T-307-18

         T-307-18             

Sentencia T-307/18    

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA   PREVIA-Único mecanismo   judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados     

En Sentencia SU-217 de 2017, la Corte Constitucional aclaró que aun   cuando el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo prevé el desconocimiento de la consulta previa como una causal de   nulidad de los actos administrativos, esto “no desvirtúa ninguna de las razones   a las que ha acudido la Corte Constitucional para concluir que la tutela es el   mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos   indígenas, tales como la discriminación histórica, la consideración de los   pueblos como sujetos de especial protección constitucional y la dimensión   constitucional particularmente intensa de estos conflictos, en tanto no sólo se   refieren a derechos fundamentales, sino a las bases del orden político   establecido por el Constituyente de 1991.” De igual manera, frente a la   inclusión en el Código de nuevas medidas cautelares, la Corte consideró que   estas “siempre operan en función del objeto final del trámite que se cifra en el   control de legalidad de los actos administrativos y no en la solución de   complejos problemas constitucionales, como los que involucran los derechos de   comunidades y pueblos indígenas. Además, su efectividad no iguala ni supera a la   de la acción de tutela, debido a la congestión de la jurisdicción de lo   contencioso administrativo.” En ese orden de ideas, no existe en el   ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos   indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su   derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la   diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes   tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la   Carta.    

COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación por activa en los casos que reclaman   protección de sus derechos fundamentales por medio de acción de tutela    

En relación con la legitimación por activa de los   miembros de comunidades étnicas para presentar la acción de tutela, esta   Corporación ha reconocido “no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos   fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha establecido   que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se   encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de   perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también las   organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y   la Defensoría del Pueblo”.    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales    

DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Vulneración del   derecho a la consulta previa permanece en el tiempo    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Inaplicación cuando   violación de derechos persiste en el tiempo    

DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Relación con el derecho fundamental de   participación de las comunidades tradicionales/DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL DEL ESTADO-Reconocimiento y   protección    

PLURALISMO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Importancia    

Al respecto, de manera uniforme, la jurisprudencia   constitucional ha reconocido la importancia del pluralismo en la configuración   del Estado Social de Derecho, en particular, teniendo en cuenta (i) la diversidad de   culturas e identidades étnicas que coexisten en Colombia, (ii) la necesidad de asegurarles un mismo trato y   respeto, (iii) el hecho de que todas forman parte de la identidad general del país y,   finalmente, (iv) que en ellas reposa el derecho a subsistir y permanecer en el territorio   patrio en forma indefinida, bajo condiciones dignas y justas.    

DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Prerrogativas    

La Corte precisó   que el derecho a la diversidad étnica y cultural le otorga a los grupos   diferenciados prerrogativas como: “(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y   practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar,   practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales,   religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas,   sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de   asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección   de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la   comunidad; (vii) conservar   y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y   controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones   presentes y futuras sus historias, tradiciones orales, filosofía, literatura,   sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir   sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales   medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir   un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar   y desarrollar sus modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir   protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones   culturales y de otra índole”.    

DERECHO DE LAS COMUNIDADES A LA IDENTIDAD ETNICA Y   CULTURAL-Dimensiones    

Ha precisado este Tribunal que el derecho fundamental a la   identidad étnica y cultural se proyecta en una dimensión colectiva, en el sentido que la protección   constitucional opera en favor de los grupos o comunidades tradicionales como   tal, es decir, en su condición de sujetos colectivos de derechos, y también en una dimensión individual,   en cuanto el ámbito de garantía se hace extensivo igualmente en cada uno de los   miembros de las distintas comunidades étnicas, dentro del propósito de proteger   la identidad de la comunidad.     

CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Naturaleza y alcance     

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección   constitucional e internacional    

CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del   derecho a la consulta previa     

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Fundamental     

CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede   por existir una afectación directa de los grupos étnicos     

COMUNIDADES INDIGENAS-Prácticas tradicionales de explotación y el   aprovechamiento de los recursos naturales como elemento definitorio de su   identidad cultural    

Las distintas maneras en que las comunidades étnicas se relacionan con el medio   ambiente y que determinan prácticas tradicionales de explotación y   aprovechamiento de los recursos naturales, deben considerarse como una   particular forma de manifestación cultural y de creación de la identidad de los   pueblos indígenas.    

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Improcedencia por cuanto Resolución   proferida por el ICA no afecta a pueblos indígenas demandantes de forma directa    

Encuentra la Sala que la Resolución   N°3168 de 2015 no contiene medidas que afecten de forma directa a las   comunidades étnicas, toda vez que no regula actividades que los pueblos   indígenas pueden desarrollar libremente, tales como el consumo y producción de   las semillas criollas o nativas, por lo tanto, su consulta previa no se tornaba   obligatoria.    

Referencia:    

Expediente T-3.836.834    

Demandantes:    

Efren   de Jesús Reyes Reyes, Representante del Cabildo del Resguardo Indígena Cañamomo   Lomaprieta y Carlos Andrés Alfonso Rivera, Representante de la Asociación de   Cabildos Indígenas del Norte del Cauca-ACIN    

Demandados:    

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Territorial, Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible, Ministerio del Interior, Instituto Colombiano   Agropecuario e Instituto Colombiano de Desarrollo Rural    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada   por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y   Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

En el   proceso de revisión de la providencia proferida, en segunda instancia, por la   Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el veintisiete (27) de   febrero de dos mil trece (2013), que confirmó la sentencia dictada, en primera   instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal,   el veintitrés (23) de enero de dos mil trece (2013) dentro de la   acción de tutela de la referencia.    

I. ANTECEDENTES    

1. La   solicitud    

El 11 de diciembre de 2012, Efrén de Jesús Reyes Reyes, Gobernador   del Cabildo del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta y Carlos Andrés Alfonso   Rivera, Representante de la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del   Cauca, mediante apoderado judicial, promovieron acción de tutela contra el Ministerio de   Agricultura y Desarrollo Territorial, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo   Sostenible, el Ministerio del Interior, el Instituto Colombiano de Desarrollo   Rural y el Instituto Colombiano Agropecuario, con el   propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales de los pueblos   indígenas y tribales de Colombia a la consulta previa, al debido proceso, al   mínimo vital y a la identidad e integridad cultural, presuntamente vulnerados   por  los demandados, al proferir la Resolución Nº 970 de 2010 “por   medio de la cual se establecen los requisitos para la producción,   acondicionamiento, importación, exportación, almacenamiento, comercialización   y/o uso de semillas para siembra en el país, su control y se dictan otras   disposiciones”, toda vez que dicho acto administrativo no les fue consultado   previamente, a pesar de que consagra medidas que afectan de forma directa las   prácticas tradicionales de las comunidades indígenas sobre la custodia y   conservación de las semillas nativas y criollas.    

La situación fáctica, a partir de la cual se   fundamenta la presente acción, es la que a continuación se expone:    

2. Reseña fáctica y pretensiones    

2.1. Manifiestan los demandantes que el 10 de marzo de 2010, el   Instituto Colombiano Agropecuario profirió la Resolución   Nº 970, “por medio de la cual se establecen los   requisitos para la producción, acondicionamiento, importación, exportación,   almacenamiento, comercialización y/o uso de semillas para siembra en el país, su   control y se dictan otras disposiciones”. Sin embargo,   dicho acto administrativo no fue previamente consultado con los pueblos   indígenas a pesar de que establece medidas que afectan de forma directa sus   prácticas tradicionales, tales como la producción, almacenamiento y   comercialización de las semillas criollas.    

2.2. Refieren que el ámbito de   aplicación de la mencionada resolución cobija a todas las personas naturales o   jurídicas que produzcan semillas, es decir, a todos los agricultores del país,   no obstante, exige el cumplimiento de requisitos y procedimientos que solo   pueden cumplir las grandes empresas, tales como sofisticados equipos de control,   personal profesional especializado e instalaciones acondicionadas técnicamente.    

2.4. Así mismo, indican que la   Resolución Nº 970 de 2010, desconoce los métodos y las prácticas culturales que   los pueblos indígenas han utilizado desde épocas ancestrales para seleccionar,   mejorar, conservar, intercambiar y producir semillas, acorde con las   características ambientales de sus territorios y con sus condiciones   socioeconómicas. Además, limita el derecho que tienen los agricultores de   reservar el producto de su cosecha para reutilizarlo, pues solo pueden hacerlo   quienes tengan una explotación agrícola menor de 5 hectáreas y hayan utilizado   semillas legales en la plantación.    

2.5. Del mismo modo, sostienen que,   desde la expedición de la mencionada resolución, el ICA ha realizado el decomiso   de semillas que no cumplen con los referidos requerimientos en los Departamentos   del Tolima, Huila, Casanare, Boyacá, Córdoba y Cesar. En total, dicha entidad ha   incautado 1.167.225 kg de arroz paddy seco, 1.030.560 kg de papa, 88.350 kg de   maíz, 36.968 kg de trigo, 674 kg de arveja, 320 kg cebada, 210 kg de frijol y   120 kg de habichuela.    

2.6. Finalmente, aducen que con la   Resolución Nº 970 de 2010, el Instituto Colombiano Agropecuario busca legitimar   el monopolio que tienen varias empresas transnacionales a través del control del   sistema de producción de las semillas, pues con este se les garantiza el   mercado. Además, consideran que dicha norma afecta la soberanía alimentaria de   las comunidades indígenas, al sancionar la siembra, el uso y la multiplicación   de las semillas criollas.    

3. Fundamentos de la acción y pretensiones    

Los accionantes   exponen, en síntesis, las siguientes razones:    

En primer lugar, señalan que, según el censo realizado en el año   2005 por el DANE, en Colombia habitan 1.392.623 indígenas agrupados en 87   pueblos, los cuales se encuentran ubicados, en su mayoría, en áreas rurales. No   obstante lo anterior, la Autoridad Nacional del Gobierno Indígena ha denunciado   públicamente que dicha población está en riesgo de desaparecer por varias   razones, tales como el conflicto armado interno, la pobreza, la discriminación,   el abandono institucional y la situación alimentaria. En particular, sobre esta   última, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia ha señalado que dicha   situación es dramática, en la medida en que el 70% de los niños y niñas   indígenas del país sufren de desnutrición crónica.    

En ese contexto, aducen que la relación de los pueblos indígenas   con las semillas criollas o nativas no solo constituye una fuente vital de   alimento y de autonomía alimentaria en sus territorios sino que también   representa un componente fundamental de su identidad cultural. Una muestra de   ello es la forma como se denomina a los pueblos Zenu y Embera, “los hijos del   maíz”.    

Así lo explica el Cacique Mayor del Pueblo Embera: “las semillas   criollas nos han garantizado el alimento y hacen parte de nuestra cultura, los   maíces criollos están adaptados a nuestro ambiente por lo que soportan sequias,   suelos pobres y enemigos naturales; además se pueden almacenar por largos   periodos de tiempo, cosa que no es posible hacer con las semillas mejoradas que   ‘gorgojean’ muy rápido. Nuestra soberanía alimentaria se ha garantizado por   muchos años debido a la producción diversificada. Mexión y Manexka nos enseñaron   a sembrarlo asociado con yuca, maíz y ñame. Para el Zenu es más rentable y   productivo cultivar semillas criollas que monocultivos de maíz, porque además de   saludable es mucho más económico, no se necesitan grandes sumas de dinero porque   la resiembra es ley, además de que las prácticas agroecológicas nos mantienen a   salvo de los insumos químicos. Aun en las condiciones más críticas las semillas   criollas garantizan producción a diferencia de las mejoradas que son   susceptibles y poco resistentes a plagas y enfermedades.”    

Otro ejemplo, de la relación que existe entre los indígenas y las   semillas, es la celebración que el Pueblo Nasa realiza desde tiempos   ancestrales, denominada SAAKHELU o Fiesta de la Semilla, que consiste en “un   pagamento que hacemos a la naturaleza, para librarnos de los malos espíritus y   energías negativas, esta es la celebración también para compartir nuestras   cosechas y semillas con nuestros pueblos para los participantes llevamos   nuestras mejores semillas seleccionadas, durante la ceremonia del Sakelu   intercambiamos nuestro conocimiento de siembra y cruces de semilla… una vez   asegurado el tronco del Sakelu y puesta las ofrendas en su lugar, el encargado   de atarla se baja del tronco, el the Wala organiza las semillas que han sido   llevadas a la llegada del ritual por mucho de los asistentes, que corresponden a   los productos que siembran y consumen en sus huertas y parcelas; una vez las   entregan, son clasificadas según su especie, por asistentes asignados para esta   labor, quienes las desgranan en el caso del maíz y desenvainan en el caso de los   granos, cuando las semillas son muy chiquitas (como las de quinua) son agrupadas   en 159 paquetes pequeños para que no se dispersen. Después son depositadas en   costales, las más sobresalientes son las de maíz, fríjol, yota, quinua,   cilantro, chachafruto, mejicano, en fin, semillas de todo tipo de productos que   se dan en los variados climas de los resguardos. Después del empaque de   semillas, las mujeres se preparan para poner el símbolo de su género A’te (la   luna), en el lado occidental del lugar del ritual. A’te es representada con una   figura hecha en fique, con rostro de mujer, está atada a un palo de guadua de   manera que queda colgando, debajo de ella amarran un anaco, falda en lana virgen   que en tiempos anteriores era la prenda que usaban en la cotidianidad las   mujeres.”    

Acorde con lo expuesto, indican que el derecho de conservar sus   semillas implica, a su vez, el derecho que tienen de alimentarse, de sobrevivir   física y culturalmente en sus territorios, los cuales actualmente están siendo   amenazados por los intereses de las grandes empresas semilleras que buscan, a   través de la aprobación de leyes, que se les patenten recursos genéticos como   las semillas a pesar de que estos le pertenecen a toda la humanidad.    

Advierten que tanto el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural   como el Instituto Colombiano Agropecuario vienen promoviendo políticas y normas   que permiten la privatización de las semillas en favor de las grandes empresas   semilleras. Una de estas normas es el artículo 4 de la Ley 1032 de 2006, que   modifica el artículo 306 del Código Penal y, que penaliza a quien utilice,   cultive, comercialice, transporte o adquiera, con fines comerciales, las   semillas protegidas legalmente o las similarmente confundibles con las semillas   protegidas. Otra disposición es la Resolución Nº 970 de 2010, por medio de la   cual se busca que solo sean legales las semillas que se registren ante el ICA.   En ese sentido, consideran que el Estado, al expedir dichas normas, está   limitando la producción, comercialización y libre circulación de las semillas   criollas e incentivando la siembra de cultivos transgénicos.    

Reiteran que restringir a los pueblos indígenas el uso, la   producción y la comercialización de las semillas criollas constituye una   vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital, pues para muchas   comunidades dichos frutos son su único medio de subsistencia, ya que la mayoría   viven en zonas selváticas o en lugares en donde no pueden circular libremente   por el conflicto armado.   De conformidad con lo expuesto, consideran que la Resolución Nº 970 de 2010   consagra medidas administrativas que afectan directamente a los pueblos   indígenas, por lo tanto, tenía que haber sido consultada y aprobada por ellos,   sin embargo, dicho procedimiento no se agotó. En consecuencia, solicitan que “se   declare la nulidad de la resolución 970 de 2010 proferida por el ICA.”    

4. Trámite procesal y respuesta de la entidad demandada    

Por   Auto del 19 de diciembre de 2012, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá, Sala Penal, admitió la acción de tutela y corrió traslado de la acción   al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Territorial, al Ministerio de Ambiente   y Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior, al Instituto Colombiano de   Desarrollo Rural y al Instituto Colombiano Agropecuario para   que ejercieran su derecho a la defensa.    

La Representante Judicial del Instituto Colombiano Agropecuario   solicitó al juez de tutela declarar improcedente la acción, toda vez que no   cumple con los presupuestos de inmediatez y de subsidiariedad. Lo anterior, con   base en los siguientes argumentos:    

Refiere que el Instituto profirió la Resolución Nº 970 de 2010, en   ejercicio de las competencias otorgadas en la Ley 101 de 1993 y en el Decreto   1840 del mismo año, con el fin de mantener el estatus fitosanitario del país, a   través del control técnico de calidad de las semillas. Dicho acto administrativo   consagró los requisitos mínimos que se deben cumplir para producir semillas   certificadas o seleccionadas de buena calidad física, fisiológica, sanitaria y   genética en los cultivares obtenidos por mejoramiento genético.    

Conforme con lo anterior, indica que la mencionada resolución no   tenía que haber sido consultada con los pueblos indígenas, pues dicho acto   administrativo por ser de carácter general, abstracto e indeterminado no   contiene disposiciones que afecten de forma directa a dichas comunidades, prueba   de ello es que esta norma no reglamenta la producción de semillas nativas o   criollas. Además, advierten que los accionantes acuden a la tutela dos años   después de que se profiere la Resolución Nº 970, lo que desvirtúa la ocurrencia   de un perjuicio irremediable.    

En tal virtud, aduce que los demandantes cuentan con otros   mecanismos judiciales para la defensa de sus derechos, como la acción de nulidad   simple o de nulidad y restablecimiento del derecho.    

4.2. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural    

El Coordinador del Grupo de Procesos Judiciales del Ministerio de   Agricultura y Desarrollo Rural solicitó al juez de tutela desvincular a la   entidad del trámite de la acción, toda vez que no tuvo ningún tipo de injerencia   en la expedición de la Resolución Nº 970 de 2010 que profirió el ICA y que   acusan los demandantes como violatoria de sus derechos fundamentales.    

4.3. Instituto Colombiano de Desarrollo Rural    

Dentro del término concedido para el efecto, el Coordinador de   Representación Judicial del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural solicitó al   juez de tutela desvincular a la entidad del trámite de la acción, toda vez que   no tiene legitimación en la causa por pasiva, pues los hechos que se aducen no   aluden a acciones u omisiones administrativas adelantadas por el Instituto.    

4.4. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible    

La Apoderada Judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo   Sostenible dio respuesta a la acción de tutela,   mediante escrito en el que señala que carece de legitimación en la causa por   pasiva, pues los demandantes no le atañen la vulneración de sus derechos a la   entidad que representa sino al Instituto Colombiano Agropecuario que profirió la   Resolución Nº 970 de 2010 por no agotar el procedimiento de consulta previa de   dicho acto administrativo con los pueblos indígenas, por consiguiente, afirma   que dicha cartera no es la llamada a responder.    

4.5. Ministerio del Interior    

El Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías   del Ministerio del Interior sostiene que la entidad que representa no ha   vulnerado ningún derecho fundamental de los demandantes, en la medida en que,   para la fecha en que se contesta la acción, el Instituto Colombiano Agropecuario   no ha solicitado a la entidad el acompañamiento para realizar el proceso de   consulta de la Resolución Nº 970 de 2010 con los pueblos indígenas.    

5. Pruebas relevantes que obran en el expediente    

Las pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, son las   siguientes:    

·         Informe de los pueblos indígenas en riesgo de extinción,   Organización Nacional Indígena de Colombia (CD 1)    

·         Auto 092 de 2008, Auto 251 de 2008, Auto 004 de 2009, Auto 005 de   2009, proferidos por la Corte Constitucional, en el Seguimiento a la Sentencia   T-025 de 2004 (CD 1)    

·         Compilación de videos “por un mundo para todos: la vida no se   vende” (CD 2)    

·         Video “guardianes de semillas testimonios de agricultores y   agricultoras guardianes de semillas”. Campaña Semillas de Identidad, Fundación   Swissaid (CD3)    

·         Programa de opinión de televisión: “Contrastes”, entrevista   a un funcionario de la Corporación Grupo Semillas y a un funcionario del   Instituto Colombiano Agropecuario ICA sobre la Resolución Nº 970 de 2010 (CD4)    

II.   DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

1. Sentencia de Primera Instancia    

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal,   en sentencia proferida el veintitrés (23) de enero de 2013, declaró improcedente   el amparo deprecado por Efrén de Jesús Reyes Reyes,   Gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta y Carlos   Andrés Alfonso Rivera, Representante de la Asociación de Cabildos Indígenas del   Norte del Cauca, al considerar que no cumple con los presupuestos señalados en   la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela contra   actos de carácter general e impersonal, toda vez que los demandantes no lograron   demostrar que el contenido del acto acusado, Resolución Nº 970 de 2010, afecte   clara y directamente una situación particular.    

Así mismo, al advertir que, en principio, la acción de tutela es   improcedente para proteger derechos colectivos, excepto cuando se busque evitar   la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, en el sub lite   no existe una situación concreta en la que se pueda valorar la vulneración de   garantías fundamentales ni la eventual causación de daños irreparables. Es más,   los accionantes, aun cuando ostentan la calidad de dirigentes de algunas   comunidades indígenas, dirigen la tutela con el objeto de que se protejan los   derechos no solo de las comunidades en las que son líderes, sino de toda la “población   indígena”.    

Además, al considerar que no existen elementos de juicio que   permitan deducir que en el caso concreto la acción popular no es un medio idóneo   para discutir la vulneración de los derechos colectivos que presuntamente generó   la Resolución Nº 970 de 2010, expedida por el Instituto Colombiano Agropecuario.    

2. Impugnación    

La   decisión del a-quo fue recurrida oportunamente por parte de la apoderada   judicial de los accionantes, quien se ratificó en todo lo apuntado en la demanda   e insistió en que con esta se pretende proteger el derecho fundamental de los   pueblos indígenas a que se les consulte previamente las medidas legislativas y   administrativas que los afectan.    

3. Sentencia de Segunda Instancia    

Por su   parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, a través de fallo   de veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013), confirmó en su   integridad el pronunciamiento adoptado en primera instancia, al considerar que   la acción de tutela es improcedente, toda vez que se dirige contra un acto   general, impersonal y abstracto. Así mismo, al advertir que los demandantes   cuentan con otro mecanismo judicial para la defensa de sus derechos.    

III. REVISIÓN DEL PROCESO DE TUTELA POR PARTE DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Remitido el expediente de tutela de la referencia a esta Corte para   su eventual revisión, la Sala de Selección Número Cuatro, mediante Auto del   quince (15) de abril de dos mil trece (2013), notificado el veinticinco (25) de   abril siguiente, dispuso su revisión, a través de la Sala Tercera   de Revisión.    

IV.  ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN    

1.1. En   Auto del veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013), el Magistrado   Sustanciador encontró necesario recaudar algunas pruebas para verificar los   hechos relevantes del proceso y mejor proveer en el presente asunto. En   consecuencia, resolvió:    

“PRIMERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se inste a los actores   para que, en un término de ocho (8) días hábiles contados a partir de   notificación de este auto, amplíen su escrito de tutela y alleguen al proceso   los elementos de juicio que consideren pertinentes para demostrar la concreta y   directa afectación de los derechos de los pueblos indígenas y tribales en   relación con la aplicación de la Resolución Nº 970 de 2010, tales como estudios   técnicos, científicos o académicos, testimonios, oficios presentados ante la   administración en busca de la protección de sus garantías, informes de   organizaciones oficiales o no gubernamentales, etc.    

SEGUNDO. – ORDENAR que, por Secretaria General, se libre oficio al   Instituto Colombiano Agropecuario, para que, en un término de ocho (8) días   hábiles contados a partir de la comunicación de este auto, remita los   antecedentes y estudios que tuvo en cuenta para expedir la Resolución Nº 970 de   2010. Asimismo, para que allegue un informe en el cual consten los   procedimientos de control relacionados con la aplicación de dicho acto   administrativo en los que hayan sido intervinientes comunidades indígenas o   afrodescendientes.    

TERCERO. -SUSPENDER el término para fallar el asunto de la   referencia hasta tanto se hayan allegado al expediente las pruebas solicitadas y   se valoren las mismas.”    

1.2.  Vencido el término probatorio, la Secretaría General de esta Corporación, en   comunicación del veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013), informó al   despacho del Magistrado Ponente que recibió el Oficio Nº20132109292 suscrito por   la Directora Técnica de Asuntos Nacionales del Instituto Colombiano   Agropecuario.    

1.2.1.   Instituto Colombiano Agropecuario    

La   Directora Técnica de Asuntos Nacionales de la Entidad, mediante Oficio   Nº20132109292, envió los antecedentes de la Resolución Nº 970 de 2010. Así   mismo, afirmó que en los procedimientos de control relacionados con la   aplicación de dicho acto administrativo no han sido intervinientes comunidades   indígenas.    

1.3. El 2   de octubre y el 7 de noviembre de 2013, la Secretaría General de esta   Corporación remitió al despacho del Magistrado Sustanciador dos (2) oficios   suscritos por la apoderada judicial de los accionantes, mediante los cuales se   da respuesta a lo solicitado por esta Corporación, en Auto del 25 de julio del   mismo año.    

1.3.1.    Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca    

La   apoderada judicial de los accionantes, mediante oficio de 1º de octubre de 2013,   solicitó al magistrado sustanciador tener en cuenta las pruebas que se aportaron   al proceso de control automático de constitucionalidad que realizó la Corte   sobre la Ley 1518 de 2012, “por medio de la cual se aprobó el Convenio   Internacional de Obtenciones Vegetales”, en la medida en que dicha norma fue   declarada inexequible porque no fue consultada previamente con las comunidades   indígenas, a pesar de que consagraba medidas que afectaban directamente su   identidad cultural. Lo anterior, por cuanto la Resolución Nº 970 está   directamente relacionada con el mencionado convenio, pues restringe el uso,   siembra, distribución, transporte, comercialización, tenencia y diversificación   de las semillas.    

Advirtió que, en los últimos años, ha existido a nivel mundial una gran   preocupación por la situación alimentaria de los pueblos indígenas, a causa de   la expedición de tratados internacionales y normas internas que promueven la   privatización y protección, en favor de grandes empresas transnacionales, del   uso, producción, acondicionamiento, almacenamiento, comercialización,   transporte, siembra y cultivo de semillas. En ese sentido, el Relator Especial   de las Naciones Unidas para Pueblos Indígenas, en el año 2007, recordó que la   habilidad de dichas comunidades de otorgar o no el consentimiento del uso de sus   recursos genéticos y del conocimiento tradicional proviene de su derecho a la   propiedad y a la autodeterminación.    

Así   mismo, refirió que, según la organización internacional GRAIN[1], las   leyes de semillas permiten la privatización de las variedades “descubiertas”, lo   cual resulta absurdo, por cuanto la diversidad de las semillas es producto del   trabajo de generaciones enteras de seres humanos que las han producido y   reproducido en los campos. Además, dichas leyes también imponen restricciones   sobre semillas criollas o nativas que pueden confundirse con las “descubiertas”.    

Adujó   que, para Camila Montesinos, experta en el tema, la razón por la cual se expiden   leyes sobre bioseguridad y control de las semillas es porque la producción   mundial de alimentos, a pesar de la globalización, aún está en manos de los   campesinos y de los pueblos indígenas, es por ello que dichas leyes buscan   acabar con la independencia y la capacidad de producción de alimentos de estos.    

Finalmente, trajo a colación la intervención que realizó la Organización   Nacional Indígena dentro del proceso en que la Corte Constitucional realizó la   revisión automática de la Ley 1518 de 2012 “por medio de la cual se aprobó el   Convenio Internacional de Obtenciones Vegetales”. En dicha oportunidad, la   ONIC señaló que la implementación de una normatividad con vocación privatista e   inconsulta, que desconoce las practicas ancestrales, afecta la seguridad y   soberanía alimentaria de los pueblos indígenas por cuanto se ve afectada la   agrobiodiversidad, el conocimiento y los sistemas de producción tradicionales.    

De   igual manera, recordó que el Estado Colombiano, mediante la Ley 165 de 1994,   aprobó el Convenio de Diversidad Biológica, por el cual se compromete a que “respetará, preservará y mantendrá los conocimientos,   las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que   entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la   utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más   amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos   conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios   derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se   compartan equitativamente[2];” Sin embargo, al expedir la Resolución Nº 970 de 2010   que restringe el uso, siembra, distribución, transporte,   comercialización, tenencia y diversificación de las semillas, el Estado   desconoce lo pactado.    

De   conformidad con lo expuesto, solicitó a la Corporación que proteja los derechos   fundamentales de los pueblos indígenas y, en consecuencia, declare la nulidad de   la Resolución Nº 970 de 2010.    

1.4. El 12   de diciembre de 2013, la Secretaria General de la Corporación remitió al   despacho del Magistrado Ponente un oficio firmado por el Director y varios   miembros del Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes.    

1.4.1.   Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes    

Manuel   Alejandro Iturral de Sánchez, Sebastián Rubiano Galvis, Daniel Moreno Rodríguez,   Pedro Gutiérrez Olarte y Julián López Avella, Director, Coordinador y   Estudiantes del Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los   Andes solicitan a la Corte Constitucional que proteja los derechos fundamentales   a la consulta con consentimiento previo, libre e informado, a la participación,   al mínimo vital, a la existencia y a la integridad e identidad cultural de los   accionantes y en consecuencia, ordene suspender los efectos de la Resolución Nº   970 de 2010, expedida por el ICA.    

Para   contextualizar cómo la expedición de la Resolución Nº 970 de 2010 amenaza los   derechos fundamentales de los accionantes, los intervinientes hacen un recuento   general de las medidas y obligaciones que se desprenden de esta norma, así como   de su alcance y ámbito de aplicación.    

Sostienen que la Resolución Nº 970 de 2010 fue expedida con el fin de regular el   mercado de semillas y garantizar la calidad sanitaria y fitosanitaria de éstas y   de los alimentos que de ellas se produzcan y comercialicen para consumo humano.   Su campo de aplicación, según el artículo 2, se extiende a “todas las   personas naturales o jurídicas que (…) usen semillas de todos los géneros y   especies botánicas para siembra, así como aquellas que en tenencia de material   vegetal puedan poner en riesgo el estatus sanitario y/o fitosanitario en el país”.   En ese contexto, consideran que todos los actores del mercado de semillas y   todos los tipos de semillas están amparados por el ámbito de aplicación de la   norma, pues esta no establece ningún tipo de excepción o exclusión para   determinados actores o tipo de semillas.    

Refieren que, en la mencionada norma, se regulan los procesos de certificación y   selección de semillas. El proceso de certificación “corresponde a un sistema   de producción sistemático supervisado por el ICA, el cual dispone control de   generaciones, cumpliendo los procedimientos, normas y tolerancias permitidos   para cada especie y categoría de semillas”. Mientras que el proceso de   selección “corresponde a un sistema de producción sin supervisión del ICA   durante el procedimiento de producción, para lo cual deberá cumplir con las   normas establecidas para cada especie y esta será supervisada por el ICA en el   proceso de comercialización”.    

Indican que el proceso de producción de semillas certificadas consiste en   mejorar una característica especial de alguna planta determinada. Para lograr   tal mejoramiento, se debe cultivar una semilla en condiciones de aislamiento   para después extraer las células del producto cultivado, las cuales estarán   limpias de gérmenes y patógenos. Posteriormente, las células son reproducidas in   vitro en instalaciones especializadas para luego ser cruzadas una y otra vez   hasta que se obtiene una semilla básica. Sobre la semilla básica se lleva a cabo   la limpieza final, para así ser considerada como registrada y comercializable.   Así, la semilla certificada se entiende como aquella que se “ha producido a   partir de la semilla básica o registrada, sometida al sistema de certificación,   producida de tal forma que mantenga su pureza e identidad genética y que cumpla   con los requisitos establecidos para esta categoría.”    

En   cuanto al proceso de producción de semillas seleccionadas, señalan que es un   proceso accesorio, ya que no todas las semillas pueden ser producidas por este   método, pues el artículo 4 de la mencionada resolución determina que “son   elegibles para producción de semilla seleccionada las especies reglamentadas   para este fin”. Aducen que, sin importar que este tipo de semillas sean la   excepción a la regla, las mismas deben cumplir con las normas de calidad que   impone el ICA. Así pues, la semilla seleccionada será aquella “cuya   genealogía está identificada y sobre la cual el ICA ejerce control durante su   comercialización, a fin de verificar que reúna los factores de calidad   establecidos en la legislación vigente.”    

Advierten que, si bien ambos métodos de producción parecen requerir de   diferentes insumos y procesos, el artículo 7º de la resolución establece requisitos   comunes tanto para la producción de semillas certificadas, como para la   producción de semillas seleccionadas. Así pues, el numeral 2.3. de dicho   artículo especifica que para llevar a cabo cualquiera de los dos procesos de   producción “los productores de semilla certificada y seleccionada, deberán   cumplir con diversos requisitos tales como (i) tener varios equipos de   acondicionamiento (1. Bascula, 2. Prelimpiadora, 3. Secador, 4. Calsificadora,   5. Mesa de gravedad, 6.Tratadora, 7. Cosedora, 8. Desmontadora y Deslindadora) e   (ii) instalaciones para producción de material vegetal micropropagado (bodegas,   laboratorios, personal profesional, necesario para la dirección y control de las   labores de producción, laboratorios, casa de malla con aislamiento para   insectos, invernaderos, viveros, zona de recibo, bodegas de almacenamiento,   sistema de riego, equipo para la aplicación de agroquímico”).    

Así   pues, estiman que la Resolución Nº 970 de 2010 establece dos (2) métodos de alto   nivel técnico y de especialización para la producción y comercialización de   semillas que solo se pueden utilizar mediante el uso de capital y mano de obra   especializada, pues salvo algunas diferencias, los procesos se asemejan en el   alto grado de complejidad y de requisitos exigidos.    

En   sintonía con lo anterior, afirman que la Resolución Nº 970 de 2010 también   limita el derecho a reservar la cosecha, es decir, a reutilizar las semillas   producidas por cada agricultor, toda vez que, según el artículo 15, el   agricultor, interesado en reservar el producto de su propia cosecha para usarla   como semilla en su misma explotación o cultivo, debe cumplir con varios   requisitos, tales como: “1. Solicitar, previo al acondicionamiento,   autorización al ICA indicando donde lo realizará, la ubicación y el área del   predio, 2. Tener una única explotación agrícola por ciclo de siembra igual o   menor a 5 hectáreas cultivables (…), 6. Utilizarla para su propio uso y no   entregarla a terceros bajo ningún título”. Estos requisitos implican que el   agricultor este obligado a comprar semillas certificadas cada vez que quiera   tener una cosecha que no sea completamente para sí mismo o que quiera hacerla en   un área cultivable superior a 5 hectáreas.    

Indican que, las disposiciones mencionadas deben entenderse en conjunto con los   artículos 12 y 13 de la Resolución Nº 970 de 2010 que consagran las obligaciones   y prohibiciones aplicables a los actores agrícolas del mercado de semillas. En   términos del artículo 12, las personas naturales o jurídicas objeto de la   resolución tienen obligaciones como “adquirir las semillas a las personas y   en los lugares autorizados por el ICA, con la constancia y la factura” y   prohibiciones como “comercializar y/o transferir a título gratuito semillas   certificadas por el ICA”. Asimismo, el artículo 12 también establece que una   obligación de todo agricultor es “usar semilla legal”.    

Así   las cosas, según los intervinientes, se evidencia cómo la compraventa de las   semillas debe llevarse a cabo únicamente mediante autorización expresa del ICA y   en los lugares específicos que el mismo disponga. Además, como el uso de las   semillas queda restringido a aquellas que se consideran como legales, es decir,   las semillas que se producen por los dos métodos de producción enunciados en la   resolución, el de certificación y el de selección. De lo anterior, se sigue que   las semillas que deben ser utilizadas por el agricultor son las certificadas y   seleccionadas, de manera restrictiva, lo que supone el desconocimiento de   cualquier otro tipo de semillas que puedan ser útil para sembrar.    

Además, advierten que la norma también establece algunas prohibiciones de manera   explícita. En el artículo 12 se consagra que los sujetos a quienes aplica la   resolución deberán abstenerse de “almacenar, acondicionar, producir,   comercializar, transferir a título gratuito y/o usar semilla de cultivares y/o   lotes distintos a los autorizados y/o en categorías diferentes a las   establecidas, sin autorización del ICA” o de “tener a cualquier título   semilla que no cumpla con lo establecido en la presente resolución”. En ese   contexto, consideran que se fija una prohibición explícita sobre la posibilidad   de desarrollar cualquier tipo de actividad con semillas que no sean legales, es   decir, certificadas o seleccionadas. Además, advierten que en caso de que   cualquier agricultor controvierta alguno de estos preceptos normativos puede ser   objeto de sanciones administrativas, de acuerdo con lo previsto en el artículo   22, el cual remite al capítulo X del Decreto 1840 de 1994, que reglamenta las   facultades policivas y sancionatorias del ICA. Entre las posibles sanciones   están la imposición de multas hasta por 10.000 salarios mínimos mensuales   legales y la prohibición temporal o definitiva de cultivos vegetales.    

En   resumen, advierten que todos los actores agrícolas del país, sin distinción o   excepción alguna, están obligados a comprar semillas que sean certificadas o   seleccionadas para realizar sus cosechas. De la misma manera, se les prohíbe   reservar los frutos de sus cosechas, por lo que deben adquirir las semillas cada   vez que pretendan cosechar sin derecho a disponer de todos los frutos de las   mismas y si contravienen cualquiera de estas obligaciones los agricultores   estarán sujetos a sanciones administrativas que ascienden hasta los 10.000   SMLMV.    

Señalan que, en el caso de los agricultores indígenas, la situación jurídica no   es diferente, toda vez que a estas comunidades agrícolas también les aplica la   Resolución Nº 970 de 2010 en función del campo de aplicación establecido por el   artículo 2 de esta norma. Además, según el Censo Nacional del 2005 efectuado por   el Departamento Administrativo Nacional de Estadística el 78% de las comunidades   indígenas se ubica en zonas rurales, lo cual es una muestra de que buena parte   de ellas se dedica total o parcialmente a la agricultura y, por ende, se ven   cobijadas por el ámbito de aplicación de la Resolución Nº 970. En cualquier   caso, hay múltiples comunidades indígenas en contextos urbanos que también se   dedican a la agricultura.    

Advierten que, en el caso especial de las comunidades indígenas, incluyendo a   los grupos demandantes, se da una situación especial, pues la realidad en la que   viven estas comunidades supone una amenaza permanente a su existencia física y   cultural, lo que genera que los efectos perjudiciales que crea la norma sean más   gravosos. El 63% de las comunidades indígenas del país se ubica bajo la línea de   la pobreza y el 47,5% bajo la línea de la miseria. Esta condición de pobreza   agudiza cualquier intervención que se haga sobre los medios de vida y   subsistencia de dichas comunidades. Sostienen que este riesgo es particularmente   evidente en las comunidades del resguardo Cañamomo Lomaprieta, debido al déficit   de tierras y a las amenazas a la soberanía alimentaria que hay en este   territorio, en consecuencia, consideran que las anteriores medidas contenidas en   la Resolución Nº 970 de 2010 amenazan los derechos fundamentales de los   accionantes a la consulta previa, a la igualdad, a la alimentación, a la   soberanía alimentaria y a la protección de su conocimiento tradicional.    

De otra parte, refieren que, según la jurisprudencia constitucional, para que   sea procedente la acción de tutela contra actos administrativos es necesario que   esta sea concurrente con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y   que el acto administrativo haya causado o amenace causar una lesión a derechos   fundamentales, de tal magnitud, que obligue a una protección inmediata. Dicha   concurrencia es exigida para evitar que la jurisdicción del juez de tutela no se   superponga a la del juez administrativo. Así pues, señalan que, en septiembre de   2013, los ciudadanos Jorge Ignacio Salcedo, Ángela del Rosario Torres Rodríguez   y Jeritza Merchán Díaz presentaron acción de nulidad contra el artículo 15 de la   Resolución Nº 970 de 2010. Sin embargo, teniendo en cuenta que dicha acción   puede tardar mucho tiempo en fallarse y, en consecuencia, la amenaza de   vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes consumarse de forma   irreversible, la acción de tutela resulta procedente.    

Finalmente, aducen que los accionantes están ante la inminencia de un control de   tránsito de semillas a lo largo de su territorio que complica la situación de   las comunidades indígenas del Norte del Cauca, así como del Resguardo Cañamomo y   Lomaprieta. Este control limitará sus usos y costumbres, afectando varios de sus   derechos, lo cual les hará imposible vivir una vida digna y mantener sus usos y   costumbres.    

1.5. El 19 de diciembre de 2013, la   Secretaria General de la Corporación remitió al despacho del Magistrado Ponente   un oficio firmado por el Consejero Mayor de la Asociación de Cabildos Indígenas   del Norte del Cauca.    

1.5.1. Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del   Cauca    

El Consejero Mayor de la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca   solicita a la Corte Constitucional revocar, de forma definitiva, la Resolución Nº 970 de 2010, toda vez que lesiona su   pervivencia como pueblo y atenta contra su autonomía alimentaria.    

1.6.   Revisado el material probatorio allegado en cumplimiento del Auto de 25 de julio   de 2013, el Magistrado Sustanciador advirtió que la Resolución Nº 970 de 2010,   proferida por el Instituto Colombiano Agropecuario y contra la cual se presenta   la acción de tutela, fue expresamente derogada por la Resolución Nº 3168 de 2015   “por medio de la cual se reglamenta y controla la producción, importación y   exportación de semillas producto del mejoramiento genético para la   comercialización y siembra en el país, así como el registro de las unidades de   evaluación agronómica y/o unidades de investigación en fitomejoramiento y se   dictan otras disposiciones”. Sin embargo, al   observar que la nueva Resolución Nº 3168 de 2015 regula, en términos generales,   la misma materia que contenía la Resolución Nº 970 de 2010, el Magistrado   Ponente consideró necesario verificar el alcance de la misma y determinar si se   enmarca en el contexto de la acción de tutela.    

En virtud de lo anterior, mediante Auto de veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho   (2018),   el Magistrado Sustanciador resolvió:    

“PRIMERO. – Por Secretaría General, OFÍCIESE al   Instituto Colombiano Agropecuario, para que en el término de ocho (8) días   hábiles, contados a partir de la notificación del presente Auto, remita los   antecedentes y estudios que tuvo en cuenta para expedir la Resolución Nº 3168 de   2015. Así mismo, para que informe a esta Sala lo siguiente:    

·           Si previamente a la expedición de la Resolución Nº 3168 de 2015 consultó con los   pueblos indígenas las medidas que consagra dicho acto administrativo.    

·           Si tienen conocimiento de que contra la Resolución Nº 3168 de 2015 se haya   presentado algún tipo de acción judicial.    

·           Si ha realizado procedimientos de control relacionados con la Resolución Nº 3168   de 2015 en los que hayan sido intervinientes comunidades indígenas.    

Para efectos de dar respuesta a los anteriores requerimientos, allegar las   pruebas documentales, de audio y video que considere pertinentes.    

SEGUNDO. –   Por Secretaría General, OFÍCIESE a los accionantes, para que en el   término de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la notificación del   presente Auto, informen a esta Sala lo siguiente:    

·            Si les fue consultada la Resolución Nº 3168 de 2015 proferida por el Instituto   Colombiano Agropecuario.    

·           Si consideran que las medidas consagradas en la Resolución Nº 3168 de 2015   afectan de manera directa los derechos de los pueblos indígenas y tribales. En   caso afirmativo, deberán allegar los elementos de juicio que consideren   pertinentes para demostrar la concreta afectación, tales como estudios técnicos,   científicos o académicos, testimonios, oficios presentados ante la   administración en busca de la protección de sus garantías, informes de   organizaciones oficiales o no gubernamentales, etc    

·           Si han presentado contra la Resolución Nº 3168 de 2015 algún tipo de acción   judicial.    

·           Si han sido sujetos de algún tipo de procedimiento de control relacionado con la   Resolución Nº 3168 de 2015.    

Para efectos de dar respuesta a los   anteriores requerimientos, allegar las pruebas documentales, de audio y video   que considere pertinentes.”    

1.7. El 16   de abril de 2018, la Secretaría General de la Corporación informó al despacho   del magistrado sustanciador que dio cumplimiento al Auto de 23 de marzo del año   en curso, mediante notificación por estado Nº. 254 de 3 abril y a través de la   comunicación de los Oficios OPT-A-859 y OPT-A-860 de la misma fecha. Sin   embargo, durante el término otorgado, no se recibió respuesta alguna en torno a   las solicitudes realizadas en el referido auto.    

1.8. En   virtud de lo anterior, el 17 de abril del año en curso, el Magistrado Ponente,   requirió al Instituto Colombiano Agropecuario y a los accionantes, para que, de   forma inmediata, dieran cumplimiento a lo ordenado en Auto de fecha 23 de marzo   de 2018.    

1.9. El   tres (3) de mayo de 2018, la Secretaría General de la Corporación informó al   despacho del magistrado sustanciador que dio cumplimiento al Auto de 17 de abril   del año en curso, a través de la comunicación de los Oficios OPT-A-1135 y   OPT-A-1136. Durante el término otorgado, se recibió el Oficio N°20182106828   suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano   Agropecuario.    

De   igual manera, la Secretaria General de la Corporación informó que no se recibió   respuesta alguna por parte de los accionantes.    

1.10.   Instituto Colombiano Agropecuario    

La   Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano Agropecuario   refiere que el proyecto de la Resolución N° 3168 de 2015 fue objeto de consulta   pública nacional e internacional. Así mismo, que, durante dicho proceso, varios   de los futuros usuarios de la norma realizaron preguntas en relación con la   posible aplicación de dicho acto administrativo sobre las semillas nativas y   criollas, así como sobre el derecho a reservar la cosecha. Por ser relevante   para el proceso, la Sala transcribirá algunas de las preguntas que, en su   momento, se realizaron y las respuestas que otorgó la entidad.    

-El 26   de agosto de 2013, un ciudadano preguntó “dónde están las semillas, donde   están los pequeños productores, donde está la protección a nuestras semillas   propias que han sido desde nuestros abuelos…”. Al respecto, el ICA contestó:   “Estas semillas no son objeto de reglamentación debido a que no son obtenidas   por mejoramiento genético, muchas son poblaciones no homogéneas con adaptación a   las condiciones particulares de una región, no requieren pruebas de evaluación   agronómica porque su domesticación ha logrado adaptarlas. La resolución tiene   por objeto ejercer las funciones de inspección vigilancia y control de las   nuevas variedades y sus registros de actividad, no tiene alcance para fomento y   protección, los cuales están incluidos en documentos del Convenio de Diversidad   Biológica, Decisiones de la CAN y los cuales deben hacer parte de Políticas   públicas y del legislativo, mas no deben ser cubiertas por esta resolución ni   corresponden a las funciones y competencias del ICA.”    

-El 27   de agosto de 2013, una ciudadana dentro del proceso de consulta pública de la   Resolución N°3168 de 2015 afirmó: “no estoy de acuerdo en que solo se puedan   utilizar semillas certificadas para la agricultura en este momento de nuestra   situación particular en Colombia. Como país necesitamos hacer un compendio de   nuestras semillas nativas y que el mismo país se encargue de guardarlas y   determinar cuáles están aptas para la agricultura. Entiendo que es importante el   tema fitosanitario, pero si le dejamos el proceso de certificación a las   empresas privadas existe una gran probabilidad de que empresas estadounidenses o   de otros países registren semillas transgénicas y modificadas porque los   campesinos colombianos no tienen la cultura para llevar a cabo procesos de   certificación y esto implica una gran ventaja para otras culturas o países. La   ley 970 va en contra de las practicas ancestrales campesinas y en nuestro caso   que producimos alimentos orgánicos es delimitar y acabar con la posibilidad de   intercambiar semillas con indígenas y otras agremiaciones campesinas de   productos nativos como el maíz.” En relación con lo anterior, el ICA   contestó: “No es cierto que solo se puedan utilizar semillas certificadas,   por cuanto la resolución solo regula las obtenidas por mejoramiento genético,   adicionalmente existe la semilla seleccionada que corresponde al 90% de las   especies cultivables. En segundo lugar, la certificación de semillas existe   desde 1974 la realiza el ICA, supervisando una actividad privada que no riñe con   el uso de las semillas nativas y cuya finalidad es que al agricultor se le   entregue una semilla de calidad.”    

-El 5   de diciembre de 2013, un ciudadano afirmó: “Si un agricultor decide reservar   producto de su propia cosecha para usarla como semilla, presumo que es porque   tiene muy buenas condiciones. Siendo ese el caso, ¿Por qué no permitir que   comparta esa semilla con agricultores vecinos que tienen las mismas condiciones   ambientales y que ofrecerán un producto alimenticio de calidad? ¿Porque limitar   la semilla a solo un agricultor cuando somos todo un país el que se puede   beneficiar al consumir alimentos de calidad? Si estamos hablando de condiciones   ambientales diferentes, o de ecosistemas diferentes, entiendo, porque puede   causar un daño al ecosistema, pero de lo contrario veo limitar la semilla a un   solo agricultor como desperdicio de un recurso valioso”. Al respecto, el ICA   contestó: “Siempre han podido reservar semilla de su cosecha para nueva   siembra, esto no lo impide el ICA y prueba de ello son los cultivos de maíz y   papa. Para el caso de variedades protegidas el productor goza del privilegio del   agricultor que le permite hacer reserva de las semillas que gozan de protección   vegetal. No puede hacer reserva es de Organismos Vivos Modificados (OVM) o   transgénicos por cuanto estos pueden causar riesgos al medio ambiente cuando no   se siguen los protocolos del plan de manejo y bioseguridad impuestos por el ICA.”    

De   otra parte, informa que la Resolución N° 3168 de 2015, por ser un acto   administrativo de carácter general, no fue objeto de consulta previa con los   pueblos indígenas, pues no consagra ninguna disposición que se dirija en   particular contra estas comunidades, asimismo, que, a la fecha, no se han   presentado acciones judiciales contra dicha disposición. Finalmente, afirma que   en la aplicación de la Resolución N°. 3168 de 2015 no se han adelantado   actuaciones dirigidas contra comunidades indígenas.    

Adicional a lo anterior, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto   Colombiano Agropecuario adjuntó los antecedentes y estudios que se presentaron   para la expedición del mencionado acto administrativo. En dichos documentos se   afirma que la Resolución N°. 3168 de 2015 tiene como fin “sustituir la   Resolución 970 de 2010, objeto de inconvenientes en su aplicación por la   amplitud que reporta en sus términos y obligaciones, lo que permite la   existencia de un sin número de interpretaciones por parte de los diferentes   sectores, lo que entorpece el diario actuar de la institución y en especial de   la dirección técnica de semillas. Entre los sectores más afectados según las   comunicaciones que han hecho llegar al instituto están las comunidades rurales,   las comunidades campesinas y las comunidades indígenas.”    

1.11. El 31   de mayo de 2018, la Secretaría General de la Corporación remitió al despacho del   Magistrado Ponente un oficio firmado por Arnobia Moreno Andica, Gobernadora del   Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta.    

1.12.   Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta    

Arnobia Moreno Andica, Gobernadora del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta   refiere que las Resoluciones N° 970 de 2010 y N° 3168 de 2015, proferidas por el   Instituto Colombiano Agropecuario, violan los derechos de los pueblos indígenas   a la consulta con consentimiento previo, libre e informado, el derecho a la   identidad cultural, la autodeterminación, la conservación de tradiciones y   memoria colectiva, el derecho a la existencia misma, a la integridad cultural y   social y el derecho fundamental al debido proceso.    

Aduce   que el Estado Colombiano, a través del ICA, emitió la Resolución N° 970 de 2010   con el objetivo de controlar la calidad de las semillas y la sanidad de las   cosechas, pero lo que realmente logró fue limitar la actividad de los guardianes   tradicionales y otorgar una patente de corso a las grandes transnacionales que   comercializan y monopolizan las semillas.    

Sostiene que dicha regulación no reconoce la existencia de las semillas nativas   y criollas para permitir su apropiación por parte de las empresas, pues nuca   hace referencia a las semillas obtenidas por métodos de mejoramiento genético no   convencional que cultivan los agricultores. En otras palabras, refiere que la   Resolución N° 970 de 2010 viola la obligación de respetar, conservar y preservar   los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades que   entrañan estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y   utilización sostenible de la diversidad biológica, consagrada en el Convenio   sobre Diversidad Biológica.    

Indica   que las semillas originarias constituyen una fuente de memoria cultural y   biodiversidad para el futuro, no solo de las comunidades que realizan estas   prácticas de conservación sino para la población del país en general. Los   requerimientos que pretende imponer esta reglamentación transforman radicalmente   estos modos de conservación y producción de alimentos hasta el punto de   extinguirlas.    

Afirma   que el proceso de mejoramiento en la calidad y sanidad de las semillas, como lo   plantea el ICA, no significa un mejoramiento en condiciones de vida, pues solo   constituye la legitimación del monopolio y el control del sistema de producción   y comercialización de semillas en manos de unas cuantas empresas transnacionales   garantizándoles su mercado, mientras los pueblos son sometidos a exterminio   físico y cultural.    

Indica   que la vocación privatista que tienen las normas en cuestión agrede las   prácticas ancestrales productivas que garantizan la soberanía y seguridad   alimentaria de los pueblos indígenas, pues la agrobiodiversidad y los   conocimientos tradicionales indígenas son aspectos centrales en todos los   sistemas tradicionales de producción y conservación biocultural. Los sistemas   ancestrales de producción interrelacionados con el manejo de los bosques, la   agricultura, la producción pecuaria, la caza, pesca, recolección e intercambio   deben ser protegidos, ya que de su práctica depende la vida colectiva y la   tradición identitaria.    

Sostiene que la Resolución N°970 de 2010 fue derogada por la Resolución 3168 de   2015 que “reglamenta y controla la producción, importación y exportación de   semillas producto del mejoramiento genético para la comercialización y siembra   en el país, así como el registro de las unidades de evaluación agronómica y/o   unidades de investigación en fitomejoramiento”. Según la actora, la palabra   clave del título de la norma es “semillas producto del mejoramiento genético”,   pues dicha resolución define el mejoramiento genético como “el arte y la   ciencia de alterar o modificar la herencia de las plantas para obtener   cultivares (variedades o híbridos), adaptados a condiciones específicas, de   mayores rendimientos económicos y de mejor calidad.” Dicha definición   implica que todos los agricultores de comunidades indígenas, afros y campesinos   estén cobijados por las medidas adoptadas, pues desde épocas ancestrales estas   comunidades realizan mejoramiento genético sobre sus semillas, es decir, que las   técnicas de mejoramiento no son exclusivas de los fitomejoradores “modernos”.    

Afirma   que el ICA en la Resolución 3168 insiste en que su ámbito de aplicación son las   semillas producto de mejoramiento genético que producen los fitomejoradores y   las empresas productoras de semillas comerciales, pero no aclara que debe   entenderse por mejoramiento genético convencional y no convencional. Así pues,   puede entenderse que dicha norma también debe aplicarse a las comunidades   indígenas, afrocolombianas y campesinas, pues estas también producen semillas   obtenidas por mejoramiento genético.    

Advierte que dicha norma también prevé que todos los productores de semilla para   siembra en el país y las unidades de evaluación agronómica y de investigación en   fitomejoramiento deben registrarse ante el ICA, sin embargo, no aclara si las   comunidades campesinas locales que tengan viveros de frutales y especies   maderables también deben registrarse.    

Indica   que la Resolución 3168 de 2015 limita el derecho de los agricultores a   investigar, mejorar y producir semillas cuando establece el privilegio del   agricultor que dispone: “el agricultor interesado en una variedad protegida   por derecho de obtentor, tal como lo contempla la Decisión CAN 345 de 1993,   podrá reservar producto de su propia cosecha para usarla como semilla para   sembrarla en su misma explotación, de conformidad con las áreas por especie así:   arroz hasta 5has(una tonelada), soya hasta: 10 has (800 kilos), algodón hasta   5has. (60 kilos) Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en las normas   vigentes para los planes de manejo y bioseguridad”.    

De   otra parte, sostiene que, según la mencionada resolución, no se pueden registrar   semillas con fines de comercialización que sean similares o confundibles, pues   solo es posible producir, registrar y comercializar semillas autorizadas, que   sean certificadas, registradas y debidamente rotuladas. La norma no especifica   claramente quienes son las personas autorizadas, pero se puede inferir que los   agricultores y comunidades locales que permanentemente están produciendo,   seleccionando, intercambiando, compartiendo y comercializando semillas, estarían   violando esta norma, puesto que sus semillas no están certificadas ni rotuladas.   También sería ilegal, comercializar una variedad criolla con su nombre   originario, puesto que según la norma podría “inducir a error, confusión y   engaño al consumidor”.    

Señala   que estas restricciones sobre semillas similarmente confundibles incluidas en la   Resolución 3168 de 2015 son ambiguas y confusas, toda vez que no está claro, por   ejemplo, quién determinara que es confundible. Para los agricultores, muchas de   las semillas manipuladas y protegidas se pueden parecer a las semillas criollas   y confundirse con estas y no al revés como lo prevé la norma.    

Sostiene que, según el ICA, tampoco se pueden comercializar “semillas de   costal”, es decir aquellas que no están debidamente empacadas y rotuladas.   Esto puede llevar a que los agricultores se les decomisen, destruyan sus   semillas y sean penalizados con multas o incluso llevados a la cárcel, por el   hecho de guardar semillas en empaques reutilizados o por comercializar en los   mercados locales semillas no certificadas.    

Finalmente, considera que la Resolución 3168 de 2015 que fue presentada por el   gobierno nacional como una norma que revertiría los aspectos polémicos de la   Resolución 970 de 2010 y que protegería los derechos de los agricultores,   contiene la misma afectación sobre las semillas criollas y nativas de los   pueblos étnicos y comunidades campesinas, toda vez que la norma reitera que las   únicas semillas legales que pueden circular y comercializarse en el país son las   semillas certificadas y registradas, por lo que se prohíbe que las semillas   criollas y nativas puedan caminar de la mano de los agricultores como ha   sucedido en épocas ancestrales.    

V.   CONSIDERACIONES    

1.   Competencia    

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las   decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con   fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en   cumplimiento del Auto del 15 de abril de 2013, proferido por la Sala de   Selección Número Cuatro de esta Corporación.    

2. Presentación del caso    

La presente acción de tutela se promueve contra la Resolución Nº   970 de 2010, expedida por el Instituto Colombiano Agropecuario, “por   medio de la cual se establecen los requisitos para la producción,   acondicionamiento, importación, exportación, almacenamiento, comercialización   y/o uso de semillas para siembra en el país, su control y se dictan otras   disposiciones”. A juicio de los demandantes, dicho acto   administrativo no fue consultado previamente con las comunidades indígenas, no   obstante que el mismo consagra medidas que afectan, de forma directa, sus   prácticas tradicionales sobre la custodia y conservación de las semillas nativas   y criollas.    

Contario a lo anterior, el Instituto Colombiano Agropecuario   considera que la mencionada resolución no tenía que haber sido consultada con   los pueblos indígenas, pues dicho acto administrativo por ser de carácter   general, abstracto e indeterminado no contiene disposiciones que afecten de   forma directa a dichas comunidades, prueba de ello es que esta norma no   reglamenta la producción de semillas nativas o criollas. Además, advierte que la   Resolución Nº 970 de 2010 se profirió en ejercicio de las competencias otorgadas   en la Ley 101 de 1993 y en el Decreto 1840 del mismo año, con el fin de mantener   el estatus fitosanitario del país, a través del control técnico de calidad de   las semillas.    

De   otra parte, el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los   Andes estima que la Resolución Nº 970 de 2010 amenaza los derechos   fundamentales de los accionantes, toda vez que fija una prohibición explícita   para desarrollar cualquier tipo de actividad con semillas que no sean legales,   es decir, que no hayan sido producidas a través de los dos (2) métodos de alto   nivel técnico y de especialización que prevé la resolución. En ese contexto,   consideran que el acto administrativo acusado restringe el uso de las semillas   criollas que consumen y producen los pueblos indígenas, por lo tanto, tenía que   haber sido previamente consultado con dichas comunidades.    

De dicho proceso conoció, en primera instancia, el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, despacho que   declaró improcedente el amparo deprecado por los accionantes, al   considerar que no cumple con los presupuestos señalados en la jurisprudencia   constitucional para que proceda la acción de tutela contra actos de carácter   general e impersonal, toda vez que los demandantes no lograron demostrar que el   contenido del acto acusado, Resolución Nº 970 de 2010, afectara clara y   directamente una situación particular. Impugnada la decisión, la misma fue   confirmada, en   segunda instancia, por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.    

Durante el trámite de revisión, la Sala, con el fin de   verificar “la concreta y directa afectación de los derechos de los pueblos   indígenas y tribales en relación con la aplicación de la Resolución Nº 970 de   2010”, decretó la práctica de varias pruebas. De los elementos probatorios   allegados, la Sala pudo advertir que la Resolución Nº 970 de 2010, contra la cual se   presentó la acción de tutela, fue expresamente derogada por la Resolución Nº   3168 de 2015 “por medio de la cual se reglamenta y controla la producción,   importación y exportación de semillas producto del mejoramiento genético para la   comercialización y siembra en el país, así como el registro de las unidades de   evaluación agronómica y/o unidades de investigación en fitomejoramiento y se   dictan otras disposiciones”. Al respecto, el artículo 28 de la Resolución N°   3168 de 2015 señala: “la presente Resolución rige a partir de la fecha de su   publicación y deroga las Resoluciones ICA 970 de 2010, 1881 de 1992, 456 de   2009, 2501 de 2003, 2692 de 1998, y todas aquellas disposiciones que le sean   contrarias.”    

Así mismo, encuentra la Sala que la Resolución N° 970 de 2010 no produjo ni está   produciendo efectos jurídicos sobre las comunidades indígenas. A esa conclusión   se llega luego de corroborar la afirmación que hace el Instituto Colombiano   Agropecuario de que dichas comunidades no fueron sujeto de los procedimientos de   control adelantados con base en dicho acto administrativo. De igual manera, al   determinar que los demandantes no aportaron ningún elemento de juicio que   permitiera evidenciar que los decomisos de semillas que, según afirman, realizó   el ICA en los Departamentos del Tolima, Huila, Casanare, Boyacá, Córdoba y Cesar   se hicieran sobre las semillas nativas o criollas de las comunidades indígenas.    

La circunstancia de que la Resolución N° 970 de 2010 haya sido expresamente   derogada por la Resolución N° 3168 de 2015 y, además, no esté produciendo   efectos jurídicos sobre las comunidades indígenas, podría llevar a concluir que   en el presente caso opera el fenómeno jurídico del hecho superado por carencia   actual de objeto. No obstante, la Sala considera que ello no es óbice para que   se realice el análisis sobre la necesidad de consulta previa en el caso de la   Resolución N° 3168 de 2015, toda vez que (i) el nuevo acto   administrativo[3]  regula, en términos generales, la misma materia que la Resolución Nº   970 de 2010 inicialmente acusada; (ii) los demandantes, en sede revisión,   afirmaron que la actual resolución también consagra medidas que los afectan   directamente, pues impide que las semillas criollas y nativas puedan circular y   comercializarse en el país y, (iii) dicha disposición tampoco fue consultada   previamente con los pueblos indígenas.    

En ese contexto, la Sala deberá determinar si la Resolución Nº   3168 de 2015, vigente actualmente, afecta directamente a los pueblos indígenas   y, por lo tanto, tenía que haber sido consultada con dichas comunidades.    

3. Planteamiento del problema jurídico    

De acuerdo con la situación fáctica   expuesta,   en esta oportunidad, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si   en el caso objeto de estudio, la acción de tutela es procedente para proteger el   amparo solicitado. Si la Sala encuentra superado el test de procedibilidad,   pasará a determinar si la entidad demandada vulneró el derecho fundamental a la   consulta previa y a la identidad cultural de los accionantes, al expedir la   Resolución Nº   3168 de 2015 sin antes agotar el correspondiente proceso de consulta con dichas   comunidades.    

Para   resolver el mencionado problema jurídico, la Sala se ocupará de reiterar la   doctrina constitucional en torno a los siguientes temas: (i) la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos para   la protección del derecho fundamental a la consulta previa (ii) la   diversidad étnica y cultural y su relación con el derecho fundamental de   participación de las comunidades tradicionales (iii) el   derecho fundamental a la consulta previa: fundamentos normativos, procedencia y   criterios de aplicación de la consulta y; (iv) las   prácticas tradicionales de explotación y el aprovechamiento de los recursos   naturales por parte de las comunidades indígenas como   elemento definitorio de su identidad cultural. Finalmente, expondrá el objeto y   el contenido  de la Resolución Nº 3168 de 2015.    

4. La   procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos para   la protección del derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de   Jurisprudencia    

El   artículo 86 constitucional consagra la acción de tutela como un mecanismo de   protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas,   cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión   de las autoridades públicas o de los particulares.    

En virtud del   principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de   tutela, esta Corporación ha sostenido que en los casos   en que existan medios judiciales ordinarios de protección al alcance del actor,   el amparo será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i)   los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y   eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados   o amenazados y; (ii) se requiere del amparo constitucional como mecanismo   transitorio, pues, de lo contrario, se configuraría un perjuicio irremediable.    

Por regla general, la acción de amparo resulta improcedente para   revocar actos administrativos, pues para reclamar dicha pretensión existen en el   ordenamiento jurídico mecanismos judiciales ordinarios ante la jurisdicción de   lo contencioso administrativo. No obstante lo anterior, la Corte ha señalado   que, en ciertos casos, los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos   para la protección de derechos fundamentales, como por ejemplo, cuando se busca   la protección de derechos fundamentales de un   sujeto de especial protección constitucional o de una persona que esté en una   circunstancia de debilidad manifiesta[4]. Es así como “el amparo   constitucional procede con el fin de salvaguardar bienes cuya inmediata   protección resulta necesaria, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa   judicial existentes, atendiendo a las condiciones del caso concreto, resulten   insuficientes para lograr dicho cometido”[5].    

Dado el carácter   subsidiario de la acción de tutela, la anterior consideración conduciría a la   conclusión de que, a menos que se acreditase la amenaza de un perjuicio   irremediable que justificase una medida de amparo transitorio, la acción de   tutela resultaría improcedente en este caso. Sin embargo, la jurisprudencia   constitucional ha señalado que cuando está de por medio la supervivencia de las   comunidades indígenas o tribales como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la   controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo en torno a la validez de los actos administrativos que, por   ejemplo, conceden una licencia ambiental, asunto que escapa a la competencia del   juez constitucional, cabe la acción de tutela como mecanismo de protección   adecuado para la garantía del derecho a la consulta previa a tales comunidades   sobre asuntos que las afectan directamente.[6]    

Sobre el particular, en Sentencia   SU-217 de 2017, la Corte Constitucional aclaró que aun cuando el   nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo    prevé el desconocimiento de la consulta previa como una causal de nulidad de los   actos administrativos, esto “no desvirtúa ninguna de las razones a las que ha   acudido la Corte Constitucional para concluir que la tutela es el mecanismo   preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, tales   como la discriminación histórica, la consideración de los pueblos como sujetos   de especial protección constitucional y la dimensión constitucional   particularmente intensa de estos conflictos, en tanto no sólo se refieren a   derechos fundamentales, sino a las bases del orden político establecido por el   Constituyente de 1991.” De igual manera, frente a la inclusión en el   Código de nuevas medidas cautelares, la Corte consideró que estas “siempre   operan en función del objeto final del trámite que se cifra en el control de   legalidad de los actos administrativos y no en la solución de complejos   problemas constitucionales, como los que involucran los derechos de comunidades   y pueblos indígenas. Además, su efectividad no iguala ni supera a la de la   acción de tutela, debido a la congestión de la jurisdicción de lo contenciosos   administrativo.”    

De conformidad con lo expuesto, pasa la Sala a realizar el análisis   de procedencia de la acción de tutela en el caso objeto de estudio.    

4.1. Análisis de procedencia de la acción de tutela en el caso   concreto    

El 11 de diciembre de 2012, Efrén de Jesús Reyes Reyes, Gobernador   del Cabildo del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta y Carlos Andrés Alfonso   Rivera, Representante de la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del   Cauca, mediante apoderado judicial, promovieron acción de tutela contra el Ministerio de   Agricultura y Desarrollo Territorial, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo   Sostenible, el Ministerio del Interior, el Instituto Colombiano de Desarrollo   Rural y el Instituto Colombiano Agropecuario, con el   propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales de los pueblos   indígenas y tribales de Colombia a la consulta previa, al debido proceso, al   mínimo vital y a la identidad e integridad cultural, presuntamente vulnerados   por  los demandados, al proferir la Resolución Nº 970 de 2010 “por   medio de la cual se establecen los requisitos para la producción,   acondicionamiento, importación, exportación, almacenamiento, comercialización   y/o uso de semillas para siembra en el país, su control y se dictan otras   disposiciones”, toda vez que dicho acto administrativo no les fue consultado   previamente, a pesar de que consagra medidas que afectan de forma directa las   prácticas tradicionales de las comunidades indígenas sobre la custodia y   conservación de las semillas nativas y criollas.    

4.1.1. Legitimación por activa    

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción   de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier   persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales,   cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u   omisiones de las autoridades públicas, y, excepcionalmente de los particulares,   en los casos específicamente previstos por la ley.    

En consonancia con   dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de   1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el   artículo 86 de la Constitución Política”, establece lo siguiente:    

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier   persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien   actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán   auténticos.    

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no   esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia   ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.    

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.    

En   relación con la legitimación por activa de los miembros de comunidades étnicas   para presentar la acción de tutela, esta Corporación ha reconocido “no solo el estatus de sujetos colectivos de   derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha   establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas   comunidades se encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el   fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también   las organizaciones creadas para la defensa   de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”[8].    

En ese sentido, los accionantes se encuentran plenamente legitimados para   instaurar la presente acción, en la medida en que se identifican como miembros y   autoridades de pueblos indígenas y solicitan la protección de sus derechos.    

4.1.2. Legitimación por pasiva    

Aun cuando los demandantes presentan la acción de tutela contra   varias entidades, se advierte que la única que tiene legitimación por pasiva en   el presente proceso es el Instituto Colombiano Agropecuario, por   cuanto se le atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión,   pues los demandantes presentan la acción de amparo con el fin de que se deje sin   efectos la Resolución Nº 970 de 2010 que profirió dicho   Instituto, toda vez que, según afirman, consagra medidas que los afectan   directamente y sin embargo, no les fue consultada previamente.    

4.1.3. Subsidiariedad    

La Corte Constitucional, en la Sentencia SU-383 de 2003,   señaló que dada la especial significación que para la subsistencia de los   pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que   puedan afectarlos, el mecanismo de consulta previa constituye un derecho   fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la   integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades indígenas y   para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”.[10]En   ese contexto, cuando está de por medio la   supervivencia de las comunidades indígenas o tribales como pueblos reconocibles,   sin perjuicio de la controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo, cabe la acción de tutela como mecanismo de   protección adecuado para la garantía del derecho a la consulta previa de tales   comunidades sobre asuntos que las afectan directamente.    

Sobre el particular, la Corte, tal y   como se expuso en el acápite anterior, mediante Sentencia SU-217 de 2017,[11]  señaló que a pesar de que el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de   lo Contencioso Administrativo consagre como una causal de nulidad de los actos   administrativos la falta de consulta previa y disponga de todo tipo de medidas   cautelares   para la protección de los intereses jurídicos, ello no es   óbice para que la acción de tutela sea, por regla general, el medio judicial   adecuado y preferente para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas, en especial, del derecho a la consulta previa. Lo anterior, en la medida   en que los medios de control previstos en el CPACA examinan la legalidad de los   actos, mientras que la acción de amparo soluciona problemas de raigambre   constitucional.    

Un ejemplo reciente de lo anterior, son las sentencias SU-097 y T-416 de   2017 en las que el Tribunal Constitucional estudio de fondo las acciones de   tutela presentadas por el pueblo raizal de la Isla de Providencia y la comunidad   indígena Embera, respectivamente, a través de las cuales solicitaban al juez de   tutela proteger su derecho fundamental a la consulta previa presuntamente   vulnerado por las entidades accionadas, al expedir actos administrativos que,   según afirman, consagraban medidas que los afectaban directamente y que nunca   les fueron consultados.    

En ese orden de ideas, se observa que los demandantes acuden a la acción   de tutela en aras de proteger su derecho fundamental a la consulta previa,   presuntamente vulnerado por el Instituto Colombiano Agropecuario, al proferir la   Resolución N° 970 de 2010. Por consiguiente, en el caso objeto de estudio, la   acción de tutela resulta procedente.    

4.1.4. Inmediatez    

El   principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea promovida dentro del   plazo razonable al hecho que generó la presunta vulneración de los derechos   fundamentales de las personas[12].   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez   surge de la naturaleza de la acción de tutela, pues la finalidad última del   amparo es proteger de forma inmediata los derechos constitucionales.    

Para   verificar el cumplimiento de este principio, el juez debe confrontar el tiempo   trascurrido entre la posible afectación o amenaza del derecho y la fecha de la   presentación de la acción de tutela, con el objeto de establecer si esa   interposición es razonable[13].   En caso de que se llegue a una conclusión contraria, se debe evaluar si existe   una justificación para la demora del interesado en promover el amparo. En esa   labor,   el juez de tutela debe evaluar el cumplimiento de este requisito en relación con   las circunstancias que rodean el caso concreto, entre las cuales se encuentran[14]:   i) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable; ii) las situaciones   personales o coyunturales que le hayan impedido acudir de forma inmediata ante   la jurisdicción constitucional; iii) el aislamiento geográfico; iv) la   vulnerabilidad económica, además de la persistencia o agravación de la situación   del actor; v) la eventual vulneración de derechos de terceros; vi) la ausencia   absoluta de diligencia por parte del afectado; y vii) la posibilidad de que el   amparo represente una seria afectación a la seguridad jurídica[15].    

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha manifestado que los siguientes   factores justifican el transcurso de un lapso prolongado entre el momento de la   vulneración del derecho y la fecha de interposición de la acción:“(i) que se   demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo en el entendido de que   si bien el hecho que la originó es muy antiguo, la situación  desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa y es   actual; y (ii) que la especial situación del actor convierta en desproporcionado   el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios ordinarios de defensa   judicial”[16]. En materia   de los derechos de las comunidades étnicas diferenciadas, la Corte   Constitucional ha considerado que se respeta el principio de inmediatez como   requisito de procedibilidad cuando la omisión de la consulta previa, la   vulneración o amenaza sobre otra garantía de esa colectividad se mantiene en el   tiempo y el peticionario ha sido diligente para buscar la protección del   derecho. Así mismo, se entiende que la conculcación de garantías es actual   cuando se agrava con el paso de los años y recae sobre derechos   imprescriptibles.    

Recientemente,   esta Corporación en Sentencia T- 436 de 2016, estudió la acción de tutela   presentada por  representantes de las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de   Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de   Palito contra la ANLA, el Ministerio del Interior, la ANI y la A.S S.A.S, porque   presuntamente vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la   consulta previa, al iniciar la construcción de la doble calzada   Sincelejo-Toluviejo sin que se hubiese concertado con la comunidad. En dicha   oportunidad, los demandados advirtieron que la acción de amparo no cumplía con   el presupuesto de inmediatez, en la medida en que los accionantes acudieron a   solicitar la protección de sus derechos fundamentales dos (2) años después de   que ocurrieran los hechos alegados. Sin embargo, esta Corporación consideró:    

“el   paso del tiempo por largo que sea no elimina la razonabilidad de la presentación   de una acción tutela en relación con los derechos de las comunidades étnicamente   diferenciadas, por ejemplo, la consulta previa o la propiedad sobre sus   territorios ancestrales. Esa conclusión se sustenta en que se comprende cumplido   el principio de inmediatez cuando: i) la vulneración o amenaza de los derechos   se mantiene o se agrava con el transcurso del tiempo, o recae sobre derechos   imprescriptibles; y ii) las colectividades indígenas o tribales fueron   diligentes para solicitar la protección de sus derechos, verbigracia formularon   derechos de petición, acciones judiciales o manifestaron ante las autoridades   que los proyectos o medidas los afectaba, al punto que es necesario consultar   con ellos.”    

De conformidad con lo expuesto, se advierte que, en el caso objeto   de estudio, los accionantes presentaron la acción de tutela contra la Resolución   N° 970 de 2010, solicitando la protección de su derecho fundamental a la   consulta previa, dos (2) años y nueve (9) meses después de que se expidió dicho   acto administrativo, es decir que, en principio, se trataría de un término considerable para una acción que   debe presentarse de manera inmediata. No obstante, a partir de un análisis   flexible del caso, la Sala considera que se cumple el requisito de inmediatez,   en la medida en que (i) el asunto objeto de estudio lleva inmerso una compleja   discusión jurídica, (ii) que involucra un número importante de sujetos   especiales de protección y (ii) cuya eventual afectación permanece en el tiempo,   toda vez que para la fecha en que se presentó la acción de amparo todavía existía el   acto administrativo acusado de vulnerar el derecho a la consulta previa de los   pueblos indígenas, pues este solo fue expresamente derogado hasta el 7 de   septiembre de 2015, fecha de expedición de la Resolución N° 3168, que reguló la   misma materia.    

Superado el test de procedibilidad de la acción de tutela, pasa la   Sala Tercera de Revisión a determinar si el Instituto Colombiano Agropecuario   vulneró el derecho fundamental a la consulta previa y a la identidad cultural de   los pueblos indígenas, al expedir la Resolución N° 3168 de 2015 sin antes agotar   el correspondiente proceso de consulta con dichas comunidades.    

5. La   diversidad étnica y cultural y su relación con el derecho fundamental de   participación de las comunidades tradicionales[17].   Reiteración de Jurisprudencia    

Tal y como lo ha   puesto de presente esta Corporación, la actual Carta Política reconoce y protege   de manera especial la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.   Ello, dentro del propósito de garantizar los derechos de los distintos grupos   étnicos que tienen asiento a lo largo y ancho del territorio nacional, así como   también, el de promover el respeto y prevalencia de sus valores culturales,   ancestrales, lingüísticos, artísticos, religiosos, sociales y políticos, los   cuales hacen parte de la tradición e identidad nacional.    

El reconocimiento   y protección que la Constitución Política otorga a las comunidades   tradicionales, como grupos sociales claramente diferenciables, encuentra   fundamento en el artículo 1°, que define a Colombia como un Estado democrático,   participativo y pluralista, y, de manera específica, en los artículos 7° y 70,   los cuales consagran como uno de los principios fundantes del Estado el   reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación   colombiana (art. 7°), al tiempo que le atribuyen a la cultura en sus diferentes   manifestaciones la condición de pilar de la nacionalidad (art. 70). De acuerdo con tales mandatos, es claro que la Constitución   Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente   heterogéneo y, por tanto, interesado en la preservación y desarrollo de las   comunidades diferenciadas presentes en el territorio nacional, mediante la   implementación de instrumentos jurídicos y la adopción de medidas específicas   que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizada y   regulada mediante sus prácticas tradicionales[18].    

En relación con   este aspecto, la Corte ha sostenido que el status especial que el orden   constitucional dispensa en favor de la diversidad étnica y cultural, “obedece   al imperativo de construir una democracia más inclusiva y participativa como lo   propugna la propia Constitución, dirigida a asegurar la coexistencia y a   permitir la reivindicación de los grupos minoritarios que son cultural y   socialmente diferentes, correspondiéndole al Estado la importante función de   adelantar las gestiones que sean necesarias para garantizar la preservación y   continuidad de sus tradiciones e historia”[19].    

Y es que, como lo   ha resaltado la jurisprudencia constitucional, la diversidad   étnica y cultural está íntimamente relacionada “con las representaciones de vida   y concepciones del mundo que la mayoría de las veces no son sincrónicas con las   costumbres dominantes o el arquetipo mayoritario en la organización política,   social, económica, productiva o incluso de religión, raza, lengua, etc”[20],   lo cual justifica la necesidad de que el Estado adopte medidas especiales en   favor de la diversidad, sobre la base de garantizar la protección de la   multiculturalidad y de las minorías que la representan.    

En este contexto,   la protección de que es objeto la diversidad étnica y cultural, busca permitir   que los distintos grupos diferenciados asuman el control de sus propias   instituciones, que mantengan una forma de vida acorde con sus tradiciones y   costumbres y, a su vez, que se les dote de los instrumentos necesarios para el   fortalecimiento de su identidad, educación, lengua y religión, haciendo posible   una participación efectiva en los asuntos que puedan afectar sus intereses.   Todo, dentro del propósito de procurar la supervivencia de las comunidades   tradicionales, de las personas que la integran, de la cultura que las   identifica, y de los bienes y territorios que válidamente ocupen.    

Al respecto, de   manera uniforme, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la importancia   del pluralismo en la configuración del Estado Social de Derecho, en particular,   teniendo en cuenta (i) la diversidad de culturas e identidades   étnicas que coexisten en Colombia, (ii) la necesidad de asegurarles un   mismo trato y respeto, (iii) el hecho de que todas forman parte de la   identidad general del país y, finalmente, (iv) que en ellas reposa el   derecho a subsistir y permanecer en el territorio patrio en forma indefinida,   bajo condiciones dignas y justas.[21]    

En atención a la   importancia política reconocida y a los bienes jurídicos que busca proteger, la   propia jurisprudencia constitucional ha destacado que la diversidad étnica y   cultural se constituye en un derecho fundamental exigible por los distintos   grupos étnicos y por los individuos que hacen parte de ellos. En la   Sentencia C-882 de 2011, la Corte precisó que el derecho a la diversidad étnica   y cultural le otorga a los grupos diferenciados prerrogativas como: “(i)   tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia   religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar,   difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas   y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales,   culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no   ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder   privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural,   religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir   protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii)   utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y   transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones   orales, filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones   culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y   conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar   en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su   cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y   desarrollar sus modos de producción y formas económicas tradicionales; y   (xiv)  exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras,   creaciones culturales y de otra índole”.    

Bajo ese   entendido, también ha precisado este Tribunal que el derecho fundamental a la   identidad étnica y cultural se proyecta en una dimensión colectiva, en el   sentido que la protección constitucional opera en favor de los grupos o   comunidades tradicionales como tal, es decir, en su condición de sujetos   colectivos de derechos, y también en una dimensión individual, en cuanto   el ámbito de garantía se hace extensivo igualmente en cada uno de los miembros   de las distintas comunidades étnicas, dentro del propósito de proteger la   identidad de la comunidad. Sobre este particular, en la Sentencia T-778 de 2005,   la Corte hizo las siguientes precisiones:    

“El   derecho a la identidad cultural, como un derecho que se deriva del principio a   la diversidad étnica y cultural establecido en el artículo 7 de la Constitución,   ha sido concebido como un derecho fundamental de las comunidades indígenas y por   lo tanto un derecho de naturaleza colectiva. El mencionado derecho se   materializa, entre otras manifestaciones, en la medida en que las comunidades   que no ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria   puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver   el mundo. Ello implica que también los individuos que pertenecen a una comunidad   indígena puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión   cultural dentro y fuera de sus territorios.    

Entonces, el derecho a la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una   colectiva y otra individual. La primera se trata de la protección constitucional   que se le otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda la   protección que se le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esa   colectividad. Lo anterior comprende dos tipos de protección a la identidad   cultural una directa que ampara a la comunidad como sujeto del derecho y otra   indirecta que ampara al individuo para proteger la identidad de la comunidad. La   protección a la identidad cultural de la comunidad como sujeto de derechos no   supone que no se deban garantizar las manifestaciones individuales de dicha   identidad ya que la protección del individuo puede ser necesaria para la   materialización del derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece.”     

En cuanto hace a   su dimensión colectiva, la protección especial de que es objeto la diversidad   étnica y cultural, se extiende a su vez a otros derechos reconocidos   expresamente por la propia Constitución en favor de los grupos étnicos, los   cuales también enfocan su acción en el propósito de mantener vigente la   diversidad étnica y cultural. Tal es el caso del derecho que les asiste a ser   consultados previamente en las decisiones que los afectan, el cual será   objeto de desarrollo en el siguiente capítulo.    

6. El   derecho fundamental a la consulta previa: fundamentos normativos, procedencia y   criterios de aplicación de la consulta. Reiteración de jurisprudencia[22]    

Ciertamente, como   manifestación del derecho a la diversidad étnica y cultural, la Carta Política,   a través de los artículos 40-2, 329 y 330, le reconoce a las comunidades étnicas   el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan   incidir en sus propios intereses, a través del mecanismo de la consulta previa,   utilizando procedimientos adecuados y con la intervención de sus instituciones   representativas. Conforme con ello, la consulta previa busca evitar que las   autoridades estatales, en ejercicio del poder político que detentan, diseñen,   desarrollen y ejecuten políticas públicas que comprometan o puedan incidir en la   identidad de las comunidades tradicionales, sin que éstas hayan tenido   conocimiento pleno de tales políticas ni hubiesen valorado sus ventajas o   desventajas.    

Según   lo ha destacado esta Corporación, el derecho a la consulta previa encuentra   pleno respaldo constitucional, en el artículo 7º de la Carta, que reconoce y   protege la diversidad étnica y cultural, en el 40-2, que garantiza el derecho   ciudadano a la participación democrática, en el artículo 70 que establece como   imperativo constitucional considerar la cultura fundamento de la nacionalidad,   y, de manera particular, en los citados artículos 329 y 330 del mismo   ordenamiento Superior, los cuales, a partir del importante papel que cumple   el territorio en la definición de la identidad y supervivencia de los grupos   étnicos, prevén expresamente y de manera especial, el derecho a la  consulta previa en favor de tales grupos, para definir los asuntos relacionados   con la conformación de las entidades territoriales indígenas y con la   explotación de los recursos naturales en sus territorios.    

El derecho de   participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan, a través   del mecanismo de la consulta previa, encuentra también pleno respaldo en el   derecho internacional de los derechos humanos, y, concretamente, en el Convenio   169 de 1989, expedido por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.),   sobre Pueblos Indígenas y Tribiales en Países Independientes, aprobado por   Colombia mediante la Ley 21 de 1991, el cual, a su vez, hace parte del bloque de   constitucionalidad, conforme lo ha expresado en forma clara y reiterada la   jurisprudencia constitucional.    

Con respecto al   alcance del Convenio 169, en la Sentencia C-030 de 2008, la Corte precisó que el   mismo fue adoptado “con base en una nueva aproximación a la situación de los   pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la cual   era preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que se había venido   manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las   estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son permanentes   y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el valor   intrínseco de sus culturas sea salvaguardado”.    

Conforme con   ello, el citado convenio, en el aparte correspondiente al   preámbulo, define su objeto de regulación, precisando que se ocupa de los   derechos de los pueblos indígenas a la tierra, a la educación, a la cultura, al   desarrollo y a la participación, dentro del propósito de proteger su identidad y   de lograr que tales derechos puedan ser ejercidos por las comunidades   tradicionales que subsisten en el planeta en igualdad de condiciones al resto de   la población, y en consideración al importante aporte que llevan a cabo en favor   de la diversidad cultural, de la armonía social y ecológica de la humanidad, y a   la cooperación y comprensión internacional.    

En el   caso específico del derecho de participación, el aludido Convenio 169, en el   artículo 6º, les impone a los gobiernos parte, el deber de “[c]onsultar a los   pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través   de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. La   norma citada precisa igualmente que: “Las consultas llevadas a cabo en   aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera   apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr   el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”    

Para   esta Corporación, el reconocimiento que la Constitución y el derecho   internacional le hacen a la consulta previa, es consecuencia directa del derecho   que les asiste a los grupos étnicos “de decidir las prioridades en su proceso de   desarrollo y preservación de la cultura, y es a su vez una forma de concreción   del poder político que la Constitución promueve como valor fundamental del   Estado”. En concordancia con lo anterior, y en razón a su vinculación con la   defensa de la integridad cultural, la propia jurisprudencia constitucional ha   sido enfática en señalar que la consulta previa, como mecanismo de   participación, tiene también el carácter de derecho fundamental[23],   exigible judicialmente, pues se erige en instrumento imprescindible para   preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades   tradicionales, así como también para asegurar su subsistencia como grupos   sociales diferenciables. Sobre el punto, se pronunció este Tribunal en la   Sentencia C-750 de 2008, señalando:    

“Finalmente cabe recordar, en relación con el derecho de los pueblos   indígenas y tribales a la consulta previa de las medidas legislativas y   administrativas que los afectan[24],   como garantía de su derecho de participación, de conformidad con lo previsto en   los artículos 329 y 330 de la Constitución, y que se refuerza con lo dispuesto   en el Convenio número 169 de la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991, y que ha   sido considerado por esta corporación como parte del bloque de   constitucionalidad[25],   ha considerado la Corte que es consecuencia directa del derecho que les asiste a   las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y   preservación de la cultura[26] y   que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho   fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en   razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de   la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de   participación.”    

En   relación con su campo de aplicación, interpretando el alcance del artículo 6°   del Convenio 169 de 1989, la Corte ha señalado que recae en el Estado colombiano el   deber de consultar de manera previa con las autoridades representativas de las   comunidades étnicas del país, todas aquellas medidas de orden legislativo o   administrativo que involucren sus intereses, en los ámbitos político, social,   económico y cultural, para lo cual las autoridades competentes están obligadas a   implementar los mecanismos que garanticen la participación directa y activa de   las distintas colectividades.[27]    

Ha   estimado la Corte que la institución de la consulta previa a las comunidades   tradicionales, “comporta la adopción de relaciones de comunicación y   entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las   autoridades públicas”[28],   dirigidas a buscar que las comunidades: (i) tengan pleno conocimiento   sobre las medidas administrativas o legislativas que incidan en sus intereses;   (ii)  que igualmente sean enteradas e ilustradas sobre la manera como dichas medidas   pueden conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la   base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el   sustrato para la subsistencia como grupo humano claramente diferenciable;   (iii)  que se les brinde la oportunidad para que, libremente y sin interferencias,   puedan valorar conscientemente, mediante la convocatoria de sus integrantes o   representantes, las ventajas y desventajas que puedan tener las medidas sobre la   comunidad y sus miembros; e igualmente, (iv) que puedan ser oídas en   relación con las inquietudes y pretensiones que presenten en defensa de sus   intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad de las medidas[29].    

Dicho   en otras palabras, la institución de la consulta previa busca que las   comunidades tradicionales tengan una participación oportuna, activa y eficaz en   la toma de decisiones que corresponda adoptar a las autoridades, en asuntos que   las involucre, cualquiera sea la materia de que se trate, en procura de que   tales decisiones sean en lo posible acordadas o concertadas, desprovistas de   arbitrariedad y de autoritarismo, y, en todo caso, razonables y proporcionadas   al fin constitucional impuesto al Estado de proteger la diversidad étnica y   cultural. Desde ese punto de vista, el proceso de consulta   debe estar precedido de un trámite preconsultivo, en el que se   establezca, de común acuerdo entre las autoridades estatales y los   representantes de los grupos étnicos, las bases del proceso participativo.    

Así   entendida, la consulta previa se constituye en un mecanismo jurídico de   participación de doble vía. Por un lado, es un derecho fundamental de los grupos   étnicos y, correlativamente, un deber estatal, en el sentido que corresponde a   las autoridades competentes llevar a cabo los trámites requeridos para que tales   grupos participen en el diseño de las políticas que, de acuerdo a su contenido   material, les concierna directamente.    

Sobre   esto último, ha aclarado la jurisprudencia constitucional, que la consulta   previa no procede respecto de todo tipo de medidas legislativas o   administrativas, sino en relación con aquellas que generen una afectación   directa de los intereses de las comunidades, es decir, las que tienen la   potencialidad de alterar su status personal o colectivo, ya sea por imponerle   restricciones o gravámenes o por conferirle beneficios o dádivas, aspecto que   será objeto de desarrollo en el siguiente apartado.    

Cabe   resaltar, como ya lo ha expresado esta Corporación, que la participación de los   grupos étnicos en las decisiones públicas que puedan generar una afectación   directa de sus intereses, debe llevarse a cabo “dentro de un marco de derecho   internacional y constitucional fuertemente garantista, que no se caracteriza por   ser un simple ejercicio jurídico de respeto del derecho de defensa de quienes   pueden verse afectados con una actuación del Estado, sino porque se busca   asegurar por medio de esta consulta previa la efectiva protección de los   intereses colectivos y derechos fundamentales de las referidas comunidades”.[30]    

Bajo   ese entendido, pasa la Sala a reiterar los criterios   utilizados para identificar los casos en que procede la consulta previa por   existir una afectación directa de los grupos étnicos, a efectos de   poder establecer si dicha institución jurídica era exigible en relación con la   Resolución No. 3168 de 2015 “por medio de la cual se reglamenta y controla la   producción, importación y exportación de semillas producto del mejoramiento   genético para la comercialización y siembra en el país, así como el registro de   las unidades de evaluación agronómica y/o unidades de investigación en   fitomejoramiento y se dictan otras disposiciones”    

6.1. Criterios   utilizados para identificar los casos en que procede la consulta previa por   existir una afectación directa de los grupos étnicos    

Como   ya se ha mencionado,  la jurisprudencia constitucional ha sido clara en precisar que la consulta   previa no procede frente a todo tipo de medida susceptible de impactar a los   grupos étnicos, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlos   directamente,   es decir, que alteren el estatus de alguno de sus miembros o de la comunidad, ya   sea porque le imponen restricciones o gravámenes, o porque le confiere   beneficios, independientemente de que el efecto sea positivo o negativo. Para   identificar cuándo una medida invade ámbitos que le son propios a las   comunidades tradicionales y, por tanto, ha debido ser objeto de consulta previa,   esta Corporación ha previsto los siguientes criterios:    

Inicialmente, en Sentencia   C-038 de 2008, la Corte precisó que la especificidad que se   requiere de una medida para hacer exigible el deber de consulta, se deriva de   que la misma regule una de las materias contenidas en el Convenio 169 de la OIT,   o de que, habiendo sido concebida con efectos generales, tenga en realidad una   repercusión directa y concreta sobre los grupos étnicos. Se aclaró al respecto   en el mencionado fallo, que,   en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta,   bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida que de manera   directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades   indígenas y tribales, o porque del contenido material de esta se desprende una   posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.    

Asimismo, profundizando en la   delimitación de los criterios que permiten orientar la existencia de una   afectación directa de los grupos étnicos por medidas legislativas o   administrativas, manifestó la Corporación que se debe determinar si la materia   que regula “tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las   comunidades tradicionales”[31], lo cual significa que es preciso   identificar si desarrolla aspectos que inciden directamente en su identidad   étnica y, por tanto, si su previa discusión se inscribe dentro del mandato de   protección especial reconocido a la diversidad étnica y cultural de la Nación   colombiana. En consecuencia, no habrá lugar a la consulta si la medida no se   dirige de manera particular a los pueblos indígenas y tribales y, al mismo   tiempo, el asunto regulado no tiene relación con aspectos que, razonable y   objetivamente, hacen parte de su identidad étnica diferenciada.    

También ha precisado este   Tribunal que la determinación de la afectación de la medida legislativa o   administrativa debe ser analizada de acuerdo con el significado que para las   comunidades tradicionales tengan los bienes o prácticas sociales objeto de   interferencia. Según esta Corporación, “el mandato de reconocimiento y   protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del   impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas de   la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido material de dichas   políticas”[32].    

La gravedad de la afectación   de la medida legislativa o administrativa debe igualmente evaluarse, teniendo en   cuenta “aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones   interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas”[33].    

Ha resaltado esta Corporación,   que puede existir una afectación directa “cuando una norma tiene como objeto   principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la   regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que   aquellos que tiene en el resto de la población”[34].    

De la misma manera viene   señalando la Corporación, que procede la afectación directa si la medida   legislativa o administrativa regula temas sobre los cuales los pueblos indígenas   tienen derechos constitucionales específicos, tal como ocurre, por ejemplo, en   materia de educación[35].    

De forma particular, la jurisprudencia   constitucional ha sostenido[36]  que existe también una presunción de afectación directa en todos los asuntos   relacionados con los territorios de los grupos étnicos que exige la realización   de consulta previa. A este respecto, ha explicado la Corte que “materias como el   territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de   recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades   diferenciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa. Ello en el   entendido que la definición de la identidad de las comunidades diferenciadas   está estrechamente vinculada a la relación que estas tienen con la tierra y la   manera particular como la conciben, completamente distinta de la comprensión   patrimonial y de aprovechamiento económico, propia de la práctica social   mayoritaria”[37].   A este respecto, en la Sentencia T-693 de 2011, la Corte puso de presente que la   participación de los pueblos indígenas en las decisiones que pueden afectarlos   en relación con los territorios ocupados y la explotación de los recursos   naturales, a través del mecanismo de la consulta previa, “adquiere la   connotación de derecho fundamental, pues se instituye en un instrumento que es   básico para preservar su integridad étnica, social, económica y cultural y, por   consiguiente, para asegurar su subsistencia como grupo social”.    

En consecuencia, dentro del propósito de garantizar la   diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, es necesario que el Estado   consulte previamente a los grupos étnicos, cuando se trata de la adopción de   medidas legislativas o administrativas, relacionadas con los territorios donde   éstos tienen asiento y que puedan incidir en sus formas de vida y en la manera   como llevan a cabo la explotación de sus recursos naturales.    

Recientemente, la Corte Constitucional, en Sentencia C-389 de 2016, al estudiar   varias normas del Código de Minas[38],  indicó que la procedencia de la consulta previa se determina en la medida   que sea posible concretar la afectación directa de la comunidad con la medida   legislativa o administrativa en los siguientes términos:    

“De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte,   el ámbito material de aplicación de la consulta no se ciñe a determinados   supuestos hipotéticos. Si bien los eventos explícitamente mencionados en la   Constitución Política y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse   relevantes, estos no agotan la obligación estatal, pero el concepto clave   para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa.   Esta expresión, por supuesto, es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar   distintas disputas interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha   desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar al operador   jurídico, si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos   indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una   medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los   derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se   orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas   o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su   situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios   de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida   general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera   diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados. Evidentemente, se   trata de criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad del   concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una   evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen,   sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en   términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”   (Subrayas fuera de texto).    

En ese   contexto, la Corte, en SU-097 de 2017, amparó el derecho a la   consulta previa del pueblo raizal de la Isla de   Providencia, al determinar que el Convenio 9677-SAPII0013-445-2015 por medio del   cual se “aúnan   esfuerzos humanos, técnicos, financieros y administrativos para la generación de   estrategias de desarrollo integral a través de la cultura en el Municipio de   Providencia y Santa Catalina, a través de la operación del Complejo Cultural   Midnight Dream, la construcción de modelos para su sostenibilidad y gestión   integral y la capacitación de agentes locales para su operación y dirección   futura” era   una medida administrativa que afectaba la música del archipiélago como   elemento definitorio de la cultura raizal.    

Posteriormente, en Sentencia SU-217 de 2017, el Tribunal   Constitucional, al resolver una acción de tutela que presentó la comunidad   indígena de Jaraguay para la protección de sus derechos fundamentales a la   identidad étnica diferenciada y a la consulta previa presuntamente vulnerados   por el Estado al proferir la licencia ambiental para la ampliación del relleno   sanitario de Loma Grande, ubicado aproximadamente a 4 kilómetros de la   comunidad, sin haber consultado previamente a la comunidad esta decisión,   indicó:    

“La   jurisprudencia constitucional, como ya se anunció, ha sostenido que las medidas   generales, en principio, no generan una afectación directa de los pueblos   indígenas, salvo cuando estas, al tiempo que impactan de forma general a la   población, inciden en términos diferenciales sobre los pueblos indígenas. Este   criterio es muy relevante en el caso de las medidas legislativas y los actos   administrativos de carácter general pues, como estos se expresan usualmente a   través de enunciados generales (o que pretenden regular supuestos de hecho   amplios), entonces se entiende que se aplican a todos los colombianos; pero, a   pesar de ello, las leyes tienen diversos niveles de generalidad y no todas las   normas que impactan a los colombianos producen los mismos efectos fácticos y   normativos en comunidades étnicamente diferenciadas, precisamente porque para   estas pueden tener un significado distinto, o pueden traducirse en cargas (o   beneficios) diversos a los que se producen en quienes componen la sociedad   mayoritaria.”    

De conformidad con lo anterior, pasa la Sala a estudiar   el elemento definitorio de la identidad cultural de las comunidades indígenas   referente a las prácticas tradicionales de explotación y el aprovechamiento de   los recursos naturales.    

7.  Las prácticas tradicionales de explotación   y el aprovechamiento de los recursos naturales por parte de las comunidades   indígenas como elemento definitorio de su identidad   cultural    

Los pueblos indígenas y tribales tienen   formas de vida únicas, en la medida en que su cosmovisión surge de la estrecha   relación que tienen con la tierra[39]. Para ellos, la tierra “no es meramente   una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del   que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y   transmitirlo a las generaciones futuras”   [40]. Las tierras tradicionalmente utilizadas y   ocupadas por las comunidades indígenas están “estrechamente relacionadas con sus   tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y   rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes   culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores”[41].    

Sobre el particular, la Corte   Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “la protección del derecho a   la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales es un   asunto de especial importancia, porque su goce efectivo implica no sólo la   protección de una unidad económica sino la protección de los derechos humanos de   una colectividad que basa su desarrollo económico, social y cultural en la   relación con la tierra”[42].   La Corte Interamericana, a su vez, ha subrayado que los derechos territoriales   de los pueblos indígenas se relacionan con “el derecho colectivo a la   supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una   condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio   desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida”[43].   En ese contexto, la noción jurídica de “territorio” de los pueblos indígenas no   solo comprende la superficie terrestre que ocupan, sino también todos los   recursos naturales que están sobre ella y en el subsuelo[44].   El Convenio 169 de la OIT, en su artículo 13.2, dispone, en términos similares,   que “la utilización del término ‘tierras’ (…) deberá incluir el concepto de   territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los   pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.    

Para los pueblos indígenas, el uso y goce   de la tierra y de sus recursos es fundamental para su supervivencia física y   cultural, así como para la efectiva realización de sus derechos humanos.[45]  En ese sentido, la falta de acceso a la tierra y a los recursos naturales puede   producir, en las comunidades indígenas afectadas, condiciones de miseria y la   vulneración de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, puede afectar otros   derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural, el derecho colectivo   a la integridad cultural, o el derecho a la supervivencia colectiva de las   comunidades y sus miembros[46].   En ese contexto, las comunidades indígenas tienen derecho al reconocimiento   jurídico de sus formas y modalidades diversas y específicas de control,   propiedad, uso y goce de sus territorios[47],   dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo[48].    

En virtud de lo anterior, el Estado debe   reconocer y proteger los sistemas productivos de las comunidades indígenas, pues   estos “son esenciales en muchas circunstancias para el bienestar individual y   colectivo y, en efecto, para la supervivencia de los pueblos indígenas”[49].   En ese sentido, los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a administrar y   explotar su territorio de conformidad con sus propias pautas tradicionales.    

De acuerdo con lo anterior, el Comité para   la Eliminación de la Discriminación Racial, en su Recomendación General 23,   exhortó a los Estados partes a que “reconozcan y protejan los derechos de los   pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras,   territorios y recursos comunales”[50].   En ese contexto, las medidas que adopten deben ajustarse a los patrones   tradicionales de uso y de ocupación de dichas comunidades para garantizar su   derecho de propiedad sobre los recursos naturales presentes en sus territorios   ancestrales[51].    

Sobre   esa base, las comunidades indígenas han desarrollado una serie de conocimientos   y prácticas de carácter tradicional, transmitidos ancestralmente por vía oral,   tendientes a la utilización racional y sostenible de los recursos naturales. La   importancia de estas formas tradicionales de producción es de tal magnitud que   la supervivencia de dichos pueblos depende de que   estas prácticas persistan sin ser modificadas por influencias externas. Sobre el   particular, esta Corporación, al revisar la Ley 208 de 1995 “Por medio de la cual se aprueba el ‘Estatuto   del Centro Internacional de Ingeniería Genética y Biotecnología’ hecho en Madrid   el 13 de septiembre de 1983” señaló:    

“La importancia de estas prácticas autóctonas es de tal grado   que se ha afirmado que las necesidades de un 80% de la población del mundo, así   como el suministro de alimentos de cerca de la mitad de los habitantes de la   Tierra, depende del conocimiento y plantaciones indígenas. Lo anterior ha   determinado la necesidad de relacionar la noción de desarrollo sostenible con el   reconocimiento y la importancia de la diversidad cultural especialmente en   cuanto se refiere a las diversas formas de relación entre el hombre y la   naturaleza. De este modo, se concluye que la protección de la biodiversidad   depende, en gran medida, de la preservación de las prácticas tradicionales a   través de las cuales una determinada cultura se relaciona con los recursos   biológicos a los que accede[52]”.    

De igual manera, el Convenio sobre la Diversidad Biológica,   aprobado por Colombia mediante la Ley 162 de 1994[53],   dispone, en su Artículo 8º, Literal J, que cada parte contratante “Con arreglo a   su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos,   las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que   entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la   utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más   amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos   conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios   derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se   compartan equitativamente”. Así mismo, esta Corporación, al revisar dicho   convenio[54],  precisó “La Constitución   Política, en sus artículos 329 y 330, consigna los mismos intereses que se   prevén en el Convenio sobre la Diversidad Biológica,   pues dispone que los territorios indígenas podrán gobernarse según sus usos y   costumbres, pero que una de las principales funciones de sus autoridades será la   de “velar por la preservación de los recursos naturales” (Art. 330-5). En   igual sentido, el parágrafo de la disposición citada establece que la   explotación de esos recursos se hará “sin desmedro de la integridad cultural,   social y económica de las comunidades indígenas”, para lo cual el Gobierno   Nacional tendrá la responsabilidad de propiciar la participación de esas   comunidades en las decisiones que para tal efecto se adopten.    

Bajo ese   entendido, también ha precisado este Tribunal que “la explotación de los recursos   naturales en la comunidades indígenas, de acuerdo con los términos que establece   la Constitución y el Convenio que se estudia, abarca no sólo cualquier actividad   que implique la extracción material de esos recursos -desde los hidrocarburos y   minerales hasta las riqueza genética- sino también las decisiones que   comprometan política, económica, cultural o socialmente el conocimiento que los   indígenas tengan sobre la utilización y preservación de esos recursos.   Por tal motivo y teniendo en consideración el enorme capital ecológico de   nuestro país, reviste la mayor importancia que el Gobierno Nacional preste toda   su atención al momento de deliberar en los foros internacionales, respecto la   conveniencia de establecer un régimen de propiedad intelectual en materia de   diversidad biológica, pues en él debe gozar de protección especial el   conocimiento tradicional de las comunidades indígenas, lo cual, por lo demás,   tiene respaldo en el deber del Estado de proteger el patrimonio natural y   ecológico de la Nación (Arts. 8o. y 72 C.P.). (Subraya por fuera del texto   original)    

Siguiendo el anterior razonamiento, este Tribunal, al revisar la Ley 243 de   1995 “Por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio Internacional para la   Protección de las obtenciones vegetales-UPOV-’ del 2 de diciembre de 1961,   revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972 y el 23 de octubre de 1978”,   señaló:    

“Entiende la Corte que, en el proceso de explotación sustentable de los   recursos naturales que llevan a cabo las comunidades indígenas, negras y   campesinas, pueden llegar a presentarse modificaciones de las especies vegetales   con las que se relacionan estos grupos o, incluso, puede haber lugar a la   aparición de especies nuevas que se adaptan a las necesidades particulares de la   comunidad que las explota. De este modo, las prácticas y conocimientos   tradicionales de las culturas minoritarias son fuente de obtenciones vegetales,   que deben ser protegidas a través de los mecanismos de propiedad intelectual que   surjan como desarrollo del artículo 61 de la Carta, con particular atención al   mandato constitucional que exige del Estado y de la sociedad una especial   protección a las minorías étnicas y campesinas, y al imperativo deber de   resguardar y preservar la diversidad cultural y biológica de la Nación.    

La forma de interacción de las comunidades étnicas con los recursos naturales   implica que, en ocasiones, no sea admisible la idea de una apropiación   individual, comercial y excluyente de las variedades vegetales obtenidas a   través de la gestión cultural. Incluso, el reconocimiento de formas   tradicionales “occidentales” de propiedad, – que suelen traducirse en el   otorgamiento de un derecho de uso individual y exclusivo -, sobre las especies   vegetales que los grupos étnicos explotan a través de métodos tradicionales de   producción, podría conducir a las consecuencias negativas que se ponen de   presente en los conceptos de los dos antropólogos consultados (desintegración   cultural, desnutrición, hambrunas, insatisfacción de las necesidades médicas y   de salud, y en general la amenaza a la supervivencia de la étnia).    

En razón de las observaciones anteriores, la Corte considera que las normas   sobre propiedad intelectual protección a los obtentores de nuevas variedades   vegetales deben ser respetuosas de las culturas y tradiciones propias de las   comunidades indígenas, negras y campesinas, de modo que so pretexto de una   necesaria protección en ámbitos propios de la economía de mercado, no se imponga   a dichas comunidades restricciones desproporcionadas que atenten contra su   propia supervivencia. En consecuencia, sería inconstitucional el sistema de   protección que no admitiera el reconocimiento de la propiedad colectiva sobre   dichas obtenciones o que privilegiara la oportunidad en la cual se presenta la   solicitud de reconocimiento del derecho respecto de la existencia previa y   notoria de la variedad vegetal y de su utilización tradicional por parte de   dichas comunidades.” (Subraya fuera del texto original)    

De acuerdo con lo expuesto, las distintas maneras en que las   comunidades étnicas se relacionan con el medio ambiente y que determinan   prácticas tradicionales de explotación y aprovechamiento de los recursos   naturales, deben considerarse como una particular forma de manifestación   cultural y de creación de la identidad de los pueblos indígenas.    

8. Objeto y contenido de la Resolución Nº 3168 de 2015, proferida   por el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA.    

De acuerdo con los antecedentes de la Resolución N° 3168 de 2015,   la razón que tuvo en cuenta el Instituto Colombiano Agropecuario para expedir   dicho acto administrativo se relaciona, de alguna manera, con la situación   planteada en el escrito de tutela, toda vez que esta se expidió con el fin de   solucionar los problemas de interpretación que se presentaron en la aplicación   de la Resolución N° 970 de 2010, pues por la amplitud de sus términos se   consideró que dicha resolución podía afectar incluso a las comunidades   indígenas. En ese sentido, la Resolución N°3168 de 2015 busca aclarar, entre   otras cosas, que dicha regulación no aplica para las comunidades indígenas.    

Sobre el particular, la Dirección de Semillas del Instituto   Colombiano Agropecuario señaló como justificación técnica para la expedición de   la Resolución N° 3168 de 2015 lo siguiente: “el presente   proyecto de Resolución tiene por fin sustituir la Resolución 970 de 2010, objeto   de inconvenientes en su aplicación por la amplitud que reporta en sus términos y   obligaciones, lo que permite la existencia de un sin número de interpretaciones   por parte de los diferentes sectores, lo que entorpece el diario actuar de la   institución y en especial de la dirección técnica de semillas. Entre los   sectores más afectados según las comunicaciones que han hecho llegar al   instituto están las comunidades rurales, las comunidades campesinas y las   comunidades indígenas.”[55]    

En consecuencia, es claro que la Resolución N° 3168 de 2015 tiene   por objeto reglamentar y controlar la producción, importación y exportación de   semillas producto del mejoramiento genético para la comercialización y siembra   en el país, así como el registro de las unidades de evaluación agronómica y/o   unidades de investigación en fitomejoramiento y se dictan otras disposiciones.   Con ese propósito, derogó la Resolución N° 970 de 2010 que establecía los   requisitos para la producción, acondicionamiento, importación, exportación,   almacenamiento, comercialización y/o uso de semillas para siembra en el país,   así como su control.    

Dentro de ese contexto, la Resolución N° 3168 de 2015 se compone de 28 artículos   distribuidos en 7 capítulos, que se ocupan de los temas que a   continuación se describen:    

8.1.   El Capítulo I, al que se integran los artículos 1º, 2º y 3º, se ocupa del   objeto y el ámbito de aplicación[56]  de la resolución, así como de las definiciones de los términos básicos que son   utilizados en la norma. En ese contexto, define lo que debe entenderse por:   “acondicionamiento, calidad de semillas, certificación de semillas,   comercialización de semillas, cultivar, ensayos de poscontrol, etiqueta,   genealogía, genotipo, material parental, material vegetal micropropagado,   mejoramiento genético, plántulas, productor de semilla para siembra, pruebas de   evaluación agronómica de genotipos, reempaque de semilla, registro nacional de   cultivares comerciales, rótulo, semilla para siembra, semilla básica, semilla   certificada, semilla élite, semilla genética, semilla registrada, semilla   seleccionada, semilla superelite y unidad de investigación en fitomejoramiento.    

8.2. El Capítulo II, al que se integran los artículos 4º y   5º, regula lo referente a la producción de semillas para siembra. En el artículo   4º se consagran las categorías de semillas certificadas y se establecen los   requisitos para su producción y comercialización. El artículo 5º, se refiere al   proceso de producción de semilla seleccionada.    

8.3. El Capítulo III, del que forman parte los artículos 6º,   7º, 8º, 9º, 10º y 11, trata del registro como productor, exportador,   comercializador y/o importador de semilla para siembra en el país, así como del   registro de las unidades de evaluación agronómica y unidades de investigación en   fitomejoramiento. En el artículo 6º, se enuncian los requisitos generales y   específicos para obtener el registro. En el artículo 7º, se explica el trámite   para expedir el registro. El artículo 8º, se ocupa de la visita técnica de   verificación y finalmente, los artículos 9º, 10º y 11 regulan la expedición,   modificación y cancelación del registro.    

8.4. El Capítulo IV, compuesto por los artículos 12, 13, 14,   15, 16, 17 y 18, regula todo lo referente al registro nacional de cultivares   comerciales. El artículo 12, se refiere a la prueba de evaluación agronómica que   se debe realizar sobre todo cultivar producto del mejoramiento genético con el   fin de que sea comercializado para siembra en el país, los requisitos exigidos,   su trámite y la presentación de los resultados. El artículo 13, por su parte,   consagra la prueba semicomercial que será la que se realice con los mejores   genotipos participantes en la prueba de evaluación agronómica para determinar su   comportamiento. Los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 tratan sobre el registro   nacional de cultivares comerciales y el trámite para su expedición, modificación   y cancelación.    

8.5. El Capítulo V, del que forman parte los artículos 19,   20, 21 y 22, desarrollan el rótulo, etiqueta y reempaque de semilla. El artículo   19, prevé que los productores e importadores de semillas deben colocar una   etiqueta en la cual declaren, bajo su responsabilidad, la información sobre el   cultivar y la calidad del material que está comercializando. El artículo 20,   contempla la posibilidad de reempacar semillas con destino a la venta en   presentaciones diferentes a la original. El artículo 21, regula lo referente a   las importaciones de semillas con fines de investigación. El artículo 22,   consagra el privilegio del agricultor, que está interesado en una variedad   protegida por derecho de obtentor, de reservar producto de su propia cosecha   para usarla como semilla para sembrarla en su misma explotación, de conformidad   con las áreas por especie así: arroz hasta 5 hectáreas, soya hasta 10 has,   algodón hasta 5has.    

8.6. El Capítulo VI, al que pertenecen los artículos 23, 24,   establece las obligaciones y prohibiciones para las personas naturales o   jurídicas objeto de la resolución. En el artículo 23, se indican las   obligaciones generales y específicas que deben cumplir los productores,   comercializadores, importadores y exportadores de semillas. Así mismo, señala   las obligaciones para el titular de la unidad de investigación en   fitomejoramiento, el titular de la unidad de evaluación agronómica y el titular   del registro nacional de cultivares comerciales. El artículo 24, prevé las   conductas prohibidas para las personas sujetas a lo señalado en la resolución,   tales como ejercer actividades de producción, acondicionamiento, importación,   exportación y almacenamiento de semillas sobre cultivares no autorizados o   distribuir o comercializar semillas sin etiqueta.    

8.7. Capítulo VII, al que se integran los artículos 25, 26,   27 y 28, se ocupa de las disposiciones generales. El artículo 25, consagra el   control oficial, el cual estará a cargo de funcionarios del ICA, quienes, en el   ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, tendrán el   carácter de inspectores de policía sanitaria y gozarán del apoyo y protección de   las autoridades civiles y militares para el cumplimiento de sus funciones. El   artículo 26, regula el procedimiento que debe adelantar el agricultor para   presentar reclamaciones cuando tenga dudas sobre la calidad de la semilla   adquirida. El artículo 27, prevé las sanciones que se impondrán cuando se   incurra en el incumplimiento de las disposiciones previstas en la resolución,   además de las acciones civiles y penales a que haya lugar. Dicha norma, a su   vez, remite a la Parte 13, Titulo 1, Capítulo 10 del Decreto 1071 de 2015   “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector   Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural”. El artículo 28, dispone que la Resolución Nº. 3168 de 2015   rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resoluciones Nº 970 de   2010, 1881 de 1992, 456 de 2009, 2501 de 2003, 2692 de 1998 y todas aquellas   normas que le sean contrarias.    

Adicional a lo anterior, la Resolución Nº. 3168 de 2015 cuenta con   3 anexos. El Anexo I establece los requisitos específicos mínimos de calidad   para la producción de semillas certificada de algodón, avena, frijol, maíz,   trigo, ajonjolí, sorgo, maní, cebada, soya, arveja, arroz, papa, yuca, tales   como el material objeto de certificación, la clase de semilla, la siembra, el   aislamiento, la pureza genética y sanidad, el tratamiento, el empaque, entre   otros. El anexo II dispone los requisitos mínimos de calidad para la   comercialización de semilla seleccionada y, por último, el anexo III prevé las   especificaciones de la etiqueta para la semilla certificada.    

De conformidad con lo anterior, pasará la Sala de Revisión a   abordar el estudio de fondo del caso concreto.    

9. Caso concreto    

De acuerdo con la situación fáctica   expuesta,   en esta oportunidad, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar   si el Instituto Agropecuario de Colombia vulneró el derecho fundamental a la   consulta previa y a la identidad cultural de los accionantes, al expedir la   Resolución Nº   3168 de 2015 sin antes agotar el correspondiente proceso de consulta con las   comunidades indígenas.    

En   relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de   afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que   el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a estas comunidades   de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la   cultura[57]  y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un   derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela,   en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa   de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de   participación.[58]    

Ahora bien, qué clase de medidas deben   ser objeto de consulta previa con las comunidades étnicas. Sobre este tema, la   Corte también ha sentado un precedente consolidado, razón por la cual esta   sentencia reiterará las reglas determinadas por ese análisis.    

De manera general, esta Corporación ha señalado que una medida legislativa o   administrativa afecta directamente a un pueblo indígena cuando esta “altera   el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone   restricciones o gravámenes o le confiere beneficios.” Cabe precisar que el   análisis sobre el grado de afectación de la medida se opone a una evaluación de   naturaleza paternalista hacia las comunidades indígenas. Por lo tanto, la   identificación del grado de afectación directa en modo alguno podría   considerarse como una evaluación sobre la bondad de la medida, respecto de los   intereses de las comunidades étnicas. Ello debido a que una opción de esa   naturaleza desconocería, de manera grave, el mandato constitucional de   reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de dichas comunidades, a   través de una imposición sobre determinado modelo de virtud, externo a sus   prácticas tradicionales.    

En ese orden de ideas, existe un vínculo inescindible entre la afectación   directa y la construcción de la identidad diferenciada de las comunidades   étnicas. Por ende, puede plantearse un primer criterio sobre la obligatoriedad   de la consulta, de naturaleza sociológica, según el cual concurre afectación   directa cuando la medida legislativa o administrativa incide en la construcción   de la identidad diferenciada de las comunidades tradicionales. En los términos   de la sentencia C-175/09 “… el deber de consulta previa respecto de medidas   legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten   directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando   la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación   intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende,   no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse   de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto   regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente,   conformen la identidad de la comunidad diferenciada. (…) para acreditar   la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida   legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las   comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber   gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá   a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la   definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa   discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y   cultural de la Nación colombiana.”    

A su vez, también resalta el precedente estudiado que el grado de impacto en la   definición de la identidad diferenciada debe estudiarse a partir de la   incidencia que tiene la medida, en términos de la escala de valores que se   deriva de la cosmovisión igualmente diferenciada que tiene la comunidad étnica   correspondiente. En términos de la sentencia C-175/09 “…la determinación de   la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá   analizarse según el significado que para los pueblos indígenas y tribales   afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras   palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y   cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a partir   de las características específicas de la comunidad y la comprensión que éstas   tienen del contenido material de dichas políticas.”    

Un segundo criterio es de naturaleza normativa. La jurisprudencia ha considerado   que se presume la necesidad de efectuar la consulta previa respecto de (i)   asuntos en los que concurre un mandato constitucional que vincula determinadas   materias objeto de regulación con los derechos de las comunidades étnicas; y   (ii) aquellos tópicos expresamente indicados como objeto de consulta por parte   del Convenio 169 de la OIT.    

En cuanto al primer aspecto del criterio normativo, el precedente analizado ha   resaltado que desde la Constitución se prevén mandatos específicos, en los   cuales (i) se otorga un tratamiento preferente para las comunidades indígenas   respecto del ejercicio de determinados derechos constitucionales; o (ii) se   vinculan los derechos de las comunidades tradicionales a asuntos relacionados   con las decisiones relativas a las competencias constitucionalmente asignadas   frente a los territorios indígenas, en los términos del artículo 330 C.P.,   destacándose la obligatoria compatibilidad entre la protección de su identidad   cultural y la explotación de los recursos naturales en sus territorios.    

Esta misma conclusión es resaltada por la sentencia C-366/11, cuando señala que   “[l]a identificación de las medidas que afectan directamente a las   comunidades indígenas y afrodescendientes, la ha adelantado la jurisprudencia   constitucional en cada caso concreto. Sin embargo, en cada uno de ellos se   observa un patrón común, conforme al cual esta afectación se evalúa en términos   de qué tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada   del pueblo étnico. En ese orden de ideas, las decisiones de la Corte han   concluido, aunque sin ningún propósito de exhaustividad, que materias como el   territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de   recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades   diferenciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa. Ello en el   entendido que la definición de la identidad de las comunidades diferenciadas   está estrechamente vinculada con la relación que estas tienen con la tierra y la   manera particular como la conciben, completamente distinta de la comprensión   patrimonial y de aprovechamiento económico, propia de la práctica social   mayoritaria. A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas con la   protección del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las comunidades   indígenas y afrodescendientes. Así, en virtud de lo regulado por los artículos   329 y 330 C.P., deberán estar sometidos al trámite de consulta previa los   asuntos relacionados con la conformación, delimitación y relaciones con las   demás entidades locales de las unidades territoriales de las comunidades   indígenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los territorios   donde habitan las comunidades indígenas; entre ellos la explotación de los   recursos naturales en los mismos. Esto último según lo regulado por el parágrafo   del artículo 330 C.P. el cual prevé que dicha explotación, cuando se realiza en   los territorios indígenas, se hará sin desmedro de la integridad cultural,   social y económica de las comunidades diferenciadas. Por ende, en las decisiones   que se adopten al respecto, el Gobierno debe propiciar la participación de los   representantes de las respectivas comunidades.”    

En segundo término, se resalta que la consulta es obligatoria cuando la medida   legislativa o administrativa tenga relación directa con las materias reguladas   por el Convenio 169 de la OIT, que refieren a su vez a la protección de los   derechos de las comunidades étnicas en tanto grupos de identidad diferenciada.   Estos asuntos versan, entre sus principales aspectos, acerca de (i) la   importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos   interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos,   según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular   los aspectos colectivos de esa relación (Art. 13); (ii) la participación de las   comunidades étnicas en la utilización, administración y conservación de los   recursos naturales existentes en sus territorios (Art. 15); (iii) la obligación   estatal de adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con   los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores   pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y   condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por   la legislación aplicable a los trabajadores en general (Art. 20); (iv) la   obligación del Estado de disponer a favor de las comunidades tradicionales,   medios de formación profesional por lo menos iguales a los de los demás   ciudadanos (Art. 21); (v) el deber estatal de poner a disposición de los pueblos   interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los   medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia   responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de   salud física y mental (Art. 25); (vi) la necesidad de adoptar medidas para   garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir   una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto   de la comunidad nacional (Art. 26); (vii) la obligación de los gobiernos de   tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para   facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a   través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica,   social, cultural y del medio ambiente (Art. 32); y (viii) la definición, por   parte de la autoridad estatal encargada de los asuntos del Convenio, de asegurar   que existan instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los   programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o   mecanismos dispongan de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus   funciones (Art. 33).    

Este vínculo entre la medida legislativa y los asuntos materia del Convenio 169   de la OIT también ha servido a la Corte para resaltar que la consulta previa es   obligatoria en tanto la medida afecta de forma específica a las   comunidades étnicas. A este respecto, la sentencia C-030/08 refiere que esa   condición de especificidad “…se requiere en una determinada medida   legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de   consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la   OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en   el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del   contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance   general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales.   || En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer   si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de   adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula   situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del   contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales   comunidades en ámbitos que les son propios”.    

Por último, puede evidenciarse un tercer criterio interpretativo, consistente en   que la consulta previa es obligatoria cuando, a pesar de que la medida   legislativa o administrativa tenga carácter general, en todo caso la materia   regulada debió contar con una regulación particular y específica respecto de las   posiciones jurídicas de las comunidades étnicas. Esto debido a que dicha materia   tiene una relación intrínseca con asuntos propios de la definición de la   identidad de dichas comunidades, como sucede cuando la regulación general tiene,   dentro de su ámbito de aplicación, la administración del territorio ancestral o   la utilización de los recursos naturales en él asentado. Acerca de este tópico,   la sentencia C-030/08 determina que “…cuando de lo que se trata es de adoptar   el marco general de la política petrolera del Estado no hay una afectación   directa de las comunidades indígenas o tribales, ni la medida se inscribe en el   ámbito de aplicación del convenio, porque no está orientada a regular de manera   específica la situación de esos pueblos, y lo que cabe es aplicar la previsión   del literal b) del artículo 6º conforme a la cual debe garantizarse la   participación de las comunidades interesadas en igualdad de condiciones, a menos   que, en el texto de la ley se incorporasen medidas específicamente dirigidas a   la explotación de recursos en los territorios de esas comunidades, o que se   pudiese establecer una omisión legislativa por la falta de una previsión   específica.”    

En conclusión, la afectación directa a las comunidades indígenas por parte de   una medida legislativa o administrativa puede verificarse en tres escenarios:   (i)  cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa   disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten   con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación   de recursos naturales en sus territorios; (ii) cuando a pesar que   no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado   con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades   diferenciadas; y (iii) cuando aunque se está ante una medida de carácter   general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de las   comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible   afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una   omisión legislativa relativa que las discrimine.    

Ciertamente, como ha sido reconocido por   la propia jurisprudencia constitucional[59], la   explotación de los recursos naturales, y en particular la actividad agrícola, es   un asunto trascendental para la subsistencia y desarrollo de los   grupos étnicos, razón por la cual se trata de una actividad que hace parte   integral de su identidad, cultura y formas de vida. Dichas comunidades, durante   siglos, han venido desarrollando la actividad agrícola en los   territorios que ocupan, conforme a sus específicas   cosmovisiones y de acuerdo con sus prácticas y conocimientos tradicionales,   alejados de los avances tecnológicos en materia de fitomejoramiento y del concepto mayoritario de aprovechamiento económico.  Esas prácticas no convencionales de explotación, a su vez, han estado inspiradas   en el uso racional y sostenible de los recursos naturales, a partir de una   concepción de beneficio colectivo, y han sido trasmitidas ancestralmente por vía   oral, manteniéndose el propósito de que las mismas persistan y se promuevan a   través del tiempo sin ser modificadas por influencias externas.[60]    

En el caso concreto, la Sala observa que el objeto de la resolución[61] que se   analiza es   reglamentar y controlar la producción, importación y exportación de semillas   producto del mejoramiento genético para la comercialización y siembra en el   país, así como el registro de las unidades de evaluación agronómica y/o unidades   de investigación en fitomejoramiento. En desarrollo de este objeto, las   personas naturales o jurídicas que se dediquen a las referidas actividades   tendrán que cumplir con los requisitos exigidos en dicha disposición para   continuar ejerciendo. Así pues, de la revisión del texto de la   Resolución N° 3168 de 2015 se puede concluir que las normas en él contenidas se   han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos, puesto   que su objeto no es expedir una regulación específica concerniente a las   comunidades étnicas.    

Además, se advierte que la Resolución N° 3168 de 2015 no prevé nuevos derechos,   obligaciones, restricciones o gravámenes para las comunidades étnicas   colombianas, ni incorpora medidas concretas que impliquen una afectación   directa, específica y particular de las mismas que modifique su status.    

Dicho acto administrativo tampoco regula una de las materias   contenidas en el Convenio 169 de la OIT, ni incide directamente en su identidad   étnica, así como tampoco prevé la explotación de recursos naturales en   sus territorios.    

Del análisis de la Resolución N° 3168 de 2015 se   advierte que la misma no está dirigida a regular la   actividad agrícola que ejercen los pueblos y comunidades indígenas, de acuerdo   con sus prácticas y conocimientos ancestrales, para su consumo y subsistencia,   sino a establecer un marco jurídico que le permita al Estado, en cabeza del   Instituto Colombiano Agropecuario, “ejercer el control técnico de la   producción y comercialización de los insumos agropecuarios, material genético   animal y semillas para siembra, con el fin de prevenir riesgos que puedan   afectar la sanidad agropecuaria y la inocuidad de los alimentos y la producción   agropecuaria del país”. De esta manera, dicho acto administrativo no   contempla por ejemplo, (i) el mejoramiento de semillas realizado por los   miembros de los pueblos y comunidades indígenas, a través de los métodos   convencionales, de acuerdo a sus conocimientos y prácticas tradicionales,   siempre que sea para su propio consumo, subsistencia y desarrollo; de igual   manera, la Resolución N° 3168 de 2015 tampoco se extiende a (ii) la adquisición   de semillas modificadas a través de métodos de mejoramiento no convencionales, y   que sean utilizadas o reutilizadas para consumo o para la cosecha de tales   comunidades, prueba de ello, es que el Instituto Colombiano Agropecuario durante   los (2) dos años de vigencia de dicha disposición no ha adelantado ningún tipo   de actuación en contra de los pueblos indígenas o de las semillas nativas o   criollas que estos cultivan.[62]    

En relación con esto último, encuentra la   Sala que la Resolución N°3168 de 2015 no contiene   medidas que afecten de forma directa a las comunidades étnicas, toda vez que no   regula actividades que los pueblos indígenas pueden desarrollar libremente,   tales como el consumo y producción de las semillas criollas o nativas, por lo   tanto, su consulta previa no se tornaba obligatoria.    

No obstante, ello no es óbice para que,   si las comunidades advierten que, en cumplimiento de dicho acto administrativo,   las autoridades adelantan medidas que los afecten directamente estos puedan   acudir nuevamente a la acción de tutela a solicitar la protección de sus   derechos, distintos a la consulta previa. Además, cabe recordar que la   Resolución N°3168 de 2015  también puede ser objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad por   inconstitucionalidad, prevista en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011[63].    

Así las cosas, se impone   revocar el fallo proferido, en segunda instancia, por la Corte Suprema de   Justicia, Sala de Casación Penal, el veintisiete (27) de febrero de dos mil   trece (2013), que confirmó la sentencia emitida, en primera instancia, por el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el veintitrés   (23) de enero de la misma anualidad, que declaró improcedente el amparo   solicitado.   En su lugar, NEGAR los derechos fundamentales a la consulta   previa y a la identidad e integridad cultural de los pueblos indígenas   demandantes,   por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.    

VI. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera   de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.-   LEVANTAR    la suspensión de términos decretada en el asunto de la referencia mediante auto   del veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013).    

SEGUNDO.- REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, el fallo de   tutela proferido por la Corte Suprema de   Justicia, Sala de Casación Penal, el veintisiete (27) de febrero de dos mil   trece (2013), que confirmó la sentencia emitida, en primera instancia, por el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el veintitrés   (23) de enero del mismo año, que declaró improcedente el amparo solicitado. En su   lugar, NEGAR los derechos fundamentales a la consulta   previa y a la identidad e integridad cultural de los pueblos indígenas   demandantes,   por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.    

TERCERO.-  Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]Organización   Internacional que trabaja apoyando a campesinos y a movimientos sociales en sus   luchas por lograr sistemas alimentarios basados en la biodiversidad y   controlados comunitariamente.    

[2]  Artículo 8, literal (j).    

[3]  Resolución Nº 3168 de 2015.    

[5] Sentencia T-235 de 2010.    

[6]Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P.    

[7]  Sentencia SU-383 de 2003.    

[8]  Sentencia 049 de 2013.    

[9]  Folios 64 y 67.    

[10] Sentencia SU-039 de 1997. En esta sentencia la Corte tuteló   transitoriamente los derechos de participación, integridad étnica, cultural,   social y económica y debido proceso del pueblo indígena U´WA, ordenando que éste   sea consultado antes de proferir una resolución de exploración en su territorio.   En igual sentido, entre otras, la Sentencia T-652 de 1998.    

[11]  Sentencia SU-217 de 2017.    

[12]  Sentencia T-069 de 2015    

[13]  Sentencia T-841 de 2014    

[14]  Sentencia T-069 de 2015    

[15]  Sentencia T-079 de 2010 y T-447 de 2013    

[16] Ver   Sentencias T-1110 de 2005, T-158 de 2006, T- 429 de 2011, T-998 de 2012, SU-158   de 2013, T-521 de 2013, T-447 de 2013, y T-841 de 2014. Allí la Sala Plena y las   diferentes Salas de Revisión han hecho alusión a estas situaciones excepcionales   al abordar la procedibilidad de acciones de tutela mediante las cuales se   pretendía obtener acceso a una defensa técnica, a un recalculo del monto base de   la pensión, a la indemnización por daños y perjuicios, a la sustitución   pensional, a la pensión de sobreviviente, a la pensión de invalidez, reintegro   derivado de estabilidad laboral reforzada y pago de acreencias laborales a   trabajadores sindicalizados respectivamente.    

[17]  Sentencia C- 1051 de 2012.    

[18]  Sentencia C-366 de 2011.    

[19]  Sentencia C-208 de 2007.    

[20]  Sentencia T-129 de 2011.    

[21]  Sobre el punto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias   C- 208 de 2007 y C-196 de 2012.    

[22]  Sentencia C-1051 de 2012.    

[23]  Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias   SU-039 de 1997, T-652 de 1998, C-169 de 2001 y C-620 de 2003.    

[24] Ver   sentencias C-169 de 2001, C-418 de 2002, C-891 de 2002, C-620 de 2003, C-208 de   2007, SU-383 de 2003 y T-382 de 2006.    

[25] Ver   sentencia C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra    

[26]      Sentencia C-208 de 2007    

[27]  Sentencia T- 737 de 2005.    

[28]  Sentencia Su-039 de 1997.    

[29]  Cfr, entre otras, las Sentencias SU-039 de 1997, SU-510 de 2008   y C-615 de 2009.    

[30]  Sentencia T-737 de 2005.    

[31]  Sentencia C-175 de 2009.    

[32]  Sentencia C-175 de 2009.    

[33]Sentencia C-175 de 2009.    

[34]  Sentencia C-063 de 2010.    

[35]  Sentencia C-208 de 2007.    

[36]  Sentencia C-175 de 2009. En el mismo sentido se pueden   consultar, entre otras, las Sentencias T-769 de 2009, T-129 de 2011, C-366 de   2011, T-693 de 2011.    

[37]  Sentencia C-366 de 2011.    

[38]  Artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001- Sentencia C-389 de 2016.    

[39] Comisión   Interamericana de Derechos Humanos-Doc. 56/09    

[40] Corte   Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas   Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de   2001. Serie C No. 79, párr. 149. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa   Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005.   Serie C No. 125, párrs. 124, 131. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs.   Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No.   116, párr. 85.    

[41]  Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y   Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 154.    

[42] CIDH,   Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye   Axa v. Paraguay. Referidos en: Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.   Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie   C No. 125, párr. 120(c).    

[43] Corte IDH.   Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.   Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 146. Para la Corte   Interamericana, “La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las   comunidades indígenas conserven su patrimonio cultural” [Corte IDH. Caso   Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.   Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 146]. Los pueblos   indígenas y tribales tienen un derecho colectivo a la supervivencia como pueblo   organizado; al afectar el derecho ancestral de los miembros de las comunidades   indígenas sobre sus territorios, se pueden afectar otros derechos básicos como   el derecho a la identidad cultural, o la supervivencia de las comunidades   indígenas y sus miembros [Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.   Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie   C No. 125, párr. 146, 147]. La CIDH ha explicado en esta línea que el territorio   ancestral reclamado por comunidades indígenas “es el único lugar donde tendrán   plena libertad porque es la tierra que les pertenece” [CIDH, Alegatos ante la   Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa v. Paraguay.   Referidos en: Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr.   120(g)]    

[44] Para la   Corte Interamericana, el término “territorio” se refiere a la totalidad de la   tierra y los recursos naturales que los pueblos indígenas y tribales han   utilizado tradicionalmente. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam.   Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de   noviembre de 2007. Serie C No. 172, nota al pie No. 63.    

[45] CIDH,   Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de   Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 114. La Corte Interamericana de   Derechos Humanos “ha adoptado un criterio similar [al de la CIDH] respecto del   derecho de propiedad en el contexto de los pueblos indígenas, reconociendo las   formas comunales de tenencia de la tierra por los indígenas y la relación   singular que los pueblos indígenas mantienen con su tierra” [CIDH, Informe No.   40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice),   12 de octubre de 2004, párr. 116. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)   Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de   agosto de 2001. Serie C No. 79].    

[46] CIDH,   Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de   la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007,   párr. 241. Ver también: Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.   Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C   No. 125, párr. 147.    

[47] Este   derecho se incluye entre los principios y derechos que deben ser considerados al   interpretar y aplicar el derecho a la propiedad bajo los instrumentos   interamericanos de derechos humanos. CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053,   Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de   2004, párr. 115.      

[48]Corte IDH.   Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.   Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 120    

[49] CIDH,   Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de   diciembre de 2002, párr. 128.    

[50] Comité para   la Eliminación de la Discriminación Racial Recomendación general Nº 23, relativa   a los derechos de los pueblos indígenas, 51º período de sesiones, U.N. Doc.   HRI/GEN/1/Rev.7 at 248 (1997), párr. 5. Citada en: CIDH, Informe No. 75/02, Caso   11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párr. 130,   nota al pie No. 97.    

[52] Sentencia C-137/96.    

[53]  Por medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre la Diversidad Biológica”,   hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992.    

[54]  Sentencia C-519 de 1994.    

[55]  Folio 2, Cuaderno de pruebas.    

[56] Artículo 2.   AMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones establecidas en la presente Resolución   serán aplicables solo a las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la   producción, exportación, comercialización y/o importación de semillas para   siembra en el país, obtenidas a través de métodos de mejoramiento genético   convencional y no convencional, así como a las actividades que desarrollan las   unidades de evaluación agronómica y/o unidades de investigación en   fitomejoramiento.    

[57]  Sentencia C-208 de 2007.    

[58] Ibíd.    

[59]  Cft. Sentencias C-262 de 1996   y C-1051 de 2012.    

[60]  Sentencia C-501 de 2014.    

[61]  Resolución N°3168 de 2015.    

[62] A dicha   conclusión llega la Sala de Revisión luego de realizar   el análisis del material probatorio que allegó la entidad demandada y de   advertir que los accionantes no aportaron elementos de juicio que sustentaran su   acusación. (Folios 1-484)    

[63] ARTÍCULO 135. NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD.    Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de   representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general   dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte   Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la   Constitución Política, por infracción directa de la Constitución.    

También podrán pedir la nulidad por   inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa   disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos   del Gobierno Nacional.    

PARÁGRAFO. El   Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos   formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de   nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma   constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas   que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que   declare nulas por inconstitucionales.