de   señalar que la abuela materna es quien ha asumido activamente el papel de   garante de los derechos del menor, quien ha enfrentado el proceso de   restablecimiento de derechos seguido por el ICBF asumiendo el cumplimiento de   las responsabilidades y compromisos derivados del proceso administrativo. Según   las pruebas obrantes en el expediente, la abuela del menor es modista, su   trabajo es ocasional, por lo que no cuenta con una fuente de ingresos para su   sustento, recibe un subsidio de $30.000 pesos por el programa familias en acción   y ocasionalmente cuenta con el apoyo económico de sus hijos.    

En el 2008, al constatarse la   situación de vulnerabilidad, en razón a la extrema pobreza en que se encontraba   el niño Deyvid Elisain Villamizar, ingresó como beneficiario del programa hogar   gestor, por lo cual recibía una orientación familiar y un apoyo económico, el   que, según afirma la accionante, iba dirigido esencialmente a satisfacer sus   necesidades de salud.    

El ICBF, en el marco del programa   hogar gestor para personas con discapacidad, ejecutó acciones relacionadas con   el acompañamiento, asesoría y apoyo económico para el fortalecimiento familiar   del niño Deyvid Elisain Villamizar de las cuales dan cuenta las actas de   seguimiento a la situación del menor que fueron relacionadas en el numeral   2.7.1.7.3 en el trámite surtido ante esta Corporación.    

Entre los compromisos asumidos por   la familia del niño y que constan en dichas actas se encuentran: a) el de   invertir el apoyo económico en la superación del estado de vulnerabilidad del   menor, aspecto que se constataba con la entrega al ICBF de facturas que daban   cuenta de que la inversión del dinero recibido se hacía en medicamentos, ropa y   alimentos a favor del niño afiliado al programa; b) el compromiso de estar   atentos a la prestación de los servicios de salud del menor, circunstancia que   se probaba con la entrega de las fórmulas médicas que daban cuenta de la visita   del menor a un profesional de la salud, entre otros. Además, en las actas de   seguimiento se evidencia que la accionante conocía de la transitoriedad de la   medida y adquirió el compromiso de presentar un proyecto productivo.    

En el concepto de egreso del   programa hogar gestor, del 12 de junio de 2013, se afirmó que el niño Deyvid   Elisain Villamizar se encontraba estable emocionalmente, estaba en buenas   condiciones de salud; que el niño esta afiliado a la EPS-S Saludvida; que la   madre del menor trabaja y recibe un salario; que al menor lo cuida la abuela   quien recibe $75.000 por parte de la madre, $30.000 por el programa familias en   acción en beneficio del menor y algunas veces recibe ayuda económica por parte   de sus otros hijos.      

En esta fase de egreso, consta que   el ICBF se comprometió a hacer un seguimiento a la situación del menor y a   verificar que la EPS le suministre los medicamentos que el niño Deyvid Elisain   Villamizar requiere, ya que el Sistema General de Seguridad Social es quien debe   garantizar que el niño reciba la medicina. Se constató, con fecha del 11 de   julio de 2013, que el menor está siendo atendido en sus servicios de salud, por   un médico particular, según informa la acudiente.    

28.2 Conforme se anotó   anteriormente, el programa de hogar gestor busca fortalecer a la familia y   proveerlas de herramientas que satisfagan los derechos fundamentales de los   niños que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Es una medida de   carácter transitorio, que no busca suplir las necesidades del menor que se   encuentra en estado de discapacidad, sino apoyar a la familia para el manejo de   dicha situación, el cese de la situación de vulnerabilidad y la permanencia de   un estado de bienestar.    

28.3 Visto lo anterior, esta Sala   considera que:    

28.3.1 El sólo hecho de excluir al   menor del programa y la consecuencia inmediata de que el núcleo familiar del   menor no reciba un apoyo económico, que según afirman, iba dirigido a costear el   tratamiento médico, no genera per se, una vulneración del derecho a la   salud del menor, por cuanto, existe prueba en el expediente de que el menor está   afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS-S   Saludvida y que dicha entidad se encuentra en disposición de prestar los   servicios que requiera.    

Además, se ha de reiterar que, de   acuerdo con el programa hogar gestor, el apoyo económico iba dirigido a   satisfacer el objetivo de cesar la situación de vulnerabilidad y apoyar el   fortalecimiento de la familia, para que ésta asuma la obligación de garantizar   el bienestar del menor.    

Permitir derivar sin mayor   análisis, que como el apoyo económico estaba dirigido exclusivamente al   tratamiento de la enfermedad del menor, entonces es necesario el apoyo económico   de manera indeterminada, implicaría desnaturalizar no sólo el carácter   transitorio de la medida, sino también la finalidad misma del programa que no es   suplir las necesidades de la discapacidad, la cual, en este caso, es permanente   e indefinida, sino el de brindar apoyo para que la familia con ayuda de las   entidades estatales busque la satisfacción de dichos derechos.    

De igual manera, resalta la Sala   que el núcleo familia del menor Deyvid Elisain Villamizar conocía del carácter   transitorio de la medida.    

28.3.2 Ahora, de las pruebas   obrantes en el expediente se evidencia un cambio en positivo en la situación del   menor desde el ingreso al programa hasta su salida definitiva, esto es, el cese   de la situación de vulnerabilidad.    

Esta Sala advierte que al momento   de ingresar al programa, el grupo familiar estaba en una situación de extrema   pobreza, el lazo filial entre la madre y el niño era reducido y el cuidado de   éste estaba sólo a cargo de la abuela, hoy accionante; el niño se sentía   excluido en razón a su enfermedad y no se encontraba escolarizado.    

Con la intervención del ICBF hubo   un cambio en dicha situación y se logró un principio de acercamiento entre la   madre y el niño; la madre consiguió un empleo (2010), le empezó a enviar $50.000   pesos mensualmente y actualmente le envía $75.000 pesos a la abuela para cubrir   las necesidades del menor; la madre lo visita semanalmente; el niño ya no se   siente excluido, estudia y juega con sus compañeros de escuela.    

Conforme con lo anterior, es   posible concluir que la actuación del ICBF se ajustó a los objetivos del   programa y la exclusión del menor del programa, no obedeció solamente al exceso   de permanencia en el programa, sino también al cese de su situación de   vulnerabilidad.    

28.3.3 En lo que respecta a las   herramientas dadas a la familia para el cuidado del menor, se ha de señalar que   el ICBF motivó y guió a la abuela acudiente del menor para la generación de un   proyecto productivo, el cual a la fecha no se ha concretado; guió el proceso de   acercamiento entre la madre que estaba ausente y el niño beneficiario de la   medida y vigiló la satisfacción del derecho a la salud del menor.    

28.3.4 Todo lo anterior, evidencia   el cambio en las condiciones de vida del niño Deyvid Elisain Villamizar, las   cuales razonablemente permitieron concluir al ICBF que había cesado el estado de   vulnerabilidad del menor, y por ende que debía ser excluido del programa, además   de haberse superado el estado de permanencia en el programa.    

28.4 Empero, lo expuesto no   exonera al ICBF de continuar con el cumplimiento de sus obligaciones; de estar   al tanto de la situación del menor de manera posterior al egreso, de reiterar a   la familia la necesidad de apoyarse en el sistema general de seguridad social en   salud para la satisfacción de las necesidades médicas del menor y de guiar su   actuación ante dicho sistema.    

Asimismo el ICBF debe propiciar el   vínculo de la familia con otras autoridades públicas, y si es pertinente, con   particulares, que permitan mantener el bienestar del menor.  Todo esto en aras   de evitar que el niño Deyvid Elisain recaiga en una situación de vulnerabilidad,   evento en el cual se ha de evaluar la pertinencia y la necesidad de alguna   medida que permita el restablecimeinto de sus derechos.    

29. Ahora bien, esta Sala no es   ajena a la condición de discapacidad del niño y a las razones expuestas por la   parte accionante relacionadas con que el medicamento que requiere el menor es   muy costoso; que el dinero que recibe la madre del niño no es suficiente para   satisfacer este requerimiento y que la abuela no tiene un ingreso mensual fijo   para satisfacer sus necesidades. Estas situaciones, en consideración de la Sala,   de prolongarse podrían generar un nuevo estado de vulnerabilidad del niño Deyvid   Elisain Villamizar.    

Esto es, el niño se encuentra en   un margen determinante de dependencia de la familia y del Estado, y por lo mismo   requiere que éstas cumplan sus obligaciones y en el marco de su competencia,   propendan por el mantenimiento de su bienestar.    

En este sentido, y en virtud del   principio de prevalencia del interés superior del menor y de corresponsabilidad   entre la familia, la sociedad y el Estado para el cuidado y la protección del   niño, se hace necesario instar a las autoridades públicas, a la empresa   promotora de salud y a la familia para que, en el marco de sus competencias y   obligaciones, ejecuten las acciones necesarias para mantener la satisfacción de   los derechos del menor Deyvid Elisain Villamizar, y en especial su derecho a la   salud.    

29.1 De este modo, de la   intervención de la Alcaldía de Pamplona esta Sala resalta el compromiso   adquirido de vigilar e inspeccionar la prestación del servicio de salud de   manera prioritaria al menor Deyvid Elisain Villamizar cada vez que se requiera.   Así como la vinculación del niño y de su acudiente a programas sociales que   permitan el mantenimiento del bienestar del menor, por lo que esta Corporación   instará al cumplimiento de los compromisos mencionados.    

En la contestación a esta acción   de tutela, se resalta la afirmación de la EPS-S Saludvida de que “si existe   algún requerimiento por parte de los médicos tratantes, en relación con los   servicios de salud, se insta a la accionante para que se acerque a las   instalaciones de Saludvida EPS en la ciudad de Pamplona, con el fin de surtir el   trámite a que haya lugar”.    

29.2.1 Al respecto, según   información y documentos allegados por la EPS-S Saludvida, advierte la Sala que   el 17 de febrero de 2014 el menor Deyvid Elisain Villamizar fue valorado por   consulta externa por un médico adscrito a la mencionada EPS-S. En dicha consulta   se concluyó como conducta a seguir que el paciente “(…) requiere para sus   cuidados jabon efal, locion acid mantle y ureaderm crema (…)”.    

Conforme con lo anterior, esta   Sala resalta que el menor Deyvid Elisain Villamizar acudió a la consulta con un   médico adscrito a la EPS-S Saludvida y que se ordenó para sus cuidados “jabon   efal, locion acid mantle y ureaderm crema”, insumos que no constan hayan   sido proporcionados al menor.    

29.2.2 Esta Corporación advierte   que los insumos solicitados no se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud de   conformidad con lo previsto en la Resolución 5521 de 2013 “Por la cual se   define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”,   e incluso expresamente en dicha Resolución se excluye de manera específica los   jabones y las cremas hidratantes del Plan Obligatorio de Salud (numeral 25 y 26   del artículo 130).    

En razón a lo anterior, esta Sala   considera pertinente reiterar que cuando un medicamento es excluido del POS, las   normas que así lo consagran deben ser inaplicadas en aras de garantizar la   supremacía de la Constitución, cuando:    

“(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la   vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede   ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las   sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se   encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por   otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido   ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio a quien está solicitándolo[11]”.       

En este caso, se advierte que el   menor padece una enfermedad congénita, crónica, irreversible e incurable y que   requiere de unos insumos para asegurar unos condiciones mínimas de salud; que al   parecer dichos medicamentos no pueden ser sustituidos por otros que se   encuentren en el plan obligatorio de salud; que el menor está en el régimen   subsidiado y su núcleo familiar no cuenta con recursos suficientes para costear   los medicamentos requeridos y que los servicios fueron ordenados por un médico   adscrito a la EPS-S a la cual está afiliado.    

Conforme con lo expuesto, es   justificable para este caso inaplicar las normas del POS en virtud de la   supremacía de la Constitución y salvaguardar de este modo el derecho a la salud   del niño Deyvid Elisain Villamizar y la continuidad en su tratamiento médico.   Además advierte la Sala que si bien la exclusión de jabones y cremas del POS   puede estar justificada en consideración a ser elementos de uso personal y   suntuario, en este caso, y de acuerdo con las fórmulas médicas obrantes en el   expediente, se advierte que el jabón y la crema que requiere el menor son   esenciales para el tratamiento de su enfermedad, por lo que se ordenará, en caso   en que aún no hubiera ocurrido, que los insumos mencionados sean suministrados   por la EPS-S Saludvida en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a   partir de la notificación de esta sentencia, y sean entregados de manera   permanente de acuerdo con los requerimientos médicos.    

Asimismo, se advierte a la EPS-S Saludvida, que se   encuentra facultada[12]  para recobrar al Fosyga[13]  los gastos en que incurra  por la prestación de los servicios   médicos, suministro de medicamentos y procedimientos que no se encuentre   incluidos en el POS.    

En todo caso, esta Corte insta a   la EPS-S Saludvida a estar atenta a los requerimientos del paciente, al   suministro de las medicinas e insumos recetados por el médico tratante y, en   general, a la satisfacción de su derecho a la salud del niño Deyvid Elisain   Villamizar.    

29.3 Por   su parte, el núcleo familiar de Deyvid Elisain Villamizar debe tomar un papel   activo en la solicitud de servicios y medicamentos que requiera el menor ante la   EPS-S a la cual el niño esté afiliado y, cuando sea el caso, acudir ante la   Alcaldía de Pamplona para lograr su bienestar y velar por unas condiciones   dignas de existencia del menor.    

29.3.1 En especial, esta Sala llama la atención a Omaira   Villamizar, madre del niño Deyvid Elisain Villamizar, a que asuma de manera   responsable sus obligaciones como madre, pues es la primera llamada a asistir y   proteger al menor en ejercicio de su patria potestad, ya que de las pruebas   obrantes en el expediente se advierte que quien ha estado activamente en el   proceso de restablecimiento de derechos del niño ha sido su abuela María Socorro   Villamizar y se espera por tanto un mayor esfuerzo para contribuir al desarrollo   y bienestar de su hijo.    

29.3.2 De igual forma, se resalta el papel de María Socorro   Villamizar, abuela del niño Deyvid Elisain Villamizar, quien ha estado de manera   activa en el proceso de cesación del estado de vulnerabilidad del niño, ha   asumido y cumplido compromisos que lograron su bienestar. Compromisos que en   principio se esperaban hubieran sido asumidos por la madre del menor.    

30. En razón a lo anterior esta Sala negará el amparo del   derecho a la salud del menor Deyvid Elisain Villamizar invocado por María   Socorro Villamizar respecto del ICBF-Centro Zonal Pamplona y lo amparará   respecto de la EPS-S Saludvida, e instará al ICBF, a la Alcaldía de Pamplona, a   la EPS-S Saludvida y al núcleo familiar del menor compuesto por María Socorro   Villamizar y Omaira Villamizar para que en el marco de su capacidad de acción   mantengan el bienestar del niño Deyvid Elisain Villamizar y en especial   satisfagan sus necesidades en salud.    

31. Finalmente, se advierte que la Sala   Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 9   de octubre de 2013, revocó el amparo decretado en este caso por el Juzgado   Primero Promiscuo de Familia de Pamplona. Sin embargo, en la parte resolutiva   omitió hacer señalar de manera específica la decisión a adoptar. En este   sentido, esta Sala confirmará el fallo de segunda instancia en lo relacionado   con revocar la sentencia de primera instancia y adicionalmente negará el amparo   solicitado.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero: Confirmar, la sentencia proferida el 9 de   octubre de 2013 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Pamplona, por medio de la cual se resolvió revocar el fallo de   primera instancia que concedió el amparo solicitado.    

Segundo: Negar, por las razones expuestas en esta   providencia, el amparo del derecho a la salud de Deyvid Elisain Villamizar   solicitado por María Socorro Villamizar respecto del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar-Centro Zonal Pamplona y ampararlo respecto de la EPS-S   Saludvida.    

Tercero: En consecuencia,  ordenar a la EPS-S Saludvida que en el término de cuarenta y ocho (48) horas   contado a partir de la notificación de esta sentencia, suministre, si aún no lo   ha hecho, a Deyvid Elisain Villamizar los insumos: “jabon efal, locion acid   mantle y ureaderm crema” que requiere para el tratamiento de su enfermedad,   los cuales deben ser proporcionados de manera permanente de acuerdo con los   requerimientos médicos.    

Cuarto: Facultar a EPS-S Saludvida a recobrar ante el Fosyga los gastos en que incurra   por el suministro a favor de Deyvid Elisain Villamizar de los insumos no   incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y que fueron   objeto de esta acción constitucional.    

Quinto: Instar al Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar-Centro Zonal Pamplona, a la Alcaldía de Pamplona, a la EPS-S Saludvida   y a Maria Socorro y Omaira Villamizar para que en el marco de su capacidad de   acción mantengan el bienestar del niño Deyvid Elisain Villamizar y satisfagan   sus necesidades en salud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de   esta sentencia y en especial con los numerales 28.4 y 29 de la parte   considerativa de esta providencia.    

Sexto: Dar por secretaría cumplimiento a lo   dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1]  T-182-99    

[2]  T-1034-01.    

[3]  T-699-11.    

[4]  T-458-09, T-867-08, entre otras.    

[5]  T-979-01, T- 510-03, T-397-04, T-075-09, entre otros.    

[6]  Artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño,   artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Niño y se puede derivar del el   artículo 12 del pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales  y el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos , el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el   artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,    

[7]  El artículo 25 de Ley 1346 de 2009, Por medio de la cual se aprueba la   “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”, adoptada por   la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.   dispone que: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad   tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación   por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas   pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios   de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la   rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a)   Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud   gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás   personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de   salud pública dirigidos a la población; b) Proporcionarán los servicios de salud   que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de   su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y   servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas   discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores; c)   Proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades de las   personas con discapacidad, incluso en las zonas rurales; d) Exigirán a los   profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención   de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento   libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de   los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las   personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de   normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado; e)   Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la   prestación de seguros de salud y de vida cuando estos estén permitidos en la   legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa   y razonable; f) Impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios   de salud o de atención de la salud o alimentos sólidos o líquidos por motivos de   discapacidad”.    

[8]  T-572-09.    

[9]  T-244-05.    

[10] De manera más específica   las falencias que evidenció la Corte respecto del ICBF en los casos analizados,   fueron las siguientes:     

a)No existe evidencia acerca   de la evaluación de las medidas tomadas para que los niños ingresaran a los   servicios que ofrece el sistema de salud y de este modo asegurar que, con la   cesación del subsidio, no se iba a afectar el proceso de rehabilitación de los   menores.    

b) No hubo una fase de   transición ni de acompañamiento posterior a la cesación de la medida, más aún   cuando el prolongado tiempo en el programa pudo haber generado condiciones de   dependencia que hiciesen traumático el cese intempestivo de la medida de   protección.    

c) No se observa   coordinación entre las distintas entidades del Estado responsables de la   atención de los menores, ni apoyo para inserción interinstitucional.    

d) No hubo advertencia   acerca del carácter temporal de la medida.    

e) La evaluación que   conceptuó de manera favorable el egreso fue precaria, pues se centró en el   límite temporal máximo de la medida y no en el logro de los objetivos   propuestos, pues no se demostró que el apoyo se tradujo en mejores condiciones   para la familia para atender las necesidades del menor con el apoyo de la red de   servicios del Estado.    

[11] Estos criterios   fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP   Alejandro Martínez Caballero) y reiterados así, entre otras, por las sentencias   T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),   T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo   Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En la   sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del   régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad   encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud   (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio requerido (examen   de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la jurispru­dencia   constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los   servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a   acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos   consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues   frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de   cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta   de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para   satisfa­cerlos.”    

[12] Antes de la sentencia T-   760 de 2008 los recobros de la EPS del Régimen Subsidiado por los servicios de   salud que se suministraran y que se encontraran excluidos del POS se hacían ante   el Fosyga, muestra de esta tendencia se dio en la sentencias T-1048-03,   T-165-07, T-799-06. De igual forma antes de la referida sentencia también se   facultaba a la EPS el recobro a la dirección territorial de salud del respectivo   departamento T-799-06. En la sentencia del año 2008 se definió “que cuando el   usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes   territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con   los subsidios a la demanda”. Igual consideración se tomó en la sentencia C-   463-08 al señalar que “con la incorporación de la interpretación realizada   por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se   analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto   del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de   atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios   médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera   otro, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de   Salud. (…). En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse   en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán   cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de   conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001”. Tesis   reiterada en la T- 922-09. En lo que respecta a los procedimientos para   recobrar, el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 3099 de   2008 en el que se reguló el procedimiento de recobro a Fosyga y se reconoció que   los recobros cuando se trata del régimen subsidiado corresponde efectuarlos a   las respectivas entidades territoriales, sin determinar el procedimiento que se   debe  seguir antes éstas, este factor sumado a que las entidades   territoriales no cuentan con una asignación de recursos para cubrir el gasto en   que se incurre por el suministro de servicios en salud que no se encuentran en   el Plan Obligatorio de Salud, conduce a que el recobro se siga efectuando ante   el Fosyga como se ve en sentencia T-864-10 y T-972-10 entre otras.    

[13] Por regla general la EPS   del Régimen Subsidiado no tienen la obligación de suministrar los procedimientos   excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Así, la Resolución 3384 de 2000 en su   artículo 8 dice lo siguiente: “Responsabilidad de las administradoras del   régimen subsidiado frente a los procedimientos y suministros NO POS-S incluidos   en las guías de atención. De conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 72 del   Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las actividades, procedimientos e   intervenciones establecidos en las guías de atención y no incluidos en el POS-S,   no son de carácter obligatorio para las ARS y en consecuencia ellas no serán   responsables de la realización ni financiación de los mismos. Éstas tendrán   prioridad para ser atendidas en forma obligatoria en las instituciones públicas   o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de   servicios, para el efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta”.