T-301-16

           T-301-16             

Sentencia T-301/16    

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE INTERRUPCION VOLUNTARIA   DEL EMBARAZO IVE-Procedencia    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia   para solicitar IVE por cuanto la acción de tutela es el único mecanismo   judicial, idóneo y eficaz    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos   que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado    

DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un   servicio público    

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia    

ABORTO-Requisitos   exigidos para acreditar la procedencia de la interrupción del embarazo en cada   uno de los tres casos no constitutivos de delito    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Excepciones al tipo penal de aborto establecidas en la   sentencia C-355/06    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Reglas adicionales aplicables en los casos de aborto    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Desarrollo jurisprudencial    

El primero de los desarrollos jurisprudenciales, especialmente   relevantes para el caso sub judice, consistió en la reiteración de la ratio   decidendi de la sentencia C-355 de 2006 en cuanto a la taxatividad de requisitos   exigidos para la activación de las situaciones de atipicidad, que en el caso   concreto se circunscribían a la presentación de la demanda penal en situaciones   de acceso carnal como aquel del que había sido víctima la joven. La exigencia de   requisitos adicionales, clarificó la Corte, implicaba una desatención al mandato   jurisprudencial de “no imponer a las mujeres que se hallen ante tal situación   cargas desproporcionadas”. Posteriormente, la Sala Novena de Revisión de la   Corte Constitucional profirió la sentencia T-209 de 2008, en la que se analizó   la acción de tutela interpuesta por la madre de una menor de 13 años, víctima de   acceso carnal violento, que denunció el delito y solicitó la práctica del aborto   a su EPS y a varias instituciones prestadoras de salud, práctica que no se   realizó por cuanto se alegó de manera generalizada la objeción de conciencia por   parte de los operadores del sistema.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se limita a la realización de un procedimiento   médico, sino que también supone componentes básicos de información,   accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte de las EPS    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE CUANDO EXISTE PELIGRO PARA   LA VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Requiere de concepto médico que certifique el peligro   para su salud mental que representaba el embarazo para realizar el procedimiento    

Tal como ocurre con la causal de inviabilidad del feto, la causal de   peligro para la vida o salud de la madre requiere de un concepto médico para la   verificación de la circunstancia que activa el derecho fundamental a la IVE,   pues solo mediante la misma “se salvaguarda la vida en gestación y se puede   comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de   aborto no puede ser penado”.  No basta entonces con la expresión de la   voluntad de la mujer embarazada para la activación del derecho, sino que esa   voluntad positiva para la realización de la interrupción voluntaria del   embarazo, debe estar acompañada por un concepto médico para proceder a la   realización del procedimiento.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Obligación de las EPS de contar en su red con   prestadores capacitados para la realización del aborto en cualquiera de las   etapas del embarazo    

Frente a   la disponibilidad de prestadores del servicio de salud, es necesario recordar   que desde la sentencia C-355 de 2006 se estableció para las EPS la obligación de   contar en su red con prestadores capacitados para la realización del aborto en   las condiciones delineadas en la jurisprudencia, y que la sentencia T-209 de   2008 fue clara en señalar que las EPS “deben tener de antemano claro, y definida   la lista correspondiente, que profesionales de la salud y en que IPS se   encuentran, están habilitados para practicar el procedimiento de IVE, a fin de   que el transcurso del tiempo no haga ineficaces los derechos fundamentales de   las mujeres”[1]. Así   mismo, hay que reiterar que la jurisprudencia en vigor no impone límites a la   edad gestacional para la realización del procedimiento de aborto, siendo esta   una circunstancia que deben prever las EPS, y por lo mismo, es su deber contar   en su red con prestadores capacitados para la realización del procedimiento en   cualquiera de las etapas del embarazo. En este sentido, el hecho de que la   accionante estuviera en una etapa avanzada del embarazo y que uno de los   prestadores de la red no estuviera en incapacidad de realizar el procedimiento   requerido, no es excusa válida para relevar a la entidad de su deber de realizar   el procedimiento cuando se reúnan los requisitos de la sentencia C-355 de 2006,   así como tampoco de tener previamente identificados los prestadores para atender   abortos en etapas iniciales o tempranas del embarazo, y también en etapas   avanzadas,  teniendo en cuenta los protocolos adecuados científicamente a   cada uno de los escenarios.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Vulneración de EPS por incumplimiento de las   obligaciones de respeto y garantía de este derecho    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Condena en abstracto a EPS por negar de manera   arbitraria este procedimiento    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Caso en que se solicitaba IVE y por negligencia de la   EPS no se llevó a cabo dicho procedimiento    

Referencia: expediente T-5.331.547    

Acción de tutela interpuesta por Rosa[2]  contra SaludCoop EPS.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil   dieciséis (2016)    

La Sala Tercera de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y   los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

I.              ANTECEDENTES    

A.           LA DEMANDA DE TUTELA    

1.                 Se procede   a la revisión de los fallos del Juzgado 28 Civil Municipal de Bogotá, sentencia   del 31 de agosto de 2015 (fl. 81-100, primer cuaderno), y el fallo de segunda   instancia proferido por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, sentencia   del 30 de noviembre de 2015 (fl. 29-34, segundo cuaderno).    

B.           HECHOS RELEVANTES[3]    

2.                 Rosa se encontraba embarazada y atendiendo   controles prenatales a través de la EPS SaludCoop[4]. En el control   que tuvo lugar el 28 de mayo de 2015, cuando la accionante llevaba 20.6 semanas   de gestación, se practicó una ecografía en la que se diagnosticó al   nasciturus  con hidrocefalia; Se programó una cita de control en la Unidad de Alto Riesgo   Materno para el 11 de junio de 2015.    

3.                 El control programado se llevó a cabo el 11 de   junio de 2015. El médico tratante ordenó realizar una ecografía en detalle, que   fue programada para el 7 de julio de 2015.    

4.                 El 7 de julio de 2015, ya con 27 semanas de   embarazo, se realizó una ecografía en la que diagnosticaron “hidrocefalia   bilateral no comunicante” al nasciturus. Debido a dicha   circunstancia, la accionante fue remitida a la Unidad de Alto Riesgo Gineco   Obstétrico de la Clínica Materno Infantil de SaludCoop, con la finalidad de   realizarle una valoración anatómica. Además, se informó a la paciente que el   caso sería enviado a la junta médica para valoración y manejo que tendría lugar   el 23 de julio de 2015. Durante su atención en la Unidad de Alto Riesgo Gineco   Obstétrico de la Clínica Materno Infantil de SaludCoop una ginecóloga de la   Unidad le explicó los hallazgos ecográficos del nasciturus y se le   informó sobre la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo. Además,   se ordenó la realización de una nueva ecografía en detalle, una resonancia   magnética fetal y exámenes de sangre.    

5.                 El 8 de julio de 2015 se practicó la ecografía en   detalle y la resonancia magnética en las que se confirmó el diagnóstico. Ante   los hallazgos, la señora Rosa acudió a la ginecóloga que inicialmente le había   informado sobre la posibilidad de interrumpir el embarazo y manifestó su   intención de tomar dicha opción. La ginecóloga la defirió al Hospital de San   José indicándole que debía a asistir a través del servicio de urgencias.    

6.                 El 9 de julio de 2015, la señora Rosa asistió al   Hospital de San José donde le informaron que no tenían conocimiento sobre su   situación, y al analizar su caso determinaron el siguiente plan de manejo:    

“PACIENTE CON GESTACIÓN DE SEGUNDO TRIMESTRE QUE ASISTE PARA   EVALUACIÓN POR GRUPO INSTITUACIONAL (sic) POR MEDICINA MATERNOFETAL PARA DEFINIR   SOLICITUD DE IVE; SE COMENTA CASO CON GRUPO DE MEDICINA MATERNOFETAL QUIENES   INDICAN QUE DEBE REALIZARSE SOLICITUD FORMAL POR PARTE DE LA PACIENTE Y ASISTIR   NUEVAMENTE A ESTA INSTITUCIÓN UNA VEZ CUENTE CON AUTORIZACIÓN DEL PAQUETE IVE.   SE EXPLICA A LA PACIENTE CLARAMENTE EL PROCEDIMIENTO. SE ACLARAN DUDAS. DICE   ENTENDER”[5].    

7.                 El mismo día, la señora Rosa radicó sendos   escritos ante la EPS SaludCoop, en los que solicitaba la interrupción voluntaria   del embarazo. Invocó como razón de su solicitud la “[g]rave afectación mental”   y “[p]or la grave malformación del feto que se evidencia en las distintas   ecografías y diagnósticos”[6] e indicó que   su embarazo estaba muy avanzado, llegando a las 27 semanas y 3 días de   gestación, por lo que debía practicarse un “feticidio” y requería la   remisión a un prestador que realizara dicho procedimiento. Invocando la   sentencia C-355/2006 señaló que “[d]e acuerdo a esta sentencia ninguna   entidad se puede negar a realizar la interrupción voluntaria del embarazo si es   solicitada por la afectada”, por cuanto “Esta situación está   generando grave peligro para mi integridad física y mental”[7]  y que SaludCoop contaba con 5 días para contestar su solicitud, como plazo   razonable de acuerdo a la jurisprudencia.    

8.                 El 13 de julio de 2015 la accionante acude al   Hospital de San José a través del “servicio de urgencias trabajo social”.   Por cuenta de trabajo social se le orienta sobre los procedimientos necesarios   para la interrupción voluntaria del embarazo. Fue igualmente atendida por el   servicio de psiquiatría que determinó que la paciente “CON EMBARAZO DE 28   SEMANAS CON PRODUCTO MALFORMADO, PRESENTA CUADRO DE AFECTACIÓN EMOCIONAL   SECUNDARIO”[8].   Producto de dicha valoración psiquiátrica se dijo por parte la psiquiatra Juana   Atuesta: “SE RECOMIENDA HACER EL PROCEDIMIENTO LO MAS PRONTO POSIBLE Y DAR   APOYO PSICOTERAPEÚTICO AMBULATORIO A NECESIDAD”. Además, se realizó una   nueva ecografía en la que constaba “EMBARAZO DE 25 SEMANAS, CURVA DE   CRECIMIENTO FETAL EN PERCENTIL 2, HIDROCEFALIA NO COMUNICANTE. VENTRICULOMEGALIA   (TERCER VENTRÍCULO DE 4 MM Y VENTRÍCULOS LATERALES DE 27 MM BILATERAL)”[9]  . La accionante refirió en su escrito de tutela que en el Hospital de San José   le informaron que: (i) debido a su avanzada edad gestacional no realizarían el   procedimiento solicitado; (ii) ese tipo de procedimientos no se realizaban en   dicha entidad y; (iii) le entregarían un certificado médico en donde se indicara   que la tutelante estaba incursa en una de las causales establecidas por la Corte   Constitucional para interrumpir el embarazo.    

9.                 El 15 de julio de 2015, el Comité de   Malformaciones del Hospital de San José expidió un acta en la que consignó como   análisis que:    

“A solicitud de la paciente se presenta caso en JUNTA MÉDICA del   SERVICIO DE MEDICINA MATERNO FETAL. Teniendo en el derecho amparado   constitucionalmente con base en la SENTENCIA 355 DE 2006 sobre la interrupción   del embarazo causal PATOLOGÍA FETAL CON MALFORMACIÓN FETAL Y AFECTACIÓN DE LA   SALUD MENTAL MATERNA, la paciente solicita INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO.    

“Atendiendo esta petición el hospital inicia el protocolo   institucional para tales casos y considera que existen beneficios en valorar   desde el punto de vista psiquiátrico a la paciente siguiendo los lineamientos   reconocidos para la finalización del embarazo. Se hace énfasis que existiendo la   afectación materna por las condiciones de la gestación se cumple con los   causales de interrupción de la gestación amparadas por la ley. Se reconoce que   nuestra institución sigue los lineamientos constitucionales sin embargo (sic) en   este caso particular dada le edad gestacional fetal se considera pertinente como   parte del proceso de interrupción la realización del feticidio. Para la   realización de este procedimiento nuestra institución cuenta con limitantes   técnicas, motivo por el cual continuamos con el proceso de interrupción y se   deriva a la EPS, la cual ha sido debidamente informada del caso”[10].    

10.            De acuerdo a lo anterior, el Hospital de San José   remitió a la accionante a SaludCoop EPS, en donde se reunió con la Coordinadora   de Promoción y Prevención, quien le informó que la EPS no contaba con una   entidad que pudiese prestar el servicio. La accionante aseguró que esa   información quedó consignada en una carta que data del 21 de julio de 2015 y que   fue suscrita por la Coordinadora de Promoción y Prevención de dicha EPS.    

11.            En la carta antes aludida, fechada el 21 de Julio   de 2015, SaludCoop EPS le comunicó a la accionante que:    

“-Dado que se trata de un procedimiento aun no establecido en la   red prestadora de ninguna institución por tratarse de un embarazo con más de 22   semanas gestacionales, la EPS, gestionó en primera instancia con el Hospital San   José (sic) para practicar la IVE, obteniendo respuesta no favorable, dado que su   concepto fue la no disposición técnica para realizar el procedimiento.    

“-Se gestionó con la Fundación Clínica Santafé el día 15 de julio   para ver la viabilidad de realización de este procedimiento, para lo cual se   gestionó la solicitud de cotización del valor de este procedimiento a través de   correo electrónico. Dado que al día de hoy no se ha recibido respuesta de dicho   correo, en comunicación telefónica con personal de la Clínica, manifestaron que   este procedimiento no lo realizan de manera habitual allí, ya que si bien   aplican los criterios de la Sentencia C-355 nos solicitan documentar vía   electrónica al correo del coordinador de ginecología y obstetricia de la   Clínica, la posibilidad de que ingrese a la junta para mirar si es viable la   cotización para que la EPS genere autorización con pago anticipado.    

“-Se ha solicitado concepto a los diferentes entes como la   Secretaría Distrital de Salud, quienes han comunicado que en el momento se está   gestionando para la formación de personal médico y avalar la realización de IVE   a usuarias con más de 22 semanas de gestación que la soliciten o requieran.    

“-Cabe anotar como se les mencionó personalmente, en el evento de   no consecución de red por parte de la EPS agotando las posibilidades de Red en   el distrito y si por parte directa de ustedes logran ubicar una institución   reconocida y habilitada para este procedimiento, se podría hacer un trámite de   solicitud de reembolso por parte de la EPS para lo cual se requiere: Carta de la   usuaria solicitando reembolso con las justificaciones antes mencionadas   realizadas por ustedes mismos; los soportes de historia clínica, laboratorios,   imágenes diagnósticas, etc.; factura detallada expedida por la institución   prestadora de este servicio; autorización por parte de la EPS y formulario   diligenciado de solicitud de reembolso”[11].    

12.            Debido a lo anterior, la actora considera que   SaludCoop EPS le vulneró su derecho fundamental a la interrupción voluntaria del   embarazo al no darle un diagnóstico oportuno que le hubiese permitido ejercer su   derecho en una etapa anterior de gestación. A su vez, considera que no le   brindaron información sobre sus derechos sexuales y reproductivos, de manera   particular sobre la interrupción voluntaria del embarazo y, al negarle el   servicio asegurando no tener un prestador con capacidad técnica para prestar   dicho servicio, pese a contar con el único requisito establecido por la Corte   Constitucional, vulnerando de esta forma SaludCoop EPS lo sostenido por la   jurisprudencia.    

13.            En su escrito de tutela, la accionante   adicionalmente argumentó respecto a las malformaciones fetales incompatibles con   la vida que “no garantizar la posibilidad de un aborto legal y seguro cuando   existen graves malformaciones fetales, es una violación al derecho a estar libre   de tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes. En la generalidad de estos   casos, las mujeres tienen embarazos deseados que pueden convertirse en   indeseados en virtud del diagnóstico de la malformación incompatible con la vida”[12].   Más adelante argumenta que:    

“El derecho a la vida digna debe ser entendido no solo como el   derecho al mantenimiento de la vida en su acepción biológica, sino como el   derecho a (i) la autonomía o la posibilidad de construir el <<proyecto de vida>>   y de determinar sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas   condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la   intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad   moral (vivir sin humillaciones). El concepto de proyecto de vida acentúa la   importancia de las expectativas de la persona respecto de su propia vida de   acuerdo a sus condiciones y su contexto. El trasfondo es, por supuesto, la   autodeterminación de cómo cada quien elige vivir su vida. El Proyecto de vida   puede verse afectado con la continuación de un embarazo que es incompatible con   el diseño individual de dicho proyecto y condiciona también afectaciones a la   salud de las mujeres (además de causar diferentes tipos de daño, afecta las   expectativas de las mujeres sobre su bienestar futuro y con ello su proyecto de   vida)”[13].    

14.            En consecuencia, solicitó como medida cautelar   que se le ordene a SaludCoop EPS realizarle de forma inmediata la interrupción   voluntaria del embarazo en una IPS donde realicen dicho procedimiento. Como   pretensión principal solicitó que: (i) se le ordene a SaludCoop EPS que le   garantice el acceso real e inmediato a la salud en condiciones integrales; (ii)   el servicio solicitado sea prestado por urgencias desde el ingreso hasta su   culminación, con incapacidad y entrega de los medicamentos que requiera en su   recuperación; y (iii) SaludCoop EPS le brinde todo el acompañamiento anterior y   posterior al procedimiento, que llegara a requerir.    

15.            Mediante la Resolución 2414 del 24 de noviembre   de 2015, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó “la toma de posesión   inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa   administrativa para liquidar” a SaludCoop EPS. En el mismo acto, se designó   al agente especial liquidador encargado de llevar a término la liquidación de la   entidad. De esta manera, se concretó la toma de posesión de la EPS.    

C.     RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS[14]    

17.            SaludCoop EPS se   abstuvo de contestar la tutela y guardó silencio durante el trámite. Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de   instancia aplicó la presunción de veracidad dispuesta en el artículo 20 del   Decreto 2591 de 1991[15],   en lo referente a esta entidad.    

18.            El Minsalud respondió la acción de tutela   informando que el aborto o interrupción voluntaria del embarazo es el   procedimiento mediante el cual de manera consiente se pone fin a un embarazo en   curso. Informó que esta práctica en muchos países es restringida, lo que lleva a   algunas mujeres a hacerlo de forma ilegal poniendo en peligro su vida y salud,   frente a lo cual la Organización Mundial de la Salud OMS asegura que en los   países donde se realiza mediante servicios seguros, la mortalidad de mujeres es   de 1 por cada 100.000 procedimientos.    

Destacó que en   Colombia desde el año 2006, el aborto o interrupción voluntaria del embarazo es   un derecho reconocido por la Corte Constitucional, siempre y cuando la solicitud   del aborto se enmarque en alguna de las siguientes causales: (i) que haya   peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada; (ii) que el embarazo sea   producto de una violación o incesto; o (iii) cuando el feto tenga alguna   malformación que sea incompatible con la vida por fuera del útero.    

Minsalud aseveró que todas las EPS e IPS están obligadas a cumplir   con lo establecido por la Corte Constitucional, siempre que se esté frente   alguna de las situaciones anteriores, por lo que puede exigírseles: (i) un deber   de proveer información clara y suficiente frente a las opciones que tienen   frente al embarazo; (ii) disponer de profesionales de la salud idóneos y   suficientes para atender las solicitudes de aborto; (iii) contar con protocolos   de diagnósticos rápidos; (iv) garantizar una atención rápida y oportuna, de   preferencia dentro de los 5 días siguientes a la solicitud; (v) explicar las   exigencias legales para la prestación; (vi) ofrecer un servicio de acuerdo con   los más altos estándares de calidad médica; (vii) respetar el consentimiento   libre e informado; (viii) garantizar confidencialidad respetando sus derechos a   la intimidad, autonomía y dignidad; y (ix) prestar orientación antes y después   del aborto, brindándole consejería y acceso a métodos efectivos de   anticoncepción y de prevención de infecciones de transmisión sexual.      

Por último, solicitó que la acción de tutela sea declarada   improcedente contra Minsalud, toda vez, que lo pretendido recae sobre la EPS e   IPS que prestaron directamente los servicios de salud a la accionante.    

19.            En una segunda intervención, el Minsalud comunicó   la posición del Dr. Samuel García De Vargas, Director de Promoción y Prevención   del Ministerio, que argumentó que dado que lo que se pretendía dilucidar era la   viabilidad de la interrupción voluntaria del embarazo en un feto de 32 semanas   con malformaciones, el Ministerio debía indicar que no le resultaba dable   determinar la viabilidad de un procedimiento que correspondía exclusivamente al   ámbito de la relación médico-paciente, atendiendo las particularidades del caso   concreto.    

Sin embargo, resaltó que “en el país no existen estudios   relacionados con el riesgo de morir a causa de practicar una interrupción   voluntaria del embarazo – IVE en edad gestacional de 32 semanas o más”[16],   pero que la evidencia en estudios realizados en los Estados Unidos suponen “que   el riesgo de morir por causa de un aborto legal inducido, realizado después de   la semana 8 de gestación es mayor, y que las mayores probabilidades de morir por   causas relacionadas con el aborto se dan en el segundo trimestre. Este riesgo de   muerte aumentó exponencialmente en un 38% por cada semana adicional de   gestación, observando poca variación después de la semana 21 de gestación”[17].    

20.            El Mineducación, aseveró que es una   obligación del Estado brindarle atención educativa a las personas con   discapacidad o con capacidades excepcionales, de acuerdo con lo dispuesto en la   Constitución Política de 1991, y que ha sido desarrollada a través de las Leyes   115 de 1994, 361 de 1997 y 715 de 2001, los Decretos Reglamentarios 1860 de 1994   y 2082 de 1996, la Resolución 2565 de 2003, el Decreto 366 de 2009 y la Ley 1346   de 2009, mediante la cual Colombia ratificó la Convención de los Derechos de las   Personas con Discapacidad.     

De otra parte, la Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio público de   educación, y como consecuencia de lo anterior el Mineducación certificó a los   departamentos que reunían los requisitos exigidos por la ley, entregándoles los   establecimientos educativos y el manejo de los recursos para el pago del   personal docente y administrativo. A su vez, el artículo 7º de la Ley 715 de   2001 estableció que era competencia de los distritos y municipios certificados   prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media. A su   turno, el Decreto 366 de 2009 dispuso que las entidades territoriales deben   acudir a la contratación de servicios de apoyo pedagógico, cuando el personal no   sea suficiente para atender a los estudiantes con discapacidad o con capacidades   excepcionales, para ello la Nación reconoce un 20% adicional a las entidades   certificadas, con la finalidad que ha dicha población le sea garantizado el   servicio a la educación.    

Aseguró que expidió la Directiva No. 15 el 20 de mayo de 2010,   mediante la cual orienta a los entes territoriales certificados sobre el uso de   los recursos adicionales para servicios de apoyo a estudiantes con necesidades   educativas especiales, de esta manera el Ministerio apoya y acompaña a las   secretarias de educación de los entes territoriales certificados para que   presten todos los servicios de apoyo pedagógico requeridos para ofrecer una   educación de calidad en los establecimientos estatales de educación formal con   estudiantes que requieren necesidades educativas especiales.    

Las Secretarías   de Educación de las entidades territoriales tienen el deber de organizar la   oferta educativa definiendo la institución encargada de determinar la condición   de discapacidad mediante una evaluación psicológica y un diagnostico   interdisciplinario. Cuando los menores por su condición no puedan ser atendidos   por el sistema educativo puesto que requieren apoyos extensos y programas de   habilitación, rehabilitación ocupacional, deberán ser atendidos por la alcaldía   y la gobernación a través de sus Secretarías de Desarrollo y de Bienestar   Social.    

Finalizó su intervención solicitando la desvinculación al considerar   que Mineducación no ha vulnerado ningún derecho.    

21.            La SED, informó que es obligación de la   entidad territorial certificada, que en este caso es la misma Secretaria de   Educación Distrital, organizar el proceso de matrícula con el fin de garantizar   el acceso y permanencia de los niños y jóvenes a los niveles de educación   preescolar, básica y media en el sistema educativo oficial, de acuerdo con lo   dispuesto en la Ley 115 de 1994 y en las Resoluciones 5360 de 2006 y 1231 de   2013.    

Como parte integral del servicio público de educación, la SED brinda   atención escolar a estudiantes en situación de discapacidad y talentos   especiales, mediante programas y experiencias orientadas a la integración   académica y social. Además, señaló que Bogotá D.C. cuenta con el Sistema   Distrital de Discapacidad donde se definen y coordinan acciones para la atención   integral a población en situación de discapacidad[18].    

Desde una perspectiva de educación incluyente, indica la SED que las   personas en situación de discapacidad, por regla general, deben acceder al   sistema educativo en aulas regulares de estudio, bajo este lineamiento, la   educación especial debe ser la última opción y debe operar de forma excepcional,   tal y como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia T-974 de 2010.    

Ahora, la SED manifestó que de los hechos y de las pretensiones de la   acción de tutela se desprende que la accionante está solicitando la IVE y no un   cupo educativo para un niño en situación de discapacidad, por lo tanto, solicita   que se declare la falta de legitimación por pasiva de la entidad.    

22.            La Sociedad de Cirugía de Bogotá del Hospital   de San José, informó que es una entidad privada sin ánimo de lucro, con   personería jurídica, que cumple con los deberes legales previstos en la ley   sobre asistencia en salud, especialmente en los eventos de urgencias vitales y,   además, al ser privada se rige por las negociaciones que legalmente celebre con   las diferentes EPS.    

En cuanto a los hechos del caso concreto, el Hospital precisó que el   día 9 de julio de 2015, la señora Rosa acudió al servicio de urgencias del   Hospital de San José al presentar un cuadro clínico de interrupción voluntaria   del embarazo, el diagnóstico fue:    

“Paciente con gestación de 28 semanas quien consulta remitida de   su EPS solicitando IVE por malformaciones fetales incompatibles con la vida,   refiere que fue valorada por grupo de maternofetal de su institución que informa   de ventriculomegalia bilateral severa (hidrocefalia), agenesia del cuerpo   calloso. Refiere movimientos fetales presentes. No amniorrea no sangrado. Niega   actividad uterina. Niega síntomas de vasoespasmo. Niega otros.”    

“Análisis: paciente con gestación del segundo trimestre quien   asiste para evaluación por grupo institucional por medicina maternofetal para   definir solicitud IVE; se comenta caso con grupo de medicina maternofetal   quienes indican que debe realizarse solicitud formal de la paciente y asistir   nuevamente a esta institución una vez cuente con autorización del paquete de   IVE. Se explica a la paciente claramente el procedimiento. Se aclaran dudas.   Dice entender. Plan de manejo: salida se direcciona en ejercicio de la sentencia   C-355/2009.”    

Con base en lo anterior, se evidencia en la lista que el Hospital de   San José al dar inició a las medidas necesarias, convocó al Comité de   Malformaciones que determinó que en razón a la edad gestacional el procedimiento   a realizar a la paciente es el denominado “feticidio”, el cual es previo   al procedimiento de interrupción del embarazo, debido a que el feto para ese   momento (15 de julio de 2015) tenía 28.1 semanas de gestación.    

Es así como, el Hospital de San José manifestó estar imposibilitado   para realizar el procedimiento de “feticidio” al tener limitaciones   técnicas, toda vez que dicho servicio no se encuentra habilitado y por ende no   es ofertado. En consecuencia, la señora Rosa fue direccionada a su EPS, quien es   la obligada a suministrar de forma oportuna todos los servicios que la   accionante requiera de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en la   Ley 1122 de 2006.    

Por lo anterior,   el Hospital de San José al considerar no haber vulnerado los derechos   fundamentales de la ciudadana Rosa, pidió no ser vinculado a la acción de tutela   iniciada por ella.    

23.            Ginneth Mabel Rodríguez Pinzón del servicio de Trabajo Social del Hospital de San José, informó que   la paciente Rosa fue atendida por dicha dependencia brindándole orientación y   sensibilización en derechos y deberes, rutas de atención, acompañamiento   psicosocial a la paciente y a la familia quien aseguró entender y comprender el   proceso de interrupción voluntaria del embarazo.    

Además, se realizó valoración social e intervención familiar   identificando “red de apoyo familiar activa, relaciones y vínculos afectivos   cercanos y fuertes, canales de comunicación asertivos y bidireccionales, así   mismo refieren que decisiones familiares las concilian en pareja, niegan   situaciones de violencia intrafamiliar o conflictos constantes”[19].    

Respecto de la pregunta del juez sobre si las anomalías   diagnosticadas en el feto son incompatibles con la vida, aseguró que desde su   formación profesional no es posible emitir un concepto idóneo al respecto.    

24.            La médica psiquiatra Juana Yolanda Atuesta   Fajardo, informó que la accionante fue valorada por psiquiatría el 13 de   julio de 2015, presentando “afectación emocional secundaria a malformación de   producto de la gestación, por lo que tenía indicación para interrupción   voluntaria del embarazo”, pero al tener 32 semanas de gestación se   requería primero practicar el procedimiento de feticidio, para lo cual el   Hospital de San José tiene limitaciones técnicas, por dicha razón se le informó   a SaludCoop EPS, para que esta entidad remitiera a la paciente a una institución   en la que le pudieran realizar el procedimiento de manera adecuada.       

25.            La Academia Nacional de Medicina, aseveró   que no tiene información sobre el caso, por lo tanto, le es imposible emitir   concepto al respecto.    

D.           DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

Primera   instancia: Sentencia proferida por el Juzgado   Veintiocho Civil Municipal de Bogotá, el día 31 de agosto de 2015[20]    

26.            Mediante sentencia del 31 de agosto de 2015, el   Juzgado Veintiocho Civil Municipal de Bogotá, negó la tutela del derecho a la   realización de la interrupción voluntaria del embarazo, pero le ordenó a   SaludCoop EPS autorizar y efectuar el tratamiento médico quirúrgico que requiera   el que está por nacer, lo que implica realizar un estudio interdisciplinario con   médicos nacionales e internacionales para que determinen la posibilidad de   intervenir quirúrgicamente intra útero o inmediatamente luego de nacido,   al menor de las anomalías que padece. Lo anterior supone la autorización y   cubrimiento del tratamiento integral. A su vez, le ordenó autorizarle a la   accionante tratamiento médico, psicológico y psiquiátrico que requiera.    

27.            Adicionalmente, le ordenó al ICBF organizar un   grupo interdisciplinario con profesionales en el campo médico y con   conocimientos en adopción, con el fin de darle a conocer e informarle a la   señora Rosa sobre la posibilidad de dar en adopción al que está por nacer y   brindarle a la madre el acompañamiento necesario.    

28.            A su vez, le ordenó a la Secretaria de Educación   Distrital de Bogotá en coordinación con el ICBF, conformar un grupo   interdisciplinario de profesionales en educación, para que el nasciturus  reciba la educación que los médicos tratantes establezcan.    

29.            Finalmente, previno a SaludCoop EPS para que en   adelante le dé respuesta oportuna a las solicitudes de IVE y le compulsó copias   a la Superintendencia de Salud para que investigue las faltas en las que haya   podido incurrir la mencionada EPS.    

30.            Las órdenes anteriores se fundamentaron en que la   accionante realizó la solicitud de IVE cuando tenía más de 27 semanas de   gestación, lo que se debió a que la EPS no actuó con la celeridad requerida   principalmente en la etapa inicial, puesto que fue atendida el 28 de mayo de   2015, sin realizar los trámites correspondientes, y sólo hasta el 9 de julio de   2015, se dieron comienzo a dichos trámites cuando la tutelante fue remitida al   Hospital de San José.    

31.            Ahora, en cuanto a la oportunidad para practicar   la IVE, el Hospital de San José adujo que en la etapa de gestación en la que se   encontraba la accionante el procedimiento a realizar inicialmente era el llamado   “feticidio”, y que cuentan con limitaciones técnicas y además el servicio   no está habilitado, lo que le impedía ofertarlo.    

32.            Debido a lo anterior y en especial respecto al   límite temporal para realizar la IVE, el despacho judicial aseguró que la   sentencia C-355 de 2006 no estableció un límite temporal y la Corte   Constitucional tampoco lo ha hecho en decisiones posteriores. A su vez,   consideró que al ser un tema relevante en la política pública, el Legislador es   el llamado a regular la materia, sin embargo, en la actualidad, el Congreso no   ha procedido a expedir la regulación correspondiente.    

33.            Aseveró, que en el derecho comparado existen   distintas regulaciones al respecto, por ejemplo, la legislación argentina no   prevé un límite de tiempo para practicar un aborto consentido, siempre que se   pretenda evitar un peligro para la salud o la vida de la madre o cuando el   embarazo sea producto de violación o de un “atentado al pudor cometido sobre   una mujer con grave afectación mental permanente”[21]. Sin   embargo, el Ministerio de Salud de dicho país expidió la Guía Técnica para la   Atención Integral de los Abortos no Punibles estableció indicaciones   particulares para los casos en los que la interrupción del embarazo se va a   practicar con posterioridad a la semana doceava de gestación, evidenciando que   al menos, desde el punto de vista médico, se trata de casos con particularidades   distintas.    

34.            En España fue promulgada la Ley Orgánica 2 del 3   de marzo de 2010[22],   en la que se estableció que la mujer se puede practicar el aborto siempre y   cuando se encuentre dentro de las primeras 14 semanas de gestación y, (i) se   informe a la mujer embarazada los derechos, ayudas públicas de apoyo a la   maternidad y prestaciones; y (ii) trascurran mínimo 3 días desde el momento en   que se haya informado lo anterior y la práctica del procedimiento. Cuando la IVE   se deba a razones médicas relativas al feto o a la mujer embarazada se aplican   unas reglas particulares que son:    

“a) Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que   exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un   dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica   especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por   riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.    

“b) Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que   exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido   con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del   que la practique o dirija.    

“c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatible con la vida y   así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica   especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en   el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del   diagnóstico y así lo confirme un comité clínico” (Ley Orgánica 2 de 3 de marzo   de 2010, Art. 3).    

35.            La legislación francesa en el Código de Salud   Pública y el Código Penal le permite a la mujer realizar el aborto después de   las 12 semanas de gestación siempre y cuando exista un grave riesgo para la   salud de la mujer o una grave afección al feto que sea reconocida como incurable   al momento del diagnóstico, dicha circunstancia debe ser acreditada al menos por   2 de los miembros de un equipo multidisciplinario que deberá conformarse en cada   caso para el manejo de la situación.    

36.            A juicio del a-quo, lo anterior demuestra   que algunos ordenamientos han optado por establecer una limitación temporal, de   manera tal que el aborto se considera legal sólo cuando se practica dentro de   dicho lapso. Por el contrario, otras legislaciones permiten que el aborto se   realice en cualquier tiempo, siempre y cuando se cumpla con ciertas exigencias   cualificadas y rigurosas que habilitan a la mujer a solicitar la IVE, este es el   caso de Argentina o de España, en el primer caso, se “exige que el peligro   que sufre la vida de la madre o del feto, “no pueda ser evitado por otros   medios” y, en el segundo, que se hayan detectado “anomalías fetales   incompatibles con la vida” o “una enfermedad extremadamente grave   e incurable [del feto] en el momento del diagnóstico”.    

37.            Aunado a lo anterior, señala el juez de primera   instancia que en Colombia la falta de regulación al respecto ha generado   múltiples conflictos entre la EPS, IPS y los médicos, puesto que desde una   perspectiva médica y científica no es lo mismo practicar el aborto en las   primeras semanas de gestación que cuando ya se encuentra en una etapa avanzada,   puesto que en la última circunstancia y pasado determinado tiempo el feto tiene   la posibilidad de sobrevivir por fuera del vientre de la madre, es decir, que es   posible que tenga vida independiente de su progenitora.    

38.            El mismo juez aseveró que ante la ausencia   de norma legal que establezca un límite temporal, es razonable que sean los   médicos con fundamentos científicos y en ejercicio de su autonomía profesional,   quienes decidan si se puede practicar o no la IVE, decisión que se puede   fundamentar, entre otros argumentos, en el avanzado estado de gestación.    

39.            Es así que al analizar el caso concreto, se   evidenció que la actora tenía autorización de la EPS para la realización da la   IVE, según constaba a folio 20 del expediente, correspondiente a la historia   clínica del Hospital de San José., lo que permite inferir que lo que faltaba era   practicar dicho procedimiento. Sin embargo, para ese momento la señora Rosa   superaba las 32 semanas de gestación, lo que implicaba que practicar la IVE   incluso podía generar riesgo de muerte para la madre. A su vez, la tardanza por   parte de la EPS para realizar el procedimiento solicitado, hacía que en ese   momento fuera prácticamente imposible efectuar el aborto.    

40.            En el mismo sentido, indicó el a quo que   con la acción de tutela no se presentó un concepto médico y científico que le   hubiese permitido al despacho establecer los riesgos de la práctica del aborto   que solicitaba la accionante y, pese a que en el auto de pruebas se intentó   indagar sobre la viabilidad de practicar la IVE por malformaciones del feto en   una edad gestacional de 32 semanas, no fue posible responder dicho interrogante.    

41.            Con base en lo anterior, se consideró que a falta de un   concepto médico-científico que descartara tanto la viabilidad de supervivencia   independiente del niño, como los riesgos para la salud de la madre, no era   posible ordenar el aborto solicitado. Sin embargo, al analizar el caso,   se estableció que era viable la  protección de los derechos de   la señora Rosa y los de su hijo por nacer, mediante mecanismos distintos   a la realización del procedimiento solicitado.    

Impugnación    

42.            El 1° de octubre de 2015, la SED impugnó la   decisión de instancia, manifestando que no ha vulnerado o amenazado ningún   derecho fundamental de la accionante y mucho menos del que está por nacer, por   lo que la tutela debió ser declarada improcedente frente a dicha entidad.    

43.            Aseguró, que la Constitución protege al no nacido   y sus derechos esenciales y fundamentales, sin embargo, la educación no está   contemplada dentro de esta categoría, más si se tiene en cuenta que el disfrute   de este derecho de acuerdo con lo dispuesto en el Sistema Educativo Oficial de   Bogotá, es a partir de los 3 años, lo que implica que la SED está imposibilitada   para brindar atención educativa a niños menores de 3 años.    

44.            De otra parte, aseveró que la acción de tutela es   improcedente frente a hechos futuros e inciertos, al no existir violación de   derechos fundamentales ciertos y reales. En el presente caso, el hecho futuro e   incierto está sujeto o no a la existencia del que está por nacer, entonces la   tutela carece de objeto para proteger derechos que constituyen una posibilidad   futura y remota.    

45.            Con fundamento en lo anterior, la SED manifiesta   que la orden dada por el a quo se fundamenta en una mera posibilidad, por   lo que considera que no existe razón objetiva, contundente y cierta que permita   inferir la amenaza de los derechos fundamentales del que está por nacer, al   derivarse de un hecho futuro e incierto.    

46.            Po último, solicitó que se revoque la sentencia   del 31 de agosto de 2015, y en su lugar, se emita un fallo en el que se tenga en   cuenta que la SED no ha vulnerado derecho fundamental alguno.    

Segunda   instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de   Bogotá, el día 30 de noviembre de 2015[23]    

47.            El Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de   Bogotá, a través de fallo proferido el 30 de noviembre de 2015, revocó el   numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y, en   su lugar, ordenó desvincular a la SED. En sus demás apartes, la decisión del   a quo se mantuvo incólume.    

48.            En primer lugar, el ad-quem se pronunció   frente al derecho a la salud, concluyendo que a partir de la sentencia T-760 de   2008 este es un derecho autónomo y fundamental, lo que permite que sea exigible   a través de la acción de tutela.    

49.            En segundo lugar, consideró que en caso que el   que está por nacer sobreviva al parto, la EPS deberá realizar un diagnóstico   integral como medio para determinar las afecciones y limitaciones, y de esta   manera determinar el tratamiento y acompañamiento que requiere, dicho   diagnóstico que sólo se podría realizar hasta el momento en que el nasciturus  nazca. Por lo expuesto, aseguró que le asiste razón a la entidad impugnante, más   aún, si se tiene en cuenta que la orden impartida a la SED desborda el objeto de   la acción de tutela, que es proteger los derechos fundamentales que se   encuentren amenazados o vulnerados con la acción u omisión de autoridades   públicas o de particulares en los casos señalados en la ley.    

E.           ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE   CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN    

50.            Mediante escrito del 30 de marzo de 2016, la   Directora de la Oficina Jurídica de la Universidad del Rosario, informó que en   ese momento no podían atender la invitación realizada por “Apoyo Legal de La   Mesa por la Vida y Salud de las Mujeres” para presentar intervención   ciudadana.    

51.             A su vez, en sede de revisión de la Corte se   recibieron varias intervenciones ciudadanas, unas que apoyan el sentido de la   demanda de tutela y otras que van en contra de la misma. Teniendo en cuenta lo   anterior, a continuación se presenta un resumen de dichas intervenciones, las   cuales serán acumuladas y resumidas de acuerdo al sentido de su pronunciamiento.    

Intervenciones ciudadanas que apoyan el sentido de la demanda   de tutela    

52.             El 14 de abril de 2016, fue recibido por la   Secretaría General de la Corte Constitucional escrito de la Fundación ProBono   por Colombia[24];   de los abogados de Cáez, Gómez & Alcalde, miembros de la fundación ProBono[25]  y del Centro de Derechos Reproductivos[26].   El 19 de abril del mismo año, se recibió concepto de los Miembros del Comité   Legal de la Organización PARCES ONG[27].   Así mismo, el 20 de abril del mismo año se recibió concepto de Profamilia[28].   Del mismo modo, el 27 de abril de 2016 se recibió concepto de La Mesa por la   Vida y la Salud de las Mujeres[29].   El 4 de mayo del mismo año, se recibió concepto de la Defensoría del Pueblo[30]  y, finalmente el 18 de mayo del mismo año se recibió concepto proferido por la   Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá[31].     

a.      Argumentos relacionados con el marco   internacional para la realización de la IVE:    

(i)            Aseguran los intervinientes en favor de la acción   de tutela que, conforme al derecho internacional de derechos humanos en materia   del acceso al aborto, la negación del mismo de manera legal y segura viola   múltiples derechos fundamentales que son protegidos por diversos instrumentos   internacionales de derechos humanos y que tienen rango de norma constitucional,   al hacer parte del bloque de constitucionalidad.    

(ii)         Entre los acuerdos y tratados internacionales   referentes a los derechos a la salud reproductiva y a la dignidad humana, los   intervinientes señalan los siguientes: Primera Conferencia Mundial de Derechos   Humanos de Teherán; Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Viena 1993;   Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo de El Cairo en 1994;   Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de   Discriminación Contra la Mujer (“CEDAW”); Convención para Prevenir, Sancionar y   Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”; y; el   Estatuto de Roma.    

(iii)       En opinión de los intervinientes, estos   instrumentos reconocen el derecho de toda persona a decidir libre y   responsablemente si desea tener hijos, cuántos hijos quiere tener y el intervalo   entre los mismos, así como a tener el derecho a que se le informe sobre la forma   de ejercer dichos derechos. Es así que, los Estados firmantes de tales   instrumentos de derecho internacional se comprometen a adoptar las medidas   necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer y garantizarle la   atención médica que requiera.    

(iv)       Por lo demás, señalan que tanto la jurisprudencia   como la doctrina internacional han establecido que en aplicación de dichos   tratados no otorgar excepciones a la protección de la vida prenatal genera   violaciones de los derechos fundamentales de la mujer. En ese mismo sentido, los   derechos de las mujeres a la vida y a la salud, así como otros derechos   fundamentales conexos, deben ser ponderados por el Estado y no pueden ser   menoscabados, bajo ninguna circunstancia, por el hecho del embarazo. Es así, que   el Comité de la CEDAW afirmó que los derechos de la mujer deben ser   privilegiados sobre la vida en gestación.    

b.      Argumentos relacionados con el marco legal y   jurisprudencial aplicable en Colombia:    

(i)            Manifiestan los intervinientes que la   Constitución Política de 1991 y posteriormente la Ley 100 de 1993, instituyen el   Sistema General de Seguridad Social en Salud, como un servicio de carácter   público, universal, orientado a contribuir las condiciones de vida de los   ciudadanos. Posteriormente, en su escrito indican que la Corte Constitucional en   la sentencia C-355 de 2006, declaró condicionalmente exequible el artículo 122   del Código Penal (Ley 599 de 2000), con lo cual despenalizó parcialmente el   aborto en los siguientes supuestos: (a) cuando esté en peligro grave la vida de   la madre; (b) cuando el feto tenga una grave malformación que haga inviable su   vida; y (c) cuando el embarazo sea producto de una violación, acto sexual   abusivo o inseminación artificial no consentida. Así mismo, señalan que la Corte   Constitucional al definir las circunstancias mencionadas, tuvo en cuenta que el   derecho a la salud comprende la salud física y mental de la mujer.    

(ii)          En el contexto del aborto terapéutico, el deber   de proteger la salud y la vida de la mujer tiene un carácter preventivo, es   decir que, en opinión de los intervinientes la IVE no debe ser condicionada a la   ocurrencia previa de una afectación de la salud, sino que se debe prevenir antes   de que ocurra. En este sentido, la denegación del aborto cuando está en peligro   la vida o la salud de la mujer viola diversos derechos fundamentales, incluyendo   la vida, la salud, la integridad personal, a no ser sometida a tratos crueles,   inhumanos o degradantes, etc.    

(iii)       Señalan que la Corte ha definido que la IVE   obedece a la necesidad de ponderar la vida en gestación con los derechos de la   mujer embarazada, teniendo presente que no se puede imponer a una persona la   obligación de sacrificar su propia salud para proteger los intereses de   terceros, aun cuando estos sean constitucionalmente relevantes.    

(iv)       A su vez, argumentan que el Tribunal   Constitucional ha establecido que la mujer que desee practicarse la IVE, no   puede ser sometida a pasar por diversas juntas médicas, revisiones, realización   de exámenes médicos, tampoco se podrá exigir la autorización o notificación a   familiares, consentimiento de los padres o tutores en el caso de las menores de   14 años, evidencia forense de penetración sexual o pruebas relacionadas con que   la relación sexual fue involuntaria o abusiva que ocasionen esperas   injustificadas.    

(v)          Cierran su argumentación indicando que en   Colombia no existe ninguna legislación o sentencia que fije un límite de tiempo   para practicar la IVE, en esa medida algunos de los intervinientes solicitan que   se fije un término y otros consideran que ante la ausencia del mismo, el aborto   se puede realizar en cualquier momento. En este sentido, Profamilia asegura que   “una edad gestacional avanzada “per se” no es motivo suficiente para negar la   realización de una IVE justificando tal negativa en “el riesgo de muerte de la   mujer.” (…) “Al ser la mujer la única que puede optar por la IVE, es sólo ella   quien decide cuanto riesgo está dispuesta a correr una vez este le ha sido   expuesto.”[32]    

c.       Argumentos relacionados con los problemas de la   realización de la IVE:    

(i)                 Cáez, Gómez & Alcalde sostienen que la IVE “se   ha convertido en un tema de gestación económica y de disponibilidad presupuestal   y técnica por parte de los prestadores de servicios de salud” quienes, a   pesar de estar obligados a tener la infraestructura física, quirúrgica,   medicinal y el personal médico, muchas veces aluden a justificaciones que   resultan inaceptables para no practicar la interrupción del embarazo.    

(ii)              Profamilia manifiesta que existe resistencia a   nivel individual e institucional para realizar lo que ellos denominan “inducción   de daño fetal” ya que actualmente es considerado como un homicidio. Además,   afirman que hay ausencia de profesionales capacitados para realizar este   procedimiento.    

(iii)            En el sector público de la salud este   procedimiento no es atendido en centros médicos de segundo nivel, porque   argumentan que es competencia exclusiva del tercer nivel; mientras que el   interviniente asevera que los centros de salud de primer nivel de complejidad   podrían realizar el aborto usando medicamentos hasta la 10ª semana de gestación   y por el procedimiento de aspiración endouterina hasta las 15 semanas; que el   segundo nivel de complejidad debe estar preparado para atender la IVE en todas   las etapas y circunstancias de embarazo y; el tercer nivel debe enfrentar el   manejo de las complicaciones por IVE y tener el personal y la capacidad física   para responder a ellas. La IVE de más de 23 semanas de gestación se puede   realizar en un segundo y tercer nivel de atención, siempre que cuenten con   especialista en ginecología y obstetricia, a su vez, afirman que no se requiere   ninguna habilitación para hacerlo.    

(iv)             Aseguran que hay una sobre carga en la red   pública y pretenden que haya un nivel equitativo de exigibilidad entre IPS   públicas y privadas.    

(v)              Respecto de las objeciones de conciencia   institucionales consideran que estas obstaculizan la realización de la IVE,   especialmente cuando es superior a 22 semanas de gestación. En cuanto a las   objeciones de conciencia personales señalan que “no implica forzar a los   profesionales que se han declarado objetores de conciencia cumpliendo con los   requisitos jurídicos establecidos para ello o que han expuesto argumentos   relacionados con la falta de pericia o entrenamiento, pues es claro que no es   ajustado a derecho forzarles a realizarlo.” [33]    

(vi)            Aseveran, que hay una vulneración al derecho a la   igualdad cuando no se le practica la IVE a unas mujeres mientras que a otras   mujeres si se les realiza el procedimiento, sin que existan criterios claros que   aseguren la igualdad.    

(vii)         De otro lado, consideran que las acciones de   tutela, en los casos en los que han sido negadas es por desconocimiento o porque   han realizado inadecuadas interpretaciones del precedente constitucional.    

d.      Respecto al caso concreto:    

(i)                La Defensoría del Pueblo considera que en el   presente caso, es posible asegurar que se presenta un daño consumado, sin   embargo, le solicita a la Corte que realice un pronunciamiento de fondo sobre la   acción y omisión de las autoridades accionadas.    

(ii)              El nasciturus fue diagnosticado con   hidrocefalia bilateral no comunicante, “malformación fetal incompatible con   la vida extrauterina”[34],  es decir que, se le debió practicar a la peticionaria el procedimiento de IVE al   estar incursa en una de las causales aceptadas por la jurisprudencia   constitucional: malformación del feto, en un lapso de 5 días siguientes a la   solicitud, de conformidad con la Resolución 004905 de 2006, proferida por   Minsalud. Además, la actora contaba con el único requisito para acceder a la   intervención, que es el certificado médico que acreditaba la condición de salud   del feto según el marco normativo colombiano.    

(iii)           Resaltan que en el caso de la señora Rosa no le   informaron de manera oportuna sobre la malformación fetal y de la posibilidad de   solicitar la IVE conforme al marco legal y jurisprudencial de Colombia. La   desinformación sobre el diagnóstico, así como la de los mecanismos para   solicitar la IVE conllevaron a la vulneración de otros derechos fundamentales.    

(iv)           Adicionalmente, informaron que la tardía   prestación en el servicio de salud, la imposición de trámites administrativos, y   la realización de exámenes médicos innecesarios, llevaron a que el bebé naciera   ocasionando una situación problemática para la mamá y el menor. Esta situación   le ha ocasionado cargas económicas desproporcionadas para la atención   especializada que requiere el recién nacido.     

(v)              De igual manera, las intervenciones atacan las   sentencias de instancia y aseguran que los jueces, al negar el derecho a la IVE:   (i) se convirtieron en un obstáculo para la garantía de los derechos de la   actora; (ii) incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial de la   sentencia C-355 de 2006, por cuanto la accionante estaba incursa en una de las   causales establecidas en dicha providencia; (iii) permitieron la imposición de   trabas administrativas; (iv) exigieron requisitos adicionales a los establecidos   en la sentencia C-355 de 2006; y (v) se escudaron en la avanzada edad   gestacional para negar el derecho. Adicionalmente, consideran que la entidad   accionada vulneró el derecho a la salud y a la vida en relación con los derechos   reproductivos, el derecho a la intimidad, a la vida privada, a la autonomía y al   libre desarrollo de la personalidad.    

(vi)           En cuanto a la edad gestacional, la Organización   PARCES se pregunta sí “es el periodo de gestación una excusa legítima para   que se niegue el procedimiento para una IVE” y sí “la falta   de capacitación a funcionarios de las EPS podría configurar una justa causa para   vulnerar derechos fundamentales”. En   respuesta a los anteriores interrogantes, destacaron que de acuerdo con la   Directiva 06 de la Fiscalía General de la Nación, “con independencia del mes   gestacional en el que se encuentre la mujer, los funcionarios judiciales nunca   podrán desconocer la legitimidad del aborto cuando se encuentre dentro de alguno   de los supuestos constitucionalmente protegidos”.    

En consecuencia, estimó que no podría imponerse un criterio,   basado en la edad gestacional que impusiera límites al derecho al aborto, en   especial, porque ni en la legislación ni en la jurisprudencia se dispone una   barrera de esta naturaleza. En cuanto a los deberes de las EPS frente la   realización del aborto, destacó que sus obligaciones les imponen la remoción de   todo tipo de barreras de acceso al procedimiento, y a cualquier otro relacionado   con los derechos sexuales y reproductivos. Desde esta perspectiva, consideró   inadmisible que en el presente caso la falta de capacitación del personal   hubiese desembocado en la vulneración de los derechos de la accionante, y   resaltó que la ignorancia del personal de la EPS con respecto a sus obligaciones   de cara a la realización del aborto no puede servir como excusa para relevar a   dicha entidad de las responsabilidades que le caben como prestador del servicio   de salud.    

(vii)         De otra parte, la Secretaría Distrital de la   Mujer de Bogotá, le solicita a la Corte Constitucional proteger los derechos   fundamentales del hijo de la accionante, por cuanto el niño probablemente tendrá   una discapacidad producida por la hidrocefalia. Por lo tanto, pide que al bebé   se le protejan sus derechos fundamentales a la salud y al diagnóstico.   Adicionalmente, que se le garantice el acceso a diversas opiniones médicas, al   tratamiento integral, al proceso de rehabilitación que requiera y, de ser   ordenado por el médico tratante, la implantación de la válvula como tratamiento   indicado para la hidrocefalia.    

(viii)      La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, en   intervención suscrita también por la apoderada de la accionante, informó a esta   Corporación que el 9 de septiembre de 2015 había tenido lugar el nacimiento del   niño[35].    

(ix)           En consecuencia, los intervinientes solicitaron   que las sentencias de primera y segunda instancia sean revocadas, y por   consiguiente, que se proceda a amparar los derechos fundamentales invocados por   la accionante.    

Intervenciones   ciudadanas que se oponen a las pretensiones de la demanda de tutela    

55.            El interviniente asegura que “la malformación   o patología padecida durante la fase prenatal de su existencia no fue o ha sido   incompatible con la vida de ese menor”, puesto que de las pruebas allegadas   señalan que el bebé actualmente vive y con esto se demuestra que la causal   invocada para exigir la práctica del aborto no procede. Tampoco, hay evidencia   de que la salud de la madre hubiera estado en su embarazo o actualmente en   riesgo.    

56.            Por lo demás, el 8 de junio de 2016, fue allegado   un concepto médico en el que se asegura que la hidrocefalia es una condición que   consiste en la alteración en la dinámica de producción – absorción de líquido   cefalorraquídeo. En el estudio Rosseau de 1992, en el cual se le hizo   seguimiento a 40 fetos con diagnóstico de hidrocefalia, concluyó que entre el 50   y 70% tienen un coeficiente intelectual normal[37].    

Intervención del Procurador General de la Nación[38]    

57.            El Procurador General de la Nación solicita que:   (i) el caso sea estudiado por la Sala Plena de la Corte Constitucional, con la   finalidad que se profiera una sentencia de unificación sobre la materia; y (ii)   se ordene la práctica de pruebas en sede de revisión.    

58.            La solicitud de que este caso sea llevado a la   Sala Plena se fundamenta en la necesidad de aclarar el contenido y alcance de un   derecho fundamental, sobre la necesidad de precisar aspectos relativos al   contenido del certificado médico, y la de establecer un tiempo en la gestación   dentro del cual sea viable proceder con la práctica del aborto, al menos   mientras el Congreso regula la materia.    

59.             A su vez, el Ministerio Público planteó la   necesidad de precisar los siguientes aspectos: “(a) qué significado y   alcances tienen la llamada “inviabilidad de la vida humana; (b) cuál es el grado   de certeza con el que debe contar un profesional de la salud para certificar la   inviabilidad de un ser humano por nacer; (c) sí el sólo diagnóstico de   malformaciones congénitas del feto es suficiente para que se proceda a la   alternativa de la “IVE” y se profiera el respectivo certificado; (d) cuál   debería ser la expectativa de vida de un feto que se considere inviable que haga   procedente el aborto, aunque existan posibilidades de que sobreviva el parto o a   la cesárea; (e) cuál es el momento idóneo para adoptar tal determinación; (f)   cuál es la relación entre las malformaciones fetales y la salud mental de la   madre en gestación; (g) qué sucede en los casos que las enfermedades congénitas   no tengan la entidad para hacer inviable la vida extrauterina pero el nacimiento   de un hijo enfermo o en condición de discapacidad generen rechazo o apatía por   parte de la madre gestante o incluso de ambos padres; y (i) si la mera   constatación de condiciones médicas relativas a malformaciones fetales o   afectaciones a la salud materna son suficientes para aconsejar la “Interrupción   Voluntaria del Embarazo” como la alternativa terapéutica procedente; entre otros”.    

60.            Para el caso en concreto, el Procurador General   de la Nación considera importante resolver si la hidrocefalia y agenesia del   cuerpo calloso es incompatible con la vida del feto, qué probabilidades hay de   sobrevivencia de los bebés que padecen esta enfermedad, y sí la medicina actual   ofrece posibilidades de tratamiento que mejoren las condiciones de vida de las   personas que nazcan con dicha enfermedad.    

61.            Adicionalmente, para el caso concreto, solicitó a   la Corte que se resuelvan los siguientes cuestionamientos:    

“1. ¿Cómo se determina cuando una enfermedad congénita hace imposible   la vida extrauterina del feto?    

2. ¿Qué se entiende por aborto? Y ¿cuáles son los presupuestos   científicos que deben ser tenidos en cuenta para distinguir entre un aborto y un   infanticidio?    

3. Al emitir un certificado médico para la práctica de un aborto   basado en la causal de “grave malformación del feto que haga inviable su vida”   (Sentencia C-355 de 2006), en términos científicos, ¿es necesario que exista   certeza sobre la inviabilidad o es suficiente con la sospecha o la posibilidad   de que así sea?    

4. En los casos en los que efectivamente el niño o la niña en   gestación no sobrevida al parto o cesárea, ¿es necesaria una intervención   quirúrgica para provocar el aborto o este sucede de manera involuntaria?    

5. ¿Existe un tiempo de gestación necesario o suficiente para que un   profesional de la salud pueda determinar asertivamente si la vida del feto es   inviable?    

6. ¿Existe un tiempo de gestación a partir del cual se considere que,   a pesar de que un feto padezca malformaciones congénitas graves, va a continuar   viviendo, incluso por fuera del útero materno?    

7. ¿Cuánto tiempo se expectativa sobre la sobrevivencia extrauterina   se considera suficiente para considerar viable la vida humana?    

8. ¿Todas las malformaciones fetales congénitas hacen inviable su   vida extrauterina o únicamente algunas de ellas?    

10. En los casos en los que por estos supuestos se determine que   existe una afectación psicológica o social de la mujer, para satisfacer el   requisito de que exista certificado médico sobre esa situación para que se   autorice la práctica del aborto, ¿es suficiente con que el profesional de la   medicina determine que existe una afectación con ocasión del embarazo o es   necesario que el galeno aconseje el aborto como la solución terapéutica para   lograr la mejoría de las condiciones psicológicas y sociales de la mujer?    

11. ¿Cuál debería ser la etapa de la gestación dentro de la cual   puede practicarse un aborto sin comprometer o afectar la salud de la mujer a   quien se le practica?    

12. ¿A partir de qué momento de la gestación se considera que el feto   puede vivir con independencia de la madre?    

13. En los casos en los que, de acuerdo con la jurisprudencia de la   Corte Constitucional, está jurídicamente permitido acceder a la “Interrupción   Voluntaria del Embarazo”, la mujer solicitante se encuentre en momento muy   avanzado de la gestación y, en consecuencia, el bebé pueda vivir sin necesitar a   su madre, ¿es suficiente con terminar el embarazo por medio de una cesárea o   parto y permitir que el niño o la niña nacido continúa viviendo, o es necesario   y permitido acabar con la vida del feto antes de que nazca para “desembarazar”   así a la mujer que lo solicita?    

14. ¿Qué procedimientos se encuentran disponibles para cada una de   estas prácticas en atención al momento de gestación?”.[39]    

62.            El 26 de mayo de 2016, el Procurador General   solicitó que se convoque y celebre audiencia pública con la finalidad que todos   los interesados sean escuchados, en los términos del Capítulo XV del Acuerdo 05   del 15 de octubre de 1992.    

II.           CONSIDERACIONES    

A.           COMPETENCIA    

63.            Esta Corte es competente para conocer de esta   acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241   numeral 9 de la Constitución Política, lo desarrollado en los artículos 31 a 36   del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del doce (12) de febrero de 2016, expedido por la Sala de Selección de Tutelas   Número Dos, por medio del cual se seleccionó y repartió el presente caso.    

B.           CUESTIONES PREVIAS    

Solicitud de   realización de una audiencia pública    

64.            Mediante comunicación del 26 de mayo de 2016,   el Procurador General de la Nación, en desarrollo de lo dispuesto en los   numerales 2 y 7 del artículo 277 de la Constitución Política, al igual que lo   consagrado en el numeral 5 del artículo 278 Constitucional, solicitó a la Corte   Constitucional realizar una audiencia pública en los términos del Reglamento   Interno de la Corporación, teniendo en cuenta que “se advierte que dentro del   proceso de la referencia se han presentado ante el despacho del magistrado   sustanciador múltiple (sic) intervenciones y amicus curie”[40].    

Respecto de la solicitud del señor Procurador General de la Nación,   considera la Sala que existen reglas jurisprudenciales que protegen la intimidad   de las mujeres que acuden a la acción de tutela para la realización de su   derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo o aborto (en   adelante, “IVE”), las cuales harían inviable la realización de una audiencia   pública. Es así como, la Corte Constitucional de manera reiterada ha tomado   medidas para garantizar la intimidad de las mujeres que solicitan su derecho a   la IVE por vía de tutela, disponiendo la reserva de nombres y datos de   identificación, lo cual se ha implementado en las sentencias T-988 de 2007 y T-946 de 2008. Además, a partir de la sentencia T-841   de 2011[41]  se ha dispuesto la restricción de acceso al expediente a las partes del proceso   y la guarda de la reserva de la identidad de la solicitante de parte de las   autoridades judiciales involucradas. Estas medidas se aplicaron también en la   última decisión que sobre el tema de IVE adoptara la Corte Constitucional, en la   sentencia T-532 de 2014.    

65.            La razón de ser de la implementación de estas   medidas se ubica en la salvaguarda de la intimidad de los solicitantes, pero en   casos como este en el que además ya nació la criatura, también se enderezan a   asegurar la intimidad del niño ya nacido. La reserva del nombre de la   solicitante y su hijo nacido, busca evitar discriminaciones posteriores   derivadas de un prejuicio en contra del aborto solicitado, y garantizar la   continuidad de la vida de los involucrados en la mayor normalidad posible.    

66.            Dado lo anterior, acceder a la solicitud del   Señor Procurador implicaría la desatención de esta práctica garantista de la   Corte Constitucional, y el desconocimiento de una medida eficaz que la Corte ya   ha implementado en varias ocasiones como se mencionó anteriormente, para   asegurar en la mayor medida posible los derechos de quienes participan en el   proceso, incluso infringiendo la jurisprudencia en vigor sobre la materia.    

67.            Por las anteriores consideraciones la Sala   estima que no es posible acceder a la solicitud del Señor Procurador en torno a   la realización de una audiencia pública.    

68.            Igualmente, como ya se mencionó y atendiendo   las reglas jurisprudenciales antes enunciadas y descritas, la Sala como medida de protección, ordenará la supresión en esta providencia   y en toda futura publicación de ella, de los datos que permitan la   identificación de la accionante y de su hijo nacido, en defensa de su derecho a   la intimidad.    

Procedencia de la   acción de tutela    

69.            En virtud de lo   dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada   jurisprudencia constitucional dictada en la materia[42],   y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter   residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como   mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) cuando existiendo, ese medio   carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e   integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto;   así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para   evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En   el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección se extenderá   hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[43].    

70.            Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se realizará un análisis   en el caso concreto de la procedencia de la acción de tutela:    

71.            Invocación de afectación de un derecho fundamental: La accionante   invocó la protección de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y   emocional, al aborto y al libre desarrollo de la personalidad. Los artículos 11,   12, 16 y 85 de la Constitución, reconocen como fundamentales los derechos a la   vida, a la integridad personal[44]  y al libre desarrollo de la personalidad, condición desarrollada en la   jurisprudencia del Tribunal Constitucional.    

En cuanto   al derecho a la salud, este ha atravesado “un proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo   estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo”[45],   situación que se puede apreciar con la aprobación de la Ley 1751 de 2015, y los   argumentos de constitucionalidad plasmados por esta Corte en la sentencia C-313   de 2014. Al respecto, la jurisprudencia ha destacado que la calificación de   fundamental del derecho a la salud encuentra sus bases en instrumentos   internacionales y su estrecha vinculación con el principio de dignidad humana[46].    

En cuanto   al derecho a la IVE, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido   que está respaldado por un derecho exigible por vía de tutela[47], cuando   quiera que la mujer que lo solicite: (i) se encuentre incursa en alguna de las   tres causales delimitadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de   2006, y (ii) decida optar, de manera libre, por esta alternativa frente a la   posibilidad de continuar con el embarazo.    

Teniendo en   cuenta que en la acción de tutela se invocaron derechos de carácter fundamental,   se estima que la demanda plantea una controversia de orden constitucional, y por   lo mismo cumple el presente requisito.    

72.            Legitimación por activa: La presente tutela fue promovida por la accionante a través de   apoderada judicial debidamente acreditada[48].   De acuerdo al artículo 86 de la Carta, toda persona cuenta con la acción de   tutela para la protección de sus derechos fundamentales, acción que puede   ejercer en nombre propio o a través de quien actúe en su nombre. En   consecuencia, se considera cumplido el presente requisito.    

73.            Legitimación por pasiva: La acción de tutela fue dirigida contra   la EPS SaludCoop, entidad encargada de la prestación del servicio público de   salud. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 42 del Decreto   2591 de 1991, la acción de tutela resulta procedente para atacar las acciones u   omisiones que impacten derechos fundamentales, por lo que se entiende cumplido   este requisito.    

74.            Inmediatez:  La accionante interpuso la acción de tutela el 13 de agosto de 2015. Para ese   momento, la señora Rosa se encontraba embarazada y había solicitado la   realización del aborto el 9 de julio de 2015, por lo que se considera que la   acción de tutela fue interpuesta en un término razonable.    

75.            Subsidiariedad: En   virtud de su naturaleza subsidiaria, la jurisprudencia ha descartado “la utilización de la tutela como vía preferente para el   restablecimiento de los derechos”[49]  y ha reconocido que tal calidad “obliga a los asociados a incoar los recursos   ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de   sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o   instancia adicional de protección”[50]. En   cualquier caso, deberá verificarse si los mecanismos judiciales ordinarios   resultan eficaces para la protección del derecho, pues en caso de que así no   sea, la acción de tutela será procedente.    

Frente a la protección de los derechos de los usuarios del   Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Ley 1122 de 2007 estableció en   su artículo 41[51]  un mecanismo jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud,   para resolver controversias, entre otras, sobre la “[c]obertura de los   procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud   cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades   que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”[52],   competencia que ha sido entendida por esta Corte como aquella que le permite   conocer sobre “la denegación por parte de las entidades promotoras de salud   de servicios incluidos en el P.O.S.”[53].    

Más adelante, mediante el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011,   se adicionaron algunas competencias a las ya establecidas en la mencionada Ley   1122 de 2007, de las que destaca la posibilidad de decidir “[s]obre las   prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para   atender las condiciones particulares del individuo”[54],   disponiendo igualmente que “[l]a función jurisdiccional de la   Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento   preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia   del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente   los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”. Para asegurar la   accesibilidad al mecanismo jurisdiccional, la norma dispuso, entre otros, (i) la   posibilidad de ejercer la acción sin formalidad ni autenticación, (ii) la   posibilidad de actuar directamente, es decir, sin necesidad de actuar a través   de apoderado, (iii) un término supremamente corto para el fallo, de 10 días,   (iv) la prevalencia de la informalidad en el procedimiento. Tanto el mecanismo,   como los requisitos de procedibilidad han sido entendidos por la Corte “dados   los derechos involucrados en este tipo de controversias, la Ley 1437 de 2011   revistió de mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de una protección   eficaz de los derechos de los usuarios”[55].    

A partir las anteriores bases normativas, la jurisprudencia en   las mencionadas sentencias ha establecido con claridad que el mecanismo   principal para exigir prestaciones a cargo de las entidades del Sistema General   de Seguridad Social en Salud es aquel regulado por el artículo 41 de la Ley 1122   de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, mecanismo que en   todo caso no desplaza a la acción de tutela y que por consiguiente permanece   como un mecanismo subsidiario, para ciertos eventos en los que la protección de   los derechos fundamentales requiera la intervención urgente del juez   constitucional, como cuando se evidencie la ocurrencia de un perjuicio   irremediable.    

En el caso concreto, esta Sala reconoce que a pesar de existir   un mecanismo idóneo y eficaz, este es un caso especial en el que la acción de   tutela puede ser utilizada como mecanismo principal de amparo de los derechos   fundamentales. Esto es así, por cuanto, la premura con la que debía actuarse en   el presente caso, el momento actual de la accionante y su hijo, la naturaleza de   la solicitud misma y la de las causales invocadas no resultaba de fácil solución   dadas las circunstancias particulares del caso, especialmente porque a pesar de   la solicitud de la madre para abortar, el paso del tiempo implicaba que para el   momento en el que se da trámite de revisión de lo actuado en las instancias de   tutela, el niño ya nació, situación que complejizaba el análisis y revela la   importancia de su trámite en sede de tutela.    

Por lo anterior, esta Sala considera que en el presente caso   se cumple el requisito de subsidiariedad en el trámite de la acción de tutela,   pues este es el único mecanismo judicial, idóneo y eficaz, para dar trámite de   las pretensiones de la accionante y proteger los derechos fundamentales   invocados, dada la situación especial que se reseñó anteriormente.    

C.           PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE   LA DECISIÓN    

76.             Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, ¿Se   vulneró el derecho fundamental a la IVE invocado por la accionante, al no   practicarse el procedimiento que permitiese la interrupción voluntaria del   embarazo, a pesar de que la accionante había alegado la ocurrencia de las   siguientes causales: (i) grave peligro para la vida de la madre por afectación   psicológica, e (ii) inviabilidad del feto? Así mismo, la Sala   debe determinar ¿Sí persiste la vulneración del derecho fundamental invocado por   la accionante, teniendo en cuenta que el niño ya nació?    

77.            Para resolver los problemas jurídicos planteados,   la Sala abordará los siguientes temas: (i) la jurisprudencia constitucional   sobre el derecho a la salud; (ii) la jurisprudencia constitucional sobre el   derecho fundamental a la IVE y los parámetros jurisprudenciales para la   atención de este tipo de solicitudes; y (iii) procederá a analizar el caso   concreto.    

78.            Sin embargo, de acuerdo con los   antecedentes expuestos en la Sección I de esta sentencia, la Sala tiene   conocimiento que el menor ya nació.   Por lo tanto, de manera preliminar se hará referencia a la jurisprudencia   constitucional relacionada con la carencia actual de objeto, para luego   sintetizar el precedente aplicable, si hubiere lugar a ello.    

D.           CARENCIA ACTUAL DE OBJETO    

79.            Esta Corte ha reiterado que el objeto de   la acción de tutela consiste en garantizar la protección de los derechos   fundamentales. Sin embargo, ha reconocido también que en el transcurso del   trámite de tutela, se pueden generar circunstancias que permitan inferir que la   vulneración o amenaza alegada, ha cesado. Lo anterior implica que se extinga el   objeto jurídico sobre el cual giraba la acción de tutela y del mismo modo que   cualquier decisión que se pueda dar al respecto resulte inocua[56]. Este   fenómeno ha sido catalogado como carencia actual del objeto y se puede   presentar de dos maneras, conocidas como hecho superado, o daño consumado.    

80.            En este sentido, el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991   reglamenta la figura del hecho superado así:    

“Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución,   administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación   impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de   indemnización y de costas, si fueren procedentes”.    

81.            En el mismo sentido, la Corte Constitucional en abundante   jurisprudencia[57],   ha explicado que la carencia actual de objeto por hecho superado, tiene lugar   cuando desaparece la afectación al derecho fundamental invocado. Así, desde los   inicios de la jurisprudencia de esta Corte, por ejemplo, en la sentencia T-570   de 1992, se señaló que si bien la acción de tutela es el mecanismo eficaz para   la protección de los derechos fundamentales cuando éstos resulten amenazados o   vulnerados, si la perturbación que dio origen a la acción desaparece o es   superada, entonces, el peticionario carece de interés jurídico ya que dejan de   existir el sentido y objeto del amparo, razón por la cual habrá de declararse la   carencia actual de objeto por hecho superado. De manera específica, la Corte ha   señalado:    

“La acción de tutela tiene por objeto la protección   efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental presuntamente violado o   amenazado, lo cual explica la necesidad del pronunciamiento del juez en sentido   positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona   que se considera afectada se dirige ante la autoridad judicial, de modo que si   la situación de hecho de la cual esa persona se queja ya ha sido superada en   términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado   está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en   consecuencia, la posible orden que impartiere el juez caería en el vacío”[58].    

82.            En concordancia con lo anterior, en la sentencia T-167 de 1997, la Corte señaló que:    

“El objetivo fundamental de la acción de tutela es la   protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales,   en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u   omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que   establece la Constitución y la ley. Obsérvese que la eficacia de esta acción se   manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra   probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la   defensa actual e inminente del derecho en disputa. Pero si la situación de hecho   que generó la violación o la amenaza ya ha sido superada, el mandato que pueda   proferir el juez en defensa de los derechos fundamentales conculcados, ningún   efecto podría tener, el proceso carecería de objeto y la tutela resultaría   improcedente; en otras palabras, la acción de amparo perdería su razón de ser”.    

83.            Esto significa que la acción de tutela pretende evitar la   vulneración de derechos fundamentales y su eficacia está atada a la posibilidad   de que el juez constitucional profiera órdenes que conduzcan a evitar la   vulneración inminente o irreparable de aquellos derechos fundamentales[59]. Por lo tanto, al   desaparecer el hecho o hechos que presuntamente amenaza(n) o vulnera(n) los   derechos de un ciudadano, carece de sentido que el juez constitucional profiera   órdenes que no conducen a la protección de los derechos de las personas. Así,   cuando el hecho vulnerador desaparece se extingue el objeto actual del   pronunciamiento, haciendo inocuo un fallo de fondo del juez constitucional.    

84.            No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte   también ha señalado que a pesar de la carencia actual de objeto, bien puede la   Corte mantener la potestad para pronunciarse en el caso “(…) si considera que la decisión debe   incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para   llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación   que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la   inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo   considera”[60]. Y se ha añadido: “(…) En la actualidad se acepta que en   aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la acción de tutela y   sea evidente que la tutela debía haber sido decidida en un sentido diferente,   debe definir si confirma o revoca, con la anotación de que no se pronunciará de   fondo y no impartirá órdenes para indicar un remedio judicial sobre el problema   jurídico.”[61]    

85.            Por último, como se analizará en detalle   en la sección F de esta sentencia, la jurisprudencia de la Corte ha dado   aplicación a estos conceptos en el caso específico del derecho fundamental a la   IVE, como se evidencia en los numerales 105 a 107, 110, 112 y 115 siguientes.    

E.           EL DERECHO A LA SALUD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA    

86.            El derecho a la salud está consagrado en el Capítulo II de la   Constitución Política, el cual versa sobre los derechos económicos sociales y   culturales. El artículo 48 Superior, definió la seguridad social como “(…) un   servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,   coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,   universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza   a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (…)”.    

87.            A su vez, el artículo 49 de la Constitución[62] dispone que la salud   tiene una doble connotación: (i) como derecho fundamental del   que son titulares todas las personas; y (ii) como servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad el Estado[63].    

88.            En concordancia con lo anterior, el artículo 365 de la Carta dispone que   los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de   Derecho, y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los   habitantes del territorio nacional, con el fin de materializar los fines   esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y   garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes   constitucionales.    

89.            Inicialmente, la jurisprudencia constitucional consideró que el derecho a   la salud, por estar comprendido en el capítulo de los derechos económicos   sociales y culturales (DESC), no era susceptible de protegerse a través de la   acción de tutela, a menos que se demostrara que por conexidad, al no protegerse   este derecho se estaba vulnerando otro derecho fundamental como la vida o la   dignidad humana de las personas[64].    

90.            Más adelante el Legislador, con la finalidad de   desarrollar el mandato constitucional contenido en los artículos 48 y 49   Superiores expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el   Sistema de Seguridad Social en Salud. En el artículo 2º de   dicha norma, se establecieron como principios rectores la   eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la   participación.    

91.            Para el caso, los principios más relevantes son el de eficiencia que supone “(…) la mejor utilización social y económica   de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los   beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma   adecuada, oportuna y suficiente”[65].   A su vez, el principio de integralidad en materia de salud procura porque las   personas que se encuentran afiliadas reciban los servicios y atenciones   requeridas a efectos de que puedan conservar o recuperar su salud, esto es, su   normalidad orgánica y funcional, de las diversas circunstancias que puedan   llegar a afectarla o disminuirla.    

92.            La jurisprudencia constitucional al desarrollar los principios rectores   del Sistema de Seguridad Social Integral, ha establecido la continuidad en la   prestación del servicio como elemento definitorio del derecho fundamental a la   salud, que deviene quebrantado por la interrupción o intermitencia que genere o   aumente el riesgo contra la calidad de vida. Razón por la cual, para la Corte es   de suma importancia asegurar una eficiente, constante y permanente prestación de   los servicios de salud, según corresponda, con el fin de ofrecer a las personas   “la posibilidad de vivir una vida digna y de calidad, libre, en la medida de   lo factible, de los padecimientos o sufrimientos que sobrevienen con las   enfermedades”[66].    

93.            Asimismo, la Corte ha revaluado la teoría de la conexidad como lo señaló   en la sentencia T-760 de 2008, advirtiendo“(…) que el derecho a la salud es   un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una   garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud,   advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras   en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y   demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los   servicios específicos a los que las personas tienen derecho[67].   Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un   servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es   derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de   salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la   salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable   mediante acción de tutela. […] La jurisprudencia ha señalado que la calidad de   fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se   hace efectivo […]”.    

94.            Finalmente, es importante resaltar que la   sentencia T-760 de 2008, concluyó que de acuerdo a la evolución jurisprudencial   del derecho a la salud es autónomo y por lo tanto, fundamental, lo que lo hace   exigible de manera directa a través de la acción de tutela. Esta posición   vendría a ser recogida por el legislador en el artículo 2 de la Ley 1751 de   2015, al establecer:    

“Artículo 2°. Naturaleza y   contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud   es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.    

“Comprende el acceso a los   servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la   preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará   políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las   actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y   paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la   Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio,   se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación,   coordinación y control del Estado”.    

F.            EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE. REITERACIÓN DE   JURISPRUDENCIA    

Las excepciones   al tipo penal de aborto establecidas en la sentencia C-355 de 2006    

95.            El primer paso para la   consolidación del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo o aborto que   dio la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, fue el   reconocimiento de excepciones al tipo penal que sancionaba la realización de   dicho procedimiento. De esta forma, en la sentencia C-355 de 2006, se analizaron   demandas ciudadanas contra varias normas del Código Penal que disponían la   sanción con pena de prisión para la mujer u otra persona le causare su aborto[68], en cualquier   circunstancia. Los demandantes que solicitaron la inexequibilidad de las normas   demandadas, argumentaron que las normas analizadas limitaban “de manera   desproporcionada e irrazonable los derechos y libertades de la mujer gestante,   inclusive cuando se trata de menores de catorce años”, y la exponían “a   someterse a un aborto clandestino ‘y por tanto humillante y potencialmente   peligroso para su integridad’”.    

96.            En la mencionada sentencia, la   Corte determinó que una prohibición total del aborto resultaba inconstitucional,   esto teniendo en cuenta que “una regulación penal que sancione el aborto en   todos los supuestos, significa la anulación de los derechos fundamentales de la   mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a   un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses   constitucionalmente relevantes que ameriten protección”.    

Al verificar esta situación, recordó que “una de las características   de los ordenamientos constitucionales con un alto contenido axiológico, como la   Constitución colombiana de 1991, es la coexistencia de distintos valores,   principios y derechos constitucionales, ninguno de los cuales [cuenta]   con carácter absoluto ni preeminencia incondicional frente a los restantes, pues   este es sin duda uno de los fundamentos del principio de proporcionalidad como   instrumento para resolver las colisiones entre normas con estructura de   principios”, lo que obligaba a un ejercicio de ponderación que equilibrara   el deber del Estado de proteger la vida del nasciturus, como bien   constitucionalmente protegido, con los derechos de la mujer a la vida, la   dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y la salud, ignorados en la   norma estudiada. La Corte recordó que “[c]omo ha sostenido esta Corporación   en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en este   caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos[69] y a   ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general.   Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea   resultado de un acto consentido”.    

97.            Ante este predicamento, la Corte   consideró que “[u]na vez [el legislador] ha decidido que las medidas   de carácter penal son las más convenientes para proteger la vida del nasciturus,   le corresponde prever la circunstancias bajo las cuales no resulta excesivo el   sacrificio de los bienes jurídicos de los cuales es titular la mujer gestante.   No obstante, si el legislador no determina estas hipótesis, corresponde al juez   constitucional impedir afectaciones claramente desproporcionadas de los derechos   fundamentales de los cuales es titular la mujer embarazada”[70],   consideración que llevó a la Corte a condicionar el tipo penal que sancionaba el   aborto para incluir circunstancias excluidas del delito[71], y que permitieran la   salvaguarda de los derechos fundamentales de la mujer a la vida, a la salud y a   la dignidad. La Corte resolvió el caso disponiendo:    

“[…] Tercero.   Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no   se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la   interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la   continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la   mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto   que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el   embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva   de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación   artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto […]”.    

98.            La primera de las situaciones   excluidas del delito se refiere a la continuación del embarazo cuando constituya   peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico. Respecto   de esta cuestión, la Corte se movió dentro del criterio de conexidad entre los   conceptos de vida y salud, destacando que esta última “incorpora tanto los   aspectos puramente materiales, físicos y biológicos como los de orden   espiritual, mental y síquico”, proyectándose a la “salud reproductiva,   íntimamente ligada a la ocurrencia del aborto espontáneo o provocado, casos en   los cuales, por múltiples circunstancias, puede estar en peligro la vida de la   madre”.    

Desde esta perspectiva, la realización del derecho a la vida y de la   salud de la mujer opera como límite para el legislador en la configuración de   las medidas normativas de protección de la vida del nasciturus como bien   constitucional protegido. Para su configuración, la situación de peligro para   la vida o la salud de la madre debe acreditarse a través de un concepto médico[72],   concepto que basta para que la realización del aborto no conlleve consecuencias   penales.    

Fundamentó la   Corte dicha causal en la sentencia C-355 de 2006, destacando el impacto que la   regulación penal vigente hasta el momento imponía a la madre en estas   circunstancias, poniendo de presente que una penalización en estos casos   extremos, “entrañaría la imposición de una conducta que excede la que normalmente es   exigible a la madre, puesto que la mujer debería soportar la carga de un   embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave malformación es   inviable. || Además, en las hipótesis en las cuales el feto resulta inviable,   obligar a la madre, bajo la amenaza de una sanción penal, a llevar a término un   embarazo de esta naturaleza significa someterla a tratos crueles, inhumanos y   degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la   dignidad humana”[74].    

100.       La tercera hipótesis de no   punibilidad establecida por la Corte se circunscribió al caso del embarazo   resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin   consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo   fecundado no consentidas, o de incesto, imponiendo como requisito para su   aplicación la denuncia del delito por parte de la mujer que solicita el aborto.   Al respecto dijo la Corte, en la mencionada sentencia que “[e]n el caso de   violación o incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer   que denunció tal hecho, y por tanto basta con que se exhiba al médico copia de   la denuncia debidamente formulada”.    

101.       Por lo demás, en esta providencia   la Corte fijó algunas reglas adicionales aplicables en los casos de aborto, las   cuales se resumen a continuación:    

a.        La mujer embarazada, menor de   catorce años, que se encuentre en las situaciones especificadas como carentes de   tipicidad de la sentencia C-355 de 2006, son capaces para expresar su   consentimiento para la realización del aborto.    

b.        Las situaciones delimitadas en la   sentencia C-355 de 2006 “tienen carácter autónomo e independiente y por   tanto, no se podrá por ejemplo, exigir para el caso de la violación o el   incesto, que además la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o que   se trate de un feto inviable”[75].    

c.         Para la activación de la exclusión   de la tipicidad, “basta que se reúnan estos requisitos –certificado de un   médico o denuncia penal debidamente presentada, según el caso- para que ni la   mujer ni el médico que practique el aborto puedan ser objeto de acción penal en   las tres hipótesis en las cuales se ha condicionado la exequibilidad del   artículo 122 acusado”[76].    

d.        La decisión contenida en la   sentencia C-355 de 2006 “se limitó a señalar las tres hipótesis extremas   violatorias de la Constitución, en las que, con la voluntad de la mujer y previo   el cumplimiento del requisito pertinente, se produce la interrupción del   embarazo”[77],   lo que no excluye una decisión legislativa que prevea otras exclusiones frente a   las sanciones penales.    

e.         La Corte estimó que para hacer   efectiva su decisión, esta no requería para su aplicación desarrollo o   consagración normativa adicional de ningún tipo, por lo que sus reglas tendrían   vigencia inmediata.    

f.          Se aclaró que “la objeción de   conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el   Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no   pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el   nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la   práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones”[78] antes expuestas.    

g.        La conducta a seguir en el caso de   que un médico alegue la objeción de conciencia para la realización de un aborto   consiste en “proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en   las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto, sin   perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era   procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la   profesión médica”[79].    

h.        Se resaltó, por sobre cualquier   consideración, la importancia del consentimiento de la madre para realizar, o   no, el procedimiento. Se aclaró “que la decisión adoptada en esta sentencia,   no implica una obligación para las mujeres de adoptar la opción de abortar. Por   el contrario, en el evento de que una mujer se encuentre en alguna de las   causales de excepción, ésta puede decidir continuar con su embarazo, y tal   determinación tiene amplio respaldo constitucional. No obstante, lo que   determina la Corte en esta oportunidad, es permitir a las mujeres que se   encuentren en alguna de las situaciones excepcionales, que puedan acorde con los   fundamentos de esta sentencia, decidir la interrupción de su embarazo sin   consecuencias de carácter penal, siendo entonces imprescindible, en todos los   casos, su consentimiento”[80].    

102.       De esta forma, se configuró en la   jurisprudencia constitucional el derecho al aborto para las mujeres cuyo   embarazo, se pueda enmarcar en cualquiera de las causales antes expuestas. Por   lo demás, la naturaleza del aborto como derecho fundamental de la mujer fue   reconocido por la Sala Plena de la Corporación cuando manifestó que “(…) esta   Corporación ha determinado que la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en   los tres casos establecidos en la Sentencia C-355 de 2006, que incluye el   aborto en supuestos de violencia sexual, es un derecho fundamental de las   mujeres, como un derecho reproductivo[81]”[82]. (Negrillas   fuera de texto original)    

Desarrollo   jurisprudencial en sede de tutela del derecho fundamental a la IVE[83]    

103.       Con la decisión de   constitucionalidad condicionada proferida por la Sala Plena de la Corte   Constitucional, por medio de la sentencia C-355 de 2006, correspondió a las   Salas de Revisión de Tutela de este Tribunal la consolidación del derecho   fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo o aborto, así como la   precisión de los conceptos incluidos en la mencionada sentencia de   constitucionalidad. Teniendo en cuenta lo anterior, estima la Sala procedente   realizar un recuento jurisprudencial, con el fin de precisar las reglas   aplicables al derecho fundamental a la IVE.    

104.       En la sentencia T-171 de 2007, la   Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional conoció del caso de una   mujer que solicitó la realización de un aborto, ante el hallazgo en el feto de   cinco meses de gestación de una malformación denominada anencefalia.    

Como particularidad en el caso concreto, destaca el hecho de que el   primer juez al que fue asignado el trámite de tutela, se negó a darle trámite,   invocando la objeción de conciencia (como se verá más adelante, la   jurisprudencia posterior no admite esta posibilidad; ver infra numeral   106), por lo que el trámite fue   reasignado, y fallado por otro juez, denegando el amparo con el argumento de que   “en el caso de la señora Pérez Ascanio no se presenta ninguna de las causales   de despenalización previstas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355   de 2006. En tal sentido, consideró que no es posible practicar un aborto cuando   éste se sustenta en la voluntad de la madre sin que exista un diagnóstico médico   que así lo ordene”[84].    

Dado lo anterior, se consideró que “en el caso estudiado ha cesado la   vulneración o amenaza de los derechos fundamentales comprometidos, y por lo   tanto, la acción de tutela carece de objeto, en la medida en que bajo estas   nuevas condiciones no existe una orden a impartir ni un perjuicio que evitar”[87], por lo que   se confirmó la decisión de denegar el amparo, pero ante la evidencia de la   carencia actual de objeto.    

105.       En la sentencia T-988 de 2007 la   Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional analizó el caso de una joven   de 24 años, que sufría de parálisis cerebral y un retardo psicomotor severo. La   joven había sido accedida carnalmente, por lo que su madre, una vez verificó la   situación con los médicos de la joven, solicitó a su EPS la realización del   aborto contando con aproximadamente 9 semanas de gestación, e interpuso la   demanda penal correspondiente. Luego de la solicitud de la madre, la EPS   accionada se negó a realizar el procedimiento, alegando que la solicitud   presentada no contenía copia de la denuncia por acceso carnal violento,   certificación del proceso de interdicción que concediera la representación legal   de la joven a su madre, o valoración psicológica sobre la ausencia de la   voluntad de la paciente frente a su embarazo. En vista de la negativa, la madre   interpuso acción de tutela en nombre de su hija, solicitando que se ordenara la   realización de “una cirugía orientada a interrumpir el embarazo de su joven   hija acaecido como resultado de abuso carnal con persona sin posibilidad de   resistir”[88].    

Para resolver el caso, se retomaron los elementos principales de la   sentencia C-355 de 2006, de la siguiente manera:    

“(…)   (v)   Conferir un amparo absoluto al valor de la vida del nasciturus hasta el   punto de penalizar el aborto en caso de conducta constitutiva de acceso carnal o   acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de   transferencia de óvulo fecundado no consentidas, así como de incesto, o cuando   está en peligro la vida y la salud integral de la mujer gestante, equivale a   permitir una intromisión estatal de magnitud desmesurada que se aparta por   entero del mandato de proporcionalidad y razonabilidad, como han sido   desarrollados estos principios por la jurisprudencia constitucional y desconoce   las garantías que se desprenden a partir de la protección que se le confiere a   los derechos de la mujer en el ámbito internacional de los derechos humanos”.    

La Sala en el caso concreto verificó la ocurrencia de un hecho superado,   en tanto la joven finalmente se practicó el aborto que requería. Sin embargo, la   Corte consideró pertinente pronunciarse sobre algunas circunstancias importantes   del caso, de las que destacan dos: (i) la afectación de derechos fundamentales   que se deriva de la imposición de requisitos adicionales por parte de las EPS   para atender una solicitud de realización de un aborto, y (ii) la posibilidad de   que frente a personas con limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales, cuya   situación sea un hecho notorio, y que han sido víctimas de acceso carnal   violento, sin consentimiento o abusivo, se pueda practicar el aborto a pesar de   que resulte imposible la exteriorización libre y directa de su consentimiento, a   solicitud de los padres y atendiendo las circunstancias específicas de cada caso   concreto[89].    

Teniendo en cuenta lo anterior, el primero de los desarrollos   jurisprudenciales, especialmente relevantes para el caso sub judice,   consistió en la reiteración de la ratio decidendi de la sentencia C-355   de 2006 en cuanto a la taxatividad de requisitos exigidos para la activación de   las situaciones de atipicidad, que en el caso concreto se circunscribían a la   presentación de la demanda penal en situaciones de acceso carnal como aquel del   que había sido víctima la joven. La exigencia de requisitos adicionales,   clarificó la Corte, implicaba una desatención al mandato jurisprudencial de “no   imponer a las mujeres que se hallen ante tal situación cargas desproporcionadas”[90]. La Corte   destacó cómo “la Entidad Promotora de Salud dilató de manera injustificada la   práctica del aborto [… pues …] hizo depender la interrupción del embarazo   en una persona limitada física, psíquica  y sensorialmente –quien fue   víctima de acceso carnal sin consentimiento y abusivo-, de formalidades   imposibles de cumplir, como lo son, de una parte, la existencia de sentencia de   interdicción judicial y, de otra, el examen psicológico para constatar que el   acceso carnal no fue consentido. Al hacerlo, incurrió la entidad demandada en   una práctica que a la luz de las circunstancias del caso concreto resulta   arbitraria y desproporcionada y desconoció, además, la ratio decidendi contenida   en la sentencia C-355 de 2006”[91].   Igualmente, se hizo mención de la reprochable actitud de la EPS al dilatar   innecesariamente la atención de la joven, pues en lugar de remover obstáculos   para la realización del derecho al aborto de la joven, impuso barreras para su   realización: el efecto de la actuación de la EPS en dicho caso, implicó poner a   la joven en condición de indefensión, afectando su dignidad humana.    

106.      Posteriormente, la Sala Novena de Revisión de la Corte   Constitucional profirió la sentencia T-209 de 2008, en la que se analizó la   acción de tutela interpuesta por la madre de una menor de 13 años, víctima de   acceso carnal violento, que denunció el delito y solicitó la práctica del aborto   a su EPS y a varias instituciones prestadoras de salud, práctica que no se   realizó por cuanto se alegó de manera generalizada la objeción de conciencia por   parte de los operadores del sistema.    

Para resolver el caso, la Sala desarrolló especialmente dos temas   fundamentales como fueron (i) la objeción de conciencia en materia de aborto y   las obligaciones especiales de quien la invoca, y (ii) la responsabilidad de las   entidades prestadoras del servicio de tener en su catálogo de prestadores   instituciones y personas que puedan realizar el aborto requerido en las   condiciones de la sentencia C-355 de 2006. El mencionado pronunciamiento reiteró   la taxatividad de los requisitos exigidos en la sentencia C-355 de 2006, para la   activación de las situaciones de atipicidad.    

Frente al primero de los temas, reiteró la Corte en dicha oportunidad   que la objeción de conciencia no es un mecanismo que proteja a las   instituciones, sino exclusivamente a las personas naturales, la cual no por   cualquier razón, sino una que en efecto comprometa de manera sustancial sus   valores, es que le permite al individuo apartarse de la obligación de realizar   el derecho al aborto[92].   Al respecto se señaló que “si   bien los profesionales de la salud tienen derecho a presentar objeción de   conciencia, no pueden abusar del mismo utilizándolo como barrera para impedir,   de manera colectiva o institucional, la realización del procedimiento”, así como tampoco pueden abstenerse de   remitir de manera inmediata a la madre gestante a otro médico que esté en   disposición de llevarlo a cabo, pues de no hacerlo violarían los derechos de la   solicitante.     

Por lo demás, de la sentencia T-209 de 2008 quedó claro que “tanto   las empresas promotoras de salud como las entidades de la red pública de   prestadores de servicios de salud, deben garantizar a sus afiliadas un número   adecuado de proveedores habilitados o disponibles”[93] para la realización de   los abortos solicitados en las condiciones de la sentencia C-355 de 2006, resultando evidente que las EPS “deben   tener de antemano claro, y definida la lista correspondiente, que profesionales   de la salud y en que IPS se encuentran, están habilitados para practicar el   procedimiento de IVE, a fin de que el transcurso del tiempo no haga ineficaces   los derechos fundamentales de las mujeres”[94].     

Respecto de estas obligaciones, destacó la sentencia   que le corresponde al Ministerio de Salud y a la Superintendencia Nacional de   Salud la imposición de sanciones en caso de fallas en la atención de las   solicitantes del aborto por el incumplimiento de los lineamientos   jurisprudenciales para la realización del procedimiento.    

En cuanto a la taxatividad en los requisitos exigidos para la realización del   aborto en las condiciones señaladas en la sentencia C-355 de 2006, la sentencia   recordó que “en virtud del principio de la buena fe, para   los casos en que se solicite el procedimiento de IVE y se aduzca que es producto   de violencia sexual, sólo puede exigirse a la madre gestante la denuncia penal   debidamente presentada para que proceda la interrupción del embarazo, máxime que   en el caso se trataba de una niña de trece años cuyo acceso carnal se considera   abusivo y delictual según el Código Penal”[95].  Por   lo anterior, consideró que la actitud de las autoridades judiciales que   conocieron del caso en las instancias del trámite de tutela desconocieron la   cosa juzgada de la sentencia C-355 de 2006, que exige la presentación de la   denuncia como único requisito para la procedencia del aborto en situaciones de   delitos sexuales. Por esto, señaló la providencia que los médicos o el personal   administrativo no puede(n) exigir documentos o requisitos adicionales, con el   fin de abstenerse de practicar u autorizar un procedimiento de interrupción   voluntaria del embarazo.    

Frente al caso concreto cabe destacar que de acuerdo a los hechos   resultaba evidente que para el momento de proferir del fallo la menor ya habría   dado a luz. Como consecuencia de lo anterior, se revocaron las sentencias de   instancia que negaron el amparo de los derechos invocados, y ante la   imposibilidad de restablecer el derecho vulnerado por las entidades que negaron   la realización del aborto, a pesar de haberse acreditado lo necesario para su   procedencia, se condenó en abstracto a las involucradas en la denegación del   servicio, la vulneración del derecho al aborto y la desatención de la   jurisprudencia constitucional.    

107.       Más adelante, en la sentencia T-946   de 2008, la Sala Tercera de Revisión reiteró las consideraciones de las   sentencias precedentes, concentrándose en asuntos relacionados con el   cumplimiento de los deberes de los agentes del sistema de salud, la objeción de   conciencia, la oportunidad en la realización del aborto y la violación de los   derechos de las mujeres solicitantes del procedimiento por la exigencia de   requisitos adicionales a los dispuestos en la sentencia C-355 de 2006.    

Se falló frente a una acción de tutela presentada por la madre de una   joven de 18 años que sufría episodios convulsivos por padecer del síndrome de   Pradder Willy, que le generaba un “limitante en gran porcentaje de su   capacidad cognoscitiva”[96];   la joven había sido declarada interdicta dada su condición. Dicha joven había   sido víctima de acceso carnal violento, por lo cual, sus padres solicitaron se   realizara el procedimiento de aborto, el cual fue negado por la EPS argumentando   el incumplimiento de las condiciones determinadas en la sentencia C-355 de 2006.    

Para resolver el caso, la Corte Constitucional reiteró las reglas   dispuestas en las sentencias C-355 de 2006, T-988 de 2007 y T-209 de 2008,   destacándose las siguientes consideraciones:    

“[S]ólo las personas naturales –y no las jurídicas-   son titulares de la objeción de conciencia, así como el deber del galeno, que   invoca la objeción de conciencia para abstenerse de realizar la IVE, de remitir   de inmediato a la mujer a un médico que pueda practicarla”[97].    

“El término para la realización oportuna del aborto,   luego de realizada la solicitud, es de cinco días.    

“[C]orresponde a las entidades que conforman el   Sistema de Seguridad Social en Salud orientar a las mujeres gestantes que   cumplen con las condiciones establecidas en la sentencia C-355 de 2006, sobre   los lugares y los médicos en donde de manera oportuna y adecuada les pueden   practicar la interrupción del embarazo”[98].    

“De acuerdo con la Corte, la Superintendencia   Nacional de Salud y el Ministerio de la Protección Social tienen la facultad de   investigar y sancionar a las entidades que conforman al Sistema de Seguridad   Social en Salud que no autorizaron la IVE en forma oportuna y adecuada conforme   con los parámetros definidos en la sentencia C-355 de 2006”.    

“[L]a Corte consideró que la indemnización, prevista   en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, era procedente cuando se anulaba el   derecho de la mujer gestante a acceder oportuna y adecuadamente a la IVE en los   eventos previstos en la sentencia C-355 de 2006”.     

“[E]s procedente el pronunciamiento de la Corte en   el caso concreto a pesar de configurarse la figura de la carencia actual de   objeto”.    

Frente a las decisiones judiciales en sede de tutela, se consideró que   el a quo había desatendido las reglas jurisprudenciales dispuestas en la   sentencia C-355 de 2006, y que a su turno el ad quem había exigido   requisitos adicionales a los indicados por la jurisprudencia para la realización   del aborto. En esta misma sentencia, ante la imposibilidad de restablecer el   derecho vulnerado por las entidades que negaron la realización del aborto a   pesar de haberse acreditado lo necesario para su procedencia, se condenó en   abstracto a las involucradas en la denegación del servicio.    

108.       Luego, fue la Sala Primera de   Revisión la que trató el asunto del aborto en la sentencia T-009 de 2009. En   dicha providencia se reiteró lo dicho por la Corte en la sentencia C-355 de   2006, haciendo especial énfasis en la activación de los escenarios de   atipicidad, luego de expresado el consentimiento de la mujer embarazada para la   práctica del aborto. En esta ocasión, se analizó el caso de una mujer a la que   se le solicitó la realización de una histerectomía por habérsele encontrado una   metoplasia escamosa. Sin embargo, al acudir a la EPS para la realización del   procedimiento, se verificó que la paciente se encontraba embarazada, razón por   la que la histerectomía no se realizó. Poco tiempo después, por malformaciones   del feto no asociadas con la patología de la madre, esta sufrió un aborto   espontáneo.    

La Corte consideró en aquella ocasión que la vulneración de los derechos   de la accionante se había presentado pues “todos aquellos que participaron en su proceso para   acceder a los servicios de salud que requería, decidieron por ella: los   profesionales de la salud que ordenaron suspender el tratamiento médico para que   continuara el embarazo, la EPS que no autorizo (sic) el procedimiento y el juez   de tutela que denegó el amparo, entre otros, para garantizar la continuación del   embarazo. Con todo, de conformidad con la sentencia C-355 de 2006 es   únicamente ella quien tiene la facultad de decidir continuar o interrumpir el   embarazo, cuando éste representa riesgo para su vida o su salud y un médico así   lo ha certificado.[…]”[99].   (Subrayado fuera de texto original)    

En consecuencia, y a pesar de la terminación del embarazo y la   superación de la situación de salud de base de la mujer, se tuteló su derecho a   la dignidad humana y se le puso de presente que “a partir de la sentencia   C-355 de 2006 la decisión de interrumpir o continuar el embarazo cuando este   ponga en riesgo su salud física o mental, o su vida, y en los demás casos   previstos en esa sentencia, depende únicamente de su propio criterio, dentro del   respecto de las reglas vigentes”[100].    

109.        Luego vino   la sentencia T-388 de 2009 en la cual la Sala Octava de Revisión reiteró y   explicó las reglas de la sentencia C-355 de 2006 para la efectividad del derecho   al aborto. En aquella ocasión se analizó el caso de una mujer embarazada de   entre 16 y 19 semanas de gestación, a la que se le realizó una ecografía   avanzada en la que se halló una malformación ósea en el feto, que luego fue   identificada como displasia esquelética afilar con acortamiento de fémur y   húmero bilateral[101].   Con motivo de los hallazgos, una junta médica conceptuó que resultaba conducente   “interrumpir el embarazo por el diagnóstico clínico y ecografía de tercer   nivel anotados”[102],   recomendación médica que fue atendida por la EPS, que remitió a la mujer a un   prestador en la ciudad de Barranquilla. Este último médico se negó a practicar   el aborto y exigió una sentencia judicial que lo ordenara.    

En este fallo, la Corte Constitucional realizó un repaso por las   principales decisiones de dicho Tribunal en relación con el derecho al aborto,   explicitando y enlistando las principales sub reglas constitucionales   aplicables a la materia, derivadas tanto de la sentencia C-355 de 2006, como de   las subsiguientes decisiones de tutela, acá reseñadas. Luego de un juicioso   análisis jurisprudencial, extrajo a manera de conclusión, las siguientes reglas   vinculantes al derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo o   aborto:    

“(i) Las mujeres   puestas bajo las hipótesis contenidas en la sentencia C-355 de 2006 gozan del   derecho a decidir libres de presión, coacción, apremio, manipulación y, en   general, cualquier suerte de intervenciones inadmisibles respecto de la   interrupción voluntaria de su embarazo. Es este un derecho de las mujeres   quienes aún colocadas en los supuestos allí determinados también pueden elegir   con libertad llevar a término su embarazo.    

“(ii) Todas las   mujeres deben poder contar con la información suficiente, amplia y adecuada que   les permita ejercer a cabalidad y en libertad sus derechos sexuales y   reproductivos, lo que incluye, el derecho a estar plenamente enteradas respecto   de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006 así como en el Decreto 4444 de   diciembre 13 de 2006 “Por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios   de salud sexual y reproductiva”.    

“(iii) Los   servicios de interrupción del embarazo bajo las hipótesis contempladas en la   sentencia C-355 de 2006 deben estar disponibles en todo el territorio   nacional – bajo estricto seguimiento de los postulados de referencia y   contrarreferencia – y las mujeres en estado de gravidez han de poder acceder a   los mismos en todos los niveles de complejidad que lo requieran.    

“(iv) Las   personas profesionales de la salud y, en general, el personal de salud que   atienda la solicitud de las mujeres relativa a la interrupción voluntaria de su   embarazo están obligados a ofrecer plena garantía de confidencialidad y, en   consecuencia, a respetar el derecho de las mujeres a la intimidad y a la   dignidad. Guardar el secreto profesional se convierte en una obligación de   primer orden para los prestadores de servicios de salud en relación con este   tópico.    

“(v) Ni las   mujeres que optan por interrumpir voluntariamente su embarazo bajo las hipótesis   previstas en la sentencia C-355 de 2006, ni quienes atienden su solicitud,   pueden ser víctimas de discriminación o de prácticas que limiten de alguna forma   o impidan su acceso al lugar de trabajo o a centros educativos o su afiliación   al sistema general de salud o riesgos profesionales.    

“(vi) Los   departamentos, distritos y municipios están obligados a asegurar la suficiente   disponibilidad de servicios de la red pública con el propósito de   garantizarles a las mujeres gestantes el acceso efectivo al servicio de   interrupción voluntaria del embarazo en condiciones de calidad y de salubridad.    

“(vii) Ninguna   entidad prestadora de salud – sea pública o privada, confesional o laica – puede   negarse a la interrupción voluntaria del embarazo cuando la mujer se encuentra   bajo los supuestos establecidos en la sentencia C-355 de 2006 – cualquiera que   sea el tipo de afiliación a la seguridad social que tenga la mujer y con   independencia de su condición social, económica, edad, capacidad de pago,   orientación sexual o etnia -.    

“(viii) Está   terminantemente prohibido elevar obstáculos, exigencias o barreras adicionales a   las establecidas en la referida sentencia C- 355 para la práctica del aborto en   los supuestos allí previstos. Entre las barreras inadmisibles se encuentran,   entre otras:    

·         Realizar juntas médicas, de revisión o de aprobación por auditores   que ocasionan tiempos de espera injustificados para la práctica del aborto   inducido.    

·         Impedir a las niñas menores de 14 años en estado de gravidez   exteriorizar libremente su consentimiento para efectuar la interrupción   voluntaria del embarazo, cuando sus progenitores o representantes legales no   están de acuerdo con dicha interrupción.    

·         Imponer requisitos adicionales, verbigracia, exigir: (a) dictámenes   de medicina forense; (b) órdenes judiciales; (c) exámenes de salud que no son   practicados de manera oportuna; (d) autorización por parte de familiares,   asesores jurídicos, auditores, médicos y pluralidad de galenos.    

·         Alegar objeción de conciencia colectiva que desencadena, a su   turno, objeciones de conciencia, institucionales e infundadas.    

·         Suscribir pactos – individuales o conjuntos – para negarse a   practicar la interrupción del embarazo.    

·         Acogerse a formatos o plantillas de adhesión que incidan en que las   entidades hospitalarias no cuenten en su planta de personal con médicos   dispuestos a prestar los servicios de interrupción voluntaria del embarazo, sea   por cuanto estos (as) profesionales de la medicina son víctimas de   discriminación en el momento en que se efectúa su vinculación laboral o por   cuanto, una vez vinculados (as), reciben presiones en el sentido de abstenerse   de practicar abortos.    

·         Descalificar conceptos médicos expedidos por psicólogos a quienes   Ley 1090 de 2006 les reconoce el status de profesionales de la salud.    

·         Ser reticentes en cumplir a cabalidad con las reglas de referencia   y contrarreferencia imprescindibles para atender eventos en los que el servicio   médico – en este caso la práctica del aborto inducido – no está disponible en el   centro hospitalario al que acude la paciente.    

·         No disponer dentro de algunas redes públicas de prestadores del   servicio de salud en los niveles departamental, distrital y municipal del   servicio de interrupción voluntaria del embarazo”[103].    

Cabe resaltar que en esta sentencia por primera vez la Corte advirtió   que, los conceptos de los psicólogos son válidos para la evaluación del   cumplimiento de los requisitos exigidos en la sentencia C-355 de 2006. En   efecto, se verificó que los psicólogos son profesionales de la salud, y por   ende, están en capacidad de evaluar el impacto que un embarazo tiene en la salud   mental de la paciente, y cómo la puede afectar en tal grado que la integridad y   dignidad de la mujer corra peligro por el hecho del embarazo.    

Por último, en lo que respecta a objeción de conciencia, la Corte   reiteró que: (i) se trata de un derecho constitucional fundamental, y que su   aplicación está restringida solamente a las personas naturales, específicamente,   el personal médico cuya función implique la intervención directa a la   interrupción el embarazo. Dicho funcionario deberá manifestar por escrito las   razones que sustentan su objeción; (ii) no es dado invocar la objeción de   conciencia institucional o colectiva, por cuanto, se trata de manifestación de   íntimas e irrenunciables convicciones morales, filosóficas o religiosas; y (iii)   no es aplicable a las autoridades judiciales[104].    

Finalmente, la Corte consideró que el derecho fundamental al aborto fue   vulnerado en este caso específico, por dos razones: (i) por la formulación de la   objeción de conciencia por parte de un juez de la República, y (ii) por la   exigencia por parte del médico designado para la realización del aborto de una   orden judicial que lo autorizara a hacerlo, imponiendo un requisito extraño a lo   exigido en la sentencia C-355 de 2006. En virtud de lo anterior, se confirmó la   sentencia del ad quem que había concedido el amparo.    

110.      Luego, en la sentencia T-585 de 2010, la Sala Octava de   Revisión conoció de un caso en la que una mujer de 21 años solicitó la   realización de un aborto, al considerar que su vida se encontraba en peligro. A   pesar del sentir de la madre, no existió concepto médico o psicológico sobre el   peligro a su vida, y por ende, nunca se verificó el encuadramiento de la   situación analizada en alguna de las causales contempladas en la sentencia C-355   de 2006. Sin embargo, se verificó en sede de revisión que la accionante ya se   había realizado el aborto por fuera del sistema de salud, por lo que se declaró   la carencia actual de objeto por hecho superado, revocando la sentencia del a   quo que había denegado la tutela.    

Frente a la carencia actual de objeto por hecho superado, la mencionada   sentencia ubicó el hecho superado en casos en los que a la madre se le realiza   el procedimiento por parte de las entidades o médicos accionados, mientras que   en el escenario del daño consumado ubicó aquellos casos en los que la madre, por   las omisiones de los prestadores del servicio de salud, dio a luz al bebé.    

En cuanto al establecimiento de protocolos de diagnóstico como   obligación de los prestadores del sistema de salud, la Corte estimó que “del   derecho al acceso a los servicios de la IVE surge la correlativa obligación de   garantizarlo, lo que, en los casos de la causal de peligro para la vida o la   salud de la madre, incluye el deber de las EPS e IPS de contar con protocolos de   diagnóstico rápido en aquellos eventos en que los/as profesionales de la salud   advierten la posibilidad de que se configure ésta hipótesis o la mujer   gestante alega estar incursa en ella, precisamente con el fin de determinar si   se cumple el requisito impuesto en la sentencia C-355 de 2006 consistente en una   certificación médica. Tales protocolos deben se integrales, es decir,   incluir una valoración del estado de salud mental pues la sentencia C-355 de   2006 concluyó que el peligro para la misma también es fundamento para una   solicitud de IVE”. (Subrayado fuera de texto original)    

111.       Posteriormente, la Sala Novena de   Revisión profirió la sentencia T-636 de 2011, en la que analizó el caso de una   mujer que solicitó la realización del aborto argumentando que consumía   medicamentos que la ponían en un alto riesgo de que el feto presentara graves   malformaciones. Durante el trámite de revisión se verificó por parte de la Corte   que la accionante se había realizado estudios que mostraban que su embarazo era   normal y había decidido llevarlo a término, por lo que se terminó declarando la   carencia actual de objeto por hecho superado. En esta providencia se reiteró la   regla según la cual las exigencias adicionales a las dispuestas en la sentencia   C-355 de 2006 implicaban la vulneración de los derechos de la mujer;   específicamente, exigir una providencia judicial que ordenara la realización del   aborto desconocía la jurisprudencia de la Corte en la materia.    

Adicionalmente, señaló la Corte en este pronunciamiento que no existe   una limitación en el ordenamiento frente a la edad gestacional límite para la   realización del aborto, y que cualquier decisión en tal sentido quedaba atada al   concepto médico, que debía atender las circunstancias y especificidades de cada   caso estudiado. Al respecto manifestó: “[s]olo los conceptos médicos   determinan cuándo es procedente la intervención en cada caso concreto. Si la   experiencia enseña que a los seis meses no es aconsejable la intervención, ello   debe ser establecido por los médicos tratantes, y no por la EPS de manera   abstracta”.    

112.       Posteriormente, en sentencia T-841   de 2011, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional analizó el caso   de una menor de 12 años que solicitó la práctica del aborto, contando con 19   semanas de gestación al momento de la interposición de la acción de tutela. La   menor tenía un certificado médico que dictaminaba “riesgo para la salud como   consecuencia de la continuación del embarazo. Concretamente señaló que estaba en   riesgo su salud emocional ya que observó “frustración y depresión” y su salud   física por el peligro de “complicaciones obstétricas””[105].   Posteriormente, un médico psiquiatra reafirmó el dictamen, aludiendo a “una   “reacción depresivo-ansiosa” al embarazo no deseado y determinó que “la   continuidad del mismo afecta su salud mental””[106]. Los   dictámenes médicos habían sido emitidos por profesionales no adscritos a la EPS   encargada del servicio de salud de la menor, por lo que esta se negó a realizar   el procedimiento, argumentando que estudiaría el caso dentro de los 15 días   asociados con la contestación del derecho de petición. Vencidos los mismos, la   accionante se vio obligada a interponer la acción de tutela.    

En esta providencia se reiteraron las consideraciones que sobre la   carencia actual de objeto que se realizaron en la sentencia T-585 de 2010 (ver   supra.  numeral 110), el derecho   al aborto como derecho fundamental autónomo y las reglas dispuestas en la   sentencia T-388 de 2009 frente al manejo de las solicitudes de aborto (ver   supra. numeral 109). Dado que la   causal invocada por la menor en su solicitud de tutela se basó en el peligro   para su salud física o mental, se analizó la causal, destacándose que dicha   causal “no cobija solamente la protección de su salud física sino que también   se extiende a ‘aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental”[107].   Frente al requisito para acreditar la ocurrencia de la causal destacó que “[e]n   los casos de peligro para la vida y la salud integral de la mujer gestante la   Corte precisó que el único requisito que se puede exigir para acceder a su   petición de IVE es un certificado médico. Específicamente en la hipótesis de   afectación de la salud mental, en la sentencia T-388 de 2009 esta Sala subrayó   que está terminantemente prohibido descalificar conceptos médicos expedidos por   psicólogos pues la Ley 1090 de 2006 les reconoce el status de profesionales de   la salud”[108].    

Señaló la Corte en dicha providencia que cada una de las hipótesis   despenalizadas es autónoma e independiente, y por consiguiente los requisitos   exigidos para cada una de ella son específicos; así mismo, resaltó que en   ausencia de una norma legal que establezca una restricción o límite de tiempo   para las causales de aborto despenalizadas, no se pueden imponer entonces   obstáculos o barreras para la práctica de las mismas. Por último, en lo que   respecta al derecho al diagnóstico, enfatizó la Corte que cada prestador de   servicios de salud debe contar con un protocolo para la atención pronta de las   solicitudes que requiere una valoración del estado de salud de la madre gestante   integral, es decir, una valoración tanto física como psicológica, determinando   en este caso la existencia de obligaciones positivas por parte de los   prestadores para determinar si ante una solicitud de aborto por la causal de   peligro para la salud o la vida de la madre, pues la alegación de la misma los   obliga a investigar a través de exámenes y rasgos clínicos, la eventual   configuración del peligro alegado por la mujer solicitante.    

En el caso concreto analizado, determinó que la actitud omisiva de la   EPS demandada generó la vulneración del derecho fundamental al aborto invocado   por la menor debido a que: (i) la EPS demandada tardó más de 16 días para dar   respuesta a la solicitud de la niña, y sólo programó la atención un mes después,   ante solicitud de la madre de la menor. El término tan prolongado para atender   la solicitud representa una vulneración del derecho de la mujer al aborto; (ii)   se impusieron barreras de acceso al aborto, puesto que se exigieron tardíamente   la historia clínica de la menor y la convalidación de los conceptos ante médicos   adscritos a la EPS. Estas exigencias podrían resultar válidas, pero la demora en   tramitarlas implicó una afectación del derecho al aborto, más grave si se tiene   en cuenta que existían ya dos conceptos médicos a favor de la realización del   aborto solicitado; (iii) si bien se realizó una junta maternofetal para evaluar   la situación médica de la menor, esta se hizo más de mes y medio después de la   solicitud, cuando ya no resultaba conducente para el manejo del caso. Con base   en lo anterior, la Corte procedió a ordenar la atención médica integral,   teniendo en cuenta que se produjo en nacimiento del bebé, y condenó a la entidad   prestadora de salud por los perjuicios que se le ocasionaron a la menor.    

113.       Posteriormente la Sala Cuarta de   Revisión de la Corte Constitucional profirió la sentencia T-959 de 2011, en la   que analizó el caso de una mujer que solicitó la realización del aborto ante   hallazgos ecográficos que señalaban que el feto sufría de malformaciones debidas   al síndrome de Arnold-Chiary Tipo II. La mujer alegó que se encontraban   configurada dos causales de atipicidad de las delineadas en la sentencia C-355   de 2006, la relativa al peligro para su vida y su salud y la inviabilidad del   feto; la acción de tutela se presentó cuando la accionante tenía 29 semanas de   gestación, y el procedimiento se realizó en la semana 31 de gestación. En   consecuencia, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado.    

114.        La Sala Octava de Revisión   profirió luego la sentencia T-627 de 2012, en la que se ocupó de “las   supuestas violaciones o amenazas que los demandados [el Procurador General   de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, la Procuradora Delegada para la   Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, Ilva   Myriam Hoyos Castañeda, y la Procuradora Delegada para la Función Pública, María   Eugenia Carreño Gómez] han hecho, en ejercicio de sus funciones, a los   derechos reproductivos de las mujeres, uno de los cuales es el derecho a la   información en materia reproductiva”. En esta providencia se reiteró la   línea jurisprudencial antes reseñada, en especial los contenidos de la sentencia   C-355 de 2006, T-388 de 2009 y T-585 de 2010. Dentro de lo más relevante para el   caso sub judice, de esta providencia destaca la configuración de un   derecho a la información en materia reproductiva[109], y la   reiteración la naturaleza del derecho al aborto como fundamental, en los casos   delimitados en la sentencia C-355 de 2006.    

115.       Posteriormente, la Sala Tercera de   Revisión profirió la sentencia T-532 de 2014, que se ocupó del caso de una mujer   de 31 años, madre de una menor de 6 años, que afirmaba no encontrarse “ni   psicológica ni económicamente preparada para afrontar lo que significa tener   otro hijo”. Ya con 17 semanas de embarazo, la accionante acudió a una IPS,   solicitando la realización del aborto por encontrarse en riesgo su salud   emocional, atravesando varias fases de evaluación de su condición. Finalmente,   cuando la accionante ya contaba con 22 semanas de gestación, obtuvo la   autorización de parte de su EPS para la realización del procedimiento, pero este   no se pudo llevar a cabo por cuando se argumentó en el hospital al que la   remitieron que el procedimiento a realizar era un feticidio, y no un aborto, que   inicialmente había solicitado. Durante el trámite de revisión se verificó la   carencial actual de objeto, dada la imposibilidad de la madre de acceder a los   servicios de salud en oportunidad, recordando las sentencias T-209 de 2008,   T-946 de 2009 y T-585 de 2010[110].    

En consecuencia, la Sala Tercera encontró que se ha exigido que este   tipo de solicitudes “deben ser resueltas con la mayor prontitud y celeridad   posibles, dada la naturaleza y complejidades propias que plantea de este asunto”[111] y   estimó que cinco días resultaban, en principio, un plazo razonable para hacerlo;   determinó también que, para dar respuesta eficiente a las solicitudes para la   realización del aborto, era importante considerar la edad gestacional, pues   entre más avanzado el embarazo, más pronto debería atenderse la solicitud de la   mujer, teniendo en cuanta que “cada día que pasa en el desarrollo del   embarazo hace más riesgosa y compleja su interrupción”[112].    

Por lo demás, recordó la Corte que la sentencia C-355 de 2006 no definió   un criterio temporal para la realización del procedimiento, y conceptuó que “este   es un asunto que debe ser fijado por el legislador al momento de dictar las   reglas a las que se sujeta este tema”; y reiteró lo dispuesto en la   jurisprudencia en el sentido de que se debe dejar al criterio científico de los   médicos o profesionales tratantes y al consentimiento de la madre, los   potenciales efectos de la práctica del aborto en la etapa gestacional que se   encuentre la madre.    

G.          SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO    

116.       Es necesario destacar que SaludCoop EPS se   abstuvo de contestar la tutela y guardó silencio durante el trámite,   circunstancia que activa la presunción de veracidad dispuesta en el artículo 20   del Decreto 2591 de 1991, en lo referente a ella. Por lo anterior, se destaca en   esta sentencia que los hechos que se presentan reflejan lo probado en el   proceso, sea vía medio de prueba, o bien por aplicación de la presunción de   veracidad antes aludida.    

117.       El 22 de diciembre de 2014, Rosa acudió a la EPS SaludCoop   para determinar si se encontraba embarazada. Luego, en desarrollo de los   controles prenatales a cargo de la EPS, se enteró que el niño que esperaba   sufría de malformaciones compatibles con hidrocefalia. El diagnóstico se realizó   el 28 de mayo de 2015 y, 14 días después, el 11 de junio de 2015, citaron a la   accionante a control en la Unidad de Alto Riesgo Materno de la EPS demandada. En   dicho control se ordenó la realización de una ecografía de detalle, que se   practicó 25 días después, es decir, el 7 de julio de 2015, y se verificó la   existencia de malformaciones en el feto. Para ese momento, la accionante ya   contaba con 27 semanas de embarazo y fue informada de la posibilidad de acudir   al aborto.    

118.       En lugar de recibir   atención en la Unidad de Alto Riesgo Materno de SaludCoop EPS, o ser formalmente   remitida a otra institución prestadora de salud, una ginecóloga de la   institución instruyó a la señora Rosa para que acudiera por el servicio de   urgencias al Hospital de San José para que atendieran la solicitud de aborto.    

119.       Esta circunstancia   obligó a la accionante a dirigirse a una nueva institución y a reiniciar el   procedimiento de diagnóstico y atención. El Hospital de San José, el 9 de julio   de 2015, evaluó a la paciente, y le brindó información sobre el procedimiento a   seguir, indicándole que debía realizar una solicitud formal para la realización   del procedimiento y tramitar ante la EPS la respectiva autorización. Ahora bien,   el mismo día, la accionante radicó la solicitud para la realización del aborto   argumentando la ocurrencia de dos de las causales de exclusión de tipicidad   delineadas por la sentencia C-355 de 2006: (i) la “[g]rave afectación mental”   que impactaría su salud; y (ii) la inviabilidad del feto “[p]or la grave   malformación […] que se evidencia en las distintas ecografías y   diagnósticos”. Hay que destacar que la accionante advirtió en su escrito a   la EPS que requería la realización de un procedimiento especial y ágil, dado lo   avanzado de su embarazo.    

120.       La definición del asunto   por parte del Hospital de San José se dio el 13 de julio de 2015, momento en el   que la accionante fue atendida simultáneamente por los servicios de trabajo   social, psiquiatría y urgencias, que la orientaron sobre el aborto, la evaluaron   médicamente, y con base en ello, determinaron la conducta a seguir en su caso,   identificando que se configuraba la causal de grave afectación a la salud mental   de la accionante. Sin embargo, informó el Hospital de San José que el   procedimiento no se podía realizar en dicha institución porque por lo avanzado   del embarazo se requería la práctica de un “feticidio”, frente al cual el   Hospital no contaba con capacidad técnica. Verificado lo anterior, el Hospital   de San José informó a la EPS respecto de la imposibilidad de realizar el   procedimiento aborto y remitió a la accionante a SaludCoop, para que se le   asignara otro prestador que si estuviera capacitado para la realización del   procedimiento en avanzada edad gestacional.    

121.       El 21 de julio de 2015, mediante comunicación   escrita la EPS SaludCoop informó a la accionante que no contaba en su red con   prestadores que pudieran atender la solicitud de IVE, dadas las condiciones de   la gestante, y que tampoco había logrado que un prestador externo programara la   realización del aborto.    

122.       En el presente caso, como se   expuso, la accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales y solicitó   en su acción de tutela como   medida cautelar que SaludCoop EPS procediera a realizar de forma inmediata la   interrupción voluntaria del embarazo en una IPS donde realicen dicho   procedimiento. Como pretensión principal solicitó que: (i) se le ordene a   SaludCoop EPS que le garantice el acceso real e inmediato a la salud en   condiciones integrales; (ii) el servicio solicitado sea prestado por urgencias   desde el ingreso hasta su culminación, con incapacidad y entrega de los   medicamentos que requiera en su recuperación; y (iii) SaludCoop EPS le brinde   todo el acompañamiento anterior y posterior al procedimiento, que llegara a   requerir.    

123.       Como se puede verificar del   recuento de los hechos, el 9 de septiembre de 2015, antes de proferida la   sentencia de segunda instancia, el parto tuvo lugar, naciendo producto del mismo   un niño. Esta circunstancia fue comunicada a la Corte Constitucional por la   apoderada de la accionante y La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres en   escrito radicado el 27 de abril de 2016. Teniendo en cuenta lo anterior, debe la   Corte proceder a analizar si existe una carencia actual de objeto.    

124.       En virtud de lo dispuesto en el numeral 123, determina la Sala que   se configura en este caso particular una carencia actual de objeto, dada la   imposibilidad de la accionante de acceder a los servicios médicos requeridos a   tiempo. De conformidad con lo dispuesto en la Sección II.D de esta sentencia,   la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que en aquellos   eventos en los cuales la pretensión fue satisfecha o se consumó la vulneración   de derechos fundamentales, la acción de tutela pierde eficacia, inmediatez y   justificación constitucional, razón por la cual, en este caso la Sala declarará   la carencia actual de objeto.    

125.       En este mismo sentido, dando   aplicación a los precedentes jurisprudenciales a esta situación -en especial lo   dispuesto en las sentencias T-946 de 2008, T-585 de 2010, T-841 de 2011 y T-532   de 2014, esta Sala debe indicar que ante el nacimiento del niño se presenta en   este caso una carencia actual de objeto[113],   por lo mismo, no resulta posible “emitir orden judicial alguna para   retrotraer la situación”[114]  a su estado anterior, y procede la negación del amparo frente a la realización   del procedimiento médico conducente al aborto.    

126.       No obstante, como se dijo, por no compartir la Sala lo decidido en su   totalidad en las sentencias de instancia impugnadas, de conformidad con el   criterio que ha venido siendo aplicado en varias sentencias de esta Corte[115], según el cual, no se puede confirmar   un fallo que se aparta de los postulados de la Constitución, en la parte   resolutiva de esta sentencia procederá a confirmar parcialmente los fallos   mencionados y declarará la carencia actual de objeto. En este sentido, la   sentencia T-271 de 2001 expresó:    

“(…) 4. Sobre la   sustracción de materia. La Sala no comparte la   argumentación hecha por el juez de instancia para denegar la tutela solicitada   por la señora Ana Hermencia Solano Jiménez, y procederá a revocar el fallo   objeto de revisión. No confirma el fallo porque la tutela ha debido ser   concedida. No obstante, la Corte no se pronuncia de fondo, pues en el presente   caso hay carencia de objeto por sustracción de materia, toda vez que el   Instituto de Seguros Sociales ya expidió la autorización para la práctica de la   cirugía requerida por la madre de la peticionaria. No existe al momento en que   se produce este fallo, razón alguna para impartir una orden al ente accionado.    

“En estos casos,   la técnica empleada es que la decisión de instancia es confirmada, pero por las   razones expuestas por la Corte. Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no   es lo procedente. Por eso, la técnica que se empleará en la parte resolutiva   será la de revocar y declarar la carencia de objeto.”    

127.       Lo anterior, por cuanto, como ha   quedado claro de la reiteración de jurisprudencia, el derecho fundamental a la   IVE no se reduce a la realización de un procedimiento médico, sino que también   supone componentes básicos de información, accesibilidad y disponibilidad, que   tienen que ver directamente con la oferta de los servicios por parte de los   agentes del sistema de salud. En este sentido, procederá la Sala a analizar el   caso concreto frente a dichos componentes, teniendo en cuenta las circunstancias   relacionadas con la atención médica y administrativa de la solicitud del   procedimiento por parte de la accionante.    

Configuración y   titularidad del derecho fundamental a la IVE por parte de la accionante    

128.       Como quedó expuesto en el recuento   de los hechos de la presente tutela, en el caso concreto se alegaron dos de las   causales contempladas en la sentencia C-355 de 2006: (i) la existencia de   malformaciones del feto que harían inviable su vida, y (ii) el peligro para la   salud mental de la madre. Siguiendo la reiterada jurisprudencia de la Corte,   cada una de las causales invocadas por la accionante para la realización del   procedimiento, será analizada de manera independiente, ya que las situaciones   delimitadas en la sentencia C-355 de 2006, tienen carácter autónomo e   independiente y por tanto, no se podrá por ejemplo, exigir la concurrencia de   causales, sin que esto quiera decir que no puedan coexistir.    

129.       Frente a la inviabilidad del   feto, conviene destacar que con base en lo expuesto en la jurisprudencia   esta causal tiene dos requisitos para su configuración: (i) la verificación de   la existencia de una malformación; y (ii) la inviabilidad de la vida de la   criatura por causa de la misma. En este sentido, la sola verificación de la   existencia de una malformación no es suficiente para la activación de la causal   de atipicidad de la sentencia C-355 de 2006, y tampoco lo es la mera expresión   de la voluntad de la mujer para terminar su embarazo, requiriéndose como   requisito sine qua non para la configuración de la causal el concepto   médico que indique la inviabilidad del feto, pues sólo con esta verificación se   puede decir que el deber de protección de la vida del nasciturus pierde   peso, al ser evidente médicamente que es improbable su supervivencia[116].    

Ahora bien, este concepto médico, ha establecido la Corte, debe atender   a los estándares éticos de la medicina, y ser completo, en el sentido de   comprender los dos requisitos exigidos para la configuración de la causal, es   decir, la verificación de la existencia de la malformación, y la calificación de   la misma como incompatible con la vida del feto. Los médicos en estos casos,   como bien lo estableció la sentencia C-355 de 2006, deben sopesar las   circunstancias médicas del nasciturus y determinar una probabilidad   razonable de que no sobrevivirá por causa de las afecciones que padece. Esta   doble verificación asegura la eficacia de la ponderación establecida por la   Corte en la sentencia C-355 de 2006, donde el derecho a la vida de la madre   prima sobre una expectativa razonablemente lejana de vida de la criatura.    

Con base en lo anterior, bajo esta causal los operadores o prestadores   del servicio de salud, sólo podrán exigir una certificación médica otorgada   conforme a los estándares éticos de su profesión, verificando que en la misma se   evidencie la malformación del feto y la inviabilidad de la vida de la criatura   por sí misma.    

En el caso sub judice, la certificación médica a la que se   refieren las sentencias C-355 de 2006, T-209 de 2008, T-388 de 2009 y T-585 de   2010[117],   nunca se expidió, pues aunque se aportaron pruebas y diagnósticos clínicos que   muestran la existencia de la malformación, ninguno de los médicos tratantes   expuso cómo la malformación del feto implicaría su inviabilidad. Aún más, el   hecho de que la criatura naciera y sobreviviera, permite a la Corte apreciar que   en este caso, esta primera causal alegada no se configuró. Por lo anterior, no   resultaba posible ni para la EPS SaludCoop, ni para los jueces de instancia, dar   por cumplido el requisito de la certificación médica, para activar el derecho   fundamental a la IVE bajo la causal de grave malformación del feto que haga   inviable su vida.    

130.       Sin embargo, como se anotó en el   recuento de los hechos, la accionante invocó una segunda causal para la   realización del aborto, a saber, la existencia de un peligro para su salud   mental que representaba su embarazo, teniendo en cuenta las especiales   circunstancias del nasciturus.    

Respecto de esta causal conviene destacar que el peligro para la vida o   la salud de la mujer a la que se refirió la Corte en la sentencia C-355 de 2006,   comprende no solo los aspectos físicos sino también el aspecto mental o   psicológico de la madre. Desde un principio, la jurisprudencia incluyó dentro   del concepto de vida y salud algo más que lo material, físico o biológico, pues   la Corte consideró que “el derecho a la salud es un derecho integral que   incluye el concepto de salud mental y física”[118]. En este sentido, las   afectaciones que se proyectan sobre el plano psicológico de una mujer   embarazada, tienen relevancia desde el punto de vista del derecho fundamental a   la IVE, como lo reconoció esta Corte no solo en la sentencia de   constitucionalidad a partir de la que se configuró el derecho fundamental al   aborto, sino en providencias de tutela que posteriormente precisaron las   circunstancias y requisitos exigibles para la aplicación de esta causal como   excluyente de tipicidad.    

131.       Tal como ocurre con la causal de   inviabilidad del feto, la causal de peligro para la vida o salud de la madre   requiere de un concepto médico para la verificación de la circunstancia que   activa el derecho fundamental a la IVE, pues solo mediante la misma “se salvaguarda la vida en gestación y se   puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de   aborto no puede ser penado”[119].   No basta entonces con la expresión de   la voluntad de la mujer embarazada para la activación del derecho, sino que esa   voluntad positiva para la realización de la interrupción voluntaria del   embarazo, debe estar acompañada por un concepto médico para proceder a la   realización del procedimiento.    

132.       En el caso concreto se verifica que   fue la médica psiquiatra Juana Atuesta, adscrita al Hospital de San José, quien   emitió un concepto positivo para la realización del procedimiento de   interrupción voluntaria del embarazo, pues de acuerdo con los estándares éticos   de su profesión determinó que existía una afectación de la salud mental de la   madre[120]  que implicaba la necesidad de realizar el procedimiento, lo que aunado al   consentimiento de la madre para la realización del mismo, perfeccionó el derecho   fundamental a la IVE que reclamaba la accionante. En este sentido, encuentra la   Sala que se cumplió el requisito para la configuración de la causal de peligro   para la salud y la vida de la madre, invocada por la accionante, y por lo mismo,   surgió el derecho fundamental invocado y cuya protección se solicitó mediante de   la acción de tutela que se analiza.    

133.       No obstante en el presente caso, no   se configuraron los requisitos para demostrar la causal referente a la   inviabilidad del feto, la Sala considera de relevancia mencionar que en aquellos   casos en los que se evidencie una coexistencia de causales, los operadores o   prestadores del servicio de salud, no podrán imponer exigencias no previstas o   dilaciones para proteger el derecho fundamental a la IVE. Así mismo, cuando una   mujer desea interrumpir su embarazo, los operadores o prestadores del servicio   de salud tienen la obligación de identificar si su situación se enmarca en   alguna de las causales contempladas en la sentencia C-355 de 2006, y en el   evento en el que se evidencie la coexistencia de dos o más causales, deberá   proceder a dar aplicación a aquella que exija menos requisitos y/o que suponga   menos cargas para las mujeres. Esto es, ante la coexistencia de dos o más   causales, es necesario que el operador o el prestador del servicio de salud   aplique aquella que resulte más favorable y oportuna para la mujer[121].    

134.       Verificada la configuración y la   titularidad del derecho fundamental a la IVE por parte de la accionante, bajo la   causal de peligro para la vida o salud de la mujer, a continuación la Sala   analizará el cumplimiento de las cargas derivadas del derecho fundamental a la   IVE que surgen para los prestadores del servicio de salud, y adoptará las   medidas correspondientes a los hallazgos con respecto a las obligaciones y su   cumplimiento por parte de agentes del sistema de salud.    

Información,   disponibilidad y accesibilidad del aborto en el sistema de salud    

135.       Dos fueron los agentes del sistema   de salud que tuvieron que ver con la atención de la accionante en el caso   analizado: (i) el Hospital de San José, y (ii) la EPS SaludCoop. Como se   evidenció anteriormente, la atención en el Hospital de San José inició por una   consulta a través del servicio de urgencias, en la que la accionante planteó su   situación y mostró su intención de practicarse el aborto.    

136.       Ante la solicitud, el Hospital   atendió a la accionante, la informó y orientó sobre los procedimientos internos   a agotar pidiéndole realizar una solicitud formal a su EPS y obtener una   autorización por parte de esta. Posteriormente, y menos de cinco días después de   acudir por primera vez a consultar al Hospital sobre el aborto, este atendió a   la señora Rosa por parte de tres de sus servicios, a saber, trabajo social,   psiquiatría y la atención médica por urgencias. En dicha atención no solo la   valoró de manera muy completa, sino que la ilustró sobre el derecho al aborto.   Producto de la atención se certificó la ocurrencia de la causal de peligro para   la salud psicológica de la madre y conceptuó, siguiendo un criterio científico   razonable, que no podrían realizar el procedimiento por incapacidad técnica del   Hospital, dado lo avanzado de la gestación, y no ser prestador del servicio   requerido para la red de la EPS SaludCoop. Por lo cual, puso en conocimiento de   la EPS SaludCoop dicha situación, para que ésta pudiese asignar otro prestador   del servicio de salud, para atender la solicitud de la accionante.    

137.       Conviene en este punto anotar que   no son los jueces de tutela, ni la Sala de Revisión de la Corte Constitucional,   los capacitados para evaluar la suficiencia y corrección de las razones   científicas alegadas por el Hospital para no proceder a la realización del   procedimiento. Lo que se conoce en esta sede es que el Hospital no contaba con   la capacidad técnica para la atención de la paciente, situación que expuso de   manera oportuna frente a la solicitud de la accionante, destacándose que la EPS   SaludCoop no cuestionó las razones expuestas por el Hospital de San José, por lo   que se entiende que aceptó las razones expuestas por él para abstenerse de   practicar el aborto solicitado.    

138.       Hasta aquí, la Sala considera que   el Hospital cumplió con la carga que le imponía el componente de   accesibilidad e información, al: (i) atender oportuna y adecuadamente la   solicitud de aborto por parte de la accionante; (ii) brindar a la solicitante   los caminos de la evaluación física, de salud mental y de trabajo social para   verificar la intención expresada por la mujer embarazada para la realización del   procedimiento; (iii) al exponer de manera razonada las causas científicas para   no realizar el procedimiento, destacando la incapacidad técnica del Hospital   para realizar el procedimiento que requería la señora Rosa dado lo avanzado de   su gestación; (iv) no haber discriminado a la demandante por razón de su   solicitud de aborto, brindándole lo necesario para el diagnóstico adecuado; y   (iv) al transferir la solicitud de aborto de la accionante a la EPS SaludCoop,   para que esta entidad la atendiera a través de otros prestadores de su red que   si estuvieran capacitados para realizar dicho procedimiento.    

139.       En cuanto al componente de   disponibilidad  del servicio destaca la Sala que el Hospital se mostró dispuesto a evaluar la   situación de la accionante e incluso a practicar el procedimiento. Sin embargo,   ante las circunstancias del caso determinó la imposibilidad técnica de realizar   la interrupción voluntaria del embarazo por lo avanzado de la gestación,   situación que no se opone al componente de disponibilidad, puesto que la EPS,   debe contar con una amplia red de prestadores, y por consiguiente en el caso   concreto, SaludCoop EPS debería haber tenido otros prestadores con capacidad   técnica para realizar el procedimiento.    

140.       Sobre la base de lo   anteriormente expuesto, es posible concluir que en la atención llevada a cabo   por el Hospital de San José a la accionante, se atendieron los requisitos   jurisprudenciales predicables al caso concreto, y por lo mismo, se respetó el   derecho fundamental al aborto de la señora Rosa, por parte de dicha entidad.    

141.       Otra situación muy   diferente se tiene con respecto a la EPS SaludCoop. De acuerdo a las pruebas que   obran en el expediente, dicha entidad a través de sus profesionales adscritos   conoció de las malformaciones del feto en el embarazo de la señora Rosa desde la   semana 20 de la gestación, sin que conste en el expediente prueba de un manejo   diligente de la situación. Según la accionante, la siguiente atención relevante,   teniendo en cuenta la solicitud de aborto, ocurrió 7 semanas después, cuando ya   el embarazo se encontraba en una fase en la que el procedimiento representaba un   mayor riesgo para la madre.    

En el relato de la accionante, que se presume cierto   dado que la EPS SaludCoop guardó silencio en el presente trámite, el diagnóstico   se dio el 28 de mayo de 2015 y luego se le brindó atención en la Unidad de Alto   Riesgo Materno de la EPS, que ordenó una ecografía de detalle que solo se   realizó 25 días después de ordenada. Esta atención es a todas luces inoportuna e   inadecuada dada la situación de la accionante, que desde el punto de vista de la   realización de un aborto se agrava el 8 de julio de 2015, ya bastante tarde en   la gestación, cuando a la accionante la envían a otro prestador con la excusa de   acudir por vía de urgencias a la realización del procedimiento.    

142.       En el presente caso, la   EPS SaludCoop evidenció una de total desatención a las reglas que de manera   precisa y reiterada se han elaborado por parte de esta Corte, para la atención   de las solicitudes de realización del procedimiento de interrupción voluntaria   del embarazo, en las que se predica la oportunidad en la atención como uno de   los principales deberes de parte de los agentes del sistema para evitar la   vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres que tengan derecho a la   IVE. La atención primaria en este caso falló por completo, derivando de ello   falta de información y accesibilidad del mencionado derecho a la   IVE, pues para el momento del diagnóstico de la hidrocefalia del nasciturus  por parte de la entidad, ésta dio un manejo que impidió a la accionante conocer   el verdadero alcance de la situación del feto, los riesgos para su salud y   entender el impacto de la situación desde el punto de la mujer embarazada.    

143.       Sumando a que la   ausencia de diagnóstico adecuado impedía a la accionante reconocer su verdadera   situación, la EPS y sus profesionales, conocedores de la gravedad del caso, se   abstuvieron de orientar adecuadamente a la señora Rosa frente a las   posibilidades a su alcance, y en concreto, omitieron cualquier referencia a la   posibilidad de practicarse una interrupción voluntaria del embarazo. Más   adelante, cuando la gravedad del caso fue evidente y la accionante por sus   propios medios obtuvo la información que requería sugiriendo para indagar sobre   la posibilidad de practicarse un aborto, la respuesta de la EPS SaludCoop fue la   de desentenderse de la situación, pues contrario a lo que dictarían los   protocolos razonables de atención médica –que obligarían a una remisión directa   a un prestador de la red que estuviera en capacidad de diagnosticar y atender un   aborto-, se la libró a su suerte, obligándola a reiniciar la atención a través   de un servicio de urgencias. Por fortuna para la accionante, el Hospital de San   José la atendió adecuadamente, pero por decir lo menos, la EPS SaludCoop   arriesgó la salud y la vida de la paciente al cesar su atención y eludir un   manejo directo de su situación, obligándola a retirarse de una unidad   especializada en riesgo materno, para en su lugar acudir a un servicio de   urgencias que podía o no estar capacitado para el manejo de su caso. Lo adecuado   en este caso hubiera sido iniciar un manejo integral de la paciente desde el   momento mismo de la verificación del diagnóstico, no así someterla a esperas   ilógicas e incompatibles con su situación, y mucho menos sacarla del servicio   para reiniciar su atención por vía de un prestador que se enteró del caso no por   remisión formal, sino por la presentación de la paciente en el servicio de   urgencias ya demasiado tarde para la realización del aborto de acuerdo a las   condiciones técnicas del centro asistencial.    

144.       Adicionalmente, del   acervo probatorio se puede evidenciar que la EPS SaludCoop incumplió el   requisito de disponibilidad en la atención de la solicitud de aborto,   pues cuando el Hospital de San José le comunica su incapacidad de atender el   requerimiento de la accionante, se revela la insuficiencia de la red de   prestadores de la entidad, que no cumple con los requisitos jurisprudenciales en   tanto no cuenta con un agente en condiciones para dar trámite a una solicitud de   aborto de una mujer en avanzado estado de gestación, pero que cuenta con un   concepto médico que evidencia el peligro que su embarazo representaba para su   salud mental.    

145.       Frente a la disponibilidad de prestadores del servicio de salud, es   necesario recordar que desde la sentencia C-355 de 2006 se estableció para las   EPS la obligación de contar en su red con prestadores capacitados para la   realización del aborto en las condiciones delineadas en la jurisprudencia, y que   la sentencia T-209 de 2008 fue clara en señalar que las EPS “deben tener de antemano claro, y definida la lista   correspondiente, que profesionales de la salud y en que IPS se encuentran, están   habilitados para practicar el procedimiento de IVE, a fin de que el transcurso   del tiempo no haga ineficaces los derechos fundamentales de las mujeres”[122]. Así   mismo, hay que reiterar que la jurisprudencia en vigor no impone límites a la   edad gestacional para la realización del procedimiento de aborto, siendo esta   una circunstancia que deben prever las EPS, y por lo mismo, es su deber contar   en su red con prestadores capacitados para la realización del procedimiento en   cualquiera de las etapas del embarazo.    

146.       En este sentido, el hecho de que la accionante estuviera en una etapa   avanzada del embarazo y que uno de los prestadores de la red no estuviera en   incapacidad de realizar el procedimiento requerido, no es excusa válida para   relevar a la entidad de su deber de realizar el procedimiento cuando se reúnan   los requisitos de la sentencia C-355 de 2006, así como tampoco de tener   previamente identificados los prestadores para atender abortos en etapas   iniciales o tempranas del embarazo, y también en etapas avanzadas,    teniendo en cuenta los protocolos adecuados científicamente a cada uno de los   escenarios.    

147.       Las omisiones que se mencionaron anteriormente, por parte de la EPS   SaludCoop, implicaron que en el presente caso ocurriera aquello que buscó   prevenir la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y es que por el paso del   tiempo en la búsqueda de un prestador del servicio de salud, se denegó   injustificadamente el derecho fundamental al aborto de una mujer, cobijada bajo   una de las causales descritas en la sentencia C-355 de 2006[123].    

148.       Como resultado de lo   anterior, considera la Sala que la EPS SaludCoop vulneró en este caso el derecho   fundamental a la IVE de la accionante, en tanto no atendió los componentes de   información, accesibilidad y disponibilidad, que han sido perfilados por esta   Corte en su jurisprudencia de tutela y en la sentencia C-355 de 2006.    

La medida a   adoptar ante la verificación de la vulneración del derecho fundamental a la IVE,   por parte de SaludCoop EPS    

149.       Ahora bien, considera   esta Sala que en el caso concreto debe aplicarse a la EPS SaludCoop la regla de   decisión que orientó la jurisprudencia de la Corte, cuando verificó la   existencia de una vulneración por parte de los prestadores del servicio de   salud, que al incumplir sus cargas y deberes mínimos, impidieron a mujeres que   tenían derecho al aborto su realización. En este sentido en las sentencias T-209   de 2008, T-946 de 2008 y T-841 de 2011, la Corte Constitucional encontró que   cuando se presentaba la vulneración de los derechos fundamentales de la   accionante, pero resultaba imposible restablecer el derecho vulnerado como   consecuencia de la carencia actual de objeto, lo conducente era dar aplicación a   lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, ordenando la   indemnización en abstracto a cargo de los responsables de la vulneración.    

151.       Ahora bien, respecto al   caso concreto se tiene que se ha verificado que: (i) la señora Rosa fue afectada   de manera manifiesta en su derecho fundamental a la IVE, puesto que se configuró   en su caso la causal de peligro para la salud mental de madre por causa del   embarazo, debidamente certificada por una médica psiquiatra, pero este no se   pudo realizar por la demora en el diagnóstico por parte de la EPS SaludCoop, el   manejo inoportuno del caso de la accionante, la falta de prestadores en la red   para la atención de solicitudes de aborto en mujeres con avanzado estado de   gestación, y la falta de identificación previa de prestadores para atender estos   últimos casos; (ii) la vulneración del derecho a la IVE de la señora Rosa fue   consecuencia de una acción clara y arbitraria de parte de la EPS SaludCoop,   entidad que sin explicación alguna demoró la atención requerida para un   diagnóstico oportuno, se abstuvo de realizar una remisión de la accionante a un   prestador capacitado para atender su solicitud de aborto, no previó incluir en   su red a prestadores capacitados para atender solicitudes de aborto en estados   avanzados del embarazo, y no identificó previa y adecuadamente agentes del   sistema que pudieran atender dichos requerimientos; (iii) la señora Rosa no   dispone de otro medio de defensa judicial eficaz para solicitar los perjuicios   que se le causaron por negársele el acceso al servicio legal de IVE que   solicitó, cumpliendo los requisitos exigidos según la sentencia C-355 de 2006.    

152.       De acuerdo con lo   anterior, considera la Sala que resulta procedente la condena en abstracto,   siendo responsable de la indemnización a la que haya lugar la EPS SaludCoop. No   corresponde en este caso declarar la solidaridad con otros prestadores   involucrados en el caso, esto es con el Hospital San José, puesto que como se   evidenció anteriormente, fue únicamente la EPS SaludCoop y los profesionales de   la salud adscritos a dicha entidad, quienes con sus omisiones desconocieron de   manera arbitraria los mínimos definidos por la jurisprudencia, necesarios para   la eficacia del derecho fundamental a la IVE en el caso concreto.    

En consecuencia, en la parte resolutiva de la presente   sentencia, se dispondrá la condena en abstracto, que implica que a través del   trámite incidental, el juez administrativo competente proceda a realizar la   liquidación correspondiente.    

153.       Sin embargo, no puede   dejarse de lado el hecho de que luego de la atención deficiente de la accionante   por parte de la EPS SaludCoop, e incluso luego de la sentencia de primera   instancia en tutela revisada en esta oportunidad, la Supersalud procedió a la   toma de posesión de esta entidad, para su liquidación.    

Con miras a garantizar el pago de la obligación   derivada de la condena en abstracto que prevé la jurisprudencia en casos como el   presente, resulta necesario ordenar al Agente Especial Liquidador a cargo del   proceso, la constitución de una “reserva   razonable con las sumas de dinero o bienes que proporcionalmente corresponderían”[125] a la indemnización de   los perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental al aborto,   como mecanismo para asegurar el reconocimiento y pago del monto tasado por la   jurisdicción de lo contencioso administrativo, luego del trámite incidental que   deberá surtirse dentro de los seis meses siguientes al fallo, de acuerdo a lo   establecido en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Esta reserva deberá   hacerse respetando la prelación que le correspondería a la respectiva acreencia,   y el pago de la misma deberá ser realizado por el Agente Especial Liquidador a   la accionante de forma preferente frente a los demás reclamantes de la misma   clase en el proceso de liquidación de dicha entidad.    

Esta interpretación de las normas aplicables al   proceso, busca que la especial circunstancia de la liquidación de la EPS   SaludCoop no constituya una limitante para la eficacia de las medidas de   indemnización de los perjuicios que se le causaron a la accionante, ante la   ocurrencia del nacimiento del niño y la imposibilidad de restablecer el derecho   fundamental al aborto. En consecuencia, las normas aplicables al proceso   liquidatorio deberán ser interpretadas teniendo en cuenta lo dispuesto en la   presente sentencia, y la obligación de dar vigencia a los derechos   fundamentales, entendiendo que en este caso las medidas de reparación son   esenciales para la realización de los mismos.    

154.       Por lo demás, como   consecuencia de la liquidación de la EPS SaludCoop resalta la Sala que dentro de   las órdenes proferidas por el juez de segunda instancia, los ordinales segundo, tercero y quinto se   refrieren a la prestación del servicio de salud, tanto para la madre como para   su hijo. Respecto de la realización de este derecho fundamental, la Sala se   permite reiterar la aplicabilidad del principio de continuidad en la prestación   del servicio de salud a aquellas ocasiones en las que la EPS a la que se le ha   ordenado la atención en sede de tutela es liquidada, o su licencia de   funcionamiento ha sido revocada, según dicho principio se plasmó en la sentencia   T-681 de 2014:    

“5. El   principio de continuidad en la prestación del servicio cuando se presenta un   traslado excepcional de los afiliados de una E.P.S. debido a que se le ha   revocado la licencia de funcionamiento o cuando ha sido ordenada su liquidación.    

El artículo 1º del Decreto 055 de 2007[126], dispone como   objetivo central el de “establecer las reglas para garantizar la continuidad del   aseguramiento y la prestación del servicio público de salud a los afiliados y   beneficiarios del régimen contributivo, cuando a una entidad promotora de salud,   cualquiera sea su naturaleza jurídica, se le revoque la autorización de   funcionamiento para administrar el régimen contributivo del Sistema General de   Seguridad Social en Salud o sea intervenida para liquidar por la   Superintendencia Nacional de Salud. Igualmente, aplicará a las entidades   públicas y a las entidades que fueron autorizadas como entidades adaptadas al   Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuya liquidación sea ordenada por   el Gobierno Nacional y a aquellas entidades que adelanten procesos de   liquidación voluntaria”.    

A su turno, el numeral 2º del artículo 4º del   mencionado decreto consagra que la entidad promotora de salud objeto de la   medida que revoca la autorización de funcionamiento decidirá a cual institución   deben ser trasladados los afiliados, decisión que debe adoptar y comunicar a la   entidad receptora en un término de 4 meses, plazo en el cual deberá implementar   los medios para realizar los procedimientos de salud que se encuentren aun   pendientes y autorizados, por lo que esta última, debe garantizar la prestación   del servicio a partir del momento en que se haga efectivo el traslado (numeral   3º)[127].    

Sobre este punto la Corte   ha sostenido que los afiliados al sistema no pueden verse afectados por los   inconvenientes de carácter presupuestal que atraviesen las E.P.S., porque los   pacientes no deben ver obstaculizado su procedimiento médico en razón de los   trámites internos que a nivel administrativo adelanten las entidades de salud[128].    

En esa medida, una E.P.S. que entra en liquidación debe asegurar la   continuidad en la prestación del servicio de sus beneficiarios, hasta que el   traslado a otra entidad se haya hecho efectivo y opere en términos reales[129].   Por su parte, la entidad receptora tiene la obligación de continuar con la   prestación de los servicios pendientes y autorizados.    

Lo anterior obedece a que los afiliados no deben ver afectados sus   derechos fundamentales por la negligencia y falta de previsión de la entidad   prestadora del servicio de salud, como tampoco pueden asumir por cuenta de la   imprevisión administrativa la obligación de desarrollar una serie de   procedimientos con el fin de obtener autorización para el suministro de   medicamentos o tratamientos médicos que requieran con urgencia o con ocasión de   una enfermedad ruinosa o catastrófica[130].    

En esa medida, debe entenderse que cuando se traslada a un usuario   de una entidad encargada del servicio de salud a otra, en razón de la   liquidación de aquella, y exista una orden previa para la prestación de   servicios (POS o no POS), por ejemplo decretada por un juez de tutela, la E.P.S.   receptora debe asumir la obligación impuesta y no puede justificar su negativa a   suministrar el servicio, con base en el argumento de que al no haber sido parte   en el proceso de tutela, tal imposición vulnera su derecho al debido proceso”   (subrayado fuera del texto original).    

155.       En el caso concreto se verifica que las medidas antes citadas fueron   dispuestas por el a quo mediante sentencia del 31 de agosto de 2015, es   decir, antes de la toma de posesión de SaludCoop EPS. En virtud de lo anterior,   las mismas constituyen “una orden previa para la prestación de servicios (POS   o no POS), por ejemplo decretada por un juez de tutela”[131], que   la EPS receptora de la madre y del niño ya nacido, debe asumir, y dicha EPS   receptora “no puede justificar su negativa a suministrar el servicio, con   base en el argumento de que al no haber sido parte en el proceso de tutela, tal   imposición vulnera su derecho al debido proceso”.  Igualmente, esta Sala considera importante destacar que la interpretación del   alcance de la orden segunda, antes citada, comprende no solamente la atención   inicial del niño, sino que ha de aplicarse a su situación el principio de   continuidad en materia de atención en salud. Así, la atención en salud derivada   de su situación al momento del nacimiento deberá ser atendida por la EPS a la   que se encuentre afiliado el niño ya nacido, en cumplimiento de la presente   sentencia de revisión de tutela.    

H.          SÍNTESIS DE LA DECISIÓN    

156.       En este caso particular,   le correspondió a la Sala determinar si ¿Se vulneró el derecho fundamental a la IVE invocado   por la accionante, al no practicarse el procedimiento que permitiese la   interrupción voluntaria del embarazo, a pesar de que la accionante había alegado   la ocurrencia de las siguientes causales (i) grave peligro para la vida de la   madre por afectación psicológica, e (ii) inviabilidad del feto? Así mismo, la Sala debe determinar ¿Sí   persiste la vulneración del derecho fundamental invocado por la accionante,   teniendo en cuenta que el niño ya nació? Al respecto es importante mencionar que la accionante   acudió a su EPS buscando atención médica producto de su embarazo. Durante el   mismo, y al acreditar mediante concepto de médico psiquiatra el peligro que la   gestación representaba para su salud mental, solicitó la realización de la   interrupción voluntaria del embarazo, la cual no pudo realizarse por el   incumplimiento de las cargas jurisprudenciales mínimas para la efectividad del   derecho fundamental a la IVE, identificadas en la jurisprudencia constitucional   a partir de la sentencia C-355 de 2006.    

157.       En concreto, SaludCoop   EPS desconoció sus deberes mínimos para la atención de solicitudes de aborto y   vulneró el derecho fundamental a la IVE de la accionante en tanto, de manera   clara y arbitraria: (i) demoró injustificadamente la atención completa y   oportuna de la paciente, evitando que conociera un diagnóstico en el momento   adecuado. Esto implicó que la solicitud de aborto sólo pudiera ser atendida en   una etapa avanzada de su embarazo, lo que dificultó la atención de la paciente;   (ii) se abstuvo de dar un manejo adecuado a la accionante, obligándola a   reiniciar el procedimiento de atención ante prestadores de la red de urgencias,   omitiendo atenderla de manera directa o remitirla a un prestador de su red   capacitado para la realización de la interrupción voluntaria del embarazo en   etapas avanzadas de gestación; (iii) no disponía la EPS en su red de prestadores   de los profesionales y entidades con la capacidad de realizar dicho   procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo a los que tienen derecho   las mujeres en los términos de la sentencia C-355 de 2006; y (iv) no había   cumplido el deber de identificar de antemano los prestadores de su red   capacitados para realizar dicho procedimiento a los que tienen derecho las   mujeres en los términos de la sentencia C-355 de 2006, para que con las demoras   administrativas no se impidiera el acceso al derecho a la IVE.     

158.       Se analizó también el   manejo del caso a cargo del Hospital de San José como institución prestadora del   servicio de salud, encontrándose que se acogió razonablemente a los lineamientos   jurisprudenciales aplicables al derecho a la IVE, cumpliendo especialmente los   deberes de diagnóstico, información, asesoría y atención adecuada de la   solicitante, emitiendo un concepto médico que daba cuenta de su incapacidad   técnica para la realización de la interrupción voluntaria del embarazo dado lo   avanzado de la gestación de la paciente, que sin embargo, no implicó la   vulneración de los derechos de la señora Rosa, en tanto la atención fue oportuna   y se le transfirió el caso a la EPS SaludCoop, que como quedó expuesto, no pudo   dar respuesta a una exigencia válida de realización del procedimiento de   interrupción voluntaria del embarazo por un actuar negligente y culpable.    

159.       De otro lado, se   verificó en sede de revisión que la señora Rosa dio a luz a su hijo el 9 de   septiembre de 2015.    

160.       Como resultado de la   aplicación de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de   esta sentencia,   observa la Sala lo siguiente:    

(a)  En tratándose de acciones de tutela que   busquen la protección del derecho fundamental a la IVE identificado por la   jurisprudencia constitucional a partir de la sentencia C-355 de 2006, el   nacimiento de la criatura conlleva la declaratoria de carencia actual de objeto   frente a la protección solicitada y la denegación del amparo por esta causa. De   acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte y atendiendo el derecho a la   dignidad del menor ya nacido, se reitera que “el alumbramiento de una   criatura, así sea en circunstancias adversas o indeseadas, no puede ser   calificada, bajo ningún supuesto, como el acaecimiento de un daño”[132].    

(b) No obstante lo anterior, la jurisprudencia   de esta Corte (ver supra. Sección II.D) señaló que si bien opera la carencia actual de objeto, la   Corte puede mantener la potestad de pronunciarse en el caso concreto si   considera que se deben incluir observaciones a los hechos del caso, manifestar   su disconformidad con los fallos de instancia, advertir la inconveniencia de   repetición, o revocar o confirmar los fallos de instancia si así lo considera.   Con base en lo anteriormente expuesto, en la medida en que la vulneración del   derecho fundamental a la IVE por parte de la EPS SaludCoop es manifiesta, se   hace necesario proceder a confirmar parcialmente las decisiones de instancia, y   realizar algunas advertencias adicionales a la entidad prestadora de servicios   de salud que debe dar estricto cumplimiento a los tratamientos que sean   requeridos.    

(c)   Sin perjuicio de las regulaciones de rango legal   o reglamentario que se produzcan frente al procedimiento de interrupción   voluntaria del embarazo por parte de las autoridades competentes, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido al alcance del derecho   fundamental a la IVE en las circunstancias descritas en la sentencia C-355 de   2006[133],   brindando tanto a sus titulares como a las entidades y personas involucradas en   su atención, lineamientos suficientes para acomodar su actuar de manera que este   derecho goce de verdadera eficacia. Los parámetros jurisprudenciales permiten   entonces, en sí mismos, guiar la atención, e identificar si la misma ha sido   adecuada.    

(d)  Dentro de estos parámetros, se destaca que los   operadores o prestadores del servicio de salud tienen la obligación de dar un   trámite ágil a solicitudes de procedimientos de interrupción voluntaria del   embarazo, en especial, en casos en los que el embarazo se encuentre en una etapa   de gestación avanzada. En estos casos, el diagnóstico oportuno de las   condiciones de la mujer y el nasciturus y de la viabilidad del   procedimiento por parte de los profesionales de la salud, deberá realizarse en   el menor tiempo posible. En el mismo sentido, ha identificado la jurisprudencia   de la Corte que los operadores o prestadores del servicio de salud, deben   abstenerse de imponer obstáculos o barreras a la práctica del derecho   fundamental a la IVE, incluyendo pero sin limitarse, la realización de juntas   médicas que dilaten tiempos, requerir consentimiento de los padres, requerir   órdenes adicionales de jueces, alegar objeción de conciencia colectiva, entre   otros.    

(e)   En el momento no existe limitación de carácter   temporal para la realización del procedimiento de interrupción voluntaria del   embarazo en las causales dispuestas en la sentencia C-355 de 2006, siendo   exigible incluso en etapas avanzadas del embarazo. En estas circunstancias, el   criterio médico es relevante para la determinación de la procedencia de la   realización del procedimiento, en especial frente al peligro que para la mujer   puede representar la realización del procedimiento, y el conocimiento informado   por parte de la madre de dicho peligro. En cualquier   caso, las EPS deben estar preparadas para atender solicitudes de aborto que se   encuadren en las situaciones identificadas en la sentencia C-355 de 2006, que   tengan que ver con embarazos en etapas avanzadas. Esto supone la disponibilidad   en sus redes de prestadores que estén en capacidad de atender esta eventualidad,   y por supuesto, la identificación previa de los mismos, para de ser conducente,   realizar el procedimiento en el menor tiempo posible.    

(f)    Siempre que los operadores o los prestadores del servicio de   salud, verifiquen la coexistencia de dos o más causales de las establecidas en   la sentencia C-355 de 2006, es necesario que el operador o el prestador del   servicio de salud aplique aquella que resulte más favorable y oportuna para la   mujer[134].    

(g)   Así mismo, se debe destacar que el derecho   fundamental a la IVE identificado por la   jurisprudencia constitucional a partir de la sentencia C-355 de 2006 no se agota   en la realización de un procedimiento médico; este derecho tiene también   componentes referidos a: (i) la información adecuada   sobre el derecho para la mujer; (ii) la accesibilidad a los servicios médicos,   psicológicos y de trabajo social, entre otros, necesarios para la realización   del mismo; y (iii) la disponibilidad de los servicios en caso de configurarse   las causales establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de   2006. En caso de encontrarse que los componentes de información, accesibilidad y   disponibilidad del derecho han sido desconocidos, procede la declaración del   daño consumado respecto de los mismos.    

(h)  En caso de identificarse que la causa de la   imposibilidad para la realización del procedimiento a la interrupción voluntaria   del embarazo es atribuible al actuar negligente y arbitrario de las EPS,   prestadores o médicos involucrados en la atención de la mujer que solicita la   realización de dicho procedimiento en las causales delimitadas por la sentencia   C-355 de 2006, habrá de analizarse si se reúnen las condiciones de aplicación   del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, que se refiere a las indemnizaciones   en abstracto que puede ordenar el juez de tutela. En caso de que se acrediten   las condiciones del referido artículo, resulta procedente ordenar la   indemnización en abstracto de los daños causados por la vulneración del derecho   fundamental a la IVE.    

(i)    Como se mencionó, en el caso concreto se   encontró que el actuar negligente y arbitrario de la EPS SaludCoop causó un daño   consumado frente a los componentes de información, accesibilidad y   disponibilidad del derecho fundamental a la IVE, por lo que, en aplicación del   precedente decantado de las decisiones de las Salas de Revisión de la Corte (ver   sentencias T-209 de 2008, T-946 de 2008 y T-841 de 2011), considera la Corte   pertinente condenar en abstracto a SaludCoop, con el fin de reparar los   perjuicios derivados de un actuar culposo que generó la vulneración del derecho   fundamental a la IVE. Esta orden no excluye la posibilidad de que la EPS   condenada, a través de las acciones ordinarias correspondientes, repita contra   los funcionarios involucrados en las omisiones antes identificadas.    

(j)    Teniendo en cuenta el estado de liquidación   en el que se encuentra la EPS SaludCoop, la Sala ordenará al Agente Especial   Liquidador a cargo del proceso a constituir una reserva razonable con las sumas   de dinero o bienes que proporcionalmente corresponderían a la indemnización de   los perjuicios derivados de la vulneración al derecho fundamental a la IVE. Así   mismo, advierte la Corte que la prestación del servicio de salud, tanto a la   accionante como a su hijo nacido, debe ser continua, y no puede excusarse la EPS   obligada a la prestación del servicio, con base en el argumento de no haber sido   parte en el proceso de tutela.    

161.       En consecuencia, aun   cuando la Corte Constitucional declarará la carencia actual de objeto dada la   imposibilidad de la accionante de acceder a los servicios médicos requeridos en   oportunidad, la Sala confirmará parcialmente los fallos de instancia en lo que   respecta a la denegación del amparo. Dada la manifiesta vulneración de los   componentes de información, disponibilidad y accesibilidad del derecho   fundamental a la IVE, procederá la Sala en la parte resolutiva a condenar en   abstracto a la EPS SaludCoop. Finalmente, teniendo en cuenta la condición de   liquidación en la que se encuentra la mencionada EPS, llama la atención la Corte   a la necesidad de que el Agente Especial Liquidador constituya una reserva, y a   la EPS receptora a que garantice la continuidad en la prestación del servicio de   salud, tanto para la accionante como para su hijo menor nacido.    

III.       DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República   de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

Primero.-   DECLARAR la carencia actual de objeto de conformidad con los términos   explicados en la parte considerativa de esta sentencia, en la acción de tutela interpuesta por Rosa contra SaludCoop EPS.    

Segundo.- CONFIRMAR PARCIALMENTE por las razones y en los términos   expuestos en esta sentencia, los fallos del Juzgado   Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, del 30 de noviembre de 2015, y del   Juzgado Veintiocho Civil Municipal de Bogotá 31 de agosto de 2015, que denegaron   la tutela solicitada por la señora Rosa.    

Tercero.- CONDENAR en abstracto   a SaludCoop E.P.S., a pagar y reparar integralmente todos los perjuicios   causados a la accionante, la señora Rosa, por la   violación del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo o   aborto al que tenía derecho por reunir las condiciones exigidas en la sentencia   C-355 de 2006. Se dará en consecuencia aplicación al artículo 25 del Decreto   2591 de 1991, disponiéndose la reparación integral de los perjuicios sufridos   por la accionante, en especial, el daño ocasionado a su salud mental.    

La liquidación de los   perjuicios se hará por el juez administrativo de Bogotá -reparto, por trámite   incidental que deberá iniciarse dentro de los diez (10) días siguientes al   recibo de la comunicación respectiva, y deberá ser decidido en el término de los   tres (3) meses siguientes, para lo cual la Secretaría General de esta   Corporación remitirá inmediatamente copia la actuación surtida en esta tutela a   la Oficina Judicial respectiva.    

Una vez proferida la sentencia   condenatoria en concreto, SaludCoop E.P.S. y el Agente liquidador de dicha   entidad deberán dar cumplimiento inmediato a lo dispuesto en esta providencia   dentro del término que antecede a la fecha de la terminación del proceso de   liquidación de la entidad. Una vez finalizado el término concedido, deberán   informar al juez de primera instancia de esta acción de tutela, si ha dado   cumplimiento efectivo a la condena en abstracto dispuesta en esta providencia.    

Para asegurar el pago de la suma tasada por el juez   administrativo, el Agente Especial Liquidador a cargo del proceso de liquidación   de SaludCoop E.P.S. constituirá una reserva razonable con las sumas de dinero o bienes que   proporcionalmente corresponderían a la   indemnización de los perjuicios derivados de la vulneración del derecho a la   interrupción voluntaria del embarazo o aborto. Esta reserva deberá hacerse   respetando la prelación que le correspondería a la respectiva acreencia, y su   pago deberá realizarse de inmediato una vez proferida la sentencia condenatoria,   de forma preferente frente a los demás reclamantes de la misma clase en el   proceso de liquidación de dicha entidad.    

Cuarto.- CONFIRMAR las   órdenes vigentes dictadas por el juez de primera   instancia en la presente actuación, entendiendo que las referidas al   nasciturus, comprenden en la actualidad al menor ya nacido. Las órdenes que   se confirman son las siguientes:    

“Segundo. Se ordena a la accionada SALUDCOOP E.P.S., que a través   de su representante legal, o quien haga sus veces, que en un término no superior   a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta   providencia, autorice y efectúe el tratamiento médico quirúrgico que requiere el   que está por nacer, esto es, que haga un estudio interdisciplinario, conformado   por todos los médicos especialistas que se requieran, sean nacionales o   internacionales, para que determinen la posibilidad de intervenir   quirúrgicamente intra útero o inmediatamente luego de nacido, al menor de las   anomalías que padece. Para lo cual se debe autorizar el cubrimiento total del   tratamiento integral, procedimientos, cirugías, medicamentos, transporte,   pañales y/o alimentos necesarios para el manejo de la enfermedad que padece,   además del acompañamiento de personal especializado para cada una de los   procesos mencionados anteriormente, a pesar de que éstos estén excluidos del   Plan Obligatorio de Salud. En la forma y términos indicada por su médico   tratante.-    

Tercero. Se ordena, frente a la madre gestante a la accionada   SALUDCOOP E.P.S., que a través de su representante legal, o quien haga sus   veces, que en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes   a la notificación de esta providencia, autorice y efectúe el tratamiento médico   sicológico o siquiátrico que requiere. Para lo cual se debe autorizar el   cubrimiento total del tratamiento integral, procedimientos, cirugías y/o   medicamentos necesarios para el manejo de la enfermedad que padece, a pesar de   que éstos estén excluidos del Plan Obligatorio de Salud. En la forma y términos   indicada por su médico tratante –    

Cuarto. Se ordena a la accionada INSTITUTO COLOMBIANO DE   BIENESTAR FAMILIAR, que a través de su representante legal, o quien haga sus   veces, que en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes   a la notificación de esta providencia, establezca un grupo interdisciplinario de   profesionales en el campo de la medicina y con especial conocimiento de la   adopción, para que den a conocer y orienten a la accionante en la posibilidad de   dar en adopción al que estar por nacer, y le brinden el acompañamiento necesario   que requiere la madre.    

Quinto: Ordenar, frente a la madre gestante a la accionada   SALUDCOOP E.P.S., que a través de su representante legal, o quien haga sus   veces, que en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes   a la notificación de esta providencia, autorice y efectúe el tratamiento médico   sicológico o siquiátrico que requiere. Para lo cual se debe autorizar el   cubrimiento total del tratamiento integral, procedimientos, cirugías y/o   medicamentos necesarios para el manejo de la enfermedad que padece, a pesar de   que éstos estén excluidos del Plan Obligatorio de Salud. En la forma y términos   indicada por su médico tratante.-    

[…]    

Séptimo. PREVENIR a SALUDCOOP E.P.S. para que, en adelante,   responda con la celeridad requerida a las solicitudes de interrupción voluntaria   del embarazo que se le formulen, en los términos señalados en esta sentencia.    

Octavo. COMPULSAR copias del presente   expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en ejercicio de sus   competencias, investigue las posibles faltas en las que pudo incurrir SALUDCOOP   E.P.S.”[135]    

Quinto.- ADVERTIR como parte de la protección al derecho fundamental a la   salud de la accionante y el menor ya nacido, a la EPS SaludCoop en Liquidación y   a quien haya asumido la prestación del servicio de salud por dicha entidad, que   deben garantizar la eficiente, oportuna y continua prestación de los servicios   de salud que sean ordenados por los médicos especialistas, a la accionante y a   su hijo  menor nacido. Al ser estos servicios parte de la reparación, no estarán   limitados a los servicios incluidos en el POS, sino a todos los necesarios de   acuerdo con el criterio médico.    

Sexto.- RECOMENDAR al juez de primera instancia (Juzgado 28 Civil Municipal de Bogotá)   la vigilancia en el cumplimiento de lo establecido en este fallo.    

Séptimo.- Por Secretaría General, líbrese la comunicación de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase   e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.       

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

    

GABRIEL           EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con salvamento de voto   

GLORIA           STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

    

MARTHA           VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria           General      

      

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA   T-301/16    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Falta regulación por parte del legislador para   establecer límite de tiempo para realizar la interrupción voluntaria del   embarazo (Salvamento de voto)    

CONDENA EN ABSTRACTO EN TUTELA-Requisitos para que proceda (Salvamento de voto)    

CONDENA EN ABSTRACTO EN TUTELA-Facultad oficiosa del juez constitucional, siempre y   cuando no exista otro mecanismo que sea adecuado para asegurar el goce efectivo   del derecho (Salvamento de voto)    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se debió condenar en abstracto, por incumplir   requisitos (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente   T-5.331.547    

Acción de tutela instaurada por   Yuli Saldana Leyton Romero contra Saludcoop EPS.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO.    

Mi discrepancia con la decisión adoptada   en el expediente de la referencia obedece a las siguientes razones: En el   presente asunto se declara la carencia actual de objeto en razón de la   imposibilidad de la accionante de acceder a los servicios médicos requeridos   dirigidos a lograr la interrupción voluntaria del embarazo, por cuanto el parto   tuvo lugar el 9 de septiembre de 2015. Se confirmó la orden de primera instancia   en cuanto se autorizó la práctica del tratamiento quirúrgico, la realización de   un estudio interdisciplinario en lo que tiene que ver con la intervención intra   útero o inmediatamente luego de nacido el menor en relación con las anomalías   que padece. Y se condenó en abstracto a Saludcoop EPS, a pagar y reparar   integralmente todos los perjuicios causados a la accionante, de conformidad con   lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.    

Considero que en el caso concreto, se   examinan dos temas complejos, que a mi juicio, ameritan regulación por parte del   legislador. El primero, tiene que ver con el límite de tiempo en que debe   practicarse el IVE y, el segundo, lo relativo a la hidrocefalia y su   incompatibilidad con la vida del feto. En relación con el procedimiento de IVE,   a mi juicio, se encuentra limitado por aspectos médicos y, por consiguiente,   exige la adopción de medidas legislativas por parte del Congreso de la   República. Hasta el momento, existe una falta de regulación en el tema, y no se   ha fijado un término límite que establezca hasta qué semana de gestación puede   ser interrumpido el embarazo. Asimismo, existen interrogantes científicos que si   bien pueden dirimirse en cada caso concreto siempre y cuando exista una   suficiente valoración probatoria, necesitan de una regulación legal, por   comprometer o generar tensión con otros derechos fundamentales.    

A mi modo de ver, en el caso sub examine, la decisión debió   circunscribirse a declarar la carencia de objeto, pues existió un daño consumado   y, ante la complejidad de los problemas jurídicos planteados en lo que tiene que   ver con el límite para practicar el IVE y la patología de hidrocefalia   presentada por el feto, se han debido omitir los pronunciamientos adicionales   por ausencia de bases constitucionales y legales que los sustentan. Así las   cosas, ante la carencia de normas que regulen dichas situaciones, estimo, que no   podía prosperar el incidente de liquidación de perjuicios ordenado en el punto   tercero de la parte resolutiva.    

En ilación con lo anterior, y en atención   a los presupuestos que ha exigido el precedente constitucional para aplicar la   indemnización en abstracto de los perjuicios ocasionados con la vulneración de   los derechos fundamentales, contemplada en el Decreto 2591, artículo 25, debo   precisar, que es una facultad oficiosa del juez constitucional, siempre y cuando   no exista otro mecanismo que sea adecuado para asegurar el goce efectivo del   derecho, es decir, que la misma constituya la única forma de reparar el daño   derivado de una vulneración de un derecho fundamental protegido en sede de   tutela.[136]    

Ahora bien, teniendo en cuenta que la   tutela no tiene una finalidad indemnizatoria, sino de protección de los derechos   fundamentales, la procedencia de la indemnización requiere que: (i) se cumpla con el   requisito de subsidiariedad, (ii) debe existir una   violación o amenaza evidente, (iii) debe asegurar el   derecho de defensa del accionado y (iv) se trata de una indemnización que cubre   el daño emergente, la cual debe precisar el perjuicio y la razón por la cual la   indemnización es necesaria para garantizar el goce efectivo del derecho, así   como el nexo causal entre el accionado y el daño causado.[137]    

En el contexto que antecede, no se observa que se cumplan los   requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la   indemnización en abstracto. Considero que existen mecanismos[138] que permitirían obtener la indemnización   de perjuicios ocasionada por el supuesto actuar negligente y arbitrario de   Saludcoop. Por lo demás, si bien esta indemnización puede ordenarse de manera   oficiosa, deben verificarse los supuestos necesarios para su procedencia,   análisis que en el presente caso no se realiza.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1]  Ver, sentencia T-209 de 2008.    

[2]  Nombre cambiado para proteger la identidad de la accionante   (Ver infra. II. B. Num. 64).    

[3]  Hechos de la demanda (según se evidencia a Folio 1 al 28 del cuaderno No.1). Se   anexaron como  pruebas apartes de la Historia Clínica de la paciente en el   Hospital de San José, autorización de consulta de ginecología de IV nivel   remitiendo al Hospital de San José, emitida por SaludCoop EPS, derechos de   petición del 9 de julio de 2015, en el que se solicita la interrupción   voluntaria del embarazo, Informe de la Junta de Malformaciones Congénitas,   Unidad de Medicina Materno Fetal grupo SaludCoop, órdenes médicas impartidas por   el médico tratante de la accionante para la realización de exámenes   diagnósticos, reportes de ecografías, valoración por trabajo social del Hospital   de San José, valoración por psiquiatría del Hospital de San José, carta de la   Coordinadora de Promoción y Prevención de SaludCoop EPS, y acta del Comité de   Malformaciones del Departamento de Ginecobstetricia del Hospital de San José.    

[4]  La accionante había atendido a controles en las siguientes fechas (Cfr.   Según consta en el cuaderno No.1 fl.10):     

–           29/12/2014 en el que se consigna la situación médica “EMBARAZO NO   PROGRAMADO”.    

–           22/04/2015 control con 16.2 semanas de embarazo.    

–           28/05/2015 control con 20.6 semanas de embarazo.    

–           11/06/2015 control programado.    

–           06/07/2015 en la que tuvo lugar la Junta de Malformaciones Congénitas.    

–           07/07/2015 con 27.1 semanas de embarazo.    

[5]  Según consta en el cuaderno 1, fl. 3.    

[6]  Según consta en el cuaderno 1, fl. 6.    

[7]  Según consta en el cuaderno 1, fl. 7 a 9.    

[8]  Según consta en el cuaderno 1, fl. 17.    

[9]  Según consta en el cuaderno 1, fl. 20.    

[10] Según   consta en el cuaderno 1, fl. 20.    

[11]  Según consta en el cuaderno 1, fls. 18-19.    

[12]  Según consta en el cuaderno 1, fl. 27.    

[13]  Según consta en el cuaderno 1, fl. 28.    

[14] Según   consta en el cuaderno 1, fls. 30-80.    

[15] El artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dispone que “Presunción   de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente,   se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el   juez estime necesaria otra averiguación previa”.    

[16] Según   consta en el cuaderno 1 fl. 79.    

[17] Según   consta en el cuaderno 1, fl 80.    

[18] La SED   tiene colegios que integran a niños y jóvenes con: “- Discapacidad cognitiva,   síndrome de Down y autismo. – Ceguera y baja visión diagnosticada. – Sordera e   Hipoacusia diagnosticada. – Sordo Ceguera y/o Multidéficit. – Lesión   neuromuscular. – Talentos y excepcionales”.    

[19] Respuesta de la Sociedad   de Cirugía de Bogotá del Hospital de San José suscrita por la Dra. Ginneth Mabel   Rodríguez Pinzón de servicio de Trabajo Social, según la misma consta a folio   70, del cuaderno No. 1.    

[20] Según   consta en el cuaderno 1, folios 81-100.    

[21] Artículo 86, Código Penal   de la Nación Argentina.    

[22] Ley de salud sexual y   reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.    

[23] Según   consta en el cuaderno 2, folios 29 y siguientes.    

[24] Según   consta en el folio 28 al 53 del cuaderno principal.    

[25] Según   consta en el folio 58 al 64 del cuaderno principal    

[26] Según   consta en el folio 80 al 85 del cuaderno principal.    

[28] Según   consta en el folio 95 al 111 del cuaderno principal.    

[29] Folio   194 al 223 del cuaderno principal.    

[30] Folio   226 al 229 del cuaderno principal.    

[31] Folio   255 al 261 del cuaderno principal.    

[32] Según   consta a folio 109 del cuaderno principal.    

[33] Según   consta a folio 108 del cuaderno principal.    

[34] Intervención del Centro de Derechos Reproductivos, según consta a folio 83 del   cuaderno principal.     

[35] Según   consta a folio 197 del cuaderno principal.    

[36] Según consta a folio 54   al 57 del cuaderno principal.    

[37] Según consta a folio 266   del cuaderno principal.    

[38] Según consta a folio 66   al 76 del cuaderno principal.    

[39] Según consta a folio 74   al 76 del cuaderno principal.     

[40] Según   consta en el cuaderno principal, folio 263.    

[41] Al   respecto, la mencionada sentencia estableció que: “(…) 4.- En   esta oportunidad la Sala estima pertinente resaltar la necesidad de que, tal   como lo han hecho las diferentes Salas de Revisión de esta Corte[41],   los jueces de tutela en todo caso reserven la identidad de las mujeres   –incluidas las niñas- que solicitan el amparo su derecho fundamental a la IVE,   sin importar si el amparo es finalmente concedido o negado. Ello tiene como base   varios derechos fundamentales. 5.- En primer lugar la reserva explicada busca   proteger el derecho fundamental a la intimidad personal reconocido por el   artículo 15 de la Constitución. 6.- Además de la protección del derecho a la   intimidad, esta reserva también tiene como razón de ser la creación de   condiciones que favorezcan el acceso a la justicia por parte de las mujeres. […]   7.- Resta exponer un último argumento relacionado íntimamente con el anterior.   Esta reserva busca además garantizar el derecho fundamental a la IVE en sí mismo   y los derechos a la vida y a la salud de las mujeres que se encuentran en las   hipótesis despenalizadas por la sentencia C-355 de 2006. 8.- Las razones   ofrecidas llevan a la conclusión de que todo juez que conozca de una tutela interpuesta para exigir el derecho   fundamental a la IVE, en todo caso y con independencia del resultado del proceso,   tiene la obligación de reservar en la sentencia la identidad de la titular del   derecho y cualquier otro dato que conduzca a su identificación, lo que incluye   no sólo su nombre sino, entre otros, su documento de identificación, lugar de   residencia, números telefónicos, nombres de familiares, hijos, cónyuges o   compañeros, instituciones de salud y personal médico que la atendió.   Esta reserva de identidad se deberá asegurar también a través de la limitación   del acceso al expediente a las partes del proceso, quienes de todos modos deben   guardar la misma reserva. En el caso de que se alegue la causal de peligro para   la vida o la salud de la gestante o la hipótesis de malformaciones graves del   feto que hagan inviable su vida, existe una razón adicional para restringir el   acceso al expediente por personas o autoridades ajenas al proceso de tutela pues   en estos casos, por lo general, el expediente contendrá apartes de la historia   clínica de la mujer, la cual goza de reserva legal por sí misma”   (Subrayado fuera de texto original)    

[42] Ver, entre otras,   sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015 y T-548 de 2015, y T-317   de 2015.    

[43] Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte   ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la   acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente;   (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que   se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de   protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896 de 2007,   entre otras.    

[44] Cfr. Sentencia   T-402 de 1992. En ella se indicó que “[e]l constituyente ha querido   consagrar, aunque de forma negativa, el derecho de toda persona a su integridad   física y moral. El artículo 12 de la Carta prohíbe la desaparición forzada, la   tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.    

[45] Cfr. Sentencias   T-121 de 2015 y C-313 de 2014.    

[46] Cfr. Sentencia   C-313 de 2014.    

[47] Cfr. Sentencia   T-585 de 2010.    

[48] Según   consta en el cuaderno 1 del folio 1.    

[49] Ver,   sentencia T-603 de 2015.    

[50] Ibíd.    

[51] Frente a esta norma, la   Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-119 de 2008 encontrando que la   creación de un mecanismo de esta naturaleza y su puesta en funcionamiento “en   modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este   último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será   principal y prevalente”, por lo que resultaba compatible con la   Constitución.    

[52] Ley 1122   de 2007, artículo 41, lit. a).    

[53] Ver,   sentencia T-603 de 2015.    

[54]  L.1438/2011, Art. 126, lit. e).    

[55] Ver,   sentencia T-603/2015. Al respecto, estableció la Corte que: “(…) En armonía con lo expuesto, en esta   oportunidad se reitera el criterio de la Corte sobre la prevalencia de la vía   judicial que se adelanta ante la Superintendencia de Salud expuesto en la   sentencia C-119 de 2008, en atención a: i) los principios que irradian el   trámite: celeridad, eficacia, economía y prevalencia del derecho sustancial; ii)   la sencillez del proceso, que exige una petición que cuente con unas   indicaciones mínimas respecto a la identidad del accionante y la afectación del   derecho, de acuerdo con las competencias que se le asignaron a la referida   superintendencia; iii) las vías a través de las que se ejerce la acción: por   memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito;   iv) la especialidad de los jueces, v) la celeridad del trámite y vi) la   promoción y difusión del mecanismo como vía principal de solución de los   conflictos suscitados en torno a la prestación del servicio de salud. Dichos   elementos, en conjunto, develan un mecanismo ordinario, adecuado y eficaz para   la protección del derecho a la salud y de las demás prerrogativas que puedan   resultar afectadas en el marco de la prestación de los servicios de salud”.    

[56]  Ver sentencias T-486 de 2011 y T-703 de 2012.    

[57] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-267 de   2008, T-576 de 2008, T-091 de 2009, T-927 de 2013 y T-098 de 2016.    

[58]  Ver, sentencia T-570 de 1992.    

[59]  Como lo señaló la Corte en su sentencia SU-225 de 2013 “(…) cuando la situación fáctica que motiva la presentación de   la acción de tutela, desaparece o se modifica en el sentido de que cesa la   presunta acción u omisión que, en principio, podría generar la vulneración de   los derechos fundamentales, la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida   en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión   del juez de tutela. En consecuencia, cualquier orden de protección sería inocua.”    

[60]  Ver, sentencia T-498 de 2012.    

[61]  Ver, sentencia T-612 de 2009, y entre otras, ver   las sentencias T- 442 de 2006, T-486 de 2008, T-1004 de 2008, T-506 de 2010 y   T-021 de 2014.    

[62] El artículo 49 de la   Constitución dispone que: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental   son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el   acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.   Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de   servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las   políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y   ejercer su vigilancia y control (…)”.    

[63] Ver, entre   otras, sentencias T-134 de 2002, T-544 de 2002, T-361 de 2014 y T-131 de 2015.    

[65] Artículo 2 de la Ley 100 de 1993.    

[66] Sentencia T-576 de 2008   MP. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[67] En la sentencia T-859 de se dice al respecto: “Así   las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de   manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan   Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud   Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de   los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación   General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del   derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes   pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La   Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la   transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La   naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los   términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un   servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría   frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este   escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para   satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza   de un derecho fundamental”. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en   las sentencias T-060 de 2007 y en la T-148 de 2007.    

[68] Se   demandaron en aquella oportunidad los arts. 122, 123 (parcial), 124 – modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de   2004- y 32 numeral 7 de la ley 599 de 2000. El contenido de estos artículos era   el siguiente (lo demandado se subraya): “ART. 32.—Ausencia   de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando [ …] 7. Se   obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual   o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado   intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.   […] ART. 122.—Aborto. La mujer que causare su aborto o   permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a   cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará sujeto quien, con el   consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.   ART. 123.— Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin   consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en   prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses.  ART. 124.—Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito   de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea   resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin   consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo   fecundado no consentidas. PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se   realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el   funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte   necesaria en el caso concreto”.    

[69] Ver, sentencia C-563 de   1995.    

[70] Ver, sentencia C-355 de   2006.    

[71] Al   respecto dijo la Corte, en la sentencia C-355 de 2006 que: “se debe   señalar, que al disponerse que no se incurre en el delito de aborto en las   hipótesis anteriormente señaladas, tales conductas ya no son ni siquiera típicas   y mucho menos habría que indagar por la responsabilidad penal”.    

[72] Sobre el   particular, manifestó la Corte en la sentencia C-355 de 2006 que ““debe existir la certificación de un profesional de la medicina, pues   de esta manera se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la   existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede   ser penado. || Lo anterior, por cuanto no corresponde a la Corte, por no ser su   área del conocimiento, establecer en que eventos la continuación del embarazo   produce peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación del   feto. Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina   quienes actuaran conforme a los estándares éticos de su profesión”.    

[73] Dijo la   Corte que “[s]i bien cabe identificar distintas clases de   malformaciones, desde el punto de vista constitucional las que plantean un   problema límite son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea inviable.   Se trata de una hipótesis completamente distinta a la simple identificación de   alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o después del parto. En   efecto, la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del   feto que probablemente no vivirá, según certificación médica, debido a una grave   malformación. En estos casos, el deber estatal de proteger la vida del   nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida   inviable. De ahí que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no   pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de   un feto que, según certificación médica se encuentra en tales condiciones”.    

[74] Cfr. Sentencia C-355 de 2006. En la providencia se siguió la línea   trazada por el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación   contra la Mujer, para afirmar que obligar a la madre a continuar con un embarazo   en el que el feto presenta malformaciones que hacen inviable su vida.    

[75] Ibíd.    

[76] Ibíd.    

[77] Ibíd.    

[78] Ibíd.    

[79] Ibíd.    

[80] Ibíd.    

[81] Ver, entre otras, sentencia C-355 de 2006, T-732 de 2009 y T-585 de 2010: “(…)   19.- Resulta innegable que, a partir de la sentencia C-355 de 2006, surgió en   Colombia un verdadero derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en   cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las tres hipótesis   despenalizadas. En efecto, como se indicó, en esta sentencia la Corte concluyó   que la protección de los derechos fundamentales de la mujer a la dignidad   humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida y a la salud física y   mental –contenidos en la Constitución de 1991 y en el bloque de   constitucionalidad- implican reconocerle la autonomía para decidir libremente si   interrumpir o continuar la gestación en las tres precisas circunstancias ya   señaladas, de modo tal que la sanción penal resultaba desproporcionada. En otras   palabras, del contenido de los derechos fundamentales mencionados la Corte   derivó el derecho a la IVE de las mujeres gestantes que se encuentran en los   eventos antes indicados. (…) 21.- De todo lo anterior esta Sala concluyó, en la   sentencia T-732 de 2009, que las prerrogativas que conceden los derechos   reproductivos, incluida la IVE, son parte de los derechos fundamentales   reconocidos en la Constitución de 1991 pues especifican las facultades que se   derivan necesariamente de su contenido en los ámbitos de la reproducción. Por   esta razón la Declaración de la Conferencia Internacional sobre Población y   Desarrollo del Cairo de 1994 indicó que esta categoría de derechos “abarca   ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en   los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos   pertinentes de Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio 4). En este   sentido, los derechos reproductivos, con ellos la IVE, están implícitos en los   derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad   (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la   información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo   67), entre otros”.    

[82] Ver, sentencia C-754 de   2015.    

[83] La Corte   Constitucional se ha pronunciado en sede de revisión sobre el derecho al aborto,   como tema principal, en las sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de   2008, T-946 de 2008, T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388 de 2009, T-585   de 2010, T-636 de 2011, T-841 de 2011, T-959 de 2011 y T-532 de 2014.    

[84] Ver, sentencia T-171 de   2007.    

[85] Ibíd.    

[86] Ibíd.    

[87] Ibíd.    

[88] Ver,   sentencia T-988 de 2007.    

[89] Al   respecto se dijo en la sentencia T-988/2007: “En este lugar acentúa la   Sala lo ya afirmado en líneas precedentes: las entidades prestadoras de salud   que exijan el cumplimiento de requisitos formales adicionales al denuncio para   practicar el aborto inducido en una mujer notoriamente discapacitada – con   limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales que imposibilitan la   exteriorización libre y directa de su consentimiento – la cual ha sido víctima   de abuso carnal violento, sin consentimiento o abusivo, incurren en un grave   desconocimiento de la protección que se deriva para las personas con   discapacidad de la Constitución Nacional así como de lo consignado en el ámbito   internacional. Bajo esas circunstancias, las autoridades públicas y los   particulares que obren en calidad de tales, han de interpretar las normas de   modo que más favorezca a estas personas pues, de lo contrario, al dilatar en el   tiempo la práctica del aborto inducido las pondrán en un absoluto estado de   indefensión en contravía de lo dispuesto por el artículo 13 superior [Corte   Constitucional. Sentencia T-307 de 1993] así como de la jurisprudencia   sentada en la sentencia C-355 de 2006”.    

[90] Ver,   sentencia T-788 de 2007.    

[91] Ibíd.    

[93] Ibíd.    

[94] En este sentido,   manifestó la Corte que existe una obligación en cabeza de las EPS de “realizar las gestiones conducentes a individualizar de antemano la   ubicación de las IPS donde se encuentran los profesionales habilitados para   llevar a cabo el procedimiento de IVE, para poder así dar una respuesta   inmediata y efectiva a la mujer que solicita legalmente dicho procedimiento, y   no hacer que el transcurso del tiempo corra en contra de sus derechos   fundamentales. En efecto, las EPS deberán remitir directamente a la mujer   solicitante al profesional habilitado para llevar a cabo el procedimiento de   IVE; y, en caso de que la mujer acuda directamente a una IPS a solicitar dicho   procedimiento, el profesional de la salud que atienda el caso y presente   objeción de conciencia debe proceder a remitir de manera inmediata a la mujer al   profesional habilitado para el efecto, cuya disponibilidad debe conocer de   antemano según la lista determinada por las entidades de salud públicas y   privadas”.    

[95] Ibíd.    

[96] Ver,   sentencia T-946 de 2008.    

[97] Ibíd.    

[98] Ibíd.    

[99] Ver,   sentencia T-009 de 2009.    

[100] Ibíd.    

[101] Actuó   en nombre de la mujer su esposo, actuando como agente oficioso. Cfr. Sentencia   T-388/2009, M.P. Humberto Sierra Porto.    

[102]   Sentencia T-388/2009, M.P. Humberto Sierra Porto.    

[103] Ibíd.    

[104] La sentencia T-388 de   2009 establece que: “(…) Lo anterior no significa que como persona no tenga la   posibilidad de ejercer sus derechos fundamentales; significa que en su labor   de administrar justicia sus convicciones no lo relevan de la responsabilidad   derivada de su investidura, debiendo administrar justicia con base única y   exclusivamente en el derecho, pues es esa actitud  la que hace que en   un Estado impere la ley y no los pareceres de las autoridades públicas, es   decir, lo que lo define que en un Estado gobierne el derecho y no los hombres,   siendo ésta la vía de construcción y consolidación del Estado de derecho”.    

[105] Ver,   sentencia T-841 de 2011.    

[106] Ibíd.    

[107] Ibíd.    

[108] Ibíd.    

[109] Al   respecto se dijo en la sentencia T-627 de 2012: “la jurisprudencia   constitucional en materia de derechos reproductivos, con base en la CEDAW y el   PIDESC, incluye dentro de los servicios de salud reproductiva la educación e   información sobre métodos anticonceptivos. La Sala aprovecha esta oportunidad   para ampliar el contenido de esta categoría de derechos en el sentido de incluir   no solo la información sobre anticoncepción sino, en general, sobre salud   reproductiva. Ello con fundamento, una vez más, en tratados internacionales   sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, tal   como han sido interpretados por sus organismos de vigilancia”. Se incluyó   dentro de los contenidos de este derecho a la información, el atinente al   derecho al aborto.    

[110] Ibíd.   En dicha sentencia En realidad, en estos casos   el daño vendría dado por la circunstancia de que la mujer no tuvo la posibilidad   de acceder a un servicio que debía serle prestado en un espacio de tiempo   determinado, agotado el cual, éste resulta de imposible satisfacción. A esto se   refiere precisamente la doctrina alemana, la cual, a través de la teoría de la   separación o Trennungslehre, ha planteado que en estos casos el daño se   encuentra precisamente en la lesión de la libertad de procreación que se   reconoce en determinadas circunstancias”. En la sentencia T-532/2014 se especificó que “Esta   doctrina recibe su nombre a partir de la obra de Harrer, H.,   Zivilrechtliche Haftung bei durchkreutzter Familienplannung, Editorial Verlag   Peter Lang, y surge en respuesta a la corriente que negaba la posibilidad de   reconocimiento de indemnización en estos casos, bajo el argumento de que con   ello se lesiona la dignidad de la persona, a la que se reduce a términos   meramente económicos. La doctrina de la separación aboga por establecer una   distinción entre el niño que ha nacido y el daño reclamado (Unterhaltsaufwand)”.    

[111] Ibíd.    

[112] Ibíd.    

[113] Reitera   esta Sala la regla establecida en la sentencia T-532 de 2014, en la que se dijo:   “en este punto, la Sala encuentra necesario precisar que en   tales eventos lo que se define como daño no es el hecho mismo del nacimiento, ya   que, a la luz de los principios y valores de la Carta Política de 1991, el   alumbramiento de una criatura, así sea en circunstancias adversas o indeseadas,   no puede ser calificada, bajo ningún supuesto, como el acaecimiento de un daño. Aducir   lo contrario, constituiría una grave lesión del derecho a la dignidad del menor,   reduciendo su existencia a las cargas personales y económicas que su crianza   puede generar, y desconociendo que el ordenamiento constitucional identifica la   vida como un derecho y un valor fundamentalmente protegidos”.   Por lo anterior, la categoría que mejor se acomoda a la situación del   alumbramiento de un niño desde el punto de vista del derecho al aborto es una   carencia actual de objeto propiamente dicha, que no debe acomodarse a ninguna   otra clasificación y que tiene como efecto que no se pueda retrotraer la   situación a su estado originario.    

[114] Ver, sentencia T-532 de   2014.    

[115]  Cfr. Ver, entre otras sentencias T-271 de 2001 y T-265 de 2004.    

[116] Vale la pena reiterar la   el contenido de la sentencia C-355 de 2006 que indica que “desde el punto de   vista constitucional las [malformaciones] que plantean un problema límite   son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de   una hipótesis completamente distinta a la simple identificación de alguna   enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o después del parto. En   efecto, la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del   feto que probablemente no vivirá, según certificación médica, debido a una grave   malformación. En estos casos, el deber estatal de proteger la vida del   nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida   inviable. De ahí que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no   pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de   un feto que, según certificación médica se encuentra en tales condiciones”   (subrayado fuera del texto original).    

[117] En esta   sentencia se indicó que “En los casos de que exista grave malformación   del feto que haga inviable su vida o esté en peligro la vida y la salud integral   de la mujer gestante, y ésta desee interrumpir la gestación, la Corte precisó,   en la sentencia C-355 de 2006, que el único requisito que se puede exigir   para acceder a su petición es un certificado médico” (subrayado fuera   del texto original).    

[118] Ver,   sentencia C-355 de 2006.    

[119] Ibíd.    

[120] Considera la Sala que es   importante resaltar que a partir de la sentencia T-388 de 2008, con reiteración   en las sentencias T-585 de 2010, T-841 de 2011 y T-532 de 2014, se ha admitido   que la exigencia del concepto de un profesional del a salud, requerido en la   sentencia C-355 de 2006 para la activación de la cual de peligro para la vida y   la salud de la madre, puede ser cumplido a través del concepto técnico de un   psicólogo, en tanto profesional de la salud de acuerdo a lo definido en la Ley   1090 de 2006.    

[121] Ver, en   este sentido, decisión del Comité para la Eliminación de la Discriminación   contra la Mujer –Comité de la CEDAW, Dictamen Caso LC vs. Perú, 27 de octubre de   2011.    

[122] Ver,   sentencia T-209 de 2008.    

[124] En la   sentencia T-209 de 2008 para determinar la aplicabilidad de la indemnización en   abstracto, se realizó la siguiente verificación: “(i) la menor fue afectada   de manera manifiesta en sus derechos fundamentales; (ii) la vulneración fue   consecuencia de una acción clara y arbitraria; y, (iii) la menor no dispone de   otro medio de defensa judicial para solicitar los perjuicios que se le causaron   por negársele el acceso al servicio legal de IVE que solicitó, cumpliendo los   requisitos exigidos según la sentencia C-255 de 2006”. Estas determinaciones   fueron reiteradas en la sentencia T-585 de 2010, cuando se analizó la carencia   actual de objeto en los casos de derecho fundamental al aborto.    

[125] Decreto   2555 de 2010, Art. 9.1.3.5.10.    

[126]  “Por el cual se   establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento   y la prestación del servicio público de salud en el   Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.    

[127] “Artículo 4°.   Procedimiento para la afiliación a prevención.   1. En   el acto administrativo que revoca la autorización de funcionamiento para   administrar el régimen contributivo, en la decisión de intervención para   liquidar, en la decisión de suprimir o liquidar una entidad pública o en la   decisión de liquidación voluntaria, debe constar que se adopta el mecanismo de   traslado excepcional de afiliación a prevención.     

2. La Entidad   Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento   para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión   o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Salud   públicas o en donde el Estado tenga participación se deben trasladar los   afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un   término máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha en que quede   en firme el acto de revocatoria o de ordenada la intervención para liquidar o de   proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual   implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e   intervenciones de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados.    

El traslado a la Entidad Promotora de Salud receptora se hará efectivo a partir   del primer día calendario del mes subsiguiente a la decisión que resuelva a qué   Entidad se hace el traslado.    

En el traslado excepcional de afiliación a prevención se deberá considerar la   unidad del grupo familiar en la misma Entidad Promotora de Salud, el lugar del   domicilio de los afiliados y la capacidad de afiliación informada a la   Superintendencia Nacional de Salud por cada Entidad Promotora de Salud a la cual   se haría el correspondiente traslado.    

3. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras deberán   garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados a partir del   momento en que se haga efectivo el traslado conforme lo señalado en el inciso   segundo del numeral anterior. Hasta tanto, la prestación será responsabilidad de   la Entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento,   intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria”.    

[128] Sentencia T-270 de 2005.    

[129] Ídem.    

[130] Sentencias T-270 de 2005   y T-170 de 2002.    

[131]   Sentencia  T-681 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio.    

[132] Ver, sentencia T-532 de 2014, entre otras.    

[133] La sentencia C-355 de 2006 estableció que las mujeres tienen derecho   al aborto cuando su vida o salud física y/o mental estén en riesgo, y/o el feto   presente malformaciones que por su gravedad hacen inviable su vida extrauterina,   y/o que el embarazo sea el resultado de una conducta constitutiva de acceso   carnal o acto sexual sin consentimiento, abusiva o de inseminación artificial o   transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. La Corte ha   establecido claramente qué requisitos pueden exigirse para verificar la   ocurrencia de cualquiera de las causales mencionadas, a saber, la voluntad de la   madre, junto con la presentación de un certificado médico de un profesional de   la salud (incluidos psicólogos); para el caso de riesgo de la salud de la madre;   para los casos de una malformación del feto incompatible con la vida   extrauterina, el certificado médico deberá dar cuenta de la malformación y su   imposibilidad de sobrevivir; y finalmente, para el caso de violación o incesto   se requiere de la copia de la denuncia penal debidamente presentada.    

[134] Ver, en este sentido, decisión del Comité para la Eliminación de la   Discriminación contra la Mujer –Comité de la CEDAW, Dictamen Caso LC vs. Perú,   27 de octubre de 2011.    

[135]   Cuaderno No. 1, fls. 99-100. El ordinal Sexto de la sentencia de primera   instancia fue revocado por el juez de segunda instancia en el trámite de la   acción de tutela, Juez Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, mediante   providencia del 31 de agosto de 2015 (Cuaderno No. 2, fls. 29-33)    

[136]  T-1029 de   2010    

[137]  -465 de 2013    

[138]  Acción de   responsabilidad civil contractual