T-304-14

           T-304-14             

Sentencia T-304/14    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Agente oficioso en representación de   familiar    

LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio   público de salud    

TEMERIDAD-Configuración     

Este Tribunal Constitucional ha indicado que el fenómeno de temeridad se   configura cuando hay: (i) identidad de partes, (ii) identidad de hechos, (iii)   identidad de pretensiones; y, (iv) ausencia de justificación frente al ejercicio   de la nueva acción de tutela. Para que se configure el fenómeno de temeridad,   resulta necesario que el accionante carezca de un motivo justificado y expreso   para acudir de nuevo al mecanismo de amparo constitucional, situación que no se   puede vislumbrar en el caso objeto de estudio, por cuanto el demandante explicó   de forma clara la concurrencia de nuevos hechos que estarían generando una   posible vulneración a los derechos fundamentales a la salud y vida digna del   menor.    

REQUISITO DE INMEDIATEZ DE LA ACCION DE TUTELA-Excepciones en la jurisprudencia constitucional     

Esta corporación ha destacado que, en algunas circunstancias, puede resultar admisible la   acción de tutela, aun cuando haya transcurrido un tiempo considerable desde el hecho u omisión que generó la vulneración y la presentación   del mecanismo de amparo, siempre y cuando se encuentren acreditados los   siguientes supuestos: (i) La existencia de   razones válidas para la inactividad. (ii) Cuando a pesar   del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos   fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como   consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. (iii) Cuando   la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable   resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se   encuentra el accionante, la cual permite un trato preferente autorizado por el   artículo 13 de la Constitución.    

DERECHO FUNDAMENTAL A   LA SALUD-En especial de las personas   de la tercera edad y de los niños, niñas y adolescentes    

La Corte Constitucional ha   reconocido el carácter fundamental que tiene el derecho a la salud en las   personas que ostentan la calidad de sujetos de especial protección y ha señalado   que ostentan dicha condición, los niños, las mujeres embarazadas, las personas   de la tercera edad y aquellos que padecen de alguna discapacidad. Por lo   anterior, cuando el operador jurisdiccional se encuentre ante el estudio de un   amparo constitucional que haya sido presentado por un sujeto de especial   protección constitucional, su estudio debe ser realizado de manera más amplia.     

SERVICIOS ESENCIALES PARA   SOBRELLEVAR UN PADECIMIENTO    

La enfermedad no sólo debe tratarse desde el   punto de vista médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los   elementos y tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales,   mentales y sociales del paciente. Se deben suministrar todos   los implementos, accesorios, servicios, insumos y tratamientos que requiera el   paciente, cuando por su insolvencia económica no pueda asumir su costo y con su   falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus complejas enfermedades, una   serie de situaciones que atentan contra su dignidad humana, una actuación   contraria desconoce los postulados constitucionales y los pronunciamientos de   esta Corte en los que se ha indicado que no se debe prestar un servicio que   permita la mera existencia de la persona, sino que además, le asegure unas   condiciones de dignidad a pesar de sus irreversibles padecimientos.    

DERECHO A LA SALUD Y   TRANSPORTE COMO MEDIO PARA ACCEDER A SERVICIOS MEDICOS    

Este   tribunal constitucional advirtió que, si bien el transporte no podía ser   considerado como una prestación de salud, existían ciertos casos en los que,   debido a las difíciles y particulares circunstancias económicas a las que se   veían expuestas algunas personas, el acceso efectivo a determinado servicio o   tratamiento en salud dependía necesariamente del costo del traslado.    

DERECHO A LA SALUD-Doctrina constitucional sobre cubrimiento de gastos de transporte   para pacientes y sus acompañantes por las EPS    

Se estableció que las EPS. y   EPS-S debían cubrir los gastos de desplazamientos generados por la remisión de   un usuario a un lugar distinto a su residencia en cualquiera de los siguientes   eventos: (i) cuando se certifica debidamente la urgencia en la atención; (ii)   cuando se trata de un paciente internado que requiera atención complementaria en   las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión; (iii) cuando en el   lugar de remisión se paga una U.P.C. diferencial mayor; y (iv) cuando se realiza   un traslado entre distintas instituciones prestadoras de salud a raíz de las   limitaciones de servicios de la remisora, caso en el cual, el medio de   transporte será determinado a partir del estado de salud del paciente, el   concepto del médico tratante y el destino de remisión.    

DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA   Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL MENOR-Orden a EPS-S otorgar las veces que sea   necesario, al menor y a un acompañante, el servicio de transporte para   desplazarse desde su lugar de residencia hacia la ciudad donde se le autoricen   los controles médicos    

DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA   Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL MENOR-Orden a EPS-S autorizar el tratamiento   médico “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de estudio   y concepto”    

DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA   Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL ADULTO MAYOR-Orden a EPS   otorgar las veces que sea necesario, a la agenciada, el servicio de trasporte   para desplazarse desde su lugar de residencia hasta la IPS     

Referencia: Expedientes T-4.193.753 y   4.222.558 (acumulados)    

Accionantes:   Bernabé Pontón Mendoza en calidad de agente oficioso de su hijo Cristian Javier   Pontón López  y Yulieth Andrea Pérez Raigosa en calidad de agente oficiosa   de su abuela Leonila de Jesús Blandón de Raigosa    

Demandado: Comfamiliar EPS-S y  Coomeva   EPS    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Bogotá, D.C.,   veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014)    

La Sala Cuarta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla   Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la   Constitución Política, ha pronunciado la siguiente    

En la revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero   Promiscuo Municipal de Simití, Bolívar, dentro del expediente T-4.193.753 y el   del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, que revocó el dictado por el   Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de   Medellín, dentro del expediente T-4.222.558.    

De acuerdo con lo   dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y 33 del Decreto   2591 de 1991, la Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional,   mediante Auto del 30 de enero de 2014, decidió seleccionar para revisión los   expedientes de tutela números T-4.193.753 y T-4.222.558, correspondiendo su   estudio a la Sala Cuarta de Revisión de Tutela.    

Debe precisarse   que, a pesar de que los asuntos objeto de estudio en el presente juicio fueron   presentados mediante escritos separados y provienen de personas diferentes, la   Sala Uno de Selección ordenó acumularlos para que fueran fallados en una misma   providencia, en vista de que coinciden en sus aspectos esenciales, como lo es la negativa de las entidades prestadoras de salud de   suministrarles los gastos en que incurran para desplazarse como pacientes desde   su residencia hasta los lugares donde reciben su servicio o tratamiento en   salud.     

I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-4.193.753    

1. La   solicitud    

El señor Bernabé Pontón Mendoza, presentó acción de tutela contra   Comfamiliar EPS-S, con el fin de que le fueran amparados los derechos   fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida de su hijo menor de   edad, Cristian Javier Pontón López, a quien, en razón a sus padecimientos, le   prescribieron con urgencia “impresión de arco dentario superior e inferior”,   el cual no ha sido autorizado por la entidad de salud demandada. Por lo   anterior, solicita la autorización del procedimiento así como el suministro,   para el infante y un acompañante,   del servicio de transporte aéreo y terrestre desde su lugar de residencia hasta donde acude a los   controles médicos que requiere con ocasión al trasplante de riñón al cual fue   sometido.    

1.1   Hechos    

El demandante los   narra, en síntesis, así:    

1.      Afirma que su hijo de 14 años, se encuentra   afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen   subsidiado a través de Comfamiliar EPS-S, en calidad de beneficiario.    

2.      Desde el momento de su nacimiento ha presentado   múltiples enfermedades, razón por la cual ha tenido que someterse a distintos   tratamientos y operaciones, incluyendo un trasplante de riñón en el año 2011[1].    

3.      Como consecuencia del procedimiento renal, el   menor debe acudir cada tres (3) meses a control médico, razón por la cual debe   desplazarse, periódicamente, en transporte aéreo y terrestre desde Santa Rosa   del Sur, Bolívar, lugar donde reside, hasta Bucaramanga, Santander, y de ahí a   la ciudad de Medellín, Antioquia.    

4.      Agrega que, en razón de su condición sistémica,   el menor presenta “hipoclasias de esmalte generalizadas”[2], por lo que su   médico tratante le ordenó iniciar procedimiento en resinas. En esa medida, le   solicitó la práctica del examen “impresión de arco dentario superior o   inferior con modelo de estudio y concepto” y se presupuestó “máscara   facial terapéutica”[3].    

5.      Con ocasión de los requerimientos médicos descritos, solicitó a   Comfamiliar EPS-S que le fuera autorizado el tratamiento médico. No obstante, la   entidad le informó que debía esperar un tiempo para que le fuera suministrado.[4]    

6.      Arguye que le es imposible sufragar el   tratamiento médico y los gastos de traslado que requiere para que el menor   reciba los controles médicos especializados, por cuanto sus ingresos son de   $150.000 mensuales, los cuales percibe de su trabajo informal.[5]    

3.   Pretensiones    

El señor Bernabé   Pontón Mendoza, presenta acción de tutela con el fin de que le sean amparados   los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida de su   hijo Cristian Javier Pontón López, y, en consecuencia solicita que se ordene a   Comfamiliar EPS-S autorizar la“impresión de arco dentario superior o inferior   con modelo de estudio y concepto” para su hijo. A su vez, requiere que dicha   entidad autorice los gastos de traslados aéreo y terrestre para el infante y un   acompañante, a efectos de poder acudir a los controles médicos de evolución del   trasplante de riñón, en la ciudad de Medellín.    

4. Pruebas    

En el expediente   T-4.193.753 obran las siguientes pruebas:    

·           Historia Clínica No. 31670 del 3 de septiembre de 2012, en la cual el médico   tratante manifiesta que, debido a la condición sistémica del menor presenta   “hipoplasias generalizadas” que hace necesario que se le realice tratamiento   con resinas (folio 4 y 5, cuaderno 2).    

·           Copia de solicitud de procedimiento no POS “impresión de arco dentario   superior o inferior con modelo de estudio y concepto” del 3 de septiembre de   2012, expedido por la médica tratante Dra. Catalina Giraldo Mesa (folio   6, cuaderno 2).    

·           Orden clínica No. 31670 del 3 de septiembre de 2012, en la cual se diagnostica”   anomalías del tamaño y de la forma del diente”, y se ordena tratamiento de   “máscara facial” e “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de   estudio y concepto” (folio 7 y 8, cuaderno 2).    

·           Orden médica del 1º de octubre de 2012, en la cual la médica tratante Dra.   Catalina Giraldo Mesa diagnostica al paciente clase III con mordida cruzada   anterior  y ordena “remover zona de dientes moteados en ovel 12,v de 13,   12, 11, 21, 22, 23, 25,36, 26, 34, 33,32, 31, 41,46 y restaurar en   desmineralizante adhesivo y resina (folio 9, cuaderno 2).    

·           Copia de historia clínica del menor Cristian Javier Pontón López, del 17 de   septiembre de 2012 en la que se evidencia“anomalías de la relación entre los   arcos dentarios” (folio 10 y 11, cuaderno 2).    

·           Copia simple de carné No. CSUP0010300784229 de afiliación al Sistema de   Seguridad Social, régimen subsidiado del señor Bernabé Mendoza Pontón (folio 12,   cuaderno 2)    

·           Copia simple de cédula de ciudadanía del señor Bernabé Pontón Mendoza (folio 12,   cuaderno 2)    

·           Registro civil de nacimiento del menor de edad Cristian Javier López (folio 13,   cuaderno 2).    

·           Copia simple de carné de afiliación del menor Cristian Javier López Pontón   (folio 14, cuaderno 2).    

5. Respuesta   de la entidad accionada    

Dentro de la   oportunidad procesal correspondiente, Comfamiliar EPS-S, por intermedio de su   apoderado judicial, se opuso a las pretensiones del amparo iusfundamental, al   considerar que el señor Bernabé Pontón Mendoza incurría en una actuación   temeraria, por cuanto éste, con anterioridad, había presentado el mecanismo de   tutela en contra de esa empresa, solicitando la protección de los mismos   derechos fundamentales.    

En ese sentido,   señaló que el señor Bernabé Pontón Mendoza ya había obtenido dos pronunciamiento   por parte de la administración de justicia respecto a la pretensión de   transporte y atención integral en salud. En efecto, manifestó que el Juzgado   Doce Civil Municipal de Cartagena, mediante providencia del 16 de noviembre de   2010[6],   había ordenado a la entidad que representa, autorizar los gastos de transporte y   de manutención del menor de edad. Bajo la misma perspectiva, arguyó que el   Juzgado Segundo Civil Municipal de Cartagena, mediante fallo del 14 de junio de   2011[7]  había ordenado garantizar el tratamiento integral en salud para la patología que   presenta el menor.    

II. DECISIÓN   JUDICIAL QUE SE REVISA DENTRO DEL EXPEDIENTE T-4.193.753    

1.       Decisión única de instancia    

Mediante sentencia del 27 de mayo de 2013[8],   el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, Bolívar, negó el mecanismo de   amparo constitucional al considerar que en el legajo del expediente no se   evidenciaba que el tratamiento médico solicitado hubiese sido ordenado por un   médico tratante adscrito a la red prestadora de Comfamiliar EPS-S.    

Aunado ello, agregó que no se cumplía con   el requisito de inmediatez, característico de la acción de tutela, habida cuenta   que el servicio de salud fue ordenado en el 2012, es decir, que el mecanismo de   amparo se presentó, más de un año después de que dicho procedimiento fue   ordenado.    

III. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-4.222.558    

1. La   solicitud    

La señora Yulieth Andrea Pérez Raigosa, actuando   como agente oficiosa de su abuela Leonila de Jesús Blandón Raigosa, presentó   acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida de la agenciada,   presuntamente vulnerados por la EPS Coomeva, al negarle el transporte y demás gastos en los que incurra la paciente   al trasladarse de su lugar de residencia en Entrerríos, Antioquia, hasta la IPS   Clínica Medellín.    

2. Hechos    

La demandante los   narra, en síntesis, así:    

1.      Su abuela, Leonila de Jesús Blandón Mendoza de Raigosa, se   encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el   régimen contributivo, a través de la EPS Coomeva.    

2.      Con ocasión a la insuficiencia renal crónica y neumonía nosocomial   bacteriana que padece, debe trasladarse tres (3) veces a la semana desde su   lugar de residencia, Entrerríos, Antioquia, hasta   la IPS Clínica Medellín, para que le realicen tratamiento de hemodiálisis.    

3.      Debido a su precaria situación económica, el 5 de julio de 2013,   solicitó a Coomeva EPS le fueran autorizados los gastos de transporte.    

4.      No obstante, mediante oficio del 19 de julio de 2013[9]  la entidad prestadora de salud negó dicha prestación, argumentando que los   gastos de desplazamiento no se encontraba incluido dentro del POS.    

3.   Pretensiones    

La demandante   solicita el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad   social, a la salud y a la vida de su agenciada, y, como consecuencia de ello, se   ordene a Coomeva EPS, autorizar los gastos de traslado desde el lugar de   residencia de la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa, hacia la IPS   Clínica Medellín.    

4. Pruebas    

En el expediente   T-4.222.558 obran las siguientes pruebas:    

·           Copia simple de la cédula de ciudadanía de la señora Leonila de Jesús Blandón de   Raigosa (folio 3, cuaderno 2).    

·            Copia de la solicitud presentada ante COOMEVA EPS por la señora Yulieth Andrea   Pérez Raigosa, con la finalidad de que le sean autorizados los gastos de   traslado de su abuela Leonila de Jesús Blandón de Raigosa (folio 5 y 6, cuaderno   2).    

·           Copia de oficio No. 463895 del 19 de julio de 2013, mediante el cual Coomeva EPS   niega la autorización de gastos de traslado de la adulta mayor, bajo el   fundamento de que dichos servicios no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud.     

·           Copia de orden médica del 8 de octubre de 2012, en el que se ordena la   realización de hemodiálisis ambulatorias tres (3) veces a la semana (folio 19,   cuaderno 2).    

·           Copia de historia clínica del 15 de julio de 2013 en el que se relaciona   fractura en hombre derecho de la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa   (folio 20, cuaderno 2).    

·           Copia de comprobante de pago de mesada pensional de la señora Leonilia de Jesús   Blandón Raigosa del 2 de agosto de 2013, por un valor de $431.345.00 (folio 21,   cuaderno 2).    

·           Copia de factura de Empresas Públicas de Medellín del 2 de agosto de 2013, por   un valor de $109.837.00 (folio 22, cuaderno 2).    

·           Copia de factura telefónica del 31 de julio de 2013, por un valor de $10,905   pesos (folio 24, cuaderno 2)    

5. Respuesta   de la entidad accionada    

Dentro de la   oportunidad procesal correspondiente, Coomeva EPS, a través de apoderado   judicial, señaló que, efectivamente,   la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa, se encuentra afiliada al Sistema   General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, en calidad de   cotizante y que, le fue diagnosticada “insuficiencia renal crónica y neumonía   nosocomial bacteriana con oxígeno domiciliario”.    

Sobre las pretensiones de la afiliada, arguyó que no podía   autorizar los gastos de transporte para asistir a un tratamiento en salud   ambulatorio, por cuanto no se encontraba contemplado en el Plan Obligatorio de   Salud. Así, refirió que la EPS solo podía suministrar el servicio terrestre en   los casos en que haya UPC adicional, o, si después de hacer un análisis   exhaustivo de la historia clínica del paciente, se encontrare críticamente   enfermo, con inestabilidad hemodinámica y que requiera hospitalización, cirugía   urgente o unidad de cuidados intensivos, circunstancias que no se presentaban en   este caso.    

IV. DECISIÓN   JUDICIAL QUE SE REVISA DENTRO DEL EXPEDIENTE T-4.222.558    

1. Decisión de   primera instancia    

Mediante proveído del 28 de agosto de   2013, el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Conocimiento   de Medellín, Antioquia, concedió el amparo deprecado, con fundamento en que la   actora es un adulto mayor, sujeto de especial protección constitucional, que no   cuenta con los recursos económicos para poder sufragar los gastos de traslado   desde su lugar de residencia hasta la IPS donde le prestan los servicios en   salud que requiere a raíz de la  patología renal crónica que padece. Al efecto,   manifestó que la pretensión de la actora va encaminada a recibir unas sesiones   de hemodiálisis,  razón por la cual, no podía convertirse la imposibilidad   de desplazamiento en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho   fundamental a la salud.    

El apoderado   especial de Coomeva EPS, impugnó la providencia del a quo, bajo el   argumento de que las condiciones clínicas de la paciente no la hacen susceptible   de la autorización de los gastos de transporte a cargo de la entidad que   representa. De esa manera, refirió que dicho servicio solo podía ser autorizado   en caso de que la usuaria estuviera hospitalizada o que, en razón a su estado   crítico, deba estar monitoreada por personal médico.    

Por otro lado,   arguyó que la entidad no estaba obligada a asumir los gastos de transporte   interurbano, ya que estos no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio   de Salud.    

3. Decisión de segunda instancia    

Mediante sentencia del 2 de octubre de 2013, el Juzgado Sexto Penal   del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, Antioquia, revocó la   decisión del a quo, al considerar que dentro del legajo probatorio no se   evidenciaba que la accionante y su familia no cuenten con los recursos   necesarios para sufragar los gastos de transporte. En esa medida, indicó que los   gastos que se relacionan en el expediente encaminados a demostrar su aparente   incapacidad económica, son gastos de índole personal y que de sus obligaciones   no se desprende que no pueden asumir los costos que, por concepto de transporte   incurra en aras de acceder a la prestación de los servicios de salud.    

Por otro lado, arguyó que la accionante tiene dos hijos, uno de ellos   soltero, que labora como vendedor ambulante, por lo que en virtud del principio   de solidaridad, debía colaborarle con los gastos médicos.    

V. FUNDAMENTOS   JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia    

A través de esta   Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las   sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en   lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución   Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.   Procedibilidad de la acción de tutela    

2.1.   Legitimación activa    

El artículo 86 de   la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de   defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección   inmediata de sus derechos fundamentales.    

En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto   2591 de 1991 contempló la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando “el   titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa”.    

En este orden de ideas, la legitimación en la   causa por activa  para presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo   de la acción; (ii) por medio de los representantes legales (caso de los menores   de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas);   (iii) a través de apoderado judicial; y (iv) planteando la existencia de una   agencia oficiosa.    

Mediante fallo T-531 de 2002 este tribunal   constitucional estableció los elementos necesarios para que opere la última   figura. Entre estos se destacan:    

“(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de   actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de   tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir,   consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones   físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la   agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados   titulares de los derechos”.    

En esta oportunidad, las acciones de tutela fueron presentadas por el   señor Bernabé Pontón Mendoza y la señora Yulieth Andrea Pérez Raigosa, actuando   como agentes oficiosos de sus respectivos   familiares, dado que aquellos no están en condiciones de promover su propia   defensa[10],   razón por la cual los actores se encuentran legitimados en la causa por activa.    

2.2.   Legitimación pasiva    

Comfamiliar EPS-S   y Coomeva EPS son entidades de carácter mixto y privado   que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por tanto, de conformidad   con el artículo 5 y el  numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[11],   están legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio, en   la medida en que se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en   cuestión.    

2.3. Presunto   fenómeno de temeridad    

Dentro del   estudio que realiza esta Sala de Revisión, se observa que en el expediente   T-4.193.753, Comfamiliar EPS-S, afirmó ante el a quo que el señor Bernabé   Pontón Mendoza había incurrido en una actuación temeraria, por cuanto éste ya   había presentado en dos diferentes ocasiones acciones de tutela en su contra con   identidad de partes, hechos y pretensiones.    

Desde esa óptica, la afirmación de la entidad demandada   derivaría en que la solicitud de amparo fuera negada o   rechazada según lo establece el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. No   obstante, la Sala Cuarta de Revisión observa que no se configura el fenómeno de   temeridad, pues, aunque cabría predicar de las varias demandadas la concurrencia   de partes, pretensiones y hechos semejantes,   esto no conlleva inmediatamente al surgimiento de una actuación temeraria.[12]    

En reiteradas   ocasiones,[13]  este Tribunal Constitucional ha indicado que el fenómeno de temeridad se   configura cuando hay: (i) identidad de partes, (ii) identidad de hechos, (iii)   identidad de pretensiones; y, (iv) ausencia de justificación frente al ejercicio   de la nueva acción de tutela.    

Por lo   anterior, para que se configure el fenómeno de temeridad, resulta necesario que   el accionante carezca de un motivo justificado y expreso para acudir de nuevo al   mecanismo de amparo constitucional, situación que no se puede vislumbrar en el   caso objeto de estudio, por cuanto el demandante explicó de forma clara la   concurrencia de nuevos hechos que estarían generando una posible vulneración a   los derechos fundamentales a la salud y vida digna del menor Cristian Javier   Pontón López, como lo es el tratamiento de máscara facial y el traslado del   menor en razón a los controles médicos de su trasplante de riñón[14].    

Los   anteriores argumentos son suficientes para que se justifique la presentación de   la nueva acción de tutela, por tal razón la Sala de Revisión avanzará en el   estudio de fondo del asunto.    

3. Problema   jurídico    

En consideración a las circunstancias fácticas que dieron origen a   las acciones de tutela de la referencia, las decisiones adoptadas por los jueces   de instancia en estos asuntos y los argumentos expuestos por las entidades   demandadas, corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por   parte de Comfamiliar EPS-S y Coomeva EPS,  violación a los derechos   fundamentales a la vida, la salud y seguridad social del menor, Cristian Javier Pontón López, y la adulta   mayor, Leonila de Jesús Blandón de Raigosa. La primera, al no autorizar los gastos de   transporte aéreo y terrestre del menor con un acompañante, desde Santa Rosa del   Sur de Bolívar hasta la ciudad de Medellín, con el fin de asistir a sus   controles de seguimiento de trasplante de riñón y la realización de “impresión   de arco dentario superior e inferior”, que requiere en atención a su   precario estado de salud y, la segunda, al negarle el pago de los gastos de   traslado para que la paciente sea trasladada de su lugar de residencia hasta la   IPS Clínica Medellín.    

Con el fin de   resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un análisis   jurisprudencial de los siguientes temas: (i) el requisito de inmediatez   en la presentación de la acción de tutela y sus excepciones;(ii) el   derecho fundamental a la salud de los niños y personas de la tercera edad;   (iii)  los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida   en condiciones dignas; (iv) el servicio de transporte para el acceso   efectivo al servicio de salud.    

3.1. El   requisito de inmediatez en la presentación de la acción de tutela y sus   excepciones. Reiteración de jurisprudencia    

El requisito de   inmediatez de la acción de tutela resulta ser una condición creada por la   jurisprudencia constitucional, como herramienta para cumplir con el propósito de   la carta política de amparar las garantías iusfundamentales de una manera   rápida, inmediata y eficaz. El desarrollo del   cumplimiento de dicho requisito de procedibilidad, proviene de la misma   Constitución Política, la cual en su artículo 86 preceptúa lo siguiente:    

“Toda persona tendrá acción de tutela para   reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un   procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la   protección inmediata de sus derechos constitucionales  fundamentales.”    

De esa manera, la Corte Constitucional ha   sostenido reiteradamente que, la eficacia de la   tutela se logra, cuando se utiliza con el fin de prevenir un daño inminente, o   de hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de interponer la   acción. Es por ello que, en todos los casos,  es necesario demostrar que la acción de tutela se interpuso dentro de un término   oportuno, justo y razonable.[15]    

Así las cosas, se entiende que el accionante debe evitar que transcurra un tiempo excesivo o   irrazonable desde que se presentó la actuación u omisión que amenaza o vulnera   sus derechos fundamentales, so pena de que la acción se deniegue por   improcedente. Por ello, es necesario que el juez constitucional analice el   cumplimiento de dichos requisitos, atendiendo a los elementos fácticos de cada   caso en particular. [16]    

A propósito de este requisito de   procedibilidad de la acción de tutela, la Corte en la Sentencia T-792 de 2009,  estableció que:    

“la jurisprudencia constitucional   ha enfatizado en el hecho de que el mismo exige que la acción sea promovida de   manera oportuna, esto es, dentro de un término razonable luego de la ocurrencia   de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos. Esa relación   de inmediatez entre la solicitud de amparo y el supuesto vulnerador de los   derechos fundamentales, debe evaluarse, según ha dicho la Corte, en cada caso   concreto, con plena observancia de los principios de razonabilidad y   proporcionalidad”.    

No obstante lo anterior, esta corporación ha   destacado que, en algunas circunstancias, puede resultar   admisible la acción de tutela, aun cuando haya   transcurrido un tiempo considerable desde el hecho u omisión que   generó la vulneración y la presentación del mecanismo de amparo, siempre y   cuando se encuentren acreditados los siguientes supuestos:    

(i) La existencia   de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo[17],   la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o   imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la   ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado   drásticamente las circunstancias previas, entre otras.    

(ii) Cuando a   pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los   derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación   desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es   actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia   de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la   acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de   derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata. [18]    

(iii) Cuando la   carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta   desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se   encuentra el accionante, la cual permite un trato preferente autorizado por el   artículo 13 de la Constitución. Al respecto, este tribunal ha señalado “la especial situación   de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,   convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un   juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de   edad, incapacidad física, entre otros”[19]    

Al efecto, esta corporación en sentencia T-743 de 2008[20] determinó que la razonabilidad del   tiempo transcurrido entre el hecho vulnerador y la presentación de la acción de tutela debe estar   justificada en los siguientes presupuestos: (i) si existe un motivo válido para la   inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el   núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si   existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de   los derechos fundamentales del interesado;[21]  (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la   actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un   plazo no muy alejado de la fecha de interposición.[22]    

En   aplicación de las anteriores directrices, distintas Salas de Revisión han   establecido, previo análisis minucioso de las circunstancias propias del caso   concreto, que la acción tuitiva de derechos fundamentales puede resultar   procedente, aunque hubiese pasado un tiempo considerable desde la presunta   amenaza o vulneración de los derechos fundamentales hasta el momento en que   aquella se interpone.      

Un ejemplo de ello es la sentencia T-593 de   2007[23],   mediante la cual se decidió la acción de tutela interpuesta por una mujer y sus   hijos menores de edad contra el antiguo empleador de su compañero permanente, ya   fallecido, por negarse a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes a   la que tenían derecho. A pesar de que el amparo fue solicitado tres años después   del surgimiento del derecho pensional, la Sala de Revisión consideró que   resultaba procedente “sin reparar en la dilación en su interposición, por   cuanto se trata de amparar derechos fundamentales de sujetos de especial   protección como son la accionante, en calidad de madre cabeza de familia, y sus   hijos, en condición de menores de edad, de suerte que adjudicar la carga de   acudir al juez ordinario resulta abiertamente desproporcionado y desconocedor de   los principios inherentes al Estado Social de Derecho”.    

Igualmente, en la sentencia T-783 de 2009, M.P.   María Victoria Calle Correa, en el que una persona en condición de discapacidad   mental dejó transcurrir un año desde que se profirió el acto administrativo que   negó la pensión de sobrevivientes para acudir a la vía del amparo. La Sala de   Revisión sostuvo que el fallo de instancia, que declaró la improcedencia de la   tutela por falta de inmediatez, partía “de la consideración de los requisitos   de procedencia de la acción, pero los enmarca en un trasfondo que desconoce que   el beneficiario del amparo es un sujeto de especial protección, que en todo   caso, no debe cargar con las consecuencias de un probable incumplimiento de   algún requisito de forma de la acción, que dadas las circunstancias se presenta   como el único medio idóneo para garantizar sus derechos fundamentales”.    

Bajo los mismos supuestos, la Sala Séptima de   Revisión mediante sentencia T-072 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,   estableció que resultaba procedente el amparo deprecado por una demandante que   solicitaba el reconocimiento de su pensión de invalidez, aunque los hechos que   dieron origen a la vulneración del derecho, ocurrieron el 10 de diciembre de   2009 y la fecha de la interposición de la acción constitucional se había dado   después de haber trascurrido 2 años, 5 meses y 13 días de la supuesta   vulneración de los derechos fundamentales. En ese sentido, recordó que la   jurisprudencia de esta corporación ha resaltado que es “admisible que transcurra un   extenso espacio de tiempo entre el hecho que genera la vulneración y la   presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias claramente   identificables: la primera de ellas, cuando se demuestra que la vulneración es   permanente en el tiempo y, en   segundo lugar, cuando se pueda establecer que la especial situación de aquella   persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en   desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por   ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,   incapacidad física, entre otros”.    

Conforme con tal línea de orientación, el juez   constitucional antes de proceder a negar la acción de tutela por no cumplir con   el requisito de inmediatez, debe  proceder a analizar cada caso en   concreto, ateniendo a las particularidades de los peticionarios.    

3.2 El derecho fundamental a la salud de los niños y las personas de   la tercera edad. Reiteración de jurisprudencia    

La Constitución Política define la salud como un servicio   público, el cual puede ser suministrado por entidades tanto públicas como   privadas. Así, el artículo 49 superior dispone que “La atención de la salud y   el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza   a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y   recuperación de la salud”.    

De la misma manera, el Preámbulo de la Constitución de la   Organización Mundial de la Salud[24]–OMS–,   decantando los “principios básicos para la felicidad, las relaciones   armoniosas y la seguridad de todos los pueblos”, define la salud como “un   estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia   de afecciones o enfermedades”.    

Lo anterior, planteó una discusión acerca de la   fundamentabilidad de dicha garantía, pues el derecho a la salud se encontraba   supeditado a circunstancias extraordinarias, que permitieran establecer una   conexión entre él y algún derecho considerado fundamental, como la vida[25] ya que, al   contemplarlo en el catálogo de derechos de segunda generación, que relaciona   nuestra Carta Política, se le atribuía una connotación meramente prestacional.    

Más adelante, este Tribunal convino que se reconocería la   protección del derecho fundamental a la salud mediante el mecanismo   constitucional fundamental, cuando   se lograse demostrar que la falta de reconocimiento:“(i) significa, a un   mismo tiempo, lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la   persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) afectar a un sujeto de   especial protección constitucional[26] y/o (iii) poner a la persona afectada en una condición de   indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”[27].    

Con ese criterio, actualmente, este tribunal constitucional   ha determinado que el instrumento de amparo consagrado en el artículo 86   superior es idóneo para salvaguardar el derecho a la salud, sin mediar   consideraciones externas, ya que, por su naturaleza, debe ser comprendido como   fundamental en sí mismo, teniendo en cuenta la relación inescindible que guarda   con la vida y la dignidad del ser humano. Tal posición cobra vigencia, si se   asume que “se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto   de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros – una   connotación prestacional innegable”[28].    

Así las cosas, para esta alta Corte, la salud es un derecho   fundamental autónomo que, además, “comprende, entre otros, el derecho a   acceder a servicios (…) [29][médicos]   de manera oportuna, eficaz y con calidad”,[30] lo que lo convierte en una garantía que   debe proveerse a los usuarios del Sistema de Salud, dentro de los más altos   estándares, cuidando la observancia del principio de integralidad[31]  que lo caracteriza.    

Conforme a la   línea expuesta, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental   que tiene el derecho a la salud en las personas que ostentan la calidad de   sujetos de especial protección y ha señalado que ostentan dicha condición,   los niños, las mujeres embarazadas, las personas de la tercera edad y   aquellos que padecen de alguna discapacidad. Por lo anterior, cuando el operador jurisdiccional se   encuentre ante el estudio de un amparo constitucional que haya sido presentado   por un sujeto de especial protección constitucional, su estudio debe ser   realizado de manera más amplia.    

Sobre el particular, esta   corporación, mediante sentencia T-789 de 2003,[32]  precisó:    

“La verificación de estos requisitos debe ser efectuada por   los jueces en forma estricta, por virtud del referido carácter subsidiario de la   tutela; no obstante, en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la   acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales   competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el   carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuandoquiera   que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia,   ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza   extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe   efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así   materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y   protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones   de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”.    

Llegado a este punto, resulta necesario   resaltar lo reseñado por esta corporación tratándose del derecho a la salud de   los niños. En efecto, con sujeción a los contenidos descritos en el artículo 44 superior[33], ha señalado   que el derecho a la salud de los niños tiene carácter fundamental, bien sea por   consagración expresa en dicho mandato o por la aplicación de los distintos   instrumentos de derecho internacional reconocidos por Colombia y ratificados por   el Congreso de la República, según los cuales, los pequeños son considerados   sujetos de especial protección y acreedores de un mayor y acentuado amparo por   parte del Estado y la sociedad en general.    

En observancia de   lo expuesto, este tribunal constitucional ha estimado que le corresponde al   Estado orientar y coordinar todos los esfuerzos para que obtengan la protección   efectiva de sus garantías y, a los jueces constitucionales, amparar sus derechos   cuando por diversas situaciones puedan resultar amenazados o vulnerados[34].    

Conforme a lo   expuesto, resulta claro que el constituyente de 1991, creó una diferencia entre   los derechos de los niños frente a los derechos de las demás personas,   pretendiendo con ello que sus garantías prevalezcan y tengan una protección   preferente[35].    

Ahora bien, en la   misma perspectiva, y en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13,   inciso 3, 46 y 47 de la Constitución Política este tribunal constitucional ha   sostenido que los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista   de las especiales condiciones en que se encuentran, por lo cual el Estado tiene   el deber de garantizarles los servicios de seguridad social integral, dentro de   los cuales se encuentra la atención en salud. Ésta última se hace relevante en   el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente   cuidado médico teniendo en cuenta el deterioro irreversible y progresivo de su   salud.[36]  Al respecto, ha señalado este tribunal:    

 “Las personas de la tercera edad han sido señaladas por la   jurisprudencia de esta Corporación como sujetos de especial protección por parte   del Estado y en consecuencia deben ser objeto de mayores garantías para   permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales. Así, ante el   amparo de los derechos fundamentales debe tenerse en cuenta el estado de salud y   la edad de la persona que ha llegado a la tercera edad…”.[37]    

En este orden de ideas, cuando se trate de   niños y personas de la tercera edad, el derecho a la salud se convierte en un   derecho fundamental autónomo, como consecuencia de la situación de indefensión   en la que se encuentran. Por tal razón, si el juez constitucional se halla ante   un caso en el que se encuentren involucrados el derecho fundamental a la salud   de cualquiera de las personas anteriormente mencionadas, lo propio, es que, como   garante de los valores, principios y normas dispuestas en la carta política y   favor los mandatos del Estado Social de Derecho, brinde la protección necesaria   del caso.    

3.3. Los   servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en   condiciones dignas. Reiteración de jurisprudencia    

En virtud del principio de integralidad del servicio de salud, la   Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el tratamiento que debe   proporcionársele al enfermo no se reduce a obtener la curación. Este, debe estar   encaminado a superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, la   integridad y la dignidad de la persona, por tal razón se deben orientar todos   los esfuerzos para que, de manera pronta, efectiva y eficaz reciba todos   los cuidados médicos tendientes a proporcionarle el mayor bienestar posible.    

Al respecto, en   sentencia T-617 de 2000[38]  esta corporación manifestó:    

“En este orden de ideas, el desconocimiento del derecho a la salud no   se circunscribe únicamente a la constatación del peligro inminente de muerte,   dado que su ámbito de protección se extiende a la prevención o solución de   eventos en los cuales el contenido conceptual básico de los derechos   fundamentales involucrados puede verse afectado, de esta forma, no solo el   mantenimiento de la vida, previsto en el artículo 11 de la Constitución   política, se protege como fundamental, sino la materialización del derecho a la   existencia en condiciones dignas” (Negrilla por fuera del texto).    

De la misma manera, este tribunal constitucional mediante sentencia T-224   de 1997[39],  reiteró que: “el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud   para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando se presentan anomalías en la   salud, aun cuando no tengan el carácter de enfermedad, pero que afecten   esos niveles y se ponga en peligro la dignidad personal, el paciente tiene   derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar el alivio a sus   dolencias y a buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con   dignidad.”    

Lo anterior, obedece a que la enfermedad no sólo debe tratarse desde el   punto de vista médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los   elementos y tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales,   mentales y sociales del paciente.    

De esa manera, en aquellos casos en los que científicamente no se   pueda obtener la recuperación del estado de salud del paciente por el complejo   cuadro clínico que presenta, se debe propender, por todos los medios, a   garantizar el nivel de vida más óptimo a través de la totalidad de los elementos   y tratamientos que se encuentren disponibles, pues con ocasión de sus   enfermedades son fácilmente expuestos a afrontar situaciones que atentan contra   su dignidad humana, los cuales aunque no persigan el completo y eficaz   restablecimiento del paciente, sí resultan paliativos para sus difíciles   condiciones, pues por medio de ellos se les brinda una calidad de vida con un   mínimo de dignidad.    

Conforme a lo expuesto, resulta claro que se deben suministrar todos   los implementos, accesorios, servicios, insumos y tratamientos que requiera el   paciente, cuando por su insolvencia económica no pueda asumir su costo y con su   falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus complejas enfermedades, una   serie de situaciones que atentan contra su dignidad humana, una actuación   contraria desconoce los postulados constitucionales y los pronunciamientos de   esta Corte en los que se ha indicado que no se debe prestar un servicio que   permita la mera existencia de la persona, sino que además, le asegure unas   condiciones de dignidad a pesar de sus irreversibles padecimientos.    

Precisamente, en la sentencia T-899 de 2002[40], la Corte   señaló:    

“(…) En segundo lugar, porque el derecho a la vida, como lo ha   establecido esta Corporación implica el reconocimiento de la dignidad humana, es   decir, no se trata de la mera existencia, sino de una existencia digna, en la   cual se garanticen las condiciones que le permitan al ser humano desarrollar en   la medida de lo posible sus facultades.”    

Así las cosas, si a las personas que tienen aminoradas sus   condiciones de salud no se les salvaguarda su estado bajo unas condiciones   tolerables que permitan su subsistencia en forma digna, entonces se les vulneran   sus derechos fundamentales, pues no basta que se asuma y se les brinde una   prestación de manera simple, sino que debe estar encaminada a asegurar, en todo   momento, la dignidad de la persona, razón por la cual no es válido que una   empresa prestadora del servicio de salud niegue la autorización y el acceso a un   tratamiento, procedimiento, servicio, terapia o cualquier otra prestación   requerida para, por lo menos, paliar los efectos de la enfermedad[41].    

3.4. El   servicio de transporte para el acceso efectivo al servicio de salud    

Inicialmente, el   servicio de transporte de pacientes no se encontraba incluido dentro del Plan   Obligatorio de Salud, ni en el régimen contributivo ni en el subsidiado.    

En efecto, el   parágrafo del artículo 2° de la Resolución 5261de 1994 “por el cual se   establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan   Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”  señalaba, en forma expresa, que “(…) cuando en el municipio de residencia del   paciente no cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al   municipio más cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados   en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de   urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran   atención complementaria (…)”.    

No obstante lo   anterior, este tribunal constitucional advirtió que, si bien el transporte no   podía ser considerado como una prestación de salud, existían ciertos casos en   los que, debido a las difíciles y particulares circunstancias económicas a las   que se veían expuestas algunas personas, el acceso efectivo a determinado   servicio o tratamiento en salud dependía necesariamente del costo del traslado.    

Las anteriores   consideraciones, llevaron a que, en aplicación del principio de solidaridad   social, los jueces de tutela ordenaran, de manera excepcional, a distintas   entidades del sistema, el reconocimiento y pago del valor equivalente a los   gastos de transporte aunque no estuviere incluido dentro del POS, siempre y   cuando el paciente o sus familiares carecieran de los recursos económicos   necesarios para tal efecto, con la posibilidad de luego repetir contra el Fondo   de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud   –FOSYGA.[42]    

Más adelante, en   virtud de la garantía de accesibilidad económica, elemento esencial del derecho   a la salud[43],   y ante el alto impacto que implica para muchas personas la imposibilidad de   cancelar sus transportes y los de su acompañante para acudir a los tratamientos   y servicios en salud, el Ministerio de Salud y la  Comisión de Regulación   en Salud (CRES)[44]  reconocieron e incluyeron tal prestación mediante Resolución No. 5261 de 1994[45]  y el Acuerdo 029 de 2011[46],   que sustituyó al Acuerdo 028 de 2011.    

En esa medida, se   estableció que las EPS. y EPS-S debían cubrir los gastos de desplazamientos   generados por la remisión de un usuario a un lugar distinto a su residencia en   cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando se certifica debidamente la   urgencia en la atención; (ii) cuando se trata de un paciente internado que   requiera atención complementaria en las zonas geográficas en las que se   reconozca por dispersión; (iii) cuando en el lugar de remisión se paga una   U.P.C. diferencial mayor; y (iv) cuando se realiza un traslado entre distintas   instituciones prestadoras de salud a raíz de las limitaciones de servicios de la   remisora, caso en el cual, el medio de transporte será determinado a partir del   estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de   remisión.    

Adicionalmente,   el mencionado acuerdo, en sus artículos 42[47]  y 43[48],   determinó que el servicio de transporte se encuentra incluido dentro de los   contenidos del Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes y, en esa medida, su   prestación se hace exigible, en los siguientes eventos: (i) en ambulancia, para   el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del   territorio nacional de pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones   en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que   requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora y   (ii) en un medio de transporte diferente a la ambulancia, para el acceso a un   servicio de salud incluido en el POS, no disponible en el municipio de   residencia del afiliado.[49]    

Bajo ese   entendido, la Comisión de Regulación en Salud dispuso que el servicio de   transporte y de traslado de pacientes hacen parte de los contenidos del POS,   tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado, teniendo en   cuenta que se trata de un prestación claramente exigible y de la cual depende,   en algunos casos, el goce efectivo del derecho fundamental de la salud del   paciente.    

Es importante   mencionar que, en virtud artículo 43 mencionado, el servicio de transporte   ambulatorio debe ser cubierto con cargo a la prima adicional de las unidades de   pago por capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se   reconozca dispersión.    

La prima   adicional es un valor que el Estado destina a los departamentos y regiones en   los cuales por haber menor densidad poblacional se generan sobre-costos en la   atención, entre otras razones, por el traslado de pacientes a centros urbanos   que sí cuentan con la red prestadora especializada de alto nivel de complejidad.     

En esa medida, el Ministerio de Salud y   Protección Social, mediante Resolución 4480 de 2012, fijó el valor de la UPC   para el año 2013 y señaló que se le reconocería a los departamentos de Amazonas,   Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, La Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo,   Sucre, Vaupés, Vichada y la región del Urabá, excepto los municipios de Arauca,   Florencia, Yopal, Riohacha, Sincelejo y Villavicencio.    

En conclusión, por una parte, en las áreas a   las que se destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los   gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro. Por otra, en los   lugares en los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de   pago por capitación básica. Las mismas reglas deberán aplicarse al alojamiento   debido a que su  necesidad se configura en las mismas condiciones que el   traslado.    

De tal afirmación, se infiere que las zonas que   no son objeto de prima por dispersión, cuentan con la totalidad de   infraestructura y personal humano para la atención en salud integral que   requiera todo usuario y por lo tanto no se debería necesitar de su traslado a   otro lugar. No obstante, en caso de que éste sea necesario, se deberá afectar el   rubro de la UPC general, pues es responsabilidad directa de la EPS garantizar la   asistencia médica de sus afiliados.    

En línea con los anteriores precedentes   normativos, este tribunal constitucional ha sido enfático en sostener que,   resulta desproporcionado imponer cargas económicas de traslado a personas que no   pueden acceder a un servicio  médico excluido del POS, por carecer de los   recursos económicos. En efecto, “nace para el Estado la obligación de   suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del   servicio de salud (…) para los efectos de la obligación que se produce en cabeza   del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen   contributivo o subsidiado”[50].    

A partir de ello, esta corporación definió que   cuando un paciente es remitido a una entidad de salud en un municipio distinto   al de su residencia, es deber de la EPS sufragar los gastos de transporte que   sean necesarios sin importar si dicha prestación fue ordenada por su médico   tratante, en el entendido que ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen   los recursos económicos para sufragar el gasto de traslado.    

A la luz de lo expuesto, en sentencia T-760 de   2008[51]  esta Corte afirmó que, “Si bien el transporte y hospedaje del paciente no son   servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de   que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el   lugar donde se le pueda prestar atención médica. (…) Así pues, toda persona   tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una   persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando   éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a   que en el lugar donde habita no existen instituciones en capacidad de prestarlo,   y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”.    

De conformidad con lo expuesto, se advierte que   el transporte es un servicio cubierto por el POS que, pese a no contar con una   naturaleza médica, constituye un medio para garantizar el acceso al tratamiento   que requiera la persona.    

Con ese criterio, este alto tribunal ha   estimado que las EPS y EPS-S deben asumir los gastos de desplazamiento de un   acompañante cuando: (i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero   para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su   integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) que   ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar   el traslado. En estos casos se encuentran, precisamente, los menores de edad y   las personas de la tercera edad o en situación de discapacidad que padecen   restricciones de movilidad.    

En síntesis, el juez de tutela debe evaluar, en   cada situación en concreto, la pertinencia, necesidad y urgencia del suministro   de los gastos de traslado, así como las condiciones económicas del actor y su   núcleo familiar y, en caso de ser necesario, recobrar a la entidad estatal los   valores correspondientes.      

Atendiendo las   circunstancias fácticas descritas y los elementos de juicio plasmados en esta   parte considerativa, la Sala entrará a decidir los casos concretos.    

4. Análisis de   los casos en concreto    

4.1.   Expediente T-4.193.753    

Tal y como se   expuso en el acápite de antecedentes, la acción de tutela fue presentada por el   señor Bernabé Pontón Mendoza, en calidad de agente oficioso de su hijo menor,   Cristian Javier Pontón López contra Comfamiliar EPS-S, al considerar que los   derechos fundamentales del menor han sido vulnerados por la entidad al negarle,   al infante y a un acompañante, el suministro del servicio de transporte   terrestre y aéreo desde Santa Rosa del Sur, Bolívar, lugar donde reside, hasta   Bucaramanga y la ciudad de Medellín en donde queda localizada la IPS Hospital   Universitario San Vicente de Paul[52],   entidad encargada de realizar los controles de evolución de trasplante de riñón   que requiere con periodicidad de tres meses. Como se observa, dicha institución   está ubicada en un municipio distinto al de su residencia pues la EPS no cuenta   allí con la cobertura respectiva.    

Se advierte que,   con ocasión a las múltiples enfermedades que padece el menor, su médico tratante   le ordenó examen de “impresión de arco dentario” con el fin de iniciar   tratamiento en resinas y, así mejorar la calidad de vida. Sin embargo, la   entidad demandada hasta la fecha no ha autorizado dicho procedimiento médico,   sin que para su negativa, medie justificación alguna.    

Conforme a tales   antecedentes, la sala procederá a estudiar sí, de conformidad  con la   jurisprudencia constitucional que regula el tema, la entidad demandada vulneró   los derechos constitucionales fundamentales del menor de edad, sujeto de   especial protección constitucional.    

4.1.1.   Procedibilidad de la acción de tutela    

Como se observa   del legajo del expediente, el a quo negó la acción iusfundamental, por   considerar que no existía prueba, siquiera sumaria de que el examen médico   denominado “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de   estudio y concepto” hubiese sido prescrito por un médico tratante adscrito a   la entidad.  Por otro lado, manifestó que no se cumplía con el requisito de   inmediatez, habida cuenta que el servicio de salud había sido ordenado en el   2012, es decir, había transcurrido más de un año desde que dicho examen fue   ordenado.    

Al realizar el   estudio de fondo del caso concreto, encuentra la Sala que, si bien transcurrió   un año desde el momento mismo en que se presentó la vulneración del derecho, es   decir, desde que la entidad negó la prestación del servicio hasta la   presentación del mecanismo de amparo lo cierto es que, a pesar del transcurso   del tiempo, es evidente que la amenaza de los derechos conculcados persiste, lo   que hace procedente el mecanismo de amparo.    

4.1.2.   Presunta vulneración de los derechos fundamentales de Cristian Javier Pontón   López    

Delimitado el   contexto en el que esta Sala Cuarta de Revisión debe intervenir, corresponde   determinar, en primer lugar, si Comfamiliar EPS-S está en la obligación de   suministrarle al afiliado el costo del servicio de transporte del menor desde   Santa Rosa hasta Medellín para que pueda acudir a los controles de trasplante de   riñón que le fueron prescritos por su médico tratante. De igual manera, resulta   importante establecer si la negativa o dilación por parte de la entidad   demandada de autorizar el tratamiento de arco dentario, vulnera los derechos   constitucionales fundamentales del menor.    

Se observa que el   menor se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en el   régimen subsidiado, a través de Comfamiliar EPS-S. Así mismo, se advierte que el   señor Bernabé Pontón Mendoza percibe un ingreso de $150.000 pesos mensuales, los   cuales provienen de su trabajo informal.    

En lo referente   al estado de salud del menor, se advierte que, con ocasión del trasplante del   que fue objeto, debe acudir con cierta periodicidad a la ciudad de Medellín,   para que el médico tratante controle la evolución de la cirugía de riñón que se   le practicó en el 2011.    

Encontrándose   probada la delicada enfermedad que padece el menor, la importancia que reviste   los controles médicos para la evolución en su estado de salud y la necesidad que   tiene de desplazarse cada tres meses para acceder al servicio, considera la Sala   Cuarta de Revisión que, en el presente caso, se cumplen las condiciones que la   Corte Constitucional ha fijado para que sea ordenado a Comfamiliar EPS-S el   suministro de los gastos de traslado. Así, se observa que el menor: i)  debe acudir a la ciudad de Medellín cada tres meses para que un médico   especialista controle la evolución de su trasplante de riñón, debido a que en el   municipio donde reside no hay especialistas; ii) la familia del menor,   carecen de recursos económicos para asumir, con la periodicidad que se requiere,   el costo de los desplazamientos del paciente, junto con un acompañante, al lugar   donde fue autorizada la prestación del servicio y, iii)  que podría estar en riesgo la vida e integridad del menor en el caso que no   pueda acudir a dichos controles médicos.    

Ahora bien,   respecto a la pretensión que versa sobre la prestación del servicio de   transporte, debe la Sala precisar que, conforme con los artículos 42 y 43 del   Acuerdo 029 de 2011, el servicio de transporte de pacientes se encuentra   incluido dentro de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud de ambos   regímenes, bajo las modalidades: (i) en ambulancia, para el traslado entre   instituciones prestadoras de servicio de salud dentro del territorio nacional de   pacientes remitidos por otra institución, teniendo en cuenta las limitaciones en   la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que   requieran de atención en un servicios no disponible en la institución remisora y   (ii) en medio diferente a la ambulancia, para el acceso a un servicio de salud   incluido en el POS, no disponible en el municipio de residencia del afiliado.    

Bajo ese   supuesto, considera la Sala que la entidad accionada ha vulnerado los derecho   fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social del menor, toda vez   que desconoció lo dispuesto en el artículo 43 del citado Acuerdo 029 de 2011, en   virtud del cual se incluyó los servicios de transporte en medio diferente a la   ambulancia cuando el afiliado necesite acceder a un servicio médico incluido en   el POS no disponible en su lugar de residencia, pues no ha podido asistir a sus   controles médicos que requiere con urgencia.    

De acuerdo con   los argumentos anteriormente expuestos, esta Sala ordenará a Comfamiliar EPS-S   que suministre los gastos de traslado y alojamiento para el  menor y para un   acompañante. Lo anterior, con fundamento en que (i) el paciente es un sujeto de   especial protección constitucional en razón a su edad y que depende de un   tercero para su desplazamiento y, (ii) requiere atención permanente para   garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores   cotidianas.    

En consecuencia,   se ordenará a Comfamiliar EPS-S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho,   otorgue, las veces que sea necesario, al menor Cristian Javier Pontón López y a   un acompañante, el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de   residencia hacia Bucaramanga, cuidad donde se ha de procurar que se le autoricen   los controles médicos y suministre, además, los gastos de manutención y   hospedaje en caso de requerirlo de acuerdo con las indicaciones médicas ya   expedidas o que en el futuro se expidan.    

Ahora bien,   respecto a la solicitud de la autorización del tratamiento médico en resinas   denominado “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de   estudio y concepto”, encuentra la Sala que el procedimiento referido es   indispensable para que el menor pueda acceder al tratamiento integral que   requiere. Se advierte que la enfermedad que padece el menor no solo debe   tratarse desde el punto de vista médico sino desde una perspectiva integral, que   abarque todos los elementos y tratamientos necesarios para optimizar las   habilidades funcionales, mentales y sociales del paciente.    

De esa manera,   resulta claro que se deben suministrar todos los implementos, accesorios,   servicios, insumos y tratamientos que requiera el paciente cuando, por su   insolvencia económica, no pueda asumir su costo. Una actuación contraria   desconocería los postulados constitucionales y los pronunciamientos de este   tribunal constitucional en lo referente a la prestación del servicio de salud,   en el entendido que, no solo se debe prestar un servicio en salud que permita la   mera existencia de la persona, sino que además, éste debe asegurar unas   condiciones de dignidad, a pesar de sus irreversibles padecimientos.    

Así las cosas, se   ordenará a la entidad demandada que en el término de cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho,   autorice el examen médico en resinas denominado “impresión de arco dentario   superior o inferior con modelo de estudio y concepto”.    

Tal y como se   expuso en el acápite de antecedentes, la señora Leonila de Jesús Blandón de   Raigosa, de 72 años de edad, que padece de insuficiencia renal crónica y   neumonía nosocomial bacteriana, debe acudir tres veces a la semana desde su   lugar de residencia en Entrerríos, Antioquia, a la IPS Clínica Medellín para que   le realicen hemodiálisis. Arguye que no cuenta con los recursos económicos   suficientes para pagar el servicio de transporte terrestre, desde su hogar hasta   dicha institución.    

Debido a su   precaria situación económica, el 5 de julio de 2013, solicitó a Coomeva EPS la   autorización de  los gastos de transporte. No obstante, dicha entidad negó la   mencionada prestación, bajo el fundamento de que los gastos de desplazamiento no   se encontraban incluidos en el POS.    

4.2.1.   Procedibilidad de la acción de tutela    

El a quo  concedió el amparo deprecado, con fundamento en que la actora es un adulto mayor   y, por ende, sujeto de especial protección constitucional, que no cuenta con los   recursos económicos para poder sufragar los gastos de traslado desde su lugar de   residencia hasta el lugar donde le prestan los servicios en salud que requiere   en razón a la  patología renal crónica que padece. Al efecto, reseñó que la   imposibilidad de desplazamiento no podía convertirse en una barrera para acceder   al goce efectivo de su derecho fundamental a la salud.    

No obstante lo   anterior, en trámite de segunda instancia, el ad quem decidió revocar el   amparo, al considerar que dentro del legajo probatorio no existía prueba,   siquiera sumaria, de que la accionante y su familia no pudiesen sufragar los   gastos de transporte y, que, en virtud del principio de solidaridad, su hijo   debía colaborarle en sufragar los gastos médicos.    

4.2.2.   Presunta vulneración de los derechos fundamentales de Leonila de Jesús Blandón   de Raigosa    

Delimitado el   contexto en el que esta Sala Cuarta de Revisión debe intervenir, corresponde   determinar, en primer lugar, si la EPS demandada está en la obligación de   prestarle a la accionante el servicio de transporte para acudir a las   hemodiálisis que le ordenó su médico tratante.    

De conformidad   con los documentos allegados al expediente la Sala encontró acreditado que la   accionante es una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección   constitucional, afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen   contributivo, a través de Coomeva EPS.    

Así mismo, se   encuentra acreditado que la demandante: i) tiene dos hijos; una hija que tiene   40 años de edad, que no labora y un hijo, de 30 años de edad, quien trabaja como   vendedor ambulante de ropa.    

Así mismo, se   observa que la adulta mayor debe pagar un valor de  $30,000 pesos ($15,000   pesos cada recorrido), es decir $360.000 pesos al mes, para poder acudir a los   tratamientos en salud que le ordenó su médico tratante; ii) percibe cada mes el   valor de $589.500.00 proveniente de una pensión de sobrevivientes que le dejó su   compañero permanente y, iii) se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad   Social en salud, en el régimen contributivo, en calidad de cotizante y vive en   una vivienda estrato 2.    

En lo referente   al estado de salud de la adulta mayor, se advierte que, con ocasión a la   insuficiencia renal crónica que padece, debe acudir tres veces a la semana a la   IPS Clínica Medellín para que le realicen hemodiálisis.    

Encontrándose   probado que el servicio de transporte es un medio para acceder al servicio de   salud y la importancia que reviste el tratamiento para conservar su vida, la   Sala de Revisión observa que el ad quem prescindió de cualquier análisis   sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la vida y   la dignidad humana de la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa. Tan solo   procedió  a afirmar que su hijo menor, quien labora de manera informal como   vendedor ambulante, debía asumir dicha prestación.    

Conforme a tales   antecedentes, se encuentra probado que la accionante: i) padece de   insuficiencia renal crónica y neumonía nosocomial bacteriana; ii) si no   acude a las hemodiálisis que requiere en atención a su precario estado de salud   podría ponerse en riesgo su vida, dignidad e integridad física; y iii)  ni ella ni su familia tienen los recursos económicos suficientes para sufragar   el valor de $360.000 pesos mensuales, teniendo en cuenta que su hijo trabaja de   manera informal como vendedor ambulante.    

Así las cosas,   dándole alcance a la reiterada jurisprudencia de este tribunal constitucional,   encuentra la Sala que se cumplen con las dos reglas jurisprudenciales que se han   fijado para resolver este tipo de controversias: (i) que ni el paciente ni sus   familiares cercanos tengan los recursos económicos suficientes para pagar el   valor del traslado, y (ii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo   la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.    

Hechas las   anteriores anotaciones, esta Sala de Revisión advierte que, en el presente caso,   el proceder de Coomeva EPS vulnera los derechos fundamentales a la seguridad   social, a la vida y salud de la accionante teniendo en cuenta que el transporte   es indispensable para que la adulta mayor pueda acceder a las hemodiálisis   prescritas por su médico tratante.    

En consecuencia,   se ordenará a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho,   otorgue, las veces que sea necesario, a la señora Leonila de Jesús Blandón   Raigosa, el servicio de trasporte para desplazarse desde su lugar de residencia   en Entrerríos hasta la IPS Clínica Medellín.    

VIII. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.-   REVOCAR el fallo proferido en segunda instancia por   el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, Bolívar, del 27 de mayo de   2013, en el trámite del proceso de tutela T-4.193753. En su lugar TUTELAR   los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del   menor Cristian Javier Pontón López.    

SEGUNDO.- ORDENAR a   Comfamiliar EPS-S a través de su representante legal o quien haga sus veces, que   si aún no lo ha realizado, en el término de (48) horas contadas a partir de la   notificación de la presente providencia, otorgue, las veces que sea necesario,   al menor Cristian Javier Pontón López y a un acompañante, el servicio de   transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hacia Bucaramanga,   cuidad donde se ha de procurar que se le autoricen los controles médicos y   suministre, además, los gastos de manutención y hospedaje en caso de requerirlo   de acuerdo con las indicaciones médicas ya expedidas o que en el futuro se   expidan.  .    

TERCERO.-   ORDENAR a Comfamiliar EPS-S a través de su   representante legal o quien haga sus veces que, dentro de las cuarenta y ocho   (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha   hecho, autorice el tratamiento médico “impresión de arco dentario superior o   inferior con modelo de estudio y concepto”.    

CUARTO.-   REVOCAR la sentencia proferida en segunda instancia   por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de   Medellín, Antioquia, del 2 de octubre de 2013, que revocó la dictada por el   Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de   Medellín, Antioquia, el 28 de agosto de 2013, en el trámite del proceso de   tutela T-4.222.558. En su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la   salud, a la vida y a la seguridad social en salud de la señora Leonila de Jesús   Blandón de Raigosa.    

QUINTO.-   ORDENAR a Coomeva EPS a través de su representante   legal o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho,   otorgue, las veces que sea necesario, a la señora Leonila de Jesús Blandón   Raigosa, el servicio de trasporte para desplazarse desde su lugar de residencia   en Entrerríos hasta la IPS Clínica Medellín.    

SEXTO.- Por Secretaría, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese,   comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1] Según   se observa del legajo del expediente dicho procedimiento fue realizado el 1° de   marzo de 2011.    

[2] “La   hipoplasia del esmalte (EH) es un defecto del esmalte de los dientes que hace   que los dientes tengan menos cantidad de esmalte de lo normal. El esmalte que   falta generalmente se localiza en pequeñas abolladuras, en surcos u hoyos en la   superficie externa del diente afectado. Esto hace que la superficie del diente   sea muy áspera, y que los defectos a menudo destaquen porque son de color marrón   o amarillo. En casos extremos, el esmalte de los dientes se pierde   completamente, haciendo que el diente afectado acabe deforme o anormalmente   pequeño.”    

[3] Como   anexo al escrito de tutela, el padre del menor aportó copia de su historia   clínica. En un informe del 3 de septiembre de 2012, la Dra. Catalina Giraldo   Mesa veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), la Dra. Irma Caro   Castellar, médica pediatra, ordena tratamiento con resinas.    

[4] El 25   de septiembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, Bolívar   citó al señor Bernabé Pontón Mendoza para que hiciera una declaración   juramentada frente a los hechos y pretensiones de la demanda. En dicha   declaración, el accionante manifestó que, en primera instancia envío vía correo   electrónico orden médica del médico tratante para tratamiento en resinas, sin   embargo dicha entidad nunca respondió a su solicitud. Más adelante, acudió en   reiteradas ocasiones a Comfamiliar EPS-S de Simití, Bolívar, no obstante la   entidad prestadora de salud manifestaba que debía esperar un tiempo para que le   fuera autorizada el emolumento.    

[5]  Consultada la página del Departamento Nacional de Planeación- SISBEN https://www.sisben.gov.co/ConsultadePuntaje.aspx), se   que el accionante pertenece al Nivel II del SISBEN.    

[6]  Número de radicado No. 2011-0469-00.    

[7]  Número de radicado No. 2010-0916-00.    

[8]   El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, Bolívar, consignó que la   sentencia de primera instancia de la tutela de la referencia, fue proferida el   27 de mayo de 2013. Sin embargo, la Sala observa que el despacho judicial   incurrió en error, toda vez que el fallo, realmente, fue emitido el 27 de   septiembre del citado año, según constancia de notificación. No obstante, tanto   en el acápite  de DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA DENTRO DEL EXPEDIENTE   T-4193753 como en el RESUELVE de esta providencia, se registrará la fecha   señalada por el juzgado de conocimiento.    

[9]  Oficio No. 463895.    

[10] Aunque ello no se manifieste en las   correspondientes solicitudes, de la exposición de los hechos resulta evidente.   Ver Sentencia T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[11] Por el cual se reglamenta la acción de   tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.    

[12] Así,   por ejemplo, en la sentencia T-919 de 2003, la Corte dejó en claro que cuando en   un proceso aparezca como factible la declaración de improcedencia en virtud de   una posible identidad de partes, hechos y pretensiones, el juez tiene el deber   de verificar que tal posibilidad en efecto se configure en el caso concreto y,   adicionalmente que no existe una causa razonable para hacer uso nuevamente de la   acción, en el caso de que adicionalmente se presente la identidad.    

[13] Ver   entre otras las sentencias T-923 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;   T-718 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-084 de 2012, M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto; T-151 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-181 de   2012;M.P. María Victoria Calle Correa y T-045 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[14] Como   se observa del legajo del expediente, los dos fallos a los que hace mención la   entidad accionada ordenaron: i) – Juzgado 2 Civil Municipal de Cartagena fechado   del 14 de junio de 2011-  “se ordena al genere de Comfamiliar EPSS, que   en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación, si aún   no lo ha hecho, proceda con diligencia y prontitud al suministro oportuno, por   el tiempo y cantidad que lo ordenen sus médicos tratantes; de todos los   medicamentos, tratamientos y atención médica asistencia para la atención de la   patología que padece”. ii) Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena,   providencia del 16 de noviembre de 2010 que amparó los derechos del menor y   ordenó lo siguiente:  “1. Ordenar a la EPS´S que a través de las   entidades adscritas a la red de servicios, incluyan al menor Cristian Javier   Pontón López en un programa pre-trasplante con el objeto de evaluar sus   condiciones y, si estos lo permiten, realicen las diligencias médicas y   administrativas necesarias para obtener un donante y le practiquen, en el   término acorde con los procedimientos médicos a realizar el trasplante de   riñón.” 2. Así mismo, se le ordena a Comfamiliar EPS´S que en el caso que la   institución prestadora del servicio (trasplante de riñón) se encuentra por fuera   de la ciudad, proceda a autorizar los gastos de transporte y manutención del   menor y su acompañante.”    

[15] Cfr. Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006,   T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007,  T-243 de   2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009,  T-299 de 2009, T-265 de 2009,    T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010,  entre muchas otras.    

[16] Cfr. T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de   2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006,   T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-593 de 2007, T-792 de 2007, T-825 de 2007,   T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-884 de 2008,  T-265 de 2009, T-299 de 2009,   T-691 de 2009, T-883 de 2009,  entre otras.    

[17] Sentencias T-1009 de 2006, M.P. Clara Inés   Vargas Hernández y T-299 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[18] Cfr.   Sentencias T- 1110 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-425 de 2009,   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-172 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[19]  Sentencia SU-339 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-172 de 2013,   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[20] M.P.   Manuel José Cepeda.    

[21]  Sentencia SU- 691 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[22]  Sentencia T-814 de 2004; M.P. Rodrigo   Uprimny Yepes; T-243 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;  T-172 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.    

[23] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[24] A la cual pertenece Colombia.    

[25] Ver, entre otras, las sentencias: T-491 de   1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-062 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas   Hernández; T-976 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y; T-560 de 1998,   M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

“[26]  En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de   manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de un   amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa de   encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con   enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas   en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a   estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es   reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver   sentencias T-1081 del 11 de octubre  de 2001, M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra, T-850 del 10 de octubre de 2002, M.P. Rodrigo   Escobar Gil,   T-859 del 25 de septiembre de 2003, MP. Eduardo   Montealegre Lynett  y T-666 del 9 de julio de 2004,   M.P. Rodrigo   Uprimny Yepes ».     

[28] Sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[29] Ver Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[30] Ibídem.    

[31] Ver, entre otras, la Sentencia T-548 de   2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[32] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[33] Constitución Política de Colombia. Artículo   44: “Son derechos fundamentales   de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la   alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser   separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y   la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos   consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales   ratificados por Colombia.    

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación   de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral   y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la   autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los   derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”    

[34] Al respecto, ver las sentencias T-137 de 2006, M. P. Marco Gerardo   Monroy Cabra, T-576 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1081 de   2008, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.    

[35] Con   base en la Sentencia T-518 de 2006 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[36] Ver   sentencia T-180 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[37] Sentencia T-485 de 2011, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[38] M.P.   Alejandro Martínez Caballero.    

[39] M.P.   Carlos Gaviria Díaz.    

[40] M. P.   Alfredo Beltrán Sierra.    

[41] Ver   por ejemplo, las Sentencias T-949 de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, T-202   de 2008, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla, T-899 de 2002, M. P. Alfredo   Beltrán Sierra.    

[42] Sobre   el particular, se puede consultar las Sentencias T-1019 de 2007, T-760 de 2008,   T-1212 de 2008,        T-067 de 2009, T-082   de 2009, T-940 de 2009 y T-550 de 2009.    

[43] De   conformidad con la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, la   accesibilidad económica es una de las cuatro dimensiones de la accesibilidad. La   cual, por su parte, constituye uno de los elementos esenciales del derecho a la   salud en conjunto con la disponibilidad, la aceptabilidad y la calidad.    

[44] La   Comisión de Regulación en Salud es una entidad creada por la Ley 1122 de 2007   como un organismo técnico de regulación del Sistema General de Seguridad Social   en Salud, adscrito al Ministerio Salud y Protección Social. Dicha Comisión,   tiene como función “definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud   (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados   según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado”    

[45]  Ministerio de Salud.    

[46]  Comisión de Regulación en Salud (CRES).    

[47]  “ARTÍCULO 42. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud   incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones   prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los   pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de   servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de   atención en un servicio no disponible en la institución remisora.     

El servicio de   traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde   se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico   tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad   vigente.    

PARÁGRAFO. Si a   criterio del médico tratante el paciente puede ser atendido por otro prestador,   el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del Plan   Obligatorio de Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención   domiciliaria.    

[48]   “ARTÍCULO 43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en   un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención   incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de   residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las   Unidades de Pago por Capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que   se reconozca por dispersión.”    

[49] Sobre   el particular se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-019 de 2010 y   T-352 de 2010.    

[50]  Sentencia T-900 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[51] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[52] De   conformidad con lo expuesto en el escrito de tutela el menor y su acompañante   requiere los subsidios de transporte para el siguiente recorrido: Transporte   terrestre desde el albergue donde residen hasta el aeropuerto de Santa Rosa del   Sur, Bolívar. Transporte aéreo desde Santa Rosa del Sur, Bolívar hasta   Bucaramanga y de allí a la ciudad de Medellín.