T-306-16

           T-306-16             

Sentencia   T-306/16    

Acerca del   deber de las EPS de garantizar un acceso oportuno a los servicios de salud, la   Corte Constitucional ha sostenido, de forma reiterada, que el simple retardo   injustificado en el suministro de medicamentos o insumos médicos, o en la   programación de un procedimiento quirúrgico o tratamiento de rehabilitación,   puede implicar la distorsión del objetivo del tratamiento o cirugía ordenada   inicialmente, prolongar el sufrimiento, deteriorar y agravar la salud del   paciente e incluso, generar en éste nuevas patologías, y configurar, en   consecuencia, una grave vulneración del derecho a la salud, a la integridad   personal y a la vida digna de un paciente. Por otra parte, dentro   de los principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se   encuentra también el de continuidad en la atención médica, el cual hace   referencia a la prestación eficiente del servicio de salud que ya se haya   iniciado a un paciente, sin que el mismo sea interrumpido o suspendido de manera   imprevista e injustificada por razones administrativas o presupuestales.    

TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Jurisprudencia   constitucional anterior a 2014    

JURISPRUDENCIA EN VIGOR EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Sentencias T-528/14 y T-274/15    

AUTODETERMINACION REPRODUCTIVA-Alcance    

DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la autodeterminación reproductiva y el acceso a   servicios de salud reproductiva    

ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteración de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los   casos establecidos por la Corte Constitucional    

SUBREGLAS QUE HA ESTABLECIDO LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PARA   INAPLICAR EL POS CUANDO PRESTACION DEL SERVICIO SE REQUIERE CON NECESIDAD-Insuficiencia de regulación en los tratamientos de fertilidad    

ACCESO A TRATAMIENTO DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Todo paciente tiene derecho a que se determinen las causas de la   infertilidad y a un diagnóstico certero con el fin de establecer los   tratamientos y procedimientos pertinentes    

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD Y   PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Vulneración por EPS   al suspender tratamiento de fertilidad ya iniciado    

DERECHOS A LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA-Orden a EPS autorice tratamiento de fertilidad    

ACCESO A TRATAMIENTO DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Se reitera exhorto al Gobierno Nacional para que realice la revisión   de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de   infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos   de reproducción humana asistida    

Referencia: expediente T-5165407    

Acción de tutela   instaurada por Liliana Andrea Garcés Piedrahita contra Coomeva EPS.    

Magistrado   Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá D. C.,     quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016)    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Civil Municipal  en Oralidad de  Armenia en   la acción de tutela instaurada por Liliana Andrea Garcés Piedrahita contra   Coomeva EPS.    

I. ANTECEDENTES    

La señora  Liliana Andrea Garcés Piedrahita,   actuando en nombre propio, elevó acción de tutela contra la EPS COOMEVA   solicitando que se garantice su derecho a la salud reproductiva, presuntamente   vulnerado por la negativa de la entidad demandada en ordenar un procedimiento   médico denominado terapia de inmunización con leucocitos paternos, que,   según afirma en su demanda, le permitiría  llevar a cabo un embarazo completo.    

1. Hechos de la demanda    

Indica la accionante que desde hace tres   años se  encuentra  afiliada a Coomeva EPS en condición de  beneficiaria. Tiene   34 años de edad, una unión marital de hecho con el señor Rosbel Rubén Fernández   Naranjo y en 7 oportunidades ha presentado abortos espontáneos a los dos meses   de gestación que le han ocasionado serios problemas de salud.    

Cuenta que interpuso una primera tutela   para que la remitieran a un médico ginecólogo especialista en fertilidad,   obteniendo un primer fallo a su favor; con posterioridad presentó otra acción de   tutela para que se le autorizaran los exámenes clínicos ordenados por el médico   tratante, sentencia que igualmente accedió a las pretensiones solicitadas.    

Una vez realizados los exámenes analíticos   a la peticionaria y a  su pareja (cariotipo con bandeo en sangre, bloqueadores   aloinmune y espermograma)  la Doctora Gloria Elena Ospina Montoya, médica   ginecóloga  para ese momento  (2014) adscrita a Coomeva EPS, ordenó la terapia   con linfocitos paternos, tras considerar que era el tratamiento a seguir luego   de  haber realizado las pruebas clínicas y diagnósticas previas.    

Señala la accionante que desde julio del   2014 entregó  la orden a la E.P.S COOMEVA y no han autorizado el procedimiento.   Agrega que se ha visto “en la necesidad de empezar un tratamiento sicológico   dado “su anhelo de  que la empresa de salud  continúe con el tratamiento ya   iniciado y puedan hacerle el tratamiento para tener un embarazo completo.”  Indica que son personas de bajos recursos, actualmente no trabaja y su   compañero es quien provee los gastos del hogar.”    

2. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela    

Afirma la accionante que han sido   vulnerados sus derechos a la vida, a la dignidad humana y a la salud   reproductiva.  Solicita que se ordene a la EPS Coomeva que en la mayor brevedad   posible ordene la práctica de la inmunoterapia con leucocitos paternos,   lo que le permitirá, según pronóstico médico, llevar un embarazo normal y   completo.      

3. Respuesta de la entidad   demandada    

En la contestación a la acción de   tutela, [1]  Coomeva  EPS respondió lo siguiente:    

“Se informa al   juzgado que dicho servicio no está  incluido en el Plan Obligatorio de   Salud, y por lo tanto para su trámite y autorización requiere ser evaluado por   Comité Técnico Científico en cumplimiento de la Resolución 5395 de 2013, sin   embargo, en este caso la tratante Dra. Gloria Elena Ospina no diligencia ningún   tipo de formato para la justificación del procedimiento por lo cual se remitió   solicitud al tratante de aportar la correspondiente solicitud de servicio no POS   y de esta manera evaluar el caso teniendo en cuenta que se trata de una paciente   que se encuentra en un manejo franco de infertilidad lo cual está    establecido como una exclusión taxativa”.    

4. Sentencia   de única instancia    

El Juez Sexto Civil Municipal En Oralidad   de Armenia, consideró que la situación planteada en la presente tutela, no   encaja en las excepciones contempladas en la jurisprudencia de la Corte   Constitucional para conceder el amparo constitucional y, por ende, resuelve   negar la protección solicitada.    

Indicó la providencia, que no existe en   este caso una enfermedad o patología que al ser tratada le permita a la señora   Liliana Andrea Garcés Piedrahita, procrear;  en el expediente solo se   cuenta con la historia clínica y consulta médica y no se diligenció formato para   la justificación del procedimiento ante el Comité Técnico Científico.    

5. Pruebas que obran en el expediente[2]    

1.- Copia de la   historia Clínica de la accionante    

2.- Copia   de la orden médica    

3.- Fotocopia de   la cédula de ciudadanía de la señora Liliana Andrea Garcés.    

6. Pruebas solicitadas por la Corte   Constitucional    

La Sala Cuarta de Revisión de   Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 25 de enero de 2016   decretó las siguientes pruebas para mejor  proveer en el asunto de la referencia   y ordenó suspender los términos hasta la recepción de las pruebas y el estudio   de las mismas. En el auto mencionado la Sala dispuso lo siguiente:    

“Primero.    Por Secretaría General, ofíciese a la doctora Gloria Elena Ospina Montoya,   Ginecóloga General, en la ciudad de Armenia, (calle 2N  número 13-10 piso 2   Armenia  para que en el término máximo de diez (10) días, informe por   escrito a  esta Sala de Revisión lo siguiente:    

1.          En qué consiste la técnica de fertilización  denominada    “inmunoterapia con linfocitos paternos” recomendada  a la paciente Liliana   Andrea Garcés  afiliada  a Coomeva y  quien  padece    actualmente de pérdida habitual de embarazos.    

2.          Explique a la Corte, si se trata, en el caso específico de la paciente   mencionada, del único tratamiento probable en el mantenimiento del embarazo ante   la circunstancia personal  de los abortos espontáneos recurrentes, o si    existen otras alternativas terapéuticas de reproducción asistida compatibles con   el estado de salud de la señora Liliana Andrea Garcés Piedrahita y que a su vez   logren llevar el embarazo a término.    

Segundo.   Por Secretaría General, ofíciese al doctor Juan Carlos Mendoza  miembro    de la Unidad de Reproducción Humana de la Universidad del Bosque (Edificio del   Bosque, calle 134 número 7B- 83 piso 7 en Bogotá), para que preste su   colaboración a la Corte Constitucional en un informe  en el que explique a   esta Sala (i) cuál es la etiología de los abortos espontáneos habituales y si   esta circunstancia puede mejorar con la técnica de la “inmunoterapia con   linfocitos paternos”; (ii) cuál es la evidencia científica existente frente a   este tratamiento ; (iii) cuál es la validez y eficacia del mismo para casos de   abortos recurrentes y (iv) cuáles son los potenciales o reales efectos adversos   que puede tener la técnica de inmunización con linfocitos paternos.”    

2. En respuesta a las pruebas   solicitadas, se recibieron los siguientes informes:    

2.1. Mediante Oficio OPT-A-086/2016 el Doctor Juan Carlos Mendoza respondió lo   siguiente sobre la  etiología de los abortos espontáneos habituales y si esta circunstancia puede   mejorar con la técnica de inmunoterapia con linfocitos paternos:    

“Lo primero que habría que advertir en este punto es que el término de aborto   habitual aun hoy no se ha aclarado totalmente, pues mientras para algunos   autores y sociedades científicas se considera que el aborto habitual debe   considerarse luego que la mujer ha tenido 2 pérdidas de embarazo para otros se   debe considerar dicha terminología luego de que haya tenido 3 o más pérdidas de   embarazo antes de la semana 20.    

La etiología del aborto habitual es diversa pues dentro de las causas que se han   relacionado con esta patología podemos mencionar las de tipo genético,   anatómico, endocrinológico, metabólico, infeccioso, inmunológico, hematológico y   psicológico entre otros, debiendo mencionar que en los últimos años existe   información en la que también se han relacionado aspectos de la calidad seminal   con este tipo de patología. Existen casos donde pueden estar presentes de forma   concomitante más de una de las causas que se han relacionado con el aborto   habitual pero lo más relevante en este tema es el hecho que dependiendo de las   metodologías que han usado los diferentes autores para clasificar su universo de   pacientes, lo cual se describe en las diversas publicaciones, se ha calculado   que de un 30 a 50 % de los casos se consideran de causa desconocida.    

De acuerdo a lo anterior, se entiende que existen múltiples causas y por lo   tanto diferentes posibilidades terapéuticas, en caso de hacer un diagnóstico de   problemas aloinmunes en la pareja, una de las que se ha descrito es la   inmunoterapia con linfocitos paternos (en realidad leucocitos) la cual tendría   cabida si el diagnóstico individual de cada caso en particular amerita tener en   cuenta dicha posibilidad, caso en el cual pudiera mejorar la circunstancia   expuesta.    

Con   relación a la  evidencia científica existente frente a este tratamiento señaló:    

“Este tratamiento fue descrito hace 35 años y la   evidencia científica ha sido controversial hasta hoy, de acuerdo a las   diferentes publicaciones y experiencia de los grupos que han trabajado con esta   terapéutica, los resultados en términos de bebe en casa son tan diversos como   que van desde el 10 % hasta al 90 % de tasas de éxito según diferentes autores.    

Un estudio multicéntrico realizado bajo el auspicio   de la Sociedad Americana de Inmunología de la Reproducción concluyó que los   resultados controversia I es de las investigaciones realizadas para medir la   eficacia de la linfoterapia tenía su origen en la heterogeneidad de los grupos a   tratar. En la literatura existen datos que sustentan sus beneficios y otros   meta-análisis en los que no se ha podido comprobar su eficacia. Estos últimos   han sido criticados por diferentes razones que pudieran explicar por qué  dichos   estudios han dado los resultados descritos, dentro de dichos argumentos se   menciona que los estudios incluyen pacientes de grupos heterogéneos, no todos   tienen en cuenta el número de pérdidas pues el pronóstico de cualquier   tratamiento para el aborto habitual será peor en la medida que se han tenido más   número de pérdidas de embarazo y razones aún más técnicas de la terapia como   haber usado diferentes vías de administración (subcutánea, endovenosa o   intradérmica), diferentes dosis (cantidad de células) así como también el hecho   de trabajar con células congeladas, todo lo cual puede alterar los resultados.”    

Sobre la validez y eficacia del mismo para casos de abortos recurrentes sostuvo:    

“De acuerdo a lo expuesto anteriormente debo   mencionar que no es una terapia generalizada en casos de aborto recurrente, que   es necesario estudiar, descartar o tratar los factores relacionados en cada caso   en particular y que solo en aquellos casos en los que se haga un diagnóstico que   justifique su uso se puede tener en cuenta, pues debo aclarar que no es la única   metodología descrita para realizar inmunomodulación en casos de aborto   recurrente.    

En cuanto a la eficacia, lo he mencionado en el punto   dos, dependerá de un diagnóstico adecuado y la aplicación de una metodología   terapéutica que haya demostrado resultados, considerando que el tratamiento   utilizado de la manera adecuada en la paciente indicada tiene sin duda un efecto   terapéutico.”    

Los   potenciales o reales efectos adversos que puede tener la técnica de inmunización   con linfocitos paternos son los siguientes:    

“Se han descrito potenciales efectos adversos de la   técnica como enfermedades transmisibles, cicatriz o granuloma en el sitio de la   Inyección reacciones anafilácticas, reacción injerto huésped, enfermedades   autoinmunes, preeclampsia y retardo de crecimiento intrauterino. Estudios   prospectivos y retrospectivos han demostrado que los riesgos reales están   limitados a la respuesta esperada en una vacunación para enfermedades   infecciosas, principalmente reacciones locales en el sitio de la inyección,   endurecimiento, prurito o inflamación, síntomas que ceden espontáneamente a los   pocos días, ocasionalmente puede haber reacciones sistémicas que llevan a   producir un ligero estado febril, dolor de cabeza y malestar. No se ha reportado   reacción injerto huésped y en cuanto al riesgo de enfermedades autoinmunes,   preeclampsia o retardo de crecimiento intrauterino, estas se han relacionado con   posible patología de base autoinmune concomitante en este grupo de pacientes.”[3]    

2.2.   Por su parte la Doctora Glorya Elena Ospina Montoya especialista en Ginecología   y quien recomienda el tratamiento a la accionante, indicó a la Sala lo   siguiente:    

“- La inmunoterapia no es una técnica de reproducción   asistida o fertilización sino una opción terapéutica previa a la nueva búsqueda   de embarazo para pacientes con múltiples pérdidas o abortos a quienes se les ha   realizado el estudio de baja respuesta inmune;  el embarazo es similar   a un trasplante al cual se debe tener una respuesta de reconocimiento,   luego de este tratamiento se evidencia la elevación a valores normales de   anticuerpos bloqueadores que dan mejores resultados para el futuro embarazo, en   mi practica de 22 años tengo varias pacientes con éxito aun después de 7 abortos   previos.    

 Las causas de abortos son múltiples y complejas, no   tengo la información exacta de esta historia pero siempre se realiza estudio de   otros factores como hormonal, infeccioso, genético, y estructurales normales   para seguir adelante.    

El recurso de inmunoterapia con linfocitos paternos   no tiene alternativas y los métodos de reproducción asistida no mejoran este   problema.”    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1.      Competencia    

Es competente   esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro   de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los   artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia   con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.      Presentación del caso y   planteamiento del asunto objeto de revisión    

Como se expuso,  constituyen   la base de la demanda los siguientes antecedentes de hecho:    

La señora Liliana Garcés   Piedrahita padece de infertilidad primaria en tanto ha tenido 7 abortos   espontáneos recurrentes, que le han ocasionado serios problemas en su salud. La   EPS Coomeva ha autorizado con anterioridad todos los exámenes diagnósticos (de   sangre, cromosómico -cariotipo- y un espermograma al compañero de la accionante)   prescritos por los médicos tratantes, a fin de determinar la terapéutica a   seguir en el manejo de la infertilidad padecida por la accionante.    Concluida la etapa diagnóstica, la médica tratante ordenó el tratamiento   denominado inmunoterapia con leucocitos paternos, negado por la EPS   accionada tras considerar que no está previsto en el POS. La accionante solicita   amparo del derecho a la salud reproductiva, para que se ordene la realización   del tratamiento prescrito. La sentencia objeto de revisión niega el amparo   deprecado, luego de señalar que las circunstancias de la accionante no se   ajustan  a los estándares de excepción establecidos por la Corte Constitucional   en los casos de amparo a los derechos reproductivos.    

Corresponde por lo tanto a esta   Sala de Revisión determinar la posible violación del  derecho a la igualdad, al   libre desarrollo de la personalidad y  a la salud de la demandante en su   faceta reproductiva, aplicando para ello la jurisprudencia vigente de esta   Corporación  en torno al amparo de los derechos  sexuales y reproductivos   cuando se advierte la negativa a los tratamientos de fertilidad.    

La Sala reiterará igualmente, los   contornos del derecho a la salud y el deber de las EPS de   respetar los principios de integralidad, oportunidad y continuidad en la   prestación de los servicios de salud. Finalmente, analizará el caso concreto a   la luz de la jurisprudencia contenida en las sentencias T- 274 de 2015 y T-528   de 2014, de las pruebas allegadas por el grupo de médicos requeridos y por la   médica tratante de la peticionaria.    

3.      La seguridad social y el derecho a la   salud, fundamentalidad y cobertura    

La seguridad social se encuentra consagrada   expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual le reconoce   la doble condición de: (i) “derecho irrenunciable”, que se   debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional; y (ii)  “servicio público de carácter obligatorio”, que se presta bajo la   dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicos o privadas,   con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los   términos que establezca la ley.    

Conforme con su configuración   constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido la seguridad   social “como el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar   progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente   a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad,   en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la   dignidad del ser humano”[4].    

En ese contexto, la misma   jurisprudencia ha puesto de presente que la seguridad social, para su   materialización, requiere de un amplio contenido prestacional, razón por la cual   exige del Estado el diseño de una estructura organizacional básica, esto es, el   diseño de un sistema de seguridad social integral “orientado a procurar el   bienestar del individuo y la comunidad mediante la protección de las   contingencias que los afecten, en especial, las que menoscaban la salud, la   integridad física y la capacidad económica”[5]. Conforme con   ello, lo ha dicho la Corte, la implementación de un modelo de seguridad social   por parte del Estado requiere que en él se defina: (i) el contenido de   los servicios, (ii) las instituciones encargadas de su prestación,   (iii)  los procedimientos bajo los cuales éstos deben discurrir y (iv) el   sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su   buen funcionamiento.    

Ahora bien, este Tribunal ha   sostenido que la seguridad social, entendida como el conjunto de medidas   institucionales orientadas a procurar el bienestar individual y colectivo, “comporta   diferentes dimensiones, dentro de las que se encuentra la atención en salud”[6]. En ese sentido, un componente esencial de la seguridad social es   precisamente la salud, la cual aparece consagrada en el artículo 49 del mismo   ordenamiento superior, también, a partir de una doble configuración jurídica:   (i)  como servicio público cuya prestación, regulación y coordinación se encuentra a   cargo del Estado conforme con los principios de eficiencia, universalidad   y solidaridad; y (ii) como derecho que debe ser garantizado a todas las   personas en los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma.    

En relación con su faceta de derecho,   no obstante su contenido prestacional, la jurisprudencia de esta Corporación, en   recientes pronunciamientos, le ha reconociendo a la salud el carácter de derecho   fundamental autónomo, susceptible de protección por vía de acción de tutela, “cuando   se involucra la existencia de una garantía subjetiva derivada del contenido   normativo que definen el derecho a la salud y su alcance se encuentra   determinado en la constitución y, en el conjunto de leyes y reglamentos que   conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud”.[7]    

El carácter fundamental y autónomo del derecho a la   salud, ha sido ratificado por la Ley Estatutaria de la Salud, la Ley 1751 de   2015, sometida a control previo y automático de constitucionalidad por parte de   esta Corporación, mediante la Sentencia C-313 de 2014. Precisamente, dicho   ordenamiento, a través de los artículos 1º y 2º, al definir el objeto,   naturaleza y contenido de la ley, se refiere a la salud como un “derecho   fundamental”, “autónomo e irrenunciable en lo individual  y en lo   colectivo”, el cual comprende, entre otros elementos, la prestación del   servicio de manera “oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el   mejoramiento y la promoción de la salud”.    

En punto a la fundamentabilidad del derecho a la   salud, y su posibilidad de protección por vía de tutela, la jurisprudencia   constitucional[8]  ha precisado que el mismo comporta dos dimensiones: por un lado, (i)  el derecho a obtener la prestación real, oportuna y efectiva del servicio   incluido en el plan de atención y beneficios, a través de todos los medios   técnicos y científicos autorizados; y, por el otro, (ii) el   derecho a que la asunción total de los costos de dicho servicio corra a cargo de   la entidad o entidades a quien corresponda su prestación. En ese sentido, tanto   la prestación del servicio propiamente dicha, como el contenido económico del   mismo, hacen parte de la dimensión ius fundamental del derecho a la   salud, razón por la cual, en el evento de que alguno de estos dos componentes no   resulte satisfecho, resulta válido recurrir a la acción de tutela para reclamar   su protección.    

4.     El deber de las EPS de respetar los principios de integralidad,   oportunidad y continuidad en la prestación de los servicios de salud.   Reiteración de jurisprudencia    

El Sistema de Seguridad Social en   Salud se rige por unos principios expresamente consagrados en la Constitución   Política, en los tratados internacionales, y en la Ley misma, los cuales   constituyen mandatos superiores que determinan la forma en que las EPS deben   procurar la prestación de los servicios de salud.    

Tales principios son desarrollo de   lo dispuesto por el artículo 48 de la C.N. conforme al cual el servicio   público obligatorio de la seguridad social, en el cual se comprende el servicio   de salud, deberá ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del   Estado, en respeto de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.   Y del artículo 49 Superior el cual señala que le corresponde al Estado   organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los   habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,   universalidad y solidaridad.    

Igualmente, encuentran respaldo en   lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y   Culturales – adoptado por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de   16 de diciembre de 1966 – que en el parágrafo 1° del artículo 12[9]  dispone que todas las personas tienen derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud física   y mental.” En interpretación de la anterior disposición, el   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General   14, entendió que tal derecho se traducía en “la creación de   condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso   de enfermedad (apartado d del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como   mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios de salud   básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como a la educación en   materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento   apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes,   preferiblemente en la propia comunidad; el suministro de medicamentos   esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de la salud mental.”    

Así mismo, cuentan con un   fundamento legal en el numeral 3° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, que   establece que “El sistema general de seguridad social en salud brindará   atención en salud integral a la población en sus fases de educación,   información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y   rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de   conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de   salud”.    

Con fundamento en   las anteriores disposiciones es que este Tribunal ha sostenido, en reiteradas   oportunidades que las empresas encargadas de la prestación de los servicios de   salud deben garantizar un acceso a los mismos integral, oportuno, y continúo[10].   Así, en virtud del principio de integralidad[11],   los servicios de salud que se proporcionen a las personas deben contener todo   suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de   rehabilitación, exámenes para el diagnóstico de una enfermedad y el seguimiento   de una patología, así como todo otro procedimiento que el médico tratante valore   como necesario “para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o   para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores   condiciones.”[12]    

Lo anterior no   implica un suministro indeterminado e irrestricto de cualquier procedimiento o   insumo médico que el interesado considere que necesita, pues es el médico   tratante quien determina cuáles son los servicios necesarios e idóneos para el   tratamiento de la patología de cada paciente.    

Por otro lado, la   jurisprudencia ha señalado que cuando un servicio de   salud no es prestado prontamente, en virtud del principio de oportunidad,   a una persona que lo necesita y que ha acreditado tener derecho al mismo, deberá   entenderse que se vulnera su derecho a la salud por cuanto “se le impide   acceder en el momento que correspondía a un servicio de salud para poder   recuperarse, [lo que implica] una amenaza grave a la salud por cuanto la   salud puede deteriorarse considerablemente.”[13]    

Por ejemplo, en   la sentencia T-826 de 2007, con ocasión de la demora en el suministro de un   servicio de salud, la Corte reiteró su jurisprudencia al estudiar el caso de una   joven de 21 años con una enfermedad renal severa a quien la EPS, si bien no le   negaba el suministro de ningún servicio médico, le demoraba su entrega y la   sometía al agotamiento previo de múltiples trámites. En esa oportunidad la Corte   dijo que “se vulneran los derechos a la integridad física y la salud de una   persona cuando se demora la práctica de un tratamiento o examen diagnóstico   ordenado por el médico tratante.”    

En este mismo   sentido, la sentencia T-881 de 2003 ya había sostenido que el desconocimiento   del criterio de oportunidad en la iniciación y desarrollo de un tratamiento   médico, debe ser entendido como un quebrantamiento del principio de   igualdad en la garantía del derecho a la salud y la vida. Lo anterior en   razón a que “el hecho de diferir, casi al punto de negar los tratamientos   recomendados por médicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de   riesgo la integridad física y la salud de los pacientes, quienes deben someterse   a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el objetivo mismo   del tratamiento originalmente indicado.”    

En esta misma   oportunidad la Corte dejó claro que las instituciones encargadas de la   prestación de los servicios de salud no están autorizadas para mantener   indefinidamente en suspenso e incertidumbre al paciente que acredita y prueba la   necesidad de un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica.    

También en la   sentencia T-557 de 2010 se determinó que para las personas con VIH[14],   o las que requieren un tratamiento con antibióticos, el suministro oportuno de   los medicamentos prescritos es indispensable no solo para conservar el  grado de   salud, sino también para evitar su deterioro.    

En la sentencia T-489 de 1998, con   ocasión de un paciente que requería una cirugía de rodilla con carácter urgente   en razón a los intensos dolores que padecía, la Corte expresó que este   “estado de sufrimiento superable con una cirugía se ha prolongado injusta e   innecesariamente (…) por un causa ajena a la responsabilidad y posibilidad de   acción del demandante”.    

Sobre la prolongación del   sufrimiento debido a la demora de las EPS en suministrar un medicamento o   insumo, o en practicar un tratamiento o cirugía, la sentencia T-024 de 2010   indicó que la extensión injustificada de una dolencia o una disfuncionalidad en   la salud “vulnera el derecho fundamental a la integridad personal, y por   supuesto, el derecho a una vida digna, aunque no se esté ante la inminencia de   muerte”.    

Así mismo, la sentencia T-433 de   1994 sostuvo que si una paciente padece dolores que le causan sufrimiento y   existe una cirugía que le permite su recuperación “es necesario que la   operación recomendada por el mismo centro sea practicada lo más pronto posible,   dentro de un término científicamente admisible y humanamente soportable” a   fin de que la demora no conduzca a unos nuevos factores de malestar o de   agravamiento de los anteriores.    

En este orden de ideas se puede   afirmar que si bien la dilación en la prestación efectiva de   los servicios de salud puede tener origen en causas imputables al mismo   paciente, este Tribunal ha concluido que en numerosas ocasiones son las negligencias administrativas y/o médicas de las EPS las que impiden   el acceso oportuno a los servicios de salud. Bajo   este supuesto, la sentencia T-705 de 1999 señaló:    

“La negligencia de las entidades encargadas de prestar los servicios   de salud, bien sea que se presenten en el campo científico, ya en el   administrativo, no pueden constituirse en argumento de ellas mismas para negar   la protección efectiva a sus pacientes – afiliados o beneficiarios – (…)    

Las irregularidades internas de tales instituciones no pueden   trasladarse a los usuarios como aquí se ha pretendido, con el único propósito de   abstenerse de prestar los servicios que les corresponden. Ello atenta no   solamente contra los derechos fundamentales afectados, sino contra los   principios previstos en el artículo 209 de la Constitución y contra la buena fe   de las personas”.    

Con todo, la   sentencia T-227 de 2001 reiteró que los pacientes que requieran tratamientos o   exámenes médicos no pueden ver prolongada indefinidamente su atención por la   falta de eficiencia de los prestadores del servicio, pues “quien presta un   servicio de salud no debe efectuar acto u omisión alguna que pueda comprometer   la continuidad y eficiencia del servicio y, en consecuencia, comprometa o pueda   llegar a agravar la patología de los beneficiarios.”    

La jurisprudencia   también ha sido clara en sostener que no es necesario que el tratamiento médico   quirúrgico que se demanda en sede de tutela constituya un medio inaplazable para   evitar el fallecimiento de una persona, pues resulta suficiente que el mismo   esté destinado a recuperar la salud perdida. En otras palabras, “el retraso   de exámenes, cirugías o tratamientos médicos, constituye violación del derecho a   la salud (…) no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede   morir sino cuando se extienden injustificadamente tratamientos que son   necesarios para (…) el restablecimiento de la salud perdida”[15].    

Así por ejemplo, en la sentencia T-260 de 1998, la Corte indicó que   no podía afirmarse que “como la visión del demandante no está en peligro de   perderse, debe denegarse el amparo constitucional solicitado. Sería tanto como   esperar a que un enfermo demuestre que está al borde de la muerte para que el   juez de tutela tome cartas en el asunto, cuando lo natural y obvio dentro del   campo de la medicina es evitar llegar a tan terrible estado.”    

Lo anterior   responde al concepto mismo de la vida y la salud como derechos constitucionales   de carácter fundamental, los cuales no significan una mera   posibilidad de existir, de alguna forma, sino, por el contrario, implican   “una existencia en condiciones dignas y cuya negación es, precisamente, la   prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y el   mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible   mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida.”[16]    

En definitiva,   acerca del deber de las EPS de garantizar un acceso oportuno a los servicios de   salud, la Corte Constitucional ha sostenido, de forma reiterada[17], que el   simple retardo injustificado en el suministro de medicamentos o insumos médicos,   o en la programación de un procedimiento quirúrgico o tratamiento de   rehabilitación, puede implicar la distorsión del objetivo del tratamiento o   cirugía ordenada inicialmente, prolongar el sufrimiento, deteriorar y agravar la   salud del paciente e incluso, generar en éste nuevas patologías, y configurar,   en consecuencia, una grave vulneración del derecho a la salud, a la integridad   personal y a la vida digna de un paciente.    

Por otra parte, dentro de los   principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se   encuentra también el de continuidad en la atención médica,   el cual hace referencia a la prestación eficiente del servicio de salud que ya   se haya iniciado a un paciente, sin que el mismo sea interrumpido o suspendido   de manera imprevista e injustificada por razones administrativas o   presupuestales[18].    

Bajo este punto de vista, la Corte   ha considerado que “La garantía de continuidad en la prestación del servicio   es parte, por consiguiente, de los elementos definitorios del derecho   constitucional fundamental a la salud que no puede ser desconocido sin que con   esta actitud se incurra en una grave vulneración del derecho a la salud y de   otros derechos que se conectan directamente con él, como son el derecho a la   vida en condiciones de dignidad y de calidad y a la integridad física y   psíquica. Por consiguiente, no es admisible constitucionalmente abstenerse de   prestar el servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien   sea por razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el   principio de confianza legítima y de incurrir en la vulneración del [sic]  derechos constitucionales fundamentales”[19]    

Cabe resaltar que este principio   de continuidad responde a un principio superior, el de confianza legítima  que ha sido entendido como esa garantía conforme a la cual “los usuarios esperan que los servicios de salud que se les   han comenzado a prestar no sean suspendidos de manera abrupta o repentina, sin   justificación admisible desde el punto de vista jurídico”[20]. Por último, debe recordarse que el principio de   continuidad está también relacionado con el principio de  eficiencia, conforme al cual la prestación de los servicios de salud deberá   ofrecerse de manera tal, que “no ponga a las beneficiarias y a los   beneficiarios del servicio ante trámites burocráticos innecesarios o superfluos   encaminados a obstruir el acceso a la salud, sean estos trámites de orden   normativo o administrativo.”    

5.     Los tratamientos de fertilidad a  la luz de la jurisprudencia   vigente hasta 2014    

La  jurisprudencia relativa[21],   al derecho a la salud, específicamente en punto al amparo de los tratamientos de   fertilidad, ha tenido dos vertientes de resolución de los casos:    

-Una primera línea  temprana   sostenida por mucho tiempo hasta el año  2014, y otra construida a partir de esa   fecha con las sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015.  En su   jurisprudencia inicial, esta Corporación señaló  que la acción de tutela no   procedía en tales casos,  principalmente debido a que este tipo de tratamientos   estaban  expresamente excluidos del POS. Además (i) su costo   excesivo representaba una disminución en el cubrimiento de servicios de salud   prioritarios; (ii) el derecho a la procreación no puede extenderse    hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad   biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le   permite su goce[22]  y  (iii) en virtud de la libertad de configuración legislativa, era   posible la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, se   trataba de un ejercicio legítimo del desarrollo de dicha facultad[23].    

No obstante, como parte de esta   línea, la Corte matizó algunos casos en los que se hacía procedente la garantía   de los derechos a la salud en amparo a los tratamientos de fertilidad, a saber:    (a) cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS   y ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, que no hay una razón   científica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado por el   accionante es la práctica de exámenes con el fin de diagnosticar cuál es la   causa de la infertilidad; y por último, (c) cuando la infertilidad es la   consecuencia de otra enfermedad[24].    La Corte estimó en dichos casos, que en virtud de los principios de confianza   legítima y de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no era   permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a   pesar de que no tuvieran la obligación de suministrarlos[25].   Igualmente protegió en su momento el derecho al diagnóstico y a la falta de   certeza sobre la enfermedad, ordenando la práctica de exámenes, con el fin de   que la persona tuviera pleno conocimiento sobre su estado de salud, aclarando   siempre que ello no suponía la realización del tratamiento de fertilidad[26].    

6.     La jurisprudencia en vigor sobre los derechos sexuales y   reproductivos.  Sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015    

La jurisprudencia vigente de la   Corte Constitucional apoyada en distintos pronunciamientos de organismos   internacionales, ha señalado actualmente,  que el ejercicio de los derechos   reproductivos supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de la facultad   que tienen las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o   no, cuándo y con qué frecuencia, así como la libertad de decidir   responsablemente el número de hijos. Por ende, la injerencia injustificada sobre   este tipo de decisiones, trae consigo la limitación en el ejercicio de otros   derechos fundamentales como la libertad y la autodeterminación, el libre   desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar y el derecho a   conformar una familia.    

6.1. El primer pronunciamiento que avizora una nueva hermenéutica frente   a la tutela para los tratamientos de fertilidad es el fallo T-528 de 2014,   que si bien está direccionado a un tratamiento de fertilidad específico como es   la FIV (fertilización in vitro, como técnica de reproducción asistida   para controlar la infertilidad) sus consideraciones son válidas para todos los   casos englobados en el género de “tratamientos de fertilidad.”    

– La Sala Primera de   Revisión[27]  conoció el caso de un señor a quien su EPS le negó un tratamiento de fertilidad,   en atención a una discapacidad física de tipo reproductivo; solicitaba en   consecuencia, el  mencionado tratamiento para él y su pareja. La Corte consideró   que la EPS accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados, dado que   el tratamiento solicitado se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud.   No obstante, sí encontró demostrada la vulneración del derecho fundamental a la   salud en su faceta de información, guía y acompañamiento, al no haber obtenido   el actor por parte de esa entidad una orientación clara, concreta y eficiente   acerca de su patología. Aunque la Corte negó la protección de los derechos   invocada por el actor, incluyó importantes consideraciones sobre la   insuficiencia de regulación de los tratamientos de fertilidad en Colombia y la   opacidad de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia.    

Hizo referencia la sentencia  a la   relación entre el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental a la   salud en su faceta reproductiva. Sobre este asunto, explicó que el derecho a la   reproducción humana “se deriva de los derechos a la   libertad y a la autodeterminación[28], al libre desarrollo   de la personalidad, a la intimidad personal y familia y a la libertad para   fundar una familia”, y según el Comité de Derechos   Humanos “la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia[29]”.    

De igual forma,   señaló que “existe un vínculo estrecho entre la autonomía personal, la   libertad reproductiva y la integridad física y sicológica[30],   este último conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que   ‘[s]iendo la preservación de las condiciones físicas, sicológicas y espirituales   de la persona objeto de protección del derecho fundamental a la integridad   personal existe una estrecha relación entre este derecho y el derecho a la   salud[, pues este último] protege igualmente la preservación de la integridad de   la persona humana, no sólo frente a agresiones humanas sino también frente a   todo tipo de agentes naturales o sociales’[31]”.    

Concordante con   lo anterior, la Corte recordó que el derecho fundamental a la salud protege   varios ámbitos de la vida humana, identificando distintas categorías como la   salud física, la salud sicológica, la salud mental, la salud emocional y la   salud social. Dentro de tales categorías se encuentra la salud sexual y   reproductiva, entendida esta última como “[…] un estado general de bienestar   físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en   todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y   procesos (…) [E]ntraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual   satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o   no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[32]”.    

De igual forma,   se  remitió a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en   cuanto a que la “salud reproductiva implica además los derechos del hombre y   de la mujer a ser   informados y a tener libre elección y acceso a métodos para regular la   fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables”.    

Hizo igual   referencia a lo establecido por el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el   Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, en el sentido de que “[d]eberían   proporcionarse técnicas de fecundación in vitro de conformidad con directrices   éticas y normas médicas apropiadas”[33] para combatir la   infertilidad, lo que guarda estrecha relación con el goce de los beneficios del   progreso científico. Sobre este punto precisó:    

“Partiendo de este amplio reconocimiento, señaló la Corte IDH que   ‘[d]el derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el   ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia[,   ] se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de   asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones   desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones   reproductivas que correspondan en cada persona’[34]”.    

Con fundamento en   lo anterior, en la citada providencia se exhortó al Gobierno, a través del   Ministerio de Salud y Protección Social, para que revisara la situación de   aquellas personas que no cuentan con los recursos económicos para costear los   tratamientos de fertilidad e iniciara una discusión pública y abierta que   incluyera en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan   Obligatorio de Salud.  Lo anterior considerando que varios países de   América Latina con una situación económica, social y política similar a la de   Colombia han avanzado en la regulación de las técnicas y los tratamientos de   reproducción humana asistida y/o en su inclusión en el sistema público de salud   o en los seguros sociales[35].   Además, concluyó que no era aceptable que para el año 2014, esto es, pasados más   de veinte años desde la expedición de la Ley 100 de 1993 y más de cinco años de   haberse proferido la sentencia T-760 de 2008, el Estado continúe dando la misma   respuesta a las personas que padecen infertilidad, a sabiendas que el sistema de   seguridad social en salud debe ser progresivo.    

Constató la   aludida sentencia, que aunque la conservación del equilibrio financiero   constituía un argumento válido para la exclusión de los tratamientos de   reproducción asistida del Plan Obligatorio de Salud, ello no significaba que no   se pudiese avanzar en su inclusión. Además, porque resultaba constitucionalmente   problemático mantener de manera general ese tipo de exclusiones; es decir, “a   pesar de ser razonable tal exclusión del plan de beneficios, hacerlo en todos   los casos puede conducir a la vulneración de ciertos derechos fundamentales,   según pasa a explicarse.”[36]    

6.2 La sentencia T-274 de 2015, en la misma línea vislumbrada por la   sentencia  T-528 de 2014 sobre la interpretación de los derechos sexuales y   reproductivos, anunció en sus considerandos la necesidad de presentar “algunas    consideraciones desde una perspectiva diferente no examinada ni valorada en la   jurisprudencia constitucional hasta ese momento,  referida a  los    derechos a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la   personalidad y a conformar una familia, su relación con la garantía de los   derechos sexuales y reproductivos y su protección a través del sistema de   seguridad social en salud, en el marco de la Constitución Política de 1991 y de   los instrumentos de derecho internacional que se integran a ella (bloque de   constitucionalidad).”    

Se estudió  esa vez el caso   de varias accionantes que  habiendo solicitado a  sus respectivas   entidades prestadoras de salud el tratamiento de maternidad asistida denominado   Fecundación in vitro, éste les fue negado tras estimar que se encontraba   fuera del POS.      

-Reiteró en primer lugar la   sentencia,  la línea uniforme que ha trazado la Corte Constitucional  sobre   el reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos sexuales   y reproductivos[37],   entendiendo que tales derechos reconocen y protegen la facultad   de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su   reproducción, e implica la obligación del Estado de brindar los recursos   necesarios para hacer efectiva tal determinación.     

-Recordó la  diferencia plasmada en la jurisprudencia respecto de los  derechos sexuales    y los derechos  reproductivos, en tanto “sexualidad y reproducción son dos   ámbitos diferentes en la vida del ser humano, en tanto  que la primera no debe   ser entendida solamente como un medio para lograr la segunda”[38],    reconociendo no obstante que ambos derechos están indudablemente relacionados,   dado que la autonomía en las decisiones reproductivas contribuye a llevar una   vida sexual sin riesgo de embarazos no deseados, lo que quiere decir que cada   una de estas categorías posee una definición y un contenido propio pero parten   de una base común[39]. Al   respecto, se trajo  la sentencia T-732 de 2009  en la que la Corte   sostuvo:    

“Esta primera aproximación nos indica que abarcan pretensiones de libertad, que exigen del Estado   abstenciones, pero también contienen reivindicaciones de tipo prestacional, que   requieren del mismo una actividad concreta, las cuales deberán ser desarrolladas   por el legislador y la administración para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para   acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de   financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a   quienes más lo necesitan, tal y como sucede con   todos los derechos según la jurisprudencia constitucional[40].   En esta tarea, tanto el legislador como la administración deberán respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre   derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de   constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución), para lo cual deben tener en   cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el   alcance de los derechos que reconocen estas normas[41]”.    

       -Teniendo en cuenta que en  el reconocimiento de los derechos sexuales y   reproductivos están implícitas otras garantías fundamentales, la Sala  Sexta   consideró pertinente realizar  el  estudio de esos otros derechos   involucrados en los casos en los que se discute el amparo a los derechos    reproductivos, en dos ámbitos diferentes pero confluyentes: el derecho interno   y la jurisprudencia de la Corte Constitucional  y el derecho emanado de la   Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente en el caso  “Artavia   Murillo y otros contra Costa Rica”. A la luz de la Convención   Interamericana de Derechos Humanos, se estudió por la Corte IDH el caso de   varias parejas cuya única posibilidad de procrear biológicamente estaba sujeta a   la realización de un procedimiento de fertilidad específico (fertilización in   vitro), el cual fue prohibido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema   de Justicia de Costa Rica, mediante sentencia del 15 de marzo de 2000, al anular   el Decreto 24029-S de 1995, que autorizaba su práctica.     

       De la normativa constitucional colombiana y de su jurisprudencia, la Sentencia   T- 274 de 2015  resalta lo siguiente:    

– El artículo 16   de la Constitución Política señala que “todas las personas tienen derecho al   libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los   derechos de los demás y el orden jurídico”. El derecho al libre desarrollo   de la personalidad está íntimamente relacionado con la dignidad humana como “derecho fundante del Estado”[42], con la   autodeterminación y la vocación pluralista de la Carta Política. Sobre el   particular esta Corporación ha explicado que se trata de una garantía que    protege las decisiones que las personas de manera responsable y autónoma, toman   con respecto a su plan de vida. En este sentido, se considera violado cuando a   un individuo se le impide “alcanzar   o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las   circunstancias que dan sentido a su existencia”[43], de manera arbitraria, irrazonable e   injustificada.”[44].     

-De igual forma, la Constitución reconoce, en su artículo   42, el derecho a conformar de manera responsable una familia y de las parejas a   decidir libre y responsablemente el número de sus hijos. Este derecho es, a su   vez, una de las expresiones de los derechos sexuales y reproductivos. Al   respecto, la Corte ha sostenido: “los derechos reproductivos protegen la autodeterminación   reproductiva asociada con la progenitura responsable consagrada en el artículo   42 Superior, y que se entiende como la facultad que tienen las personas de   decidir si quieren o no tener hijos y en qué momento. Este derecho supone la   prohibición de cualquier interferencia externa en la toma de este tipo de   decisiones personales, por lo cual se considera vulnerado cuando la persona es   sometida a cualquier tipo de violencia física, psicológica o a actos de   discriminación, como embarazos, esterilizaciones o abortos forzados. Los   derechos reproductivos también amparan el derecho de las personas a acceder a   servicios de salud reproductivos lo cual incluye tratamientos médicos para   enfermedades del aparato reproductor, embarazos libres de riesgos y acceso a   información y métodos de anticoncepción”[45].     

-Señaló la sentencia, que   los derechos sexuales reconocen la   libertad sexual o bien el derecho que le -asiste a cada persona para decidir si   quiere o no tener relaciones sexuales y con quién, sin que exista violencia,   coacción o interferencias arbitrarias de terceros. Asimismo, protegen el acceso   a servicios de salud sexual. Al respecto, la Corte ha destacado que “la protección constitucional de   la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su   libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el   proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad. Carecería de   sentido que la autodeterminación sexual quedara por fuera de los linderos de los   derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarro­llo, si la   identidad y la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y en el   despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan destacado y decisivo[46]”[47].     

       -Refiriéndose a los derechos reproductivos, la sentencia   recordó que este Tribunal ha señalado que con fundamento en la   Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados   por Colombia y la jurisprudencia constitucional, los mismos reconocen y protegen   (i) la autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud   productiva, de la siguiente manera: (i) en la Declaración de la Conferencia   Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994 se estableció que   esta categoría de derechos “abarca ciertos derechos humanos que ya están   reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre   derechos humanos y en otros documentos pertinentes de Naciones Unidas aprobados   por consenso” (principio 4). Bajo ese entendido, los derechos   reproductivos están implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna   (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la   personalidad (artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud (artículo   49) y a la educación (artículo 67), entre otros.    

-De igual forma,   la Corte Constitucional ha sostenido que aunque su titularidad es compartida por   hombres y mujeres, la vigencia de los derechos reproductivos es de particular   importancia para estas últimas, dado que “la determinación de procrear o   abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida pues es en   sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así[48],   son las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas,   a lo que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas del control   sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por la   familia, la sociedad y el Estado”[49].     

-A la  autodeterminación   reproductiva  le dio el siguiente alcance: implica  reconocer, respetar y garantizar “la facultad de las personas de decidir   libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué   frecuencia”[50].   Lo anterior encuentra anclaje superior en el artículo 42 de la Constitución,   cuando prescribe que “la pareja tiene derecho a decidir libre y   responsablemente el número de sus hijos”; y en el artículo 16, ordinal e),   de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación   contra la mujer (CEDAW), que reconoce el derecho de la mujer y el hombre a   decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre los   nacimientos.    

Sobre este particular, se hizo   referencia a la jurisprudencia de este Tribunal que ha sostenido:  “la   autodeterminación reproductiva reconoce a las personas, en especial a las   mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de interferencias en la toma de   decisiones reproductivas, incluida la violencia física y psicológica, la   coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales   injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea que se decida   tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la Constitución[51]  y artículo 11.2 de la CEDAW[52]).   Por tanto, se viola el derecho a la autodeterminación reproductiva cuando se   presentan, por ejemplo, embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de   anticoncepción forzados[53]  o cuando se solicitan pruebas de esterilización[54] o de   embarazo[55]  para acceder o permanecer en un empleo.  Además, la autodeterminación   reproductiva reconoce que este tipo de decisiones son personales, pues “[l]a   decisión [de la mujer] de tener hijos (…) no debe (…) estar limitada por el   cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno”[56].    Es por ello que este derecho es vulnerado, por ejemplo, ‘cuando se obliga al   marido a dar su autorización para decidir sobre la esterilización de la mujer, o   cuando se establecen requisitos generales para la esterilización de la mujer,   como por ejemplo, tener cierto número de hijos o cierta edad, o cuando es   obligatorio que los médicos y otros funcionarios de salud informen sobre los   casos de mujeres que se someten a abortos’[57]”[58].    

-Refiriéndose   al acceso a los servicios de salud reproductiva, se aludió también   a la jurisprudencia de la  Corte Constitucional en  las ocasiones en las que ha   dicho que, de conformidad con la Recomendación General 24 de   la CEDAW, “la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de   determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales   resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de   salud se niegan a prestar esa clase de servicios por razones de conciencia,   deberán adoptarse medidas para que remitan a la mujer a otras entidades que   prestan esos servicios”[59]. De igual   forma, ha resaltado que una de las obligaciones estatales consiste en garantizar   la eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios de   salud en la esfera de la salud sexual y genésica[60]. En el   mismo sentido, se refirió la Observación General 14 del Comité del Pacto   Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), sobre el   derecho a la salud del, en la que se expuso que “para   suprimir la discriminación contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma   particular, acceso a servicios en materia reproductiva, por lo cual el Estado   debe abstenerse de limitarlo[61]  y suprimir las barreras que impiden el mismo[62],   incluso cuando provengan de terceros[63]”.    

-En armonía con   lo anterior, la sentencia indicó que   la Corte ha explicado en esa misma línea   que el derecho fundamental a la salud protege varios ámbitos de la vida humana,   identificando distintas categorías como la salud física, la salud sicológica, la   salud mental, la salud emocional y la salud social. Dentro de ellas se encuentra   la salud sexual y reproductiva, entendida esta última como “[…] un estado   general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de   enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema   reproductivo y sus funciones y procesos (…) [E]ntraña la capacidad de disfrutar   de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para   decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[64]”.    

-Por su parte,   las reglas hermenéuticas tenidas en cuenta  por la Corte Constitucional   derivadas del fallo de la Corte IDH en el caso Artavia contra Costa Rica   fueron las siguientes:    

-En punto al alcance de los   derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la vida privada y   familiar,  sostuvo que (i) la Convención Americana sobre Derechos Humanos   protege el derecho a la vida familiar, al reconocer el papel central de la   familia, lo que conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer de manera más   amplia el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar; (ii) el derecho a la   vida familiar se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los   servicios de salud reproductiva; y (iii) los derechos a la vida privada y   familiar y a la integridad personal se hallan directamente relacionados con la   atención en salud, conclusión a la que llega ante las situaciones de angustia y   ansiedad, así como los impactos graves por la falta de atención médica o   accesibilidad a ciertos procedimientos de salud.    

-Consideró que la decisión de   tener hijos biológicos a través de los tratamientos de fertilidad y   específicamente de las  técnicas de reproducción asistida hace parte del   ámbito de los derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la   vida privada y familiar.    

– Para la Corte IDH la maternidad   hace parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad y en esa medida   considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la   vida privada e incluye la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o   biológico[67]. Al respecto señaló,   que la vida privada se relaciona con   la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo   cual involucra el acceso a  la tecnología médica necesaria, el cual se entiende   vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una   mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad[68]. Resaltó que “la protección a la vida privada incluye el respeto de las   decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la   pareja de convertirse en padres genéticos”.    

-Por otro lado, mencionó, que los   derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también   “directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud.   La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud   reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y   la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía   personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica”[69]. Sostuvo igualmente que el derecho a la vida privada y la libertad   reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica   necesaria para ejercer ese derecho.    

-Específicamente, la Corte IDH   analizó la severidad del impacto desproporcionado de la medida impuesta por la   Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en relación con las situaciones de: (i)   discapacidad, (ii) género y (iii) situación económica.    

-En primer lugar, sobre la   discriminación indirecta en relación con la condición de discapacidad, sostuvo que, teniendo en cuenta la   definición desarrollada por la Organización Mundial de la Salud, según la cual   la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo, las personas con infertilidad debían considerarse protegidas por los   derechos de las personas con discapacidad, condición   que demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía   reproductiva[70].    

-En esa línea   se refirió al artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad, que incluye el derecho de las personas con   discapacidad de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de   salud reproductiva[71].   Lo hace igualmente con el Protocolo Adicional a la Convención Americana en   materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San   Salvador), que en su artículo 18 señala que “[t]oda persona afectada por una   disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una   atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su   personalidad”. Asimismo, se cita la Convención Interamericana para la   Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con   Discapacidad, que define el término “discapacidad” como “una deficiencia   física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que   limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida   diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.    

-Sostuvo, en consecuencia, que es   obligación de los Estados propender hacia la inclusión de las personas con   discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y   participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que   las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, se   decanta por la necesidad de  que “los Estados promuevan prácticas de   inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover   dichas barreras”[72].    

-Afirmó    la sentencia de la Corte IDH, que  según la OMS, “si bien el papel y la   condición de la mujer en la sociedad no deberían ser definidos únicamente por su   capacidad reproductiva, la feminidad es definida muchas veces a través de la   maternidad. En estas situaciones el sufrimiento personal de la mujer infecunda   es exacerbado y puede conducir a la inestabilidad del matrimonio, a la violencia   doméstica, la estigmatización e incluso el ostracismo[73]”.   Señaló que aunque la infertilidad puede afectar tanto a hombres como a mujeres,   la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona   especialmente con el cuerpo de las segundas y si bien la prohibición de la   fertilización in vitro no está expresamente dirigida hacia las mujeres, y   por lo tanto aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre   ellas. No obstante, resaltó que estos estereotipos de   género son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y   por lo mismo se deben tomar medidas para erradicarlos.    

Luego del   análisis de las pautas hermenéuticas señaladas en la sentencia de la Corte IDH,   concluyó la sentencia T- 274 de 2015  que tanto la jurisprudencia de esta   Corporación[74]   como la  de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[75] ha determinado que los   derechos sexuales y reproductivos protegen la facultad de las personas de tomar   decisiones libres sobre su sexualidad y reproducción, y han sido reconocidos   como derechos humanos cuya protección y garantía parten de la base de reconocer   la igualdad y la equidad de género.    

La aplicación de la doctrina   descrita al caso concreto,  se hará en el siguiente acápite.    

7. Caso concreto    

7.1Asunto   previo    

Según el artículo   86 de la Carta Política, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado   no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa previsión   corresponde al requisito de subsidiariedad, que descarta la utilización de la   tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos.    

La Sala   precisa que si bien la parte accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la   Superintendencia Nacional de Salud, (Ley 1122 de 2007)   a fin de que tal entidad conozca y desate la controversia suscitada, considera   que este mecanismo de defensa no es apto y expedito  en este caso para obtener   la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados.   Conforme lo ha expuesto esta Corporación,[76]  la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud  frente a casos que   ya se discuten en sede de tutela y que han surtido las instancias regulares de   dicho proceso, depende del estudio que elabore el juez constitucional frente a   las posibles garantías constitucionales que se advierten infringidas en cada   proceso.    

Así se señaló en la   sentencia  C-119 de 2008, al estudiar la exequibilidad del artículo 41 de   la Ley 1122 de 2007, cuando la Corte sostuvo que la  oportunidad e   idoneidad del proceso jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud,   debe valorarse de acuerdo a cada caso en concreto, debiendo considerarse las   condiciones de salud, sociales y económicas de los peticionarios que hagan   necesario o urgente su amparo. Ha dicho igualmente la Corte, que existe un   derecho en cabeza de quien acude al amparo constitucional de obtener una   solución  pronta y eficaz, y por ello, conforme al análisis de cada caso en   concreto, debe operar el amparo en sede de tutela, máxime si cualquiera de los   dos mecanismos buscan otorgarle al ciudadano una protección inmediata cuando sus   derechos fundamentales están siendo desconocidos[77].    

Las   particularidades de este caso, centradas específicamente en la interrupción de   un tratamiento de fertilidad que venía llevándose a cabo y que urge mediante la   acción de  tutela de un procedimiento que defina la posible aptitud fértil de la   accionante, hace que la jurisdicción especial creada por la Superintendencia   Nacional de Salud no sea la adecuada debido: (i) al acopio probatorio que ha   sido menester  este caso, dada la especialidad de lo solicitado,  y que   claramente se facilita por el despliegue que puede hacer el juez constitucional;   (ii) al tiempo que tomaría obtener decisiones en firme por otros medios y (iii)   por la precariedad que se ha advertido frente a ese mecanismo, con relación al   término para resolver el recurso de apelación en segunda instancia por los   Tribunales Superiores, el cual no ha sido aún regulado por el legislador, razón   por demás para que no se considere una vía legítima de acceso a la justicia por   parte de quienes originalmente activaron el mecanismo tutelar.    

Comparte la Sala la   opinión del salvamento de voto consignada en la sentencia T-603 de 2015, al   concluir que “de cara a una crisis tan profunda como la que aqueja al   sistema de salud colombiano, sin desconocer con ello los esfuerzos por superar   las dificultades estructurales, no puede supeditarse la acción de tutela a que   se agoten todos los mecanismos judiciales ordinarios”. Así    entonces,  “a  pesar de que deban adelantarse previamente los   mecanismos administrativos o judiciales dispuestos, ello no puede convertirse en   un obstáculo insalvable, cuando estén en juego caros intereses de una sociedad,   como es la salud y la vida de sus habitantes. Finalmente, el tiempo que implica   agotar la instancia ante la Superintendencia de Salud más la segunda instancia   ante las salas laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en   el evento de impugnarse, harían inoperante la respuesta que brinda la acción de   tutela, además de desvirtuar la posibilidad de adoptar medidas provisionales   para proteger los derechos (Art 7, Decreto 2591 de 1991)”[78].    

7.2   Hechos probados y solución del caso    

La señora Liliana   Andrea Garcés  Piedrahita, padece de una patología que la califica como   abortadora habitual en tanto en más de 7 oportunidades ha intentado que su   embarazo llegue a término y no ha sido posible. Luego de varios exámenes   diagnósticos, específicamente cariotipos y espermogramas, practicados por la EPS   Coomeva, su médica tratante recomienda el tratamiento de inmunoterapia con   linfocitos paternos a efecto de mejorar su pronóstico de fertilidad.    

La Sala recuerda, que el punto de   partida en el análisis de la alegada vulneración a los derechos de la   accionante, ha de ser en este caso, el grado de afectación que supone para su   salud la falta del tratamiento recomendado, visto desde la jurisprudencia   vigente en torno a los derechos reproductivos, el derecho a la igualdad y el   libre desarrollo de la personalidad. Para ello, detallará inicialmente, el   resultado del material probatorio allegado al expediente junto al solicitado por   la Corte a médicos especialistas[79]  en la materia, el cual se condensa en el siguiente resultado:    

-La EPS Coomeva señaló en la   respuesta que dio al juez de instancia en el presente caso, que la accionante   “se encuentra en  manejo de infertilidad”, lo que significa que  viene   tratándose con anterioridad un problema de fertilidad, en este caso el relativo   a la imposiblidad de que el embarazo concluya con un nacido vivo, dada la   pérdida gestacional repetida.    

– La reproducción de los seres   humanos involucra a progenitores genéticamente diferentes de una misma especie,   a dichas diferencias se las denomina aloinmunes, por ello el embarazo es similar   a un trasplante al cual se debe una respuesta de reconocimiento. Esto determina   que el embrión, sea blanco inmunológico natural para el sistema inmune materno,   debido a aquellos productos de genes heredados del padre y antígenos específicos   de tejido de diferenciación.[80]    

-El aborto espontáneo recurrente se define como la pérdida   temprana y consecutiva de tres o más embarazos. Una teoría señala  que para   algunas mujeres esto podría estar causado por una respuesta del sistema   inmunológico al embrión o feto. Se han probado tratamientos que intentan   inmunizar a la mujer contra células “extrañas” de un futuro embarazo y las   inmunoterapias, como las solicitadas en este caso, incluyen glóbulos blancos   (leucocitos) de la pareja de la mujer. El tratamiento   consiste en un plan de inmunización con leucocitos paternos, que permiten al   sistema inmune materno el reconocimiento indispensable para que se establezcan   los mecanismos protectores del embarazo.[81]    

-La etiología del aborto habitual es incierta y diversa,   ( de un 30 a 50% de los casos la causa es desconocida) va desde problemas   genéticos, endocrinológicos e inmunológicos hasta los que tienen que ver con la   calidad seminal. Ante los múltiples orígenes de la patología, igualmente existe   variedad de posibilidades  terapéuticas. En caso de que se haya hecho un   diagnóstico previo y correcto  de problemas aloinmunes en la pareja, una de las   terapias viables es la de linfocitos paternos.  [82]    

-La inmunoterapia con   leucocitos paternos no es una técnica de reproducción asistida, sino una   opción terapéutica para tratar la infertilidad, es un tratamiento de fertilidad    previo a la búsqueda de un embarazo para pacientes con múltiples pérdidas   previas.[83]    

-La evidencia científica revela, que la inmunoterapia no   reduce a futuro el riesgo de aborto por repetición en las mujeres que tienen   abortos espontáneos recurrentes. Pese a que se trata de una técnica utilizada   desde hace 35 años, las tasas de éxito van del 10 % al 90 %.  Depende, afirman    los juicios médicos consultados, de la precisión en el diagnóstico previo   realizado a la mujer y a la pareja.[84]    

7.3 A la vista  de los hechos y pruebas   allegadas, la Corte considera lo siguiente:    

De acuerdo con lo estipulado en el numeral 4º del artículo 130 de la   Resolución 5521 de 2013[85],   los tratamientos para la fertilidad se encuentran expresamente excluidos del   Plan Obligatorio de Salud[86].   Con fundamento en esa normativa la EPS ha negado a la accionante la autorización   del procedimiento denominado inmunoterapia con leucocitos paternos,   recomendado por la médica tratante, luego de diagnosticarle una patología del   sistema reproductor que limita la capacidad para concebir y que hace imperiosa   su protección constitucional desde la perspectiva de los derechos reproductivos.    

Si bien en principio el derecho fundamental a la salud en   cualquiera de sus facetas es exigible por vía de tutela respecto a los servicios   contenidos en el  Plan de Beneficios, la Corte Constitucional ha   indicado, que existen circunstancias que necesariamente ameritan el suministro   de insumos, medicamentos e intervenciones, que a pesar de no estar contemplados   en el Plan necesitan ser prestados por las EPS, pues, de lo contrario, se   vulneraría el derecho fundamental a la salud, para lo cual y de conformidad con   los criterios establecidos para acceder a servicios médicos no contemplados en   el Plan Obligatorio de Salud, se requiere examinar el caso concreto, y, de acuerdo   con lo que ello resulte, determinar si la negativa de la entidad pone o no en   peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún   otro derecho fundamental, que tenga relación con la situación de que se trata.    

Pese a ello, y siendo la   anterior la pauta general, la sentencia T-274 de 2015 previó un alcance mayor en   el análisis del  reconocimiento de los tratamientos de fertilidad excluidos del   POS, teniendo presente que (i) involucran facetas diferentes a la del derecho a   la salud en su concepción de mera ausencia de dolencias o enfermedades y    (ii) por ende,  el test de comprobación  debe partir de la premisa   de la posible afectación de otros derechos como la libertad, la vida privada y   familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la   igualdad, entre otros, así como  del impacto desproporcionado que puede generar   la prohibición de tales tratamientos sobre las personas que no cuentan con los   recursos económicos para asumir su costo y que desean procrear de manera   biológica.    

Así entonces, el estudio sobre la posibilidad de acceder al tratamiento   recomendado como excluido del Plan Obligatorio de Salud, debe ser analizado   teniendo en cuenta los siguientes criterios:    

(i) Que la falta del   medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del   Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos   fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la   personalidad y a conformar una familia. Como se expuso previamente, tratándose   de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el ámbito de protección en la   medida en  que, si bien esta enfermedad no involucra gravemente la vida, la   dignidad o a la integridad personal del paciente, sí podría llegar a interferir   negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar   sicológico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre   desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, facetas que igualmente   deben ser protegidas por el juez constitucional.    

(ii) Que el médico tratante   haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la   paciente, en factores como  (i) la condición de salud; (ii) la edad; (iii)   el número de intentos que deban realizarse  y su frecuencia; (iv) la   capacidad económica , previendo los posibles riesgos y efectos de su realización   y justificando científicamente la viabilidad del procedimiento.    

(iii) Que se trate de un   medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no   tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el   sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.    

(iv) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el   costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por   ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del   afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso,   al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la   imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado.    

La constatación de tales presupuestos en el caso concreto es la   siguiente:    

1. La falta del tratamiento ordenado por la médica tratante excluido del   POS, denominado terapia con leucocitos paternos puede llegar a vulnerar   los derechos fundamentales de la  accionante  a la salud reproductiva, a la   igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, en   la medida en que su no realización puede desestimular su proyecto de ser madre y   la reducción de sus opciones terapéuticas. Entiende la Sala que la ausencia de   este tratamiento no pone en riesgo la vida de la accionante,  pero sí   implica una afectación en la faceta reproductiva de la salud de la peticionaria,   constituyéndose la infertilidad en una  patología que,  según lo ha   reconocido la propia    Organización Mundial de la Salud es una “enfermedad del sistema reproductivo   definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o   más de relaciones sexuales no protegidas”.     

La sentencia T-528 de 2014,  en la misma línea, lo   corroboró acotando, que si  bien los problemas de fertilidad  no   involucran gravemente la vida o la integridad personal en un aspecto   determinante de la condición general de la salud, sí puede interferir   negativamente en otras dimensiones vitales cuando la paternidad/maternidad hace   parte del proyecto de vida de la persona o la pareja; es una “situación {que}   pone en evidencia que hay una dimensión prestacional del derecho a la salud en   la cual no se ha avanzado en lo absoluto, y que deja desprotegido a un sector de   la población que demanda servicios médicos para el tratamiento de su   infertilidad, como lo tiene para otra cualquier causa de salud.”. A lo   anterior se suma, que el fracaso de un embarazo o la pérdida recurrente, como en   el sub lite , genera un trastorno emotivo muy importante para la paciente   y su familia, sumado también a la incertidumbre por el desconocimiento de la   causa y la cada vez más probable recurrencia del episodio abortivo.  La   sentencia citada (T-528 de 2014) en uno de sus apartes, refiriéndose a un   concepto médico relevante en el fallo y  que permite entender la dimensión   emocional y sicológica de quienes padecen de infertilidad y deben    someterse  a tratamientos para mejora de su condición, sostuvo:    

“En este sentido, explicó el doctor Fernando   Zegers Hochschild, que la ‘Organización Mundial de la Salud (OMS) definió [la]   infertilidad como una enfermedad reconociendo de esta manera que la salud de las   personas afectadas, así como su entorno familiar, se ven seriamente dañadas”   (negrillas fuera de texto). Además, resaltó que “desafortunadamente, algunos   países aun consideran la fertilidad como una cuestión de anhelos o deseos   personales y por ello, no le otorgan suficiente prioridad en los programas de   salud de la mujer’[87].  En cuanto a las consecuencias de este padecimiento, precisó que la   ‘infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud física y   psicológica de las personas, así como consecuencias sociales, que incluyen   inestabilidad matrimonial, ansiedad, depresión, aislamiento social y pérdida de   estatus social, pérdida de identidad de género, ostracismo y abuso’[88].    

 En definitiva, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y distintos   pronunciamientos de organismos internacionales han señalado que el ejercicio de   los derechos reproductivos supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de   la facultad que tienen las personas de decidir libremente sobre la posibilidad   de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia, así como la libertad de decidir   responsablemente el número de hijos. La injerencia injustificada sobre este tipo   de decisiones trae consigo la limitación en el ejercicio de otros derechos   fundamentales como la libertad y la autodeterminación, el libre desarrollo de la   personalidad, la intimidad personal y familiar y el derecho a conformar una   familia.     

2. El tratamiento fue prescrito por una médica  adscrita para ese    momento a la EPS a la cual se encuentra afiliada la peticionaria.  A folio 4   del expediente se advierte la siguiente prescripción de la doctora Glorya Elena   Ospina Montoya : “pérdida habitual de embarazo g7 a7 con factor aloinmune que   requiere inmunoterapia con linfoterapia para mejorar la posibilidad de embarazo.   Tiene ya todos los estudios adicionales”. A folio 5 se encuentra otra orden   médica que dice:” G 7 A 7 Aloinmune. Requiere inmunoterapia con linfocitos   paternos 2 veces y control de Ac bloqueadores luego de tratamiento.”     

-Tal información sería suficiente para confirmar el presupuesto referido   al médico tratante,  sin embargo, en los antecedentes de este caso se advirtió   que tanto  la entidad   accionada como  el juez de instancia,  sostienen  que la médica tratante no   llevó la solicitud del procedimiento NO POS al respectivo Comité Técnico   Científico y ello, a su parecer, justifica la negativa del tratamiento en el   marco de las políticas de la EPS y en sede judicial, desde la interpretación que   dio el juez de instancia.    

 Cabe   advertir, con el fin de  no soslayar este tópico, que la  exigencia del   filtro  de la negativa del POS por el Comité Técnico Científico, ha sido cuestionada por   esta Corporación en los casos en los que  constituye un óbice para la     autorización de un procedimiento médico.  La Corte, en efecto,  tiene sentadas   las siguientes sub reglas : (i) la necesidad de  respetar y   privilegiar  el criterio médico sobre el concepto del Comité Técnico Científico   en caso de disparidad de criterios[89]  y (ii) la entidad del Comité Técnico Científico de las entidades prestadoras del servicio   de salud, que  no es propiamente un órgano de carácter técnico sino   administrativo, debido a su estructura y a las funciones que desempeña, por lo   tanto ha precisado la jurisprudencia, que estos comités no son una instancia más   entre los usuarios y las EPS, no siendo su concepto  un requisito   indispensable para el otorgamiento de servicios de salud requeridos por un   paciente.[90]    

Tales razones han avalado la expedición reciente de la Resolución   1328 de 2016, vigente a partir del primero de junio del presente año y dictada a   la luz de lo dispuesto por la Ley Estatutaria 1751 de 2015. Dicha normativa   elimina la exigencia actual de que la fórmula del médico tratante deba ser   autorizada por el CTC, por estimar que se trata de una  barrera de acceso a los   usuarios, amén de que interfiere  la  autonomía médica.    

Claramente, en este caso, aplicando el aforismo latino nemo   auditur propiam turpitudem allegnans, se trató de una negligencia de la   propia entidad que indica que su médica no realizó el procedimiento expedito, no   siendo posible entonces alegar  su propia culpa dentro del proceso de   tutela buscando razones para no acceder al tratamiento ordenado a la accionante.    Ajenos a este tipo de contingencias, deben permanecer los usuarios y pacientes,    como eslabón  más frágil en la cadena de actores dentro del Sistema de   Salud.[91]      

Por lo demás, se recuerda que la accionante es paciente de Coomeva EPS,   tiene 34 años de edad, 7 abortos espontáneos y según lo afirmó la propia   entidad, se encuentra en un manejo franco de infertilidad. Es decir, lo   que se solicita por vía de tutela hace parte de un tratamiento ya iniciado, que   ha sido interrumpido  y obstaculizado por la entidad accionada al negar    su realización. Según lo expusieron los médicos través de sus dictámenes, el   tratamiento ya se encuentra en la segunda fase terapéutica, considerando que el   paso  más importante en circunstancias análogas, es la precisión de los   diagnósticos para poder determinar el factor causal de la infertilidad. En   efecto,  se  observa  en  las pruebas recepcionadas, que la   terapia con leucocitos paternos es una técnica a tener en cuenta para casos   de abortos sistemáticos,  solo cuando se ha hecho  el correspondiente   diagnóstico que justifica su realización y precisa la causa aloinmune, como   aconteció en este caso. Es la información especializada que se deriva del   informe médico cuando dice que la eficacia de la inmunoterapia  “dependerá de   un diagnóstico adecuado y la aplicación de una metodología terapéutica que haya   demostrado resultados, considerando que el tratamiento utilizado de la manera   adecuada en la paciente indicada tiene sin duda un efecto terapéutico.”[92]    

La EPS practicó ya a la accionante los exámenes diagnósticos previos y   necesarios (como el cariotipo con bandeo de sangre y el espermograma a su   pareja) y tal como lo dice la médica tratante, “ya están todos  los   estudios adicionales”,[93]  y lo que procede es la realización de la inmunoterapia recomendada. Escindir el   tratamiento o interrumpirlo estando en curso y  a esa altura de lo ya ganado en   diagnósticos y pronósticos médicos, atenta claramente contra el derecho a la   salud de la peticionaria en su faceta reproductiva y en la arista de continuidad   del servicio de salud[94].    

 El concepto de continuidad en los tratamientos de esterilidad, demanda   una mirada más integradora, teniendo en cuenta que se trata de medidas clínicas   y terapéuticas escalonadas cuya piedra angular es el diagnóstico inicial,   conformado para este caso con los estudios previos realizados a la pareja; la   terapéutica final, (la técnica de los leucocitos paternos) es el resultado   último de un tratamiento para mejorar las probabilidades del embarazo.[95]  El estudio de los factores causales de la esterilidad, que en este caso se hizo   con las pruebas diagnósticas previas,  hace parte del tratamiento y si éste   se truncó en esa instancia sin avanzar hacia la “opción terapéutica” de   la inmunoterapia con leucocitos, claramente se infringió el imperativo de   continuidad predicable del servicio de salud.               

3. Según se dejó evidenciado con las pruebas recabadas, con especial   mención del concepto de la médica tratante,  la “inmunoterapia con   leucocitos paternos  no tiene alternativas y los   métodos de reproducción asistida no mejoran este problema.”    Significa, que para el caso concreto de la demandante, la inmunoterapia es la   opción terapéutica idónea para paliar la patología que padece.    

Pese a ello, y a efecto de no ignorar el experticio de los médicos citados,    es preciso  que se tenga en cuenta, que también consta en los informes   allegados,  que  la inmunoterapia no reduce el riesgo de futuros abortos   espontáneos recurrentes, por ello, la decisión desde el punto de vista   constitucional será contrarrestar  y prevenir una lesión permanente a los   derechos de la accionante,  garantizando el pleno de sus derechos   reproductivos y autorizando el tratamiento  con  leucocitos paternos,   previo  su consentimiento informado, que se le permita conocer  las  tasas de   éxito y de fracaso de la terapia y sus  potenciales efectos colaterales.    

4. En esta oportunidad, la accionante manifestó en el escrito de tutela,   que no cuenta con la capacidad económica para sufragar los costos del   tratamiento solicitado, circunstancia que no fue rebatida por la entidad   accionada. De igual forma, en diligencia de declaración de parte llevada a cabo   por el juez de primera instancia, la señora indicó que se encuentra sin trabajo,   con problemas sicológicos y  que los ingresos económicos de su núcleo familiar   los proporciona su esposo que tiene un salario mínimo y cubre todos los gastos   del hogar, no pudiendo costear[96]  la terapia recomendada.    

8.  Conclusión    

La Sala sigue los precedentes sentados en las sentencias T- 528 de 2014 y   T-274 de 2015 en las que se  acogieron  las directrices hermenéuticas   dictadas por la Corte IDH  en el caso Artavia contra Costa Rica,  por   considerar  que concilian y amplían el espectro de protección  de los   derechos sexuales y reproductivos elaborado  en amplia jurisprudencia por la   Corte Constitucional, en los casos de los tratamientos de fertilidad, siendo   evidente que las pautas de interpretación dadas por la sentencia de la Corte IDH    garantizan, de forma más efectiva, los derechos reconocidos en nuestra Carta   Política.    

-Concluye la Corte entonces para este caso,  que la falta de un   tratamiento que puede mejorar la salud reproductiva de la accionante, lesiona   claramente sus derechos constitucionales; recuerda además, que de cara a las   consideraciones hechas en la sentencia C-313 de 2014  que revisó la Ley   Estatutaria en Salud, los pacientes tienen derecho al beneficio de las   tecnología y avances de la ciencia para paliar y mejorar su estado de salud en   las facetas que se encuentren afectadas.     

-Igualmente, tal como se   expuso en las consideraciones generales que se siguen de las  sentencias T-274   de 2015 y T-528 de 2014, la negativa de un tratamiento  de fertilidad   infringe, tanto  la dimensión reproductiva del derecho a la salud,  como el   derecho al libre desarrollo de la personalidad, en su núcleo esencial de   autodeterminación reproductiva y libertad para tomar las decisiones que más   convengan en el proyecto de vida familiar,  y a la igualdad en las perspectivas   enunciadas: (i)  la que apunta a una discriminación indirecta en relación con el género, en tanto   la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona   especialmente con el cuerpo de las mujeres y, por lo tanto, tiene un impacto   negativo sobre ellas y  (ii) la que supone un trato discriminado   para aquellas personas que sufren de infertilidad, que tienen derecho, como se   indicó, a acceder a las técnicas necesarias para resolver los problemas de salud   reproductiva, también  de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la   Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad.    

-Reitera finalmente la Sala,  que  en virtud de los principios de   confianza legítima y de continuidad en la prestación del servicio de salud, no   era permitido a la EPS suspender el tratamiento de fertilidad ya iniciado a la   accionante a pesar de que no tuviera la obligación de suministrarlo[97].    

9. Órdenes a impartir    

A la luz de las consideraciones expuestas, esta Sala revocará la decisión   del juez de primera instancia y concederá  a la señora LILIANA ANDREA GARCES   PIEDRAHITA la tutela de los derechos fundamentales sexuales y reproductivos, a   la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia,   ordenará la realización de la inmunoterapia de leucocitos paternos previo   consentimiento informado de la accionante respecto de las tasas de éxito y de   fracaso de la mencionada terapia y de sus potenciales efectos colaterales.    

Se reiterarán, por ser pertinentes  y comunes, las consideraciones   vertidas en las sentencias T- 528 de 2014 y  T- 274 de 2015,  en punto al   déficit de protección en materia de salud reproductiva ante la insuficiencia de   regulación en Colombia en lo que toca con los tratamientos de fertilidad y su   inclusión en el plan de beneficios.    

Se reiterará por lo tanto,  el exhorto al   Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la   Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en   Salud, para que realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las   personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos    

Finalmente, la EPS accionada deberá brindar el acompañamiento que   requiera la accionante en el transcurso del tratamiento y una vez el mismo   finalice. Lo anterior, teniendo en cuenta las eventuales consecuencias   sicológicas causadas por la imposibilidad de lograr un embarazo.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- LEVANTAR los   términos suspendidos en el presente proceso.    

SEGUNDO.- REVOCAR la   sentencia proferida por el Juez Sexto Civil Municipal   En Oralidad de Armenia y en consecuencia, CONCEDER a la señora   LILIANA ANDREA GARCES PIEDRAHITA la tutela de los derechos fundamentales   sexuales y reproductivos, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad   y a conformar una familia.    

TERCERO.- ORDENAR a la EPS   COOMEVA   – Seccional Pereira – que  dentro de los veinte (20)   días siguientes a la notificación de esta decisión, autorice el tratamiento de   inmunoterapia con linfocitos paternos, previo consentimiento informado de la   accionante respecto de las tasas de éxito y de fracaso de la mencionada terapia   y de sus potenciales efectos colaterales.    

COOMEVA EPS  deberá    igualmente  brindar el acompañamiento que requiera la accionante en el   transcurso del tratamiento y una vez el mismo finalice. Lo anterior, teniendo en   cuenta las eventuales consecuencias sicológicas causadas por la imposibilidad de   lograr un embarazo.    

CUARTO.- REITERAR el exhorto al   Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la   Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en   Salud, para que realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las   personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos.    

QUINTO.-  LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones   previstas en el artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

Con aclaración de   voto    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-306/16    

ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-No se vulneró el principio   de continuidad en el servicio de salud, por cuanto es claro que a la accionante   nunca se le inició el tratamiento denominado “inmunoterapia con leucocitos   paternos” (Aclaración de voto)    

No comparto   el argumento según el cual en el presente asunto se vulneró el principio de   continuidad en el servicio de salud, por cuanto la sentencia T-306 de 2016   consideró que la actora tenía derecho a seguir un tratamiento de fertilidad que   ya se había iniciado. Lo anterior dado que, de los antecedentes y de las pruebas   del caso, es claro que a la accionante nunca se le inició el tratamiento   denominado “inmunoterapia con leucocitos paternos”, pues únicamente se llevaron   a cabo exámenes diagnósticos previos encaminados a determinar cuáles   tratamientos podían iniciarse para el manejo de la infertilidad que padecía,   circunstancia que no puede llevar a la Sala a deducir que ya se había iniciado   un tratamiento de fertilidad.    

JURISPRUDENCIA EN VIGOR EN RELACION   CON TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-La providencia   argumenta que la Sentencia T-274/15 constituye jurisprudencia en vigor, sin   embargo, dicho fallo constituye un precedente aislado, pues es la única   providencia en la que efectivamente se ha concedido un tratamiento de   reproducción asistida (Aclaración de voto)    

No comparto el argumento según el cual, la   Sentencia T-274 de 2015 constituye jurisprudencia en vigor. Como bien se sabe,   la jurisprudencia en vigor se refiere a una línea jurisprudencial de las Salas   de Revisión, sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema. Sin   embargo, dicho fallo constituye un precedente aislado, pues es la única   providencia en la que efectivamente se ha concedido un tratamiento de   reproducción asistida, a partir de una perspectiva que tomó, como punto de   partida, derechos fundamentales distintos al de la salud. Así, aquella decisión   partió de la base de los derechos reproductivos, igualdad y no discriminación,   libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia para   conceder la protección solicitada.    

ACCION DE TUTELA Y   TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Se debió proteger por   cuanto el tratamiento solicitado no tiene sustitutos en el Plan de Beneficios en   Salud, fue prescrito por una médica adscrita a la EPS a la cual se encuentra   afiliada la accionante y ésta no cuenta con capacidad económica suficiente para   sufragar el costo del tratamiento (Aclaración de voto)    

ACCION DE TUTELA Y   TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Se debió proteger por   cuanto la ausencia del procedimiento vulnera los derechos fundamentales a la   salud, la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, al libre desarrollo de   la personalidad y a conformar una familia de la accionante (Aclaración de voto)    

Referencia:   Expediente T-5.165.407    

Acción de tutela   presentada por Liliana Andrea Garcés Piedrahita contra COOMEVA EPS.    

Asunto: Procedencia   excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de tratamientos de   fertilidad    

Magistrado   sustanciador:    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a   continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la   decisión de la referencia, adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de   Revisión, en sesión del 15 de junio de 2016.    

En la sentencia T-306 de 2016 la Corte Constitucional   resolvió una acción de tutela instaurada por una mujer con infertilidad primaria   que consideró vulnerado su derecho a la salud reproductiva debido a la negativa   de COOMEVA EPS a autorizar un procedimiento de fertilidad denominado “terapia   de inmunización con leucocitos paternos”.  La accionante manifestó que no contaba con la   capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento (entre $500.000 y   $800.000). De igual forma, en diligencia de declaración de parte llevada a cabo   por el juez de instancia, la accionante indicó que  padecía   traumatismos sicológicos derivados de la imposibilidad de tener hijos y que se encontraba sin empleo. Además, que los ingresos   económicos de su núcleo familiar los proporcionaba su esposo quien recibía un   salario mínimo mensual.    

Para abordar este   asunto, la Sala reconoció la existencia de dos   posiciones jurisprudenciales respecto de la garantía de tratamientos   de fertilidad excluidos del POS a través de la acción de tutela: una, anterior a   2014 que negaba la posibilidad de acceder a estos procedimientos y, otra,   posterior a ese año que admitía en algunos casos que se ordenaran a través de   tutela.    

De esta manera,   la Sala señaló que el impacto de los problemas de fertilidad sobre el derecho a   la salud trasciende su dimensión de ausencia de dolencia o enfermedad. Por lo   tanto, expresó que se debe evaluar la afectación de otros derechos fundamentales   y el potencial efecto desproporcionado que la exclusión de estas intervenciones   puede generar sobre personas de escasos recursos económicos que desean procrear   de manera natural.    

En este orden   de ideas, la Corte consideró que las sentencias T-528 de 2014[98]  y T-274 de 2015[99]  constituían la jurisprudencia en vigor aplicable al asunto. Con fundamento en   ello, utilizó los criterios generales establecidos para autorizar prestaciones   no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud[100]  y los aplicó al caso concreto. Por consiguiente, tuteló los derechos   fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a   conformar una familia, así como los derechos  sexuales y reproductivos de la   accionante y ordenó a la demandada autorizar el tratamiento requerido, una vez   contara con el consentimiento previo, libre e informado de la paciente en   relación con la efectividad esperada del procedimiento y sus potenciales efectos   colaterales.    

Ahora bien, dadas   las particularidades del caso concreto, comparto la decisión de la Sala   consistente en amparar los derechos fundamentales de la accionante y ordenar a   la EPS accionada autorizar el tratamiento de inmunoterapia con linfocitos   paternos. Sin embargo, debo puntualizar mi posición en relación   con cuatro asuntos que me conducen a aclarar el voto  en la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Decisión de tutelas:    

Primero, no comparto el argumento según el cual en el presente asunto se   vulneró el principio de continuidad en el servicio de salud, por cuanto la   sentencia T-306 de 2016 consideró que la actora tenía derecho a seguir un   tratamiento de fertilidad que ya se había iniciado.    

Lo anterior dado   que, de los antecedentes y de las pruebas del caso, es claro que a la accionante   nunca se le inició el tratamiento denominado “inmunoterapia con leucocitos   paternos”, pues únicamente se llevaron a cabo exámenes diagnósticos previos   encaminados a determinar cuáles tratamientos podían iniciarse para el manejo de   la infertilidad que padecía, circunstancia que no puede llevar a la Sala a   deducir que ya se había iniciado un tratamiento de fertilidad.    

Segundo, no comparto el argumento según el cual, la   Sentencia T-274 de 2015 constituye jurisprudencia en vigor. Como bien se   sabe, la jurisprudencia en vigor se refiere a una línea jurisprudencial de las   Salas de Revisión, sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado   tema. Sin embargo, dicho fallo constituye un precedente aislado, pues es la   única providencia en la que efectivamente se ha concedido un tratamiento   de reproducción asistida, a partir de una perspectiva que tomó, como punto de   partida, derechos fundamentales distintos al de la salud. Así, aquella decisión   partió de la base de los derechos reproductivos, igualdad y no discriminación,   libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia para   conceder la protección solicitada.    

Tercero, en la sentencia T-306 de 2016 se omitió   considerar otros asuntos de relevancia que, aunque no habrían cambiado el   sentido de la decisión, resultaba imperioso abordar desde la perspectiva   constitucional. Por ejemplo, la providencia omitió presentar   una consideración sobre las   prioridades y condiciones financieras del Sistema de Seguridad Social en Salud   en Colombia, en relación con el impacto que la autorización de tratamientos de   fertilidad onerosos puede implicar para el país. De este modo, el principio de   sostenibilidad financiera busca garantizar la viabilidad del sistema de salud y,   por lo tanto, su permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda mantener su   fin primordial: la cobertura de las necesidades sociales a las que está expuesta   la población protegida.    

Cuarto, aclaro mi voto en el asunto de la referencia porque,   si bien comparto que en este caso debían tutelarse los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar   una familia, así como los derechos  sexuales y reproductivos de la   accionante, las razones de procedencia del amparo han debido sustentarse   en un análisis de las circunstancias excepcionales del caso, sin referirse a la   inobservancia del principio de continuidad en el servicio de salud.    

En esa medida, el   amparo debía concederse por las siguientes razones: (i) el tratamiento denominado “inmunoterapia   con leucocitos paternos” no tiene sustitutos en el   Plan de Beneficios en Salud, (ii) el tratamiento fue prescrito por una   médica adscrita a la EPS a la cual se encuentra afiliada la accionante, (iii)  la demandante no cuenta con capacidad económica suficiente para sufragar el   costo del tratamiento, y finalmente (iv) la ausencia del procedimiento   vulnera sus derechos fundamentales a la salud, la   dignidad humana, a la autonomía reproductiva, al libre desarrollo de la   personalidad y a conformar una familia.    

De esta manera, expongo las   razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones   expuestas en la sentencia de la referencia.    

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1]  Folio 38 del cuaderno 1.    

[2]  Folios de 1 a 5 cuaderno número 1    

[3]El   Doctor Juan Carlos  Mendoza,  recomienda igualmente la lectura del   siguiente material científico sobre el tema analizado: The   American Society for Reproductive Medicine (2012)Evaluation and treatment of   recurrent pregnancy loss: A committee opinión Fértil Steril 2012;    98:1103-11; The American Society for Reproductive Medicine (2008) Definitions of   infertility and recurrent pregnancy loss. Fértil Steril 90: S60;  Wang WJ1,   Hao CF, Yi-Lin, Yin GJ, Bao SH, et al. (2010) Increased prevalence of T helper   17 (Thl7) cells in peripheral blood and decidua in unexplained recurrent   spontaneous abortion patients. J Reprod Immunol 84:164-170; Wang WJ1, Hao CF,   Lin QD (2011) Dysregulation of macrophage activation by decidual regulatory T   cells in unexplained recurrent miscarriage patients. J Reprod Immunol 92:   97-102; Christiansen, Rigshospitalet, Copenhagen, Denmark Immunotherapy is   inappropriate for treatment of recurrent pregnancy loss ,Fertility Clinic 4071;   Sunder SI, Lenton EA (2000) Endocrinology of the peri-implantation period.   Baillieres Best Pract Res Clin Obstet Gynaecol 14: 789-800; Taylor C, Faulk WP   (1981) Prevention of recurrent abortion with leucocyte transfusions. Lancet 2:   68-70; Higuchi Kl, Aoki K, Kimbara T, Hosoi N, Yamamoto T, et al. (1995)   Suppression of natural killer cell activity by monocytes following immunotherapy   for recurrent spontaneous aborters. Am J Reprod Immunol 33: 221-227; Qiu Ll, Lin   Q, Hong Y (2001) [Study on changes of serum T helper cell type 1 and 2 cytokines   after active immunotherapy in women with unexplained habitual abortion].   Zhonghua Fu Chan Ke Za Zhi 36: 408-410; Yokoo T, Takakuwa K, Ooki I, Kikuchi A,   Tamura M, et al (2006) Alteration of TH1 and TH2 cells by intracellular cytokine   detection in patients with unexplained recurrent abortion before and after   immunotherapy with the husband’s mononuclear cells. Fértil Steril 85:1452-1458;   Yang Hl, Qiu L, Di W, Zhao A, Chen G, et al. (2009) Proportional change of   CD4+CD25+ regulatory T cells after lymphocyte therapy in unexplained recurrent   spontaneous abortion patients. Fértil Steril 92: 301-305; Khonina NA, Broitman   EV, Shevela EY, Pasman NM, Chernykh ER (2013) Mixed lymphocyte reaction blocking   factors (MLR-Bf) as potential biomarker for indication and efficacy of paternal   lymphocyte ¡mmunization in recurrent spontaneous abortion. Arch Gynecol Obstet   288: 933-937; Gharesi-Fard Bl, Zolghadri J, Haghbin H (2013) Soluble CD30   (sCD30) and effectiveness of leukocyte therapy in recurrent pregnancy loss   patients. J Reprod Immunol 97: 240-244; Mowbray JF, Gibbings C, Liddell H,   Reginald PW, Underwood JL, et al. (1985) Controlled trial of treatment of   recurrent spontaneous abortion by immunisation with paternal cells. Lancet 1:   941-943; Recurrent Miscarriage Immunotherapy Trialists Group (1994) Worldwide   collaborative observational study and meta-analysis on allogenic leukocyte   immunotherapy for recurrent spontaneous abortion. Am J Reprod Immunol 32: 55-72;   JCubillos, JC Mendoza Aborto Recurrente Controversias en Ginecología y   Obstetricia.. Vol 16 no.92 Junio 2006; Daya   S, Gunby J, Recurrent Miscarriage Immunotherapy Trialists Group (1994) The   effectiveness of allogeneic leukocyte immunization in unexplained primary   recurrent spontaneous abortion. Am J Reprod Immunol 32: 294-302;Cubillos JC,   Mendoza JC, Ruiz H y cols. Aborto Recurrente Espontáneo: tratamiento   inmunológico y resultado perinatal, 1999. Medicina Reproductiva, volumen 2 julio   – octubre., Ober Cl, Karrison T, Odem RR, Barnes RB, Branch DW, et al. (1999)   Mononuclear-cell immunisation in prevention of recurrent miscarriages: a   randomised trial. Lancet 354: 365-369; Ogasawara MI, Aoki K, Okada S, Suzumori K   (2000) Embryonic karyotype of abortuses in relation to the number of previous   miscarriages. Fértil Steril 73: 300-304; Regan Ll, Braude PR, Trembath PL (1989)   Influence of past reproductive performance on risk of spontaneous abortion. BMJ   299: 541-545; Wegenera S, Schnursteina K, Hanschb S, Brieseb V, Sudikc R, et al.   (2006) Immunotherapy with Paternal Lymphocytes for Recurrent Miscarriages and   Unsuccessful in vitro Fertilization Treatment. Transfus Med Hemother33: 501-507;   Coulam CB, Clark DA, Beer AE et al. Current clinical options for diagnosis and   treatment of recurrent spontaneous abortion. Am J Reprod Immunol 1997;    38,57-74 ,   entre otros.-    

[4]  Sentencia T-1040 de 2008.    

[5]  Sentencia T-176 de 2011.    

[7]  Sentencia T- 162 de 2015; En igual sentido se refiere la   Sentencia T-760 de 2008.    

[8]  Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias   T-662 de 2006, T-869 de 2006 y T-594 de 2007.    

[9]  Artículo 12 del PIDESC “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda   persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”    

[10] Ver la   sentencia T-760 de 2008.    

[11] Este principio de integralidad, fue consagrado   por el legislador en el literal d) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993, que al   respecto señala: “INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias   que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de   vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su   capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por   esta Ley”. Al mismo tiempo, en el numeral 3° del artículo 153 de la citada   norma, se estableció la “integralidad” como “regla” del servicio público de   salud, en el entendido de que “El Sistema General de Seguridad Social en   Salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de   educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico,   tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de   conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de   Salud”.    

[12] Ver la   sentencia T-760 de 2008.    

[13] Ibíd.    

[14] Ver la   sentencia T-557 de 2010.    

[15] Sentencia T-932 de 1999.   En este mismo sentido ver la sentencia T-244 de 1999.    

[16] Ver la   sentencia T-260 de 1998.    

[17] Ver, entre otras, las   sentencias T-030 de 1994, T-059 de 1997, T-088 de 1998 y T-428 de 1998.    

[18] Sentencia T-880 de 2009.    

[19] Sentencia T-586 de 2008.    

[20] Ibíd.    

[21]   Sentencia T- 226 de 2010, T-870 de 2008, T-946 de 2007, T-525 de 2011, entre   otras.    

[22] Sentencia T-226 de 2010,   entre otras.    

[23] Sentencia T-752 de 2007:  “(…) cuando se trata de tratamientos para la infertilidad, la Corte ha   considerado la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no existe   violación de derechos fundamentales y además porque la exclusión que de dicho   tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan   Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad de   configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar   un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de   universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio nacional”.    

[24] Al respecto ver las   sentencias T-226 de 2010, T -870 de 2008, T-572 de 2002, T-636 de 2007, T- 901 de 2004  y T- 946 de 2007.    

[25] Ver sentencias T- 901 de   2004, T-746 de 2002, T-572 de 2002 entre otras.    

[26] Ver sentencia T-550 de   2010,  T-946 de 2007 citan la sentencia T-471 de 2001.    

[27]  T-528 de 2014. M. P. María Victoria Calle.    

[28] El derecho a la libertad está contemplado en el artículo 13 de la   Constitución Política en los siguientes términos: “Todas las personas nacen   libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las   autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin   ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,   lengua, religión, opinión política o filosófica. || El Estado promoverá las   condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor   de grupos discriminados o marginados. || El Estado protegerá especialmente a   aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren   en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que   contra ellas se cometan”.  El derecho a la libertad también está consagrado   en el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), y ha   sido interpretado por la Corte IDH en forma amplia, de tal manera “que éste   incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer   y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye   el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida   individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad,   definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la   persona, que se proyecta en toda la Convención Americana.  Asimismo, la   Corte ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano   de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le   dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones”.    Ver Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs.   Costa Rica.  Sentencia del 28 de noviembre de 2012 (pág. 44, párr. 142).   Disponible en   http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf (junio de 2014).    

[29] Cfr. Comité de   Derechos Humanos, Observación General núm. 19. Comentarios generales adoptados   por el Comité de Derechos Humanos, artículo 23 – La familia, 39º período de   sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 171 (1990), párr. 5 (“El derecho a fundar   una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir   juntos”).    

[30] El derecho a la   integridad personal está consagrado en el artículo 12 de la Constitución   Política, el cual preceptúa: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a   torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.  La Sala   Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-200 de 1997 delimitó el   ámbito de protección del derecho a la integridad personal en los siguientes   términos: “En cuanto a la integridad personal, valor cuya jerarquía es cercana   al de la vida y cuyas violaciones casi siempre la ponen en peligro, se relaciona   con la preservación del sujeto en sus componentes físicos, sicológicos y   espirituales, los cuales se hallan integrados en un conjunto armónico que   justamente constituye la esencia del ser humano. Tales elementos y el todo   resultante de su articulación deben permanecer inalterados por agresiones,   torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, ataques y lesiones, por   acción u omisión de autoridades o particulares”.  En igual sentido pueden   consultarse las sentencias T-409 de 2000 y T-489 de 2001.     

[31] Cfr. sentencia   T-636 de 2001.    

[32] Cfr. Programa de   Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El   Cairo, 1994, párr. 7.2; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995).  Citado en Corte   IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa   Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág.   48, párr. 148).     

[33] Corte IDH, Caso Artavia   Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del   veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs. 48-49, párr. 149).     

[34] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación   in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos   mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150).     

[35]  Tal es el caso de Brasil, Argentina, Uruguay, Chile y   México. Cfr. Consideración jurídica núm. 4 de la Sentencia T-528 de 2014.    

[36]  Consideraciones vertidas igualmente en la sentencia T-274 de 2015.    

[37]  Al respecto, la Sala reiterará la jurisprudencia reconstruida en la Sentencia   T-627 de 2012. Cfr. Sentencias   T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010, T-585 de 2010 y T-841 de 2011,   entre otras.    

[39]  Ídem.    

[40]  Ver Sentencias T-016 de 2007 sobre el derecho a la salud, T-090 de 2009 sobre el   derecho a la seguridad social y T-585 de 2008 sobre el derecho a la vivienda   digna, entre otras.    

[41]  Al respecto ver las Sentencias C-616 de   2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001.    

[42] Sentencia C-131 de 2014. Cfr. Sentencias T-401 de 1992   y C-239 de 1997.    

[43]  Cfr. Sentencias T-532 de 1992, T-429 de 1994, T-124 de 1998, C-309 de   1997, entre muchas otras.    

[44]  Sentencia C-131 de 2014.     

[45]  Sentencia T-732 de 2009.    

[46]  Sentencia C-098 de 1996.    

[47]  Sentencia C-131 de 2014.    

[48]  El artículo 5º de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de   Discriminación contra la mujer obliga a los Estados Partes a tomar todas las   medidas apropiadas para: “a) Modificar los patrones socioculturales de   conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los   prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén   basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los   sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b)   Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la   maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común   de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos,   en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración   primordial en todos los casos”.     

Por su lado, el artículo 16   de la misma, obliga a los estado partes a adoptar “todas las medidas   adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos   relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,   asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) d) Los   mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que   sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos,   los intereses de los hijos serán la consideración primordial (subrayado   fuera de texto).     

[49]  Sentencia T-627 de 2012.    

[50]  Ibíd.    

[51]  “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.    

[52]  “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar   la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la   mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en   particular: (…) 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por   razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a   trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo   pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y   la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil (…)”.    

[53]  CIDH. “Capítulo VII Los Derechos de la Mujer” en   Segundo Informe   sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú, junio, 2000, párr.   26. En el mismo sentido, Comité CEDAW. Recomendación General Nº 19: La   violencia contra la mujer, 1992, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación   General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares,   1994, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la   salud, 1999, párr. 22; Comité De Derechos Humanos. “Observación General Nº   19” en Naciones Unidas, Recopilación de las Observaciones Generales y   Recomendaciones Generales Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de Tratados de   Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004; e Informe de la   Relatora Especial sobre discriminación contra la mujer, sus causas y   consecuencias. Políticas y prácticas que repercuten en la salud reproductiva   de la mujer y contribuyen a la violencia contra la mujer, la causan o la   constituyen, 1999, párr. 52.    

[54]  CIDH. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Brasil,   1997, párr. 14.    

[55]  Esta Corte ha rechazo sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las   sentencias T-1002 de 1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre   otras. Así mismo, Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la   salud, 1999, párr. 22    

[56]  Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en   las relaciones familiares, 1994, párr. 22.    

[57]  Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 28. igualdad de derechos   entre hombres y mujeres, 29/3/2000, párr. 20.    

[58]  Sentencia T-627 de 2012.    

[59]  Ibíd.    

[60]  Ibíd.      

[61]  Ibíd.    

[62]  Ibíd.    

[64] Cfr. Programa de   Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El   Cairo, 1994, párr. 7.2; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995).  Citado en Corte   IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa   Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág.   48, párr. 148).     

[65] Corte IDH, Caso Artavia   Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del   veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs. 48-49, párr. 149).     

[66] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación   in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos   mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150).     

[67] Cfr. Párrafo 143. En similar sentido, cfr. T.E.D.H., Caso Evans Vs. Reino Unido, (No. 6339/05), Sentencia de 10 de abril de 2007,   párrs. 71 y 72, donde el T.E.D.H. señaló que “`private life´” […] incorporates   the right to respect for both the decisions to become and not to become a   parent”, y precisó respecto a la reglamentación de la práctica de FIV que “the   right to respect for the decision to become a parent in the genetic sense, also   falls within the scope of Article 8”. En el Caso Dickson Vs. Reino Unido, (No. 44362/04), Sentencia de 4 de diciembre de 2007, párr. 66, la Corte expresó respecto a la técnica   de la reproducción asistida que “Article 8 is applicable to the applicants’   complaints in that the refusal of artificial insemination facilities concerned   their private and family lives which notions incorporate the right to respect   for their decision to become genetic parents”.  En el Caso S.H. y otros Vs. Austria, (No. 57813/00), Sentencia de 3 de noviembre de 2011, párr. 82, la Corte se refirió explícitamente al   derecho de acceder a las técnicas de reproducción asistida, como la FIV,   señalando que “the right of a couple to conceive a child and to make use of   medically assisted procreation for that purpose is also protected by Article 8,   as such a choice is an expression of private and family life”. Ver también T.E.D.H., Caso P. y S. Vs. Polonia, (No. 57375/08), Sentencia de 30 de octubre de 2012, párr. 96, donde el TEDH señaló que “While   the Court has held that Article 8 cannot be interpreted as conferring a right to   abortion, it has found that the prohibition of abortion when sought for reasons   of health and/or well‑being falls within the scope of the right to   respect for one’s private life and accordingly of Article   8”.    

[68] Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 24 (La Mujer y   la Salud), 02/02/99, párrs. 21   y 31 b). Cfr. Párrafo 146. Caso Artavia Murillo y otros contra Costa   Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos.    

[69] Cfr. Párrafo 147.    

[70]  Cfr. Párrafos 288 a 293. Sobre el particular refiere la Corte IDH: “288.   La Corte toma nota que la Organización Mundial por la Salud (en adelante “OMS”)   ha definido la infertilidad como ‘una enfermedad del sistema reproductivo   definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o   más de relaciones sexuales no protegidas’ (supra párr. 62). Según el perito   Zegers-Hochschild, ‘la infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos   efectos en la salud física y psicológica de las personas, así como    consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad matrimonial, ansiedad,   depresión, aislamiento social y pérdida de estatus social, pérdida de identidad   de género, ostracismo y abuso […]. [G]enera angustia, depresión aislamiento y   debilita los lazos familiares’. La perita Garza testificó que ‘[e]s más exacto   considerar la infertilidad como un síntoma de una enfermedad subyacente. Las   enfermedades que causan infertilidad tienen un doble efecto…dificultando el   funcionamiento de la infertilidad, pero también causando, tanto a corto como a   largo plazo, problemas de salud para el hombre o la mujer’. En sentido similar,   la Asociación Médica Mundial ha reconocido que las tecnologías reproductivas   ‘difieren del tratamiento de enfermedades en que la incapacidad para ser padres   sin ayuda médica no siempre se considera una enfermedad. Aun cuando pueda tener   profundas consecuencias psicosociales, y por tanto médicas, no es en sí misma   limitante de la vida. Sin embargo, sí constituye una causa significativa de   enfermedades mentales graves y su tratamiento es claramente médico’”. The World Medical Association, Statement on Assisted Reproductive   Technologies, adopted by the WMA General Assembly, Pilanesberg, South Africa,   October 2006, disponible en: http://www.wma.net/e/policy/r3.htm, para 6.   [Traducción de la Secretaría de la Corte]. Declaración citada en el informe de   fondo de la Comisión Interamericana (expediente de fondo, tomo I, nota de pie   36) y en la contestación de la demanda (expediente de fondo, tomo III, folio   1086).    

[71]  El Artículo 25.1 establece: “Los Estados Partes reconocen que las personas con   discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin   discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las   medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a   servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la   rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a)   Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud   gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás   personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de   salud pública dirigidos a la población”.    

[72]  Cfr. Párrafos 288 a 293. Al respecto señaló la Corte IDH: “292. Toda   persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una   protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por   parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de   respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta   con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa   la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares   necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición   personal o por la situación específica en que se encuentre , como la   discapacidad . En este sentido, es obligación de los Estados propender por la   inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de   condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad ,   con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean   desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de   inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover   dichas barreras”. Cfr. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr. 134,   y Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.   5, párr. 13.     

[73] Preámbulo, Current Practices and   Controversies in Assisted Reproduction: Report of the meeting on “Medical,   Ethical and Social Aspects of Assisted Reproduction”, Ginebra: OMS   (2002) XV-XVII al XV. Citado en   la Declaración del perito Paul   Hunt rendida ante fedatario público (expediente de fondo, tomo VI, folio 2206).    

[74]  Ver sentencias T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010,   T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-248 de 2012, T-627 de 2012, entre otras.    

[75]  Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros   (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012.   (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).    

[76]  T-603 de 2015, T-081 y T- 083 de 2016 entre otras.    

[77]  T-862 de 2013.    

[78]  Salvamento de voto   Magistrado Jorge Iván Palacio.    

[79]  Cfr. Folios 20 y siguientes del expediente número 2.    

[80]  Folio 20, cuaderno número 2.  Concepto ante la Corte  de la Doctora Glorya Elena   Ospina, y folio 26, bibliografía citada por el Doctor Juan Carlos Mendoza en   concepto enviado a la Corte Constitucional.  J.Cubillos JC Mendoza Aborto   Recurrente controversias en ginecología y Obstetricia, Volumen 16  número   92 junio 2006.    

[81]  Folio 21  Concepto  rendido ante la Corte Constitucional  del   Doctor Juan Carlos Mendoza A. miembro del equipo de fertilidad humana de la    Universidad del Bosque y bibliografía sugerida.       

[82]  Folios  20 y 21. Concepto  rendido   ante la Corte Constitucional  del Doctor Juan Carlos Mendoza A. miembro del   equipo de fertilidad humana de la  Universidad del Bosque y bibliografía   sugerida.      

[83]  Folio 20, cuaderno número 2.  concepto de la Doctora Glorya Elena Ospina   rendido ante la Corte en el caso concreto.    

[84]  Folios  20 y 21. Cuaderno número 2.  Concepto  rendido ante la Corte   Constitucional   por el Doctor Juan Carlos Mendoza A. miembro del equipo de   fertilidad humana de la  Universidad del Bosque y bibliografía sugerida.   Cubillos JC, Mendoza JC, Ruiz H. y cols.Aborto Recurrente Espontáneo:   tratamiento inmunológico y resultado perinatal, 1999, Medicina Reproductiva,   Vol.2, julio- octubre.      

[85]  Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de   Salud (POS).    

[86]  Cita la referida disposición: “ARTÍCULO 130. EXCLUSIONES   ESPECÍFICAS. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como   exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas con la   Unidad de Pago por Capitación –UPC- y son las siguientes: (…) 4. Tratamientos   para la infertilidad (…)”.      

[87] Ibíd.    

[88] Ibíd.  Según indican Jorge Luis Calero y Felipe Santana,   (citado en la sentencia T-528 de 2014)  la infertilidad “para   quienes la vivencian, sí constituye un padecimiento que tiene importantes   implicaciones en la vida social y psicológica de las personas que la padecen,   pues acarrea una serie de dificultades en el seno de la familia que está en   construcción, toda vez que para una pareja, tener hijos significa haber llegado   a la cúspide de sus expectativas”.    En Calero, Jorge Luis; Santana, Felipe (2006,   abr.).  La infertilidad como evento de frustración personal.    Reflexiones de un grupo de varones de parejas infértiles. Revista Cubana   Endocrinol [revista en la Internet], 17(1). Disponible en:   http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1561-29532006000100002&lng=es (junio de 2014).    

[89]  Sentencias T-300 de 2005, C-436 de 2008, T-964   de 2006, T-1016 de 2006, T-464ª de 2006, T-514 de 2006, T-053 de 2004, T-616 de   2004, T-1192 de 2004, T-1234 de 2004, T-1083/03, T-1007 de 2003, T-1083 de 2003,   T-344 de 2002, T-414 de 2001, T-566 de 2001, T-1188 de 2001, T-786 de 2001,   T-155 de 2000, T-179 de 2000, T-378 de 2000, T-666 de 1997, entre otras..    

[90]  T-446 de 2012.    

[92]  Informe del Doctor Juan Carlos Mendoza, miembro de la Unidad de   Reproducción Humana de la Universidad del Bosque. Bogotá. Col.     

[93]  Folio 4 del expediente.    

[94]Sentencia T-065 de 2010,   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre muchas.    

[95]  Bioética y Ley en reproducción humana asistida. Manual de casos clínicos.   Abellán Fernando, Caro, Javier. Editorial Comares, Granada 2009.    

[96]  En conversación que tuvo el despacho del Magistrado Ponente con los médicos   especialistas consultados en este caso, la inmunoterapia con linfocitos paternos   puede tener un costo que oscila entre los $ 500.000 y $800.000      

[97] Ver sentencias T- 901 de   2004, T-746 de 2002, T-572 de 2002 entre otras.    

[98]  Sentencia T-528 de 2014. M. P. María Victoria Calle Correa.    

[99]  Sentencia T-274 de 2015. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[100]  “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa   legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente   riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al   libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. Como se expuso   previamente, tratándose de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el ámbito   de protección en la medida en que, si bien esta enfermedad no involucra   gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí   podría llegar a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el   punto de vista del bienestar sicológico y social, el derecho a la salud   reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a   conformar una familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez   constitucional. // (ii) Que el médico tratante haya prescrito el tratamiento   evaluando las condiciones específicas de la paciente, en factores como (i) la   condición de salud; (ii) la edad; // (iii) el número de intentos que deban   realizarse  y su frecuencia; (iv) la capacidad económica, previendo los   posibles riesgos y efectos de su realización y justificando científicamente la   viabilidad del procedimiento. // (iii) Que se trate de un medicamento, servicio,   tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el   Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga   el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. (iv) Que el paciente no   tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento   requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.   Debe exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS a la   que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el   asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del   tratamiento solicitado.”    

[101]  Sentencias T-572 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y   T-644 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva