T-308-18

         T-308-18             

Sentencia T-308/18    

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION   DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único   mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean   consultados     

CONSULTA PREVIA-Reiteración   de jurisprudencia    

DERECHO A LA CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección   constitucional e internacional     

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA   DE COMUNIDADES ETNICAS-Fundamental     

CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE   CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del   derecho a la consulta previa     

CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas     

“Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento   previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes   sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas,   etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes,   condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para   la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar   una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la   participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a   los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea   efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que   adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de   diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las   comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la   consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada   asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro   descendientes. Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta:   (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra   forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida;   (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo   de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse   con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en   caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones   estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse   a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando   resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio   realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”.    

CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos   procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos     

Para   especificar aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, esta   Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o   legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o   concede beneficios; (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar   específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones   que son generales y abstractas; (iii) cuando se trata de aplicar las   disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de   explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los pueblos   indígenas y (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y   aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas.    

AFECTACION DIRECTA   DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido   y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de   influencia directa    

COMUNIDADES RAIZALES   DEL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Jurisprudencia constitucional    

COMUNIDADES RAIZALES   DEL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Historia y rasgos socioculturales    

CONSULTA PREVIA AL PUEBLO   RAIZAL-Precedente relevante   en la Sentencia T-800 de 2014    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA   CONSULTA PREVIA-Orden a Gobernación   Departamental iniciar proceso de consulta e información junto con representantes   del pueblo raizal de San Andrés respecto de la reubicación del monumento “cañón   Morgan”    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA   CONSULTA PREVIA-Orden a Gobernación   Departamental realizar consulta previa con la comunidad raizal respecto del   proyecto “Museo Histórico de la Cultura Raizal”    

Expediente: T-6.631.055    

Referencia: Acción de tutela interpuesta por Remigio Barker contra la   Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina.     

Magistrado   Ponente:    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS       

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de   julio de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Octava de   Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados   Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere la siguiente sentencia.     

I.                   ANTECEDENTES    

Remigio Barker   interpuso acción de tutela el 9 de agosto de 2017 contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina, por  considerar que vulneró   los derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio y a la   autodeterminación de los pueblos de la comunidad raizal. Para fundamentar la   acción relató los siguientes:    

Hechos    

1. El señor Remigio Barker interpuso acción de tutela contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina, por  considerar que se vulneraron los derechos   fundamentales a la consulta previa, al territorio y a la autodeterminación de   los pueblos del grupo étnico raizal, toda vez que se inició el proyecto de   peatonalización de la Avenida Providencia con la Avenida las Américas en la Isla   de San Andrés, se removió la escultura denominada “cañón de Morgan” del sitio en   el que había permanecido por más de 50 años se inició la construcción de un   Museo Histórico de la Cultura Raizal, sin cumplir con los requisitos de   participación y consulta previa con dicha comunidad.    

2. El accionante   indicó en el escrito de tutela que “el Gobierno Departamental ha dado inicio   al proyecto de peatonalización de la Avenida Providencia con la Avenida Las   Américas, sin realizar el proceso de consulta previa con la comunidad raizal”[1].    

3. Manifestó que   “la comunidad no tiene la menor idea hasta donde llegará dicha peatonal, tampoco   sabemos cuál será el impacto sobre la comunidad con relación a la movilidad,   tanto vehicular como peatonal, como tampoco qué se hará en el Round Point en   donde estuvo por más de 40 años un cañón, como símbolo de nuestra historia. Es   decir no se ha hecho un estudio de impacto social y cultural de este proyecto”[2].    

4. Afirmó que el proyecto de la construcción de un Museo Histórico implica   necesariamente la participación de la comunidad porque la obra tendrá una   afectación directa positiva o negativa sobre la comunidad raizal.    

5. Señaló que “si   bien es cierto que en la consulta previa del Plan de Desarrollo se pactó la   construcción de un Museo Histórico de la Cultura Raizal, también es cierto que a   la comunidad no se le dio la oportunidad de participar en la formulación del   mismo, por lo tanto no tenemos la menor idea de cómo será el Museo Histórico de   la Cultura Raizal”[3].    

6. Finalmente,   puntualizó diciendo que “con la ejecución del proyecto de peatonalización de   la avenida y la construcción de un Museo Histórico de la Cultura Raizal, sin el   cumplimiento del requisito de la participación y consulta con la comunidad   raizal, se afectaron los derechos fundamentales de las personas que conforman   dicha comunidad”[4].    

Trámite procesal    

7. Mediante auto del 1º de agosto de 2017[5], el Juzgado   Segundo Penal del Circuito de San Andrés Isla admitió la acción de tutela. En   dicha providencia se ordenó vincular a la Secretaría de Planeación del   Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que   haga parte del asunto. Asimismo se corrió traslado de la acción a la parte   accionada, Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia   y Santa Catalina, para que se pronuncie respecto de los hechos y pretensiones   del amparo y allegue los documentos y pruebas que estimen convenientes para su   defensa.    

Respuestas a   la acción.    

8. La Oficina   Asesora Jurídica de la Gobernación dio respuesta a la   acción constitucional[6] y   aseguró que “(…) en la actualidad no se encuentra en el banco de Programas y   prietos (sic) de la Gobernación del Departamento ningún proyecto para la   peatonalización de la Avenida las Américas (…)”[7] . Adicionalmente, manifestó que el proyecto del   Museo Histórico de la Cultura Raizal hace parte del Plan de Desarrollo 2016-2019   y que “los PLANES DE DESARROLLO NO SON CONSULTABLES  (…) no obstante, la Gobernación del Departamento insular sí lo sometió,   cumpliendo con un proceso participativo de la convocatoria, mesas de trabajo y   aprobación, teniendo muy en cuenta en la socialización con la comunidad raizal   (…) Ahora bien, es preciso advertir que el proyecto aún no se encuentra en fase   de ajuste de diseño, esto se explica porque que (sic) la propia Comunidad   Raizal la que solicitó hacer algunas modificaciones al diseño, lo que prueba que   si ha tenido en cuenta, en el proyecto, es decir que no se ha vulnerado el   derecho a la CONSULTA PREVIA”[8].  (Mayúsculas, negrillas y subraya hacen parte del texto).    

Primera instancia    

9. El 15 de agosto de 2017, el   Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés Isla,   amparó el derecho fundamental a la información del señor Remigio Barker, quien   actúa en representación de la Comunidad Étnica Raizal al considerar que “al   accionante le asiste la razón en cuanto al informe que solicitan acerca de la   reubicación del cañón de Morgan pues la comunidad raizal está en todo el derecho   de saber lo que se hace con los monumentos o esculturas que resaltan su   identidad cultural. No obstante, y teniendo en cuenta que la obra de   peatonalización de las Avenidas providencia con Américas ya se encuentra   prácticamente terminada, el Despacho considera que la Gobernación del   Departamento Insular deberá rendir un informe claro y explícito en donde le   comunique a la comunidad raizal cada uno de los detalles de la realización de   tal obra, y específicamente acerca de la reubicación del cañón de Morgan y el   tamaño de la obra”[9].    

Impugnación    

10. El 22 de agosto de 2017[11],   Remigio Barker impugnó el fallo de primera instancia bajo los siguientes   argumentos: (i) que la tutela no solicitó el amparo del derecho a la información   pero sí el de la consulta previa de los proyectos “Paseo Peatonal” y Museo   Histórico de la Cultura Raizal; (ii) que el fallo no contempló los derechos   vulnerados por la Gobernación del Departamento toda vez que el único mecanismo   idóneo con que cuentan los grupos étnicos para sus derechos es la consulta   previa; (iii) que no se puede asemejar la consulta previa a reuniones   informativas, como lo indica la Gobernación en relación con la socialización del   Proyecto Museo Histórico y (iv) que la Gobernación como dueña del proyecto está   en la obligación de solicitar la certificación de la presencia del grupo étnico   en el territorio donde se va a realizar la obra.    

Segunda instancia y declaración de nulidad de todo lo actuado    

11. Mediante sentencia de 13 de septiembre de 2017[12], el Tribunal Superior de Distrito   Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró la nulidad de todo   lo actuado, a partir del auto admisorio proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés (1º de   agosto de 2017), salvo las pruebas practicadas dentro del trámite. Lo anterior   porque no se vinculó al Ministerio del Interior. Como consecuencia ordenó   remitir por Secretaría las presentes diligencias a la Oficina de Coordinación   Administrativa  de San Andrés para que fuese repartido al  Tribunal Superior de Distrito Judicial.       

12. El 15 de septiembre de 2017, el Tribunal   Contencioso Administrativo de Departamento Archipiélago de   San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas admitió la acción constitucional   y corrió traslado a la parte accionada para que ejerciera su derecho de defensa.   Asimismo, vinculó al Ministerio del Interior e igualmente corrió traslado con el mismo fin.   Finalmente, decretó la medida provisional de suspender inmediatamente las obras   de peatonalización de la Avenida Providencia con Avenida las Américas, hasta   tanto se profiriera un pronunciamiento de fondo.       

13. El 18 de septiembre de 2017, el Director de   Consulta Previa del Ministerio del Interior allegó respuesta al Tribunal   Contencioso Administrativo de Departamento Archipiélago de   San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, mediante la cual solicitó   declarar improcedente la acción, toda vez que no se vulneró el derecho a la   consulta previa. Argumentó que “es preponderante tener en cuenta que para el   caso particular la peatonalización de la avenida Providencia con avenida las   Américas, trata de obras ubicadas en el área urbana, tema que en nada toca la   misionalidad y alcance de consulta previa, ya que los proyectos referenciados   por el accionante, no tienen el elemento determinante para la procedencia de la   Consulta Previa, como es afectación de la comunidad raizal dentro del área de   influencia del Proyecto, el proceso consultivo no procede”[13].    

14. El 19 de septiembre de 2017, la Jefe de la   Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación respondió que la accionada no ha   vulnerado los derechos fundamentales de la comunidad étnica raizal toda vez que  “(…) el Gobernador del Departamento Insular tiene la inevitable obligación de   cumplir con la Constitución Política en lo que tiene que ver con medio ambiente,   circulación, espacio público, condiciones materiales, etc. Y que carece   absolutamente de excusa para dejar de cumplir las funciones y obligaciones   previstas en el ordenamiento jurídico”[14].   Además enfatizó que el accionante no determinó el daño causado a la   comunidad raizal así como tampoco describió cómo se vulneraron los derechos al   debido proceso y a la consulta previa. En relación con el proyecto de Museo   Histórico de la Cultura Raizal reiteró que fue objeto de discusión y aprobación   por parte de la comunidad raizal que participó en la formulación y aprobación   del Plan de Desarrollo Departamental. Finalmente, sostuvo que la consulta previa   es un derecho reservado para minorías y no puede extenderse a toda la   ciudadanía.    

15. El 26 de septiembre de 2017, el Tribunal Contencioso   Administrativo de San Andrés ordenó el levantamiento de la medida cautelar de   suspensión decretada sobre la obra porque la peatonalización de la avenida   Providencia, “si bien puede generar un impacto, lo hace sobre la generalidad   de la comunidad isleña y no de manera exclusiva y directa sobre la comunidad   raizal”[15].  Asimismo ordenó al Departamento Archipiélago de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina abstenerse de adelantar cualquier obra y/o   trámite respecto del cañón de Morgan, hasta que se profiriera un pronunciamiento   de fondo sobre el asunto[16].    

Sentencias objeto de revisión    

16. El 28 de septiembre de   2017, el Tribunal   Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió   una nueva sentencia de primera instancia, por un lado negó   el amparo del derecho fundamental a la consulta previa respecto del proyecto de   peatonalización de la Avenida Providencia con Avenida las Américas bajo el   argumento que “(…) el cierre de una vía en la zona urbana de la isla, que no   es de tránsito exclusivo de los raizales ni se encuentra en zona de influencia   exclusiva o predominante del grupo étnico, no genera una afectación a los   derechos del grupo raizal”[17].  Por otro lado, amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad raizal   en relación con las medidas administrativas que se adopten sobre el cañón de   Morgan y sobre la implementación del Museo Histórico de la Cultura Raizal. En   consecuencia, ordenó al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina realizar los ajustes y terminar la elaboración del proyecto de   dicho Museo Histórico y, junto con el Ministerio del Interior, iniciar el   proceso de consulta previa con la comunidad raizal para concertar lo relacionado   con el cañón de Morgan y la implementación del Museo[18].    

17. El 3 de octubre de 2017, el accionante impugnó el fallo de primera   instancia al considerar que fue un error vincular al Ministerio del Interior   porque el proyecto en mención es de orden local y las consultas previas de ese   orden se llevan a cabo con la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría   del Pueblo y porque la peatonalización se desarrolla en territorio exclusivo de   los raizales[19].     

19. El 22 de enero de 2018, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo   de Estado confirmó el fallo de primera instancia porque encontró en primer lugar   que “la intervención de –un tramo- de la avenida Providencia – para uso y   tránsito peatonal-, no supone una afectación directa para la comunidad raizal de   la isla de San Andrés (…) Para la Sala, resulta desproporcionado considerar,   como lo hace el impugnante, que un tramo de una vía urbana, destinada en su   mayoría al comercio y a la hostelería para turistas, deba calificarse como   –territorio exclusivo de los raizales-, cuando no existe ninguna evidencia   fáctica dentro del proceso que indique la importancia, necesidad o relación   cultural o económica de ese pequeño sector con la comunidad accionante”[22].   Adicionalmente respecto del cañón de Morgan, estimó “necesario implementar el   trámite de la consulta previa por parte de la Administración departamental, en   relación con cualquier medida que afecte, positiva o negativamente, al mentado   monumento histórico”[23].    

Finalmente, en lo que respecta al Museo Histórico de la Cultura Raizal   agregó que “(…) la implementación de un museo de historia, que seguramente   tendrá por finalidad la exposición a residentes y visitantes del camino   sociocultural surtido por los raizales desde sus orígenes hasta la actualidad,   no puede quedar a merced de decisiones meramente administrativas, y por tanto,   deberá ser consultado con la comunidad de manera previa e inmediata”[24].    

Pruebas que obran   en el expediente    

20. El despacho   sustanciador recibió dos cuadernos[25] que   integran el expediente T-6.631.055, los cuales contienen las actuaciones de   primera instancia surtida en sede de tutela por el Juzgado Segundo Penal del   Circuito de San Andrés Isla y de segunda instancia por el Tribunal Contencioso   Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Sección Segunda,   Subsección A del Consejo de Estado. Las pruebas que obran en el expediente son las siguientes:    

i) Copia de la   solicitud enviada por la señora Ofelia L. de Barker como coordinadora de la   Organización “The convergence of raizal organizations and people of San   Andres, Providence and Santa Catalina” al Gobernador del Departamento   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de fecha 22 de febrero   de 2017[26].    

ii) Copia de la   respuesta a la solicitud de consulta previa de proyectos enviada por el   Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina al señor Ferris Watson de fecha 22 de mayo de 2017[27].    

iii) Copia del   comunicado de prensa firmado por el Secretario de Planeación mediante el cual   “invita a la comunidad en General y a todas las iglesias a la reunión de   socialización del Plan de Desarrollo Departamental LOS QUE SOÑAMOS SOMOS MÁS   2016-2019, el martes 24 de mayo de 2016: casa de la cultura de la Loma Tamarind   Treee. Hora 6:00 P.M.”[28].    

iv)  Copia del   acta de protocolización de acuerdos con el pueblo raizal y el Gobierno   Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas   de fecha 19 y 20 de mayo de 2017[29].    

v) Copia del informe   de cumplimiento sobre la Obra de   Peatonalización de la Avenida de las Américas con Providencia, de 14 de   septiembre de 2017 allegado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés   por la Asesora Jurídica de la Gobernación[30].    

vi) Copia del   informe de cumplimiento sobre Obras de “Rehabilitación”, Construcción y   Embellecimiento del Espacio Público de un tramo de la avenida Providencia para   uso y tránsito peatonal en San Andrés Islas, enviado al señor Remigio Barker por el Secretario de Infraestructura[31].      

vii) Copia del   informe social consolidado de mayo 15 a junio 30 de 2017 de la Rehabilitación,   Construcción y Embellecimiento del Espacio Público de un tramo de la avenida   Providencia para uso y tránsito peatonal en San Andrés. (Contrato Nº. 1561,   Interventor Consorcio Providencia) firmado por la trabajadora social Melissa   Vásquez Rodríguez[32].      

viii) Escrito de 21 de septiembre de 2017, enviado por el contratista   Carlos Rafael Bent González al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés por medio del cual señaló que   la publicación del pliego del proyecto “Rehabilitación,   Construcción y Embellecimiento del Espacio Público de un tramo de la avenida   Providencia para uso y tránsito peatonal en San Andrés” fue el 11 de agosto de 2016 y que el proyecto fue   adjudicado mediante Resolución No. 004379 de 13 de octubre de 2016. La fecha de   inicio de la obra fue el 7 de febrero de 2017 y actualmente está en curso[33].    

ix) Copia de la   respuesta del Representante Legal del Consorcio Avenida Providencia de 25 de   septiembre de 2017 allegada al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés   mediante la cual expresó que desconoce si la entidad contratante realizó la   consulta previa, pues es la competente para esto[34].    

x) Inspección judicial fijada el 26 de septiembre de 2017 por el   Tribunal Contencioso Administrativo   de San Andrés, a la obra de peatonalización de la Avenida Providencia con   Avenida las Américas, con el fin de verificar lo relacionado con el cañón de   Morgan[35].    

xi) Copia del   testimonio de Sally Taylor, miembro de la comunidad raizal, de 25 de septiembre   de 2017 por medio del cual indicó entre otras cosas que “(…) retirar el cañón   de Morgan atentaría contra la identidad raizal (…)” y que “(…) no se debe   pensar que el pueblo en general esté en contra de que se mejore el acceso a vías   y transporte (…) hay que preguntarse qué tanto de las acciones llevadas hasta el   momento si están reflejando el sentir de la gente [36].    

xii) Copia del   testimonio de Samuel Robinson, miembro de la comunidad raizal de 25 de   septiembre de 2017 por medio del cual indicó que “(…) el cañón de Morgan es   un ícono del archipiélago (…) es un símbolo de la influencia del pirata (…) el   monumento es importante para nosotros, no sé si se va a volver a colocar o a   desaparecer. Lo ideal sería que se quedara ahí porque es un monumento que forma   parte de nuestra identidad como pueblo raizal (…) Debería existir una valla para   indicar a la comunidad qué se va a hacer. Yo no sé lo que se va a hacer. Si se   va a dejar el cañón ahí, estamos de acuerdo. Se debería colocar una valla que   diga que el cañón va a permanecer y se va a mejorar el entorno donde está el   cañón (…) Estoy de acuerdo con modificaciones, con los cambios que representa un   valor histórico, es importante que el cañón de Morgan se prevalece (sic)   en el sitio como tal. Hay que mejorar y preservar”[37].    

xiii) Copia de la   respuesta allegada al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés por   parte del apoderado judicial de la Gobernación del Departamento Archipiélago de   San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 26 de septiembre de 2017, mediante   la cual se ratificó lo manifestado por el Secretario de Infraestructura “el   CAÑÓN DE MORGAN no se retira del lugar donde por años se encuentra ubicado, solo   que era forzosamente necesario removerlo temporalmente para realizar trabajos de   embellecimiento, mejoramiento, ornamentación y adecuación, buscando fortalecer   su visibilización, acreditación, simbolización y trascendencia cultural,   aportando a la consolidación de la conciencia colectiva que caracteriza a la   etnia raizal, como se puede apreciar en los renders que se aportan con este   escrito”[38].    

iv) Copia de acta de   audiencia de pruebas No. 025-17 y de inspección judicial decretada por el   Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia   y Santa Catalina de 26 de septiembre, mediante la cual el Apoderado de la   Gobernación manifestó que “(…) el cañón de Morgan vuelve a su lugar, se   retiró para hacerle mantenimiento y va a ser ubicado en…  (y el lugar   fue señalado)”[39].   De igual manera, el funcionario de la Secretaría de Infraestructura señaló que   la obra estaba en un 78%-80% de avance y el arquitecto urbanístico José María   Mejía Rubio rindió un informe detallado del proyecto y dijo que el cañón se va a   reubicar en la zona más o menos céntrica de la peatonalización y las esculturas   van a ser reubicadas también y que en principio la fecha de culminación de la   obra es el 7 de octubre pero como se suspendió no se sabe cuándo se podrá   terminar[40].       

Actuaciones en   sede de revisión    

21. El expediente de la referencia fue seleccionado para su revisión por   la Sala de Selección de Tutelas número Tres (3), mediante auto de 12 de marzo de   2018 y comunicado el 3 de abril de 2018.    

Decreto de pruebas    

22. Durante el trámite adelantado en esta sede, el Magistrado   Sustanciador consideró necesario contar con suficientes elementos de juicio para   mejor proveer. En ese sentido ordenó mediante auto de 10 de mayo de 2018 la   práctica de las siguientes pruebas:    

– Solicitar a la Gobernación del   Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y   específicamente al Despacho del Gobernador Departamental que allegara un informe   detallado sobre el estado de la obra de peatonalización de la avenida   Providencia con avenida las Américas y que indicara en dónde quedó ubicado el   cañón de Morgan, asimismo que informara si se realizó el proceso de consulta   previa con la comunidad raizal para concertar lo relacionado con el monumento   cañón de Morgan y la implementación del Museo   Histórico de la Cultura Raizal.    

– Solicitar a la Secretaría de Infraestructura del   Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina, al contratista Carlos Rafael Bent González y al señor Remigio   Barker que allegaran un informe detallado del estado de la obra de   peatonalización de la avenida Providencia con avenida las Américas e indicaran   la ubicación del monumento cañón de Morgan.    

23. Mediante correo electrónico allegado a esta Corporación   el día 18 de mayo de 2018, el Secretario de Infraestructura (E) del  Departamento Archipiélago de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, remitió un informe detallado en el   cual indicó que el Plan de Desarrollo Departamental 2016- 2019 “LOS QUE SOÑAMOS   SOMOS MAS” fue socializado antes de su aprobación con la comunidad raizal y   residentes de la isla. Además, que la administración departamental, incluyó   dentro de su presupuesto un proyecto de inversión denominado “Rehabilitación,   construcción y embellecimiento del espacio público de un tramo de la avenida   providencia para uso y tránsito peatonal en San Andrés Islas”. Resaltó que   “se hacía necesario su intervención y garantizar la peatonalización de todos los   que transitan en la zona, ya que antes funcionaba en todo este tramo como una   zona de parqueo de motos y carros, los cuales no permitían a turistas y   residentes en la localidad ser transitable. Actualmente se observa que hay mayor   flujo de transpirabilidad peatonal y un embellecimiento turístico atractivo para   turistas y residentes como se evidencia en el sitio”[41].    

Respecto del proceso de consulta previa con la comunidad   raizal en relación con el cañón de Morgan y la implementación del Museo Histórico de la Cultura Raizal, la Secretaría de Infraestructura guardó silencio.    

Sin embargo,   concluyó que “las obras fueron recibidas a satisfacción y se encuentra en   funcionamiento de acuerdo a sus necesidades contempladas en el proyecto se anexa   plano de los sitios intervenidos y ubicación del cañón de Morgan, conservando su   característica tal cual como estaba”[42].    

24. El 18 de mayo de 2018, Remigio Barker envío por correo   electrónico la respuesta al auto de 10 de mayo de la misma anualidad,   manifestando lo siguiente:    

“1.-La obra de la Peatonalización de la Avenida   Providencia con Avenida las Américas se encuentra totalmente concluida.    

2.- En relación con el cañón de Morgan, este fue   trasladado de su sitio original y ubicado en la nueva peatonal en frente al   Edificio Leda. Incumpliendo con la orden judicial y a su vez en contra vía con   lo manifestado por la asesora jurídica en la impugnación del fallo de tutela,   que consideró que dicha sentencia carecía de fundamento porque el cañón de   Morgan no sería removido del sitio.    

Se demolió el Round Point en donde se encontraba ubicado   el cañón de Morgan y en su lugar se construyó una plazoleta, y se trasladó el   árbol que allí se encontraba a otro lugar de la peatonal, así como el cañón y   las estatuas que se encontraban en Round Point las cuales fueron ubicadas a lo   largo de la peatonal”[43].    

En relación con el trámite consultivo no dio ninguna   respuesta.    

25. El 21 de mayo de 2018, el contratista Carlos Rafael   Bent González allegó mediante correo electrónico la respuesta al auto de 10 de   mayo del mismo año, en la cual dio cuenta del estado de la obra “Rehabilitación,   construcción y embellecimiento del espacio público de un tramo de la avenida   providencia para uso y tránsito peatonal en San Andrés Islas”. Señaló que “el   contrato de obra #1561 del 2016 el cual fue iniciado en el mes de febrero del   año 2017 y finalizó en octubre del mismo año (2017), bajo póliza #7544101079895:   75-40101025745 de seguros del estado S.A.”[44]. Además señaló que   una de las inquietudes de la administración para la ejecución del contrato era   el lugar donde se ubicarían las esculturas tales como el cañón de Morgan y se   decidió que quedaría frente al centro comercial Leda, junto con otras esculturas   típicas de la isla. Agregó que “el cañón de Morgan y el pirata quedaron   juntos y alrededor de 15 a 20 metros están los distintos establecimientos de   comercio, lo cual ha generado cambios en la zona, tanto económicos por el   embellecimiento y cultura (sic) para los turistas y hasta los mismos   residentes (…). No está afectando de ninguna y otra manera ni a los   establecimientos ni a los turistas ni a la misma comunidad”[45]. Finalizó diciendo   que el cañón de Morgan quedó en la avenida Providencia, frente al centro   comercial Leda y rodeado de otras esculturas.    

26. El despacho del Gobernador Departamental del Departamento Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina Islas no envió comunicación alguna durante el   término otorgado por esta Corporación.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

La Sala es   competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo   establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36   del Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico    

1. El   señor Remigio Barker interpuso acción de tutela contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina, por  considerar que se vulneraron los derechos   fundamentales a la consulta previa, al territorio y a la autodeterminación de   los pueblos del grupo étnico raizal, toda vez que se inició el proyecto de   peatonalización de la avenida Providencia con la avenida las Américas en la Isla   de San Andrés, se removió la escultura denominada “cañón de Morgan” del sitio en   el que había permanecido por más de 50 años se inició la construcción de un   Museo Histórico de la Cultura Raizal, sin cumplir con el requisito de la   participación y la consulta con la comunidad raizal.    

2. A partir de lo expuesto, corresponde en este caso a la Sala Octava de   Revisión resolver lo siguiente:    

¿Vulneró la Gobernación Departamental el derecho a la consulta previa de   la comunidad raizal de San Andrés al no adelantar el   proceso referido con la misma respecto de la (i) peatonalización de las Avenidas   Providencia y las Américas, (ii) de la ubicación final del paradero del cañón de   Morgan y (iii) del proyecto de construcción del Museo Histórico de la Cultura   Raizal?    

Para responder lo anteriormente planteado, la Corte abordará los   siguientes puntos: (i) la procedencia de la acción de tutela para garantizar el   derecho a la consulta previa; (ii) el derecho fundamental a la consulta previa;   (iii) el pueblo raizal en la jurisprudencia constitucional; y (iv) por último se   examinará el caso concreto.    

La procedencia de la acción de tutela para garantizar el derecho a la   consulta previa    

3. El artículo 86 de la Constitución[46] estableció la acción de tutela como   el mecanismo que tienen las personas para la protección inmediata de un derecho   fundamental que se encuentra lesionado o en riesgo de ser vulnerado. No   obstante, es una herramienta subsidiaria que busca evitar que se reemplacen los   medios ordinarios para resolver controversias jurídicas y se convierta en un   instrumento supletorio cuando no se han empleado oportunamente dichos mecanismos[47], salvo que no resulten idóneos ni   eficaces para amparar las garantías constitucionales.    

4. Debido a las condiciones de vulnerabilidad, pobreza extrema, actos de   discriminación a los que han sido sometidos los pueblos indígenas y las   comunidades negras y raizales, esta Corporación ha sido más flexible con    la procedencia de la acción de tutela para estos grupos y le ha otorgado un   carácter prevalente para garantizar sus derechos constitucionales. Sobre el   particular ha manifestado lo siguiente:    

“Ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta   previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros   mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional debe considerar las   condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades   indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo   para evitar la lesión de sus derechos[48]”.    

Por lo general, la ejecución de proyectos de infraestructura o de   explotación de recursos naturales en su territorio, vulnera los derechos de   dichas comunidades étnicas, toda vez que son directamente afectadas por los   mismos y carecen de escenarios de participación efectiva. Debido a la situación   de indefensión de este colectivo, además de la discriminación histórica contra   los pueblos indígenas y tribales, la jurisprudencia constitucional los ha   calificado con la condición de sujetos de especial protección. [49]     

Asimismo esta Corporación ha reconocido que las personas afrocolombianas   y las comunidades a las que pertenecen son titulares de derechos fundamentales y   gozan de una especial protección constitucional, “[t]anto a compensarlas por   las difíciles circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado   tras décadas de abandono institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica   y cultural, en armonía con el marco constitucional y los compromisos   internacionales que el Estado colombiano ha adquirido en esa materia”[50].    

5. Así las cosas, los procesos de consulta son un escenario esencial   para asegurar la protección de las costumbres y tradiciones de los pueblos   indígenas y tribales, por lo cual la Corte desde sus primeras sentencias, ha   reconocido la competencia del juez de tutela para proteger sus derechos   fundamentales e impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas   oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus   formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar y de incidir en   la reformulación de la decisión de que se trate.[51]    

6. Finalmente, vale la pena traer a colación la sentencia T-800 de 2014,   mediante la cual este Tribunal estudió el caso particular del pueblo raizal del   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y sostuvo que (i) en   el ordenamiento constitucional no existe mecanismo diferente a la acción de   tutela encaminado a que las minorías soliciten el amparo de su derecho a ser   consultados y (ii) que a pesar de la procedencia de acciones judiciales ante las   jurisdicciones ordinaria o administrativa, la procedibilidad de la acción de   tutela se constituye como la vía idónea para proteger la integridad cultural de   los grupos étnicos.    

7. El Convenio 169 de la Organización Internacional   del Trabajo de 1989 (en adelante OIT), fue el primer instrumento internacional   en determinar que se deben consultar con los pueblos indígenas y tribales las   medidas de carácter legislativo o administrativo[52] susceptibles de afectarles   directamente; y que el objetivo de realizar dicha consulta, es llegar a un   acuerdo o lograr el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos   interesados.    

8. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los   pueblos indígenas de 2007, estableció en sus artículos 19 y 38[53] que se deberá consultar con los   pueblos interesados previa adopción y aplicación de medidas administrativas o   legislativas que puedan afectarlos.    

9. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha sostenido la   necesidad de consultar a las comunidades sobre las medidas legislativas que los   afectan. En el caso de Saramaka vs Surinam[54],   la Corte ordenó que se le debían consultar a dicho pueblo las medidas   legislativas, administrativas y de otra índole que fueran implementadas para   proteger el territorio del pueblo, entre otras cosas.    

10. La Corte Constitucional desde la SU-039 de 1997, precisó que la   consulta previa tiene el carácter de derecho fundamental toda vez que concreta   mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos   vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado   en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, étnica o   culturalmente diversos:    

“Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y   las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de   la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo   de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones   de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe   entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la   participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden   afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como   particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la   referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la   connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es   básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las   comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo   social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención   en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de   quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental   (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene   una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son   los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de   las referidas comunidades”.    

En ese sentido, el artículo 40 superior[55],   estableció, entre otros, el derecho a la participación de todos los ciudadanos   en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los   pueblos indígenas y tribales, por su relación con otros mandatos   constitucionales.    

11. En la sentencia C-169 de 2001, este Tribunal se pronunció respecto   de la obligatoriedad de la consulta previa a los grupos étnicos afectados y   dispuso que de  conformidad con el artículo 6, numeral 1, literal a) del   Convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de   1991, los Estados Partes tienen la obligación de consultar a las comunidades   étnicas que habiten en sus territorios, “mediante procedimientos apropiados y   en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se   prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles   directamente”. Asimismo, el artículo 7 del Convenio reconoce a tales   colectividades “el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al   proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias,   instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de   alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo   económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la   formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo   nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.    

De ahí la existencia de un compromiso internacional que obliga al Estado   colombiano a efectuar el proceso de consulta previa cada vez que se prevea una   medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma   directa a los grupos étnicos que habitan en su territorio nacional.    

El artículo 6, inciso 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 hace   referencia a la consulta previa en los siguientes términos: “Al aplicar las   disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:  a)   consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en   particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se   prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles   directamente;|| b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos   interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que   otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de   decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra   índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] ||   c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e   iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos   necesarios para este fin”. Además, el literal 2º del mismo artículo 6º,   plantea elementos centrales de la consulta, como la aplicación del principio de   buena fe, la flexibilidad de la consulta, entendida como adaptabilidad al pueblo   concernido y la finalidad de obtención del consentimiento de los pueblos   interesados[56].    

12. En la sentencia   T-376 de 2012, la Corte expuso que el artículo 6º del Convenio 169 debía leerse   en armonía con el conjunto de disposiciones del mismo instrumento que se dirigen   a asegurar la participación de las comunidades indígenas en toda decisión   relacionada con sus derechos y modo de vida y a fomentar relaciones de diálogo y   cooperación entre los pueblos interesados y los Estados parte del Convenio.    

Así por ejemplo el   artículo 5º ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y   religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus problemas   colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus   dificultades al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su  “participación y cooperación”[57] y el 7º plantea   la obligación de garantizar su participación en los planes de desarrollo   nacionales y regionales, propendiendo al mejoramiento de sus condiciones de   salud, trabajo y educación y la de realizar estudios sobre el impacto de las   medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus territorios, con la   participación y cooperación directa de los pueblos interesados[58].    

13. Este Tribunal ha desarrollado una serie de criterios aplicables a   casos concretos, en lo relativo al deber de consultar previamente a las   comunidades. En la sentencia SU-097 de 2017 se recogieron los siguientes   criterios, al tiempo que se fijaron reglas específicas para su aplicación:    

“Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo,   libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre   medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.);   (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición   imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la   eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una   participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación   sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos   interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva,   indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten   las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo   entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las   comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la   consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada   asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro   descendientes.    

Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii)   la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no   tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es   obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de   realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con   los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso   de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales   deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz   de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte   pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar   estudios sobre su impacto ambiental y social”[59].    

Asimismo, la Corte   estableció que si bien el deber general del Estado, en materia de consulta   previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de las   comunidades con el fin de obtener su consentimiento; cuando la medida represente   una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es obligatoria la   obtención del consentimiento de la comunidad, previa la implantación de la   medida, política, plan o proyecto[60].    

En suma, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado unos criterios   generales para la aplicación de la consulta, los cuales orientan a las   autoridades y particulares en esta clase de procesos. Igualmente, ha establecido   unas reglas específicas que deben ser atendidas al momento de concertar aquellas   medidas que afecten directamente a los pueblos indígenas y tribales.    

El concepto de afectación directa    

14. El concepto clave para   analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa.  Sin embargo este no ha sido definido ni por el Convenio 169 de la OIT ni por la   legislación interna. Ha sido un concepto desarrollado en sede judicial tanto por   la Corte Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.    

15. Este Tribunal ha señalado que para saber qué debe consultarse con   los pueblos tribales se deben tener en cuenta dos niveles de afectación: (i) uno   general que deriva por ejemplo de las políticas y programas que de alguna manera   conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas y (ii) uno directo que   se desprende de las medidas que pueden afectarlos específicamente[61]. Ha dicho también que debe consultarse   siempre que exista una afectación directa sobre los intereses del pueblo   indígena involucrado, es decir cuando la comunidad vaya a ser objeto de una   intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales.[62]     

16. Para especificar aún más los supuestos en los que se produce tal   afectación, esta Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida   administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone   restricciones o concede beneficios[63]; (ii) cuando las medidas son   susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y   no aquellas decisiones que son generales y abstractas[64];   (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169,   por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados   dentro de los pueblos indígenas[65] y (iv) cuando las medidas a   implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales   en territorios indígenas[66].    

17. Concretamente esta Corporación ha identificado la presencia de una   afectación directa en los casos de medidas legislativas[67],   presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto   general de la Nación[68], decisiones sobre prestación   del servicio de educación que afecten directamente a las comunidades[69], decisiones administrativas relacionadas   con proyectos de desarrollo, como licencias ambientales, contratos de concesión   y concesiones mineras entre otros[70].    

18. En este orden de ideas, la lectura del desarrollo jurisprudencial   del derecho fundamental a la consulta previa se debe hacer desde tres puntos de   vista: (i) la verificación de la afectación directa como presupuesto para   conceder el derecho a la consulta previa, (ii) la consulta previa como requisito   indispensable en el marco de procesos de licenciamiento ambiental y (iii) la   aplicación de un juicio de ponderación para el amparo del derecho a la consulta   previa.    

19. En la sentencia T-376 de 2012[71], la Corte estudió el caso de uso del   espacio público en el que la administración de Cartagena entregó en concesión un   sector de la playa sin tener en cuenta el derecho a la consulta previa de la   comunidad negra de La Boquilla, que alegaba que el turismo y la pesca hacían   parte de su modo de vida y su identidad étnica. Para esta Corporación la   concesión se entendía como un proyecto o medida que hacía parte de una política   pública adelantada en Cartagena, que debería asegurar la participación de todos   los interesados, pero muy especialmente de las comunidades étnicas que mantienen   un contacto culturalmente significativo con el sector de la playa dado en   concesión y por lo tanto la obligación de preservar todo uso tradicional que la   comunidad de La Boquilla efectuara sobre dicho territorio.    

20. En   síntesis, la Corte ha determinado la existencia de afectación directa,   especialmente en aquellos casos en los que se encuentra un impacto a tradiciones   culturales significativas que implican afectaciones a sus identidades como grupo   étnico.    

El pueblo raizal en la jurisprudencia constitucional[72]     

21. En la   jurisprudencia constitucional se advierte la existencia de cuatros pueblos con   identidad étnica diferenciada: indígenas, comunidades negras y palenqueras,   pueblo raizal y pueblo ROM o gitano. A su vez, la doctrina, ha resaltado el   carácter diverso de cada uno de ellos: “Si se observa con atención, las   características de estos cuatro grupos, comunidades o pueblos es bien diferente.   Mientras los indígenas estaban en el continente americano desde mucho antes de   la traumática conquista española, la presencia de una nutrida población   afrodescendiente es producto de esa misma colonización, al ser traída a la   fuerza en condición de esclavitud a lo que hoy es Colombia. Y si bien el   archipiélago de San Andrés no registraba población originaria al momento de   generarse la disputa europea por los bienes y territorios americanos, los grupos   que posteriormente se asentaron en él se corresponden más con la matriz de   poblamiento de las colonias inglesas y holandesas. En el caso del pueblo ROM,   finalmente, existe una particularidad importante en la conformación de derechos:   es el único caso en que éstos se otorgan a una población cuyos miembros han   migrado voluntariamente hacia Colombia”.[73]    

22. Por su parte,   los artículos 1º, 7º y 70 de la Constitución, reconocen la existencia de   distintas etnias y culturas dentro del territorio, ordenan proteger esa   diversidad y declaran la igualdad, el artículo 310 Superior estableció un   régimen especial destinado a la protección del pueblo raizal del Departamento de   San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Según esta disposición, la entidad   territorial se regiría, además, de la Constitución y las leyes, por normas   especiales, que incluyen temas de administración, fiscales, financieros,   restricción del derecho de circulación y residencia para controlar la densidad   poblacional de las islas, regulación del suelo para proteger la identidad   cultural de las comunidades nativas, preservar el ambiente y los recursos   naturales.    

23. Si bien existe   un número amplio de pronunciamientos constitucionales relacionados con el pueblo   raizal, esta Corte observa que estos pueden agruparse en tres grupos. De una   parte, (i) la primera sentencia que destacó la diversidad cultural del pueblo   raizal; (ii) los casos asociados a las tensiones que han suscitado las normas   especiales de control poblacional sobre las islas, con diversos derechos   fundamentales y, especialmente, con el debido proceso y (iii) la participación y   el territorio raizal.    

24. En la sentencia   C-530 de 1993, la Corte se refirió por primera vez a la especificidad de la   cultura isleña, en un caso que cuestionaba la constitucionalidad del Decreto   2762 de 1991, por el cual “se adoptan medidas para controlar la densidad   poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina”. Además de declarar la exequibilidad del Decreto, expresó:    

“[L]a   cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del   resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión y   costumbres, que le confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es   reconocida y protegida por el Estado (artículo 7º)  y tiene la calidad de   riqueza de la Nación (artículo 8º). Ahora bien, el incremento de la emigración   hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no residentes como de   extranjeros, ha venido atentando contra la identidad cultural de los raizales,   en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos no son ya la población   mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación del patrimonio cultural   nativo que es también patrimonio de toda la Nación”.    

25. En la sentencia   C-086 de 1994, la Corte analizó normas que establecían como requisito para ser   Gobernador del Departamento Archipiélago y exigían el inglés para el ejercicio   de cargos públicos en la isla, si estos suponían atención al público, entre   otras. Este Tribunal recordó la cultura especial de los isleños y defendió las   restricciones como razonables y proporcionadas, en el marco de las políticas de   control demográfico, indispensables para la preservación de la calidad de vida   de la población isleña y en la  importancia del inglés y el creole   para los raizales.    

26. En la sentencia   C-053 de 1999 se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra diversos   artículos de la Ley 47 de 1993 y en la cual la Corte reconoció como territorio   del pueblo raizal al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina: “El territorio propio de la comunidad nativa del archipiélago   lo constituyen las islas, cayos e islotes comprendidos dentro de dicha entidad   territorial. El eventual repliegue de la población raizal en ciertas zonas de   las islas no es más que el síntoma de la necesidad de brindar una real   protección a los derechos culturales de los raizales”.    

27. La   expresión raizal con la que se identifica parte de la población de las   islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina hace referencia al conjunto de  raíces sobre las que se edifica su cultura, entre las cuales se   encuentran, entre otras, las siguientes: los primeros pobladores de las islas,   por lo general puritanos y bucaneros, migrantes desde Inglaterra; la familia   extensa de las Antillas; el pueblo indígena miskito de la costa caribe de   Nicaragua[74]; los descendientes de esclavos   y sucesivas migraciones desde la Colombia continental[75].    

28. En la reciente   sentencia T-599 de 2016[76],   esta Corporación señaló que:    

“El pueblo   raizal de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina comparte una   historia social y cultural común con el complejo de sociedades afrodescendientes   que habitan el caribe anglófono occidental. Su lenguaje creole, esencialmente   oral y de base inglesa y Akán, es similar a la de otros pueblos asentados en   islas vecinas como Jamaica y Corn Islands, y a lo largo de la costa caribe de   Centroamérica en Panamá, Costa Rica, Nicaragua y Belice. De igual forma, estos   pueblos comparten su afiliación al cuerpo de creencias y prácticas religiosas de   origen Akán denominado obeah. En San Andrés y Providencia esta herencia cultural   africana se complementa con la herencia anglosajona de la religión protestante   (principalmente bautista) y el inglés como la lengua de la iglesia y la   escuela”.    

“En 1786   España e Inglaterra suscribieron el tratado de Versalles mediante el cual las   islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (junto con la costa Mosquitia)   pasaron de manera definitiva a manos españolas. Este tratado puso fin a una   larga disputa entre los dos imperios, la cual comenzó en 1641 cuando los   españoles invadieron las plantaciones esclavistas de Providencia que habían sido   levantadas por puritanos ingleses y cautivos africanos una década atrás. A   partir de ese año el archipiélago fue objeto de forcejeo entre los dos imperios,   que se expresó en tomas, reconquistas, abandonos y apropiación por parte de   bucaneros. Estos hechos aplazaron el poblamiento del territorio insular hasta   1730, cuando una nueva oleada de colonización llegó a las islas provenientes del   Caribe Angloparlante, Escocia, Irlanda y la Costa de Oro en África Occidental.   Cuando en 1786 España e Inglaterra suscribieron el tratado, esta comunidad ya   había constituido un asentamiento permanente y duradero en el archipiélago, del   cual desciende la actual comunidad raizal”.    

“Si bien en   1822 los isleños, junto a los habitantes de la Mosquitia, adhirieron a la Gran   Colombia y a la Constitución de la República de Cúcuta, las instituciones del   Estado no hicieron presencia permanente en el territorio insular. Gracias a   esto, los isleños pudieron seguir desarrollando de manera autónoma sus formas   particulares de vida durante el Siglo XIX y, en parte, durante la primera mitad   del Siglo XX”.    

29. La población   reducida de las islas durante los siglos XVII a XIX se percibe también en la   permanencia de un conjunto reducido de apellidos en su base poblacional, así   como la posibilidad de rastrear sus orígenes y hallar por esas vías los lazos   que unen al pueblo raizal de San Andrés y Providencia con otros pobladores de   las Antillas. (Archbold, O’Neill, Mitchell o Pomare)[77].    

30. En el siglo XX   el archipiélago sufrió el llamado proceso de colombianización. Este   intento de civilización dirigida se llevó a cabo mediante la educación   impartida por órdenes religiosas encomendadas por el gobierno central para   “civilizar”, catolizar e hispanizar las islas, pasando por encima de la   religión bautista y de la lengua creole. La violencia se intensificó a   partir de la década de 1950 con la declaratoria de puerto libre en San Andrés y   la puesta en marcha de proyectos de desarrollo turístico dirigidos a   continentales y extranjeros. El turismo dio paso a un desalojo progresivo de los   raizales y al deterioro ambiental de la isla, lo cual hace hoy más precaria y   difícil la vida de los raizales. El último evento que amenazó con exterminar la   cultura del archipiélago tiene que ver con el fallo de la Corte Internacional de   Justicia de la Haya en 2012 sobre el litigio entre Colombia y Nicaragua, que se   tradujo en una pérdida de soberanía marítima y alimenticia para el pueblo raizal[78].    

31. La Corte se   pronunció respecto de la consulta previa al pueblo raizal en la sentencia T-800   de 2014, en donde analizó la acción de tutela presentada por el pueblo raizal de   la ciudad de Old Providence, por la decisión de iniciar la construcción de un   Spa (complejo turístico) en un lote de la Isla denominado South West, sin   haber agotado el procedimiento de consulta previa con la comunidad afectada.   Después de reiterar la regla de procedencia de la acción de tutela para la   protección del derecho fundamental a la consulta previa y la jurisprudencia que   define los contornos constitucionales del mismo, la Sala recordó que el pueblo   raizal es sujeto de especial protección constitucional.    

Este Tribunal señaló que resulta clara la presencia del   pueblo raizal en la Isla de Providencia, donde constituye el 96% de la población   total, y específicamente en el sector donde se planteaba la construcción del   Spa. En ese orden de ideas, resultaba evidente que este proyecto afectaba   directamente al pueblo raizal, en el uso de su territorio, en su concepción   cultural del turismo, en materia ambiental y en el plano económico. A pesar de   ello, indicó la Corte que no se consultaron las medidas administrativas   destinadas a su construcción, entre las que se contaban decretos, convenios   inter administrativos y licencias ambientales. Las actuaciones estatales, sin   embargo, se limitaron a reuniones de carácter informativo, ajenas a los   estándares definidos por esta Corporación para el derecho fundamental a la   consulta previa.    

En esta ocasión, la Corte concedió el amparo y ordenó la iniciación   y realización del proceso de consulta previa para llevar a cabo la construcción   del “Spa”, debido, principalmente, a la presencia   fácilmente verificable de comunidades raizales en la Isla de Providencia y   específicamente en la zona en la que se pretendía desarrollar el proyecto. El   Ministerio de Industria Comercio y Turismo no realizó la consulta previa   necesaria para el desarrollo del proyecto, pues está probado que se dio inicio a   la intervención del  territorio habitado por la comunidad raizal.    

Caso concreto    

 Procedibilidad de la acción de tutela    

32. Tal y como se mencionó en un acápite anterior, el artículo 86 de la   Constitución, establece que la acción de tutela tiene un carácter residual y   subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como mecanismo de   protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio   de defensa judicial; (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o   eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos   fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; así mismo, procederá   como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un   perjuicio irremediable a un derecho fundamental.    

Alegación de afectación de un derecho fundamental    

33. El señor Remigio Barker alega la vulneración del   derecho a la consulta previa (Convenio 169 de la OIT), al   territorio ancestral (artículos 286, 329 y 357 C.P.) y a la autodeterminación de   los pueblos de la comunidad raizal (artículo 1º C.P.).    

Legitimación por activa    

34. El accionante es el titular de los derechos presuntamente vulnerados   por ser parte de la comunidad raizal.    

Legitimación por pasiva    

35. La accionada Gobernación del Departamento de San Andrés, Providencia   y Santa Catalina dada su naturaleza pública es susceptible de la acción de    amparo.    

Inmediatez    

36. La tutela debe ser interpuesta en forma oportuna, dentro de un plazo razonable, puesto que busca la   protección inmediata de los derechos fundamentales frente a su vulneración o   amenaza. Para la Sala, este requisito se encuentra satisfecho toda vez que entre   la conducta que causó la presunta vulneración y la fecha de interposición de las   acciones de tutela transcurrió un término prudente y razonable para solicitar la   protección de los derechos fundamentales. La presunta   vulneración se causó con el inicio de la obra de peatonalización que fue el 7 de   febrero de 2017 y con el acta de protocolización de acuerdos con el pueblo   raizal y el gobierno departamental del archipiélago de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina el 19 y 20 de mayo de 2017, mediante la cual se acordó la   implementación del Museo Histórico de la cultura propia del pueblo Raizal.    

37. El   amparo constitucional, en principio es improcedente para aquellos casos en que   existen mecanismos ordinarios de protección. En el caso   concreto, el accionante podía atacar el acto administrativo por medio del cual   se adjudicó el contrato correspondiente al proceso de licitación pública No. 009   de 2016, esto debía dilucidarse ante la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho, inciso 3 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, e incluso solicitar   medidas cautelares conforme a lo regulado por el artículo 229 del mismo Código.    

38. Este requisito de procedencia demanda que el medio a disposición del accionante no   sea eficaz e idóneo para lograr la protección inmediata de los derechos   fundamentales amenazados o para garantizar los derechos fundamentales de sujetos   de especial protección constitucional, como por ejemplo, la   comunidad raizal.    

39. No   obstante lo anterior, considera la Sala que en el presente caso la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho no es la adecuada para lograr los cometidos ventilados por el actor, como lo es que se   lleve a cabo el procedimiento de la consulta previa, para   los cuales la mencionada acción judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo no sería idónea ni eficaz.    

40. En   otros términos, la cuestión debatida no es la legalidad del   contrato correspondiente al proceso de licitación pública,   sino la ausencia de consulta previa y en ese sentido el   amparo es procedente de conformidad con el artículo 86 de   la Constitución y el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.    

41. En síntesis, el señor Remigio Barker interpuso acción de tutela   contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina   al considerar vulnerados sus derechos fundamentales y los de su comunidad raizal   a la consulta previa, al territorio y a la autodeterminación de los pueblos,   toda vez que se realizó la peatonalización de las Avenidas Providencia y las   Américas sin adelantar el proceso consultivo con el pueblo raizal, asimismo se   removió el monumento “cañón de Morgan” de la vía vehicular mientras construían   la peatonal, no consultaron a la ciudadanía qué pasaría con el símbolo isleño ni   en donde lo ubicarían mientras concluía la obra y finalmente se aprobó la   construcción de un Museo Histórico de la Cultura Raizal sin que la comunidad   hubiera participado en su implementación.    

42. El Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina negó el amparo del derecho   fundamental a la consulta previa respecto de la obra de peatonalización de las   Avenidas Providencia y las Américas toda vez que la vía no es de tránsito   exclusivo de la comunidad raizal y no genera una afectación a la misma. En   relación con  el cañón de Morgan y sobre la implementación del Museo   Histórico de la Cultura Raizal, amparó el derecho a la consulta previa de la   comunidad raizal en relación con las medidas administrativas que se adopten   sobre estos. En consecuencia, ordenó al Departamento realizar los ajustes y   terminar la elaboración del proyecto del Museo y, junto con el Ministerio del   Interior, iniciar el proceso de consulta previa con la comunidad raizal para   concertar lo relacionado con el monumento y la implementación del Museo.    

43. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado confirmó el   fallo de primera instancia porque encontró que la intervención de un tramo de   una avenida de la isla para tránsito peatonal no afecta directamente a la   comunidad raizal y resulta desproporcionado considerar que dicha vía es   territorio exclusivo de los raizales, más aun cuando no obra prueba de la   importancia, necesidad o relación cultural o económica de este sector de la isla   con el pueblo raizal. Respecto del cañón de Morgan, estimó que se debe iniciar   el proceso consultivo en relación con  cualquier medida que afecte,   positiva o negativamente a dicho monumento histórico. Finalmente, en lo   que respecta al Museo Histórico de la Cultura Raizal agregó que se debe   consultar con la comunidad porque la finalidad de aquel es exponer la cultura de   esta población.    

44. Respecto de la procedencia de la acción de tutela, la Corte   encuentra que se acredita, toda vez que la acción de tutela fue interpuesta por   el ciudadano Remigio Barker miembro del pueblo raizal del Departamento   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, contra la Gobernación del mismo Departamento. Como se dijo en la parte   dogmática de esta providencia, los raizales son considerados sujetos de especial   protección constitucional por las difíciles situaciones sociales, económicas,   políticas y culturales a las que se han enfrentado a través del tiempo y la   única herramienta que tienen a su alcance para la protección de sus derechos al   territorio y a la autodeterminación de los pueblos es la consulta previa.    

45. Ahora es importante establecer el grado de afectación de los   distintos proyectos llevados a cabo en San Andrés y mencionados por el actor.    

46. Para eso basta recordar que la Corte ha desarrollado un   conjunto de estándares que permiten al operador jurídico evaluar, si una medida,   norma o proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la   afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política,   plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los   pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a   desarrollar el Convenio 169 de la OIT, (iii) la imposición de cargas o   atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su   situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios   de la identidad o cultura del pueblo involucrado; y (v) si se trata de una   medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera   diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados[79].    

47. Así las cosas, es necesario consultar a los   pueblos indígenas y garantizar su participación efectiva, libre e informada,   cuando se establece que la medida legislativa o administrativa genera un impacto   sobre su “autonomía, diversidad e idiosincrasia”[80],  en los siguientes casos:    

(i) En los eventos señalados expresamente en la   Constitución en los artículos 329 y 330, es decir, cuando se van a crear   entidades territoriales indígenas y, la adopción de decisiones relacionadas con   la explotación de recursos naturales que se encuentren en los territorios   indígenas[81].    

(ii) A partir de la SU-383 de 2003 esta Corte ha sostenido  que debe agotarse el procedimiento de consulta previa cuando existe una  afectación directa de otros aspectos inherentes a la subsistencia de la   comunidad indígena como grupo reconocible.    

48. En relación con el proyecto de peatonalización de las avenidas Providencia y las Américas   que se tituló “Rehabilitación, Construcción y Embellecimiento del Espacio   Público de un tramo de la avenida Providencia para uso y tránsito peatonal en   San Andrés”, para la Sala esta fue una obra destinada a mejorar una vía del   territorio de la isla, a darle un nuevo uso y a embellecerla para beneficio de   los peatones, ya fueran turistas o raizales, para que pudieran movilizarse con   facilidad y aprovechar el sendero amplio que pasa por locales comerciales y en   el que además se pueden ver los monumentos emblemáticos de la cultura raizal,   tal como lo es el cañón de Morgan y las estatuas propias de la isla.    

49. Por otro lado, el accionante no demostró que la obra de   peatonalización fuera a afectar directamente y exclusivamente a la comunidad   raizal, pues del escrito de tutela lo único que se puede rescatar es que “la   comunidad no tiene la menor idea hasta donde llegará dicha peatonal, tampoco   sabemos cuál será el impacto sobre la comunidad con relación a la movilidad,   tanto vehicular como peatonal, como tampoco qué se hará en el Round Point en   donde estuvo por más de 40 años un cañón, como símbolo de nuestra historia. Es   decir no se ha hecho un estudio de impacto social y cultural de este proyecto”[82]. Sin embargo, no se   hace alusión a los daños directos que recaen en la comunidad ni como su cultura   o economía raizal se van a ver afectadas por el embellecimiento de dicho tramo   peatonal.    

50. De esta manera, para la Corte, la construcción de la vía peatonal no   afecta de manera directa al pueblo raizal pues este hecho no modifica la   situación jurídica de la comunidad, así como tampoco interfiere con su identidad   o cultura y finalmente es una medida general que se tomó y ejecutó para volver   más moderna y bella a la isla raizal, donde antes existía una zona de parqueo de   motos y carros, lo cual no permitía transitar por dicha zona[83]. Es decir, que esta vía vehicular se   venía utilizando de manera inadecuada, pues generaba embotellamientos y caos a   los turistas y raizales que transitaban por ahí. Lo anterior llevó a las   autoridades departamentales a promover la recuperación del espacio público para   el correcto uso de las vías. Así las cosas, no es posible predicar una   afectación directa de un sitio donde la comunidad raizal no tiene un arraigo   especifico ni donde se afectan sus costumbres ancestrales. En suma, la consulta   previa no procedía para la peatonalización de este tramo.    

51. Respecto del paradero del cañón de Morgan mientras culminaban las   obras de peatonalización de las avenidas Providencia y las Américas, esta   Corporación comparte aquello dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado   relativo a que “cualquier medida administrativa, bien sea encaminada a su   reubicación, alteración o modificación, sea previamente consultada con los   raizales, quienes deberán dar su consentimiento para llevar a cabo dichas   actuaciones”[84], toda vez que remover   el monumento y no consultarlo con la comunidad supone una interferencia en la   identidad del pueblo raizal, ya que este símbolo lleva muchos años en el mismo   lugar de la isla y es un referente histórico tanto para los raizales como para   los turistas. Asimismo, con la reubicación de este cañón se modificó la   situación de la comunidad raizal pues quedaron desprovistos, por un tiempo, de   uno de los elementos que los identifica como grupo raizal.    

52. Tomando en   consideración el testimonio de Samuel Robinson del 25 de septiembre de 2017,   este Tribunal evidencia que los miembros de la comunidad raizal están de acuerdo   con que se deje el cañón en su lugar, es decir que no se remueva de forma   permanente del sitio donde se encontraba por años y que por la historia que   tiene este monumento y lo importante que es para los isleños, se considera   necesario que se implemente el trámite de la consulta por parte de la   Gobernación con el pueblo raizal. Lo anterior, con el fin de que la comunidad   sepa qué pasó con dicho símbolo previa culminación del tramo peatonal.    

53. Además de las fotografías[85] aportadas   por el accionante en sede de revisión se evidencia que la obra de   peatonalización se encuentra totalmente terminada, en buen estado y que el cañón   de Morgan, como la estatua de Henry Morgan y los demás representantes de la   cultura raizal se encuentran ubicados en frente del edificio “Leda”, también en   buen estado.    

54. En consecuencia, le corresponde a la Gobernación Departamental realizar el trámite de consulta previa.    

55. Finalmente, en lo que respecta al   Museo Histórico de la Cultura Raizal, se entiende del   material probatorio que se llevaron a cabo reuniones (19 y 20 de mayo de 2016)   entre la administración departamental y la comunidad raizal respecto de la   consulta previa concertada para el Plan de Desarrollo Departamental 2016-2019[86], mediante la cual se acordó la   implementación de dicho museo, sin embargo, a pesar de que el proyecto fue   socializado con la población, aun no se adelantan las etapas de diseño por la   falta de recursos económicos. Así las cosas, se comprueba que en este momento el   proyecto del museo está en pausa debido a que el Departamento no tiene los   fondos para seguir con la construcción del mismo.    

56. Sin embargo, es importante hacer énfasis en que este proyecto   cultural tendrá un impacto directo en la comunidad, pues de lo que se trata es   de contar la historia del pueblo raizal desde sus orígenes hasta el día de hoy,   por lo que los más interesados en que el museo esté en consonancia con la   experiencia vivida es esta población en esta isla en particular. Es así como   deberá llevarse a cabo el proceso de consulta con el grupo raizal y entre todos   llegar a acuerdos para implementar dicho museo.    

57. A continuación se enunciaran las etapas o fases del proceso de consulta   previa sin perjuicio de lo que se establezca con posterioridad en la ley y la   jurisprudencia constitucional[87]:    

–          “Certificación sobre la presencia de las   comunidades étnicas[88]: Las entidades públicas y los   ejecutores de los proyectos, obras o actividades deben verificar si en los   lugares donde pretenden ejercer sus labores hay presencia o no de grupos étnicos   minoritarios que puedan ser titulares del derecho a la consulta previa.    

La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior[89] es el   ente encargado de certificar si en el área de influencia de los proyectos, obras   y/o actividades hay o no presencia de grupos étnicos minoritarios. Dicha   dependencia, con base en un registro, determina si alguna comunidad étnica se   halla en el lugar del proyecto, obra o actividad. Si no hay presencia, la   ejecución y trámite continúa su curso, mientras si son detectadas debe surtirse   el proceso de consulta previa.    

Adicionalmente, es necesario e indispensable, que se establezca un Registro   Único de Comunidades Étnicas Minoritarias, en el cual conste toda la información   actualizada sobre las comunidades étnicas, en aras de identificar y garantizar   de forma transparente y expedita el derecho fundamental a la consulta previa.    

–          Apertura del proceso y convocatoria[90]: Una vez se tenga la constancia que   efectivamente hay comunidades asentadas territorialmente en el lugar de   localización geográfica del proyecto, obra o actividad, o pueblos aledaños   perjudicados directamente, se deberá dar inicio formal al proceso de consulta   previa.    

En tal supuesto, el ejecutor del proyecto, obra o actividad y la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior deberán convocar a las   partes y terceros interesados para formar parte del proceso de consulta previa   mediante una convocatoria pública que deberá incluir a las comunidades   potencialmente afectadas o interesadas, a las autoridades ambientales[91] y territoriales, a los órganos de   control como lo son la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General   de la Nación o la Defensoría del Pueblo y a los demás terceros interesados.    

Dicha convocatoria deberá contener una breve síntesis del proyecto o   actividad a ejecutar con el fin de que los participantes tengan una noción   precisa de qué será objeto de debate y discusión en la consulta previa. La   convocatoria deberá también tener un cronograma en el cual se indicará, de   manera general, cuáles serán los tiempos, espacios y plazos de los que   dispondrán los participantes para inscribirse y participar en el proceso.    

Para lo anterior, previo a iniciar el contacto con las comunidades   concernidas, la Dirección de Consulta Previa podrá realizar una reunión de   coordinación entre las distintas entidades públicas y organizaciones   involucradas con el fin de determinar el plan de trabajo y de optimizar los   recursos para la realización de la consulta. Se reitera lo dicho por la   jurisprudencia constitucional desde sus inicios: las simples notificaciones,   informaciones, reuniones o audiencias públicas, no agotan el requisito de   consulta previa.    

–          Pre-consulta:   Su finalidad es identificar las instancias de gobierno local y los   representantes de la comunidad, así como socializar el proyecto, y concertar la   metodología de la consulta[92]. Una vez se surta la apertura y la inscripción de los interesados y se   tenga plena certeza de quiénes participarán en el proceso de consulta previa,   deberán facilitarse distintos espacios de discusión y dialogo abierto, como lo   son los Talleres de Identificación y Análisis y Concertación de Medidas de   Manejo[93] de los   proyectos, obras o actividades y sus posibles impactos o repercusiones; los   participantes podrán exponer sus argumentos, presentar afectaciones directas y   esgrimir sus propuestas y contra propuestas con el fin de construir un acuerdo    viable que satisfaga en mayor medida los intereses de cada uno de los   participantes mediante un consenso fruto de un discusión democrática,   participativa y deliberativa, tal cual lo ha señalado la jurisprudencia   desarrollada por la Corte Constitucional en materia de consulta previa.    

Esta etapa deberá surtirse en el plazo establecido en la convocatoria o   en aquel que las partes consideren pertinente dependiendo de la complejidad o   magnitud del proyecto, obra o actividad en cuestión, y finalizará con la   elaboración de un preacuerdo que será fruto de la deliberación democrática   heterogénea de los distintos involucrados.     

Este preacuerdo contendrá los resultados del diálogo constructivo de buena fe,   entre iguales en el cual se definirán las medidas de manejo a partir de los   impactos identificados, se establecen las condiciones de ejecución de los   proyectos, obras o actividades que se adelantarán en el espacio o área de   influencia de los mismos y las obligaciones a cargo de cada una de las partes   involucradas en el proceso. Finalmente, se puntualizan de   manera preliminar los posibles acuerdos y compromisos.    

–          Consulta previa y protocolización: Una vez se obtenga un consenso de las   obligaciones pactadas en el proceso de consulta previa, se suscribirá un   preacuerdo. El mismo, deberá ser elaborado por escrito para que con la anuencia   de las partes sea debidamente protocolizado, bajo la supervisión de la Dirección   de Consulta Previa del Ministerio del Interior y los organismos de control. Los   contenidos de este acuerdo serán vinculantes para las partes, y sus   participantes deberán atenerse rigurosamente a lo pactado “pacta sunt servanda”[94], salvo   que de común acuerdo y con el consentimiento de los obligados, decidan   voluntariamente modificar sus términos y condiciones.    

La protocolización le imprime formalidad y oficializa ante terceros y   autoridades el acuerdo de consulta previa suscrito; en esta fase deben quedar   totalmente claras las responsabilidades, deberes y obligaciones de cada una de   las partes. Además se deberá proceder a conformar un Comité de Seguimiento.    

Los proyectos, obras o actividades con licenciamiento ambiental deberán   ser protocolizados por la autoridad ambiental (Corporaciones Autónomas   Regionales o ANLA). Los proyectos, obras o actividades que no identifiquen   deterioro grave a los recursos naturales renovables, al medio ambiente, ni   introduzcan modificaciones considerables o notorias al paisaje, deberán ser   protocolizados por la Dirección de Consulta Previa.    

Así mismo, sería aconsejable que las partes establezcan términos y garantías   ante un eventual incumplimiento de las partes.    

–          Seguimiento al cumplimiento: La ejecución de los acuerdos y de las obligaciones   contenidas en ellos se hará en los mismos términos pactados y en concordancia   con los principios de buena fe y pacta sunt servanda.    

Las partes podrán y deberán ejecutar las obligaciones que les   corresponden con celeridad y eficiencia.    

La   ejecución y verificación de lo acordado se verificará mediante las actuaciones   realizadas por el Comité de Seguimiento[95], que será liderado   por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Dicho Comité,   podrá requerir periódicamente a las entidades públicas y a los ejecutores del   proyecto, obra o actividad, el cumplimiento de lo acordado. Además, podrá acudir   a los organismos de control y promover acción de tutela en caso de presentarse   un incumplimiento objetivo y recurrente que afecte la existencia de la comunidad   étnica.    

–          Cierre del proceso de consulta previa: Una vez verificado el cumplimiento de lo pactado, se deberá realizar un   acta de cierre del proceso de consulta previa por consenso recíproco.    

En   caso de incumplimiento a lo acordado por las partes, no podrá cerrarse el   proceso de consulta previa por cuanto en esta etapa se realiza el último   seguimiento al cumplimiento del acuerdo de consulta previa. Las partes podrán   suscribir el acta una vez se verifique el cumplimiento del 100% de lo pactado”.    

59. En virtud de lo anterior, esta Corporación confirmará las decisiones   del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que   concedió el amparo del derecho fundamental a la consulta previa respecto del   monumento “cañón de Morgan” y del proyecto “Museo Histórico de la Cultura   Raizal”.     

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- CONFIRMAR las sentencias   proferidas por el Tribunal Administrativo de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina el 28 de septiembre de 2017 y por la Sección   Segunda- Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado de 22 de enero de 2018, las cuales ampararon el derecho a la consulta   previa respecto del monumento “cañón   de Morgan” y del proyecto “Museo Histórico de la Cultura Raizal”.     

Segundo.- ORDENAR a la Gobernación Departamental   que dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia inicie un   proceso de consulta e información junto con los representantes del pueblo raizal   de San Andrés, respecto de la reubicación del “cañón de Morgan”.    

Tercero.- ORDENAR a la Gobernación Departamental   que una vez se reinicie el proyecto de la implementación del Museo Histórico de   la Cultura Raizal, este deberá ser consultado con la comunidad raizal de manera   previa e inmediata.    

Cuarto.- LÍBRESE por la Secretaría General de   esta Corporación, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591   de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, cópiese, comuníquese y cúmplase.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS   BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

 A LA SENTENCIA T-308/18    

ACCION DE   TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA-Se debió declarar improcedencia   por cuanto no se evidencia una afectación directa a la comunidad raizal respecto   del monumento “cañón Morgan” y del   proyecto “Museo Histórico de la Cultura Raizal” (Salvamento de voto)    

Magistrado Ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

En atención a la   decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en el expediente mencionado en   la referencia, presento Salvamento de Voto, con fundamento en las siguientes   consideraciones:    

Comparto la conclusión sobre remodelación   urbana generada por la peatonalización, la cual no evidencia afectación directa   a los derechos de la comunidad raizal, y como lo expresa la providencia (f.j.   49), “el accionante no demostró que la obra de peatonalización fuera a   afectar directa y exclusivamente a la comunidad raizal”, y más adelante   agrega que (f.j.50) “para la Corte, la construcción de la vía peatonal no   afecta de manera directa al pueblo raizal pues este hecho no modifica la   situación jurídica de la comunidad, así como tampoco interfiere con su identidad   o cultura y finalmente es una medida general […] Así las cosas, no es posible   predicar una afectación directa de un sitio donde la comunicad no tiene un   arraigo específico ni donde se afectas sus costumbres ancestrales. En suma, la   consulta previa no procedía para la peatonalización de este tramo.”    

Estas consideraciones son claras al   concluir que la remodelación no tuvo afectación directa, y la providencia   precisa (f.j.53) que “de las fotografías aportadas por el accionante en sede   de revisión se evidencia que la obra de peatonalización se encuentra totalmente   terminada, en buen estado y que el cañón de Morgan, como la estatua de Henry   Morgan y los demás representantes de la cultura raizal se encuentran ubicados al   frente del edificio “Leda”, también en buen estado”.     

Con fundamento en esta consideraciones, no   comparto la conclusión (f.j. 54) sobre la necesidad de realizar una “consulta   e información sobre la obra realizada, aún después de la ejecución del proyecto,   por haber sido perfeccionado sin consentimiento de la comunidad raizal afectada   por haber sido perfeccionado sin consentimiento dela comunidad raizal afectada a   fin de proteger su integridad física, cultural y espiritual, toda vez que al   mover el cañón del lugar original, pudo haber afectación al pueblo raizal”   toda vez que no se evidenció una afectación o interferencia a su “identidad o   cultura y finalmente es una medida general” y el cañón permanece en el mismo   corredor vial, el cual paso de ser vial a peatonal, solamente cambió su   ubicación en algunos metros.    

Por estas consideraciones, no se requiere   de una consulta previa para la reparación o compensación de daños de una   afectación indirecta con ocasión de la remoción momentánea del cañón de Morgan.    

En cuanto al proyecto de Museo de la   Cultura Raizal no comparto la protección de la consulta previa sobre el proyecto   del Museo Histórico de la Cultura Raizal, considerando que no se ha evidenciado   una amenaza, ya que el proyecto solamente fue incluido en el plan de desarrollo   del ente territorial y el departamento de San Andrés realizó reuniones con la   comunidad raizal para la socialización y (f.j. 55) “aún no se adelantan las   etapas de diseño por falta de recursos económicos”.    

Por lo   tanto, frente a las decisiones, no comparto la orden de realizar consulta   previa, al no evidenciarse una afectación directa a la comunidad raizal, y   deberían revocarse las órdenes de instancia.    

Respetuosamente,    

CARLOS   BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1] Cuaderno de primera instancia, folio 3.    

[2] Ibídem.    

[3] Ibídem.    

[4] Ibídem.    

[5] Cuaderno de primera instancia, folio 11.    

[6] Cuaderno de primera instancia, folios 14 a 16. No se indicó la fecha en   que la se dio contestación a la acción de tutela por parte de la Oficina Asesora   Jurídica.    

[7] Cuaderno de primera instancia, folio 16.    

[8]Ibídem.    

[9]Cuaderno de primera instancia, folio 37.    

[10]Ibídem.    

[11] Cuaderno de primera instancia, folio 42.    

[12] El 30 de agosto de 2017, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de   San Andrés, Providencia y Santa Catalina admitió la acción (cuaderno de segunda instancia, folio 3).    

[13] Cuaderno de segunda instancia, folios 65 a 68.    

[14] Cuaderno de segunda instancia, folio 51.    

[15] Cuaderno de segunda instancia, folios 118 a 121.    

[16] Cuaderno de segunda instancia, folio 121.    

[18] Cuaderno de segunda instancia, folios 128 a 154.    

[19] Cuaderno de segunda instancia, folios 170 a 172.    

[20] Cuaderno de segunda instancia, folios 174 y 175.    

[21] Ibídem.    

[22] Cuaderno de segunda instancia, folio 226.    

[23] Ibídem.    

[24] Cuaderno de segunda instancia, folio 227.    

[25] El primero con un total de 44 folios y el segundo con un total de 232.    

[26] Cuaderno de primera   instancia, folio 8.    

[27] Cuaderno de primera instancia, folio 9.    

[28] Cuaderno de primera instancia, folio 21.    

[29] Cuaderno de primera instancia, folios 23 a 30.    

[30] Cuaderno de segunda instancia, folio 15.    

[31] Cuaderno de segunda instancia, folios 17 a 24.    

[32] Cuaderno de segunda instancia, folios 25 a 35.    

[33] Cuaderno de segunda instancia, folios 69 y 70.    

[34] Cuaderno de segunda instancia, folios 98 a 100.    

[35] Cuaderno de segunda instancia, folio 43.    

[36] Cuaderno de segunda instancia, folios 111 a 114.    

[37] Cuaderno de segunda instancia, folios 111 y 115 a 117.    

[38] Cuaderno de segunda instancia, folios 125 a 127.    

[39] Cuaderno de   segunda instancia, folios 105 a 110 y 111. Video de la inspección judicial   llevada a cabo el 26 de septiembre de 2017.    

[40] Ibíden.    

[41] Cuaderno de revisión, folios 29 a 32.    

[42] Ibídem.    

[43] Cuaderno de revisión, folios 33 a 38.    

[44] Cuaderno de revisión, folios 40 y 41.    

[45] Ibídem.    

[46] “La acción de tutela podrá ser ejercida, en   todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus   derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de   representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar   derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de   promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse   en la solicitud.  También podrá ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales”.    

[47] Ver sentencias   T-313 de 2005, T-774 de 2010, T- 826 de 2012, T-268 de 2013, T-179 de   2015, T-244 de 2015, T-597 de 2015, T-690 de 2015 y T-691   de 2015, entre otras.    

[48] Sentencia   T-576 de 2014.    

[49] Sentencia   T-485 de 2015.    

[50] Sentencia   T-576 de 2014.    

[51] Ibídem.    

[52] Parágrafo. A, numeral 1, artículo. 6, Convenio 169 de 1989.    

[53] “Artículo 19.   Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos   indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de   adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin   de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Artículo 38. Los   Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las   medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de   la presente Declaración.”    

[54] http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf    

[55] Artículo 40.   “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y   control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y   ser elegido. || 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas   populares y otras formas de participación democrática. || 3. Constituir   partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar   parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. || 4. Revocar el   mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la   Constitución y la ley. || 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. ||   6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. || 7.   Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por   nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará   esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. || Las   autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los   niveles decisorios de la Administración Pública”.    

[56] Convenio 169. Artículo 6º.   Numeral 2º. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio   deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,   con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las   medidas propuestas”.    

[57] Artículo 5. “Al   aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y   protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y   espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en   consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva   como individualmente; || d) deberá respetarse la integridad de los valores,   prácticos e instituciones de esos pueblos; || c) deberán adoptarse, con la   participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a   allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas   condiciones de vida y de trabajo”.    

[59] Sentencias T-693 de 2011 y T-129 de 2011.    

[60] Sentencias T-769 de 2009 y T-129 de 2011.    

[61] Sentencia C-882 de   2011 y T-800 de 2014.    

[62] Sentencia   T-745 de 2010.    

[63] Sentencia   C-030 de 2008.    

[64] Ibídem.    

[65] Sentencia   C-175 de 2009.    

[66] Sentencias   C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-366 de 2011, C-196 de 2012 y C-317 de 2012.    

[67] Sentencias   C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-702 de 2010, C-366 de 2011 y C-331 de 2012.    

[68] Sentencia C-461 de   2008.    

[69] Sentencias   C-208 de 2007, T-907 de 2011, T-801 de 2012 y T-049 de 2013.    

[70] Sentencias   SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-547 de 2010, T-745 de 2010, T-129 de 2011,   T-693 de 2011, T-993 de 2012 y T-172 de 2013.    

[71] Sentencia T-376 de 2012, se refirió a la afectación directa así: “(…)se concreta de diversas maneras: en primer término,   debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una amenaza cierta para   el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que vienen   ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad, considerada en   su conjunto, debido a la presión que ejerció sobre el ejercicio de la pesca,   como modo de vida y forma de producción esencial de los boquilleros.    

(…) la afectación directa   se concreta en la exclusión de la comunidad en la implantación de medidas   destinadas al uso del espacio público y, lo que resulta más preocupante desde el   punto de vista constitucional, la imposibilidad de defender sus prioridades en   la elección de su destino, en virtud del principio de autodeterminación y el   derecho de autonomía, con la consecuente desarticulación de la visión de las   comunidades a la política pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo   de las playas”    

[72] La Sala citará en su gran mayoría las consideraciones de la sentencia   T-599 de 2016.    

[73] Borrero García, Camilo. Derechos multiculturales (étnicos) en   Colombia. Una dogmática ambivalente. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá,   2014.    

[74] Geografía económica del   archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. María Aguilera Díaz   (citado).    

[75] Los   puritanos ingleses, quienes buscaban la pureza de su religión, una vida sencilla   y austera, fundaron en (1629 -1641) una nueva colonia en el continente   americano: San Andrés y Providencia. Luego de atravesar Bermuda, dominado por   españoles “encontraron en San Andrés, una isla entonces deshabitada y   productiva, condiciones agrarias de partida particularmente propicias (…)”.   Con la fundación de una sociedad de desarrollo (“The Company of adventurers of   the city of Westminster for the Plantation of the Islands Providencie or   Catalina, Henrietta or Andrea and the adjacent islands lying upon the coast of   America”), vinieron comerciantes interesados en el lucro y un número   significativo de puritanos quienes, en tiempos de amenaza y persecución   anglicanas en Inglaterra, querían hacerse a un refugio como pequeños   agricultores muy lejos en los mares tropicales”. (Pg. 59, RC). Hacia 1635, la   colonia se convirtió principalmente en base de piratería contra España y defensa   de una colonia inglesa en américa central (Newton 1985; Aguilera, 2010).    

[76] Reiterado en la SU-097 de 2017.    

[77] “Los apellidos más comunes y   sus orígenes en la historia de la colonización permiten ser reconstruidas hasta   la fecha. A causa de la pequeñez y el número de pobladores relativamente   limitado, uno se encuentra, como en diminutas comunas cerradas, con unos pocos   apellidos, siempre repetidos. De esta manera, Francis Archbold se mudó en 1787   con su familia y algunos esclavos de Jamaica a Providencia ‘… era también   capitán de la marina inglesa y negociaba con negros traídos de África, y de   algunas islas del Caribe. Es el tronco ancestral de más de la mitad de los   actuales habitante de Providencia y de muchos de los de San Andrés’ (Petersen,   1989, p. 22; RC 66). En 1789 llegaron los progenitores de la familia O’Neill y   pocos años después los fundadores de las familias Mitchell y Pomare. Ambos   nombres son también derivados de originales franceses: Michelle y Pomier (ibíd.,   ibíd.)”.    

[78] Sentencia T-599 de 2016.    

[79] Sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-371 de   2014, T-376/12 y T-766 de 2015.    

[80] Sentencias T-698 de   2011, T-857 de 2014, T-005 de 2016.    

[81] Según la sentencia T-857 de 2014, el concepto   de territorio de las comunidades étnicas “no solamente se refiere a   las áreas “tituladas, habitadas y explotadas por la comunidad”, sino también en   las que tradicionalmente se desarrolla la vida social de la misma. En ese   sentido, para efectos de establecer el derecho a la consulta previa, no basta   con examinar de manera exclusiva que el grupo étnico tenga un asentamiento   permanente en determinada ubicación geográfica, sino que el lugar resulte tener   una verdadera vinculación con el desarrollo de actividades propias de su   cosmovisión y de su identidad cultural.”    

[83] De acuerdo con la respuesta del Secretario de Infraestructura de la   Gobernación Departamental de San Andrés Islas. Cuaderno de revisión, folios 38 y   39.    

[84] Cuaderno de primera instancia, folio 227.    

[85] Cuaderno de revisión, folios 41 a 44.    

[86] Cuaderno de segunda instancia, folio 25.    

[87] Sentencia T-002 de 2017.    

[88] Ver precedente sobre certificación de comunidades en Sentencias T-652   de 1998, SU 383 de 2003, T-880 de 2006, T-547 de 2010, T-693 de 2011, T-698 de   2011,  T-693 de 2012, T-933 de 2012, T-172 de 2013, T-294 de 2014 y T-436   de 2016, T-704 de 2016, entre otras.    

[89] Decreto 2613 de 2013: “Artículo 4. Certificación de presencia de   comunidades étnicas. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior   ejercerá la competencia exclusiva de certificación de presencia de     

comunidades   étnicas para efectos de celebración de consultas previas. El Instituto   Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER- suministrará oportunamente a la   Dirección de Consulta Previa la información actualizada relativa a los   resguardos legalmente constituidos, y en proceso de constitución, de comunidades   indígenas y de títulos colectivos de comunidades negras. No obstante, el lNCODER   conservará la potestad de certificación en asuntos ajenos al ámbito de la   consulta previa. La Dirección de Consulta Previa podrá solicitar a cualquier   autoridad pública información necesaria para la expedición de la certificación   de presencia de comunidades étnicas. Los requerimientos deberán responderse de   manera expedita”.    

[90] Decreto 2613 de 2013: “Artículo 10. Convocatorias. La Dirección de   Consulta Previa es la autoridad encargada de realizar las convocatorias y de   dirigir las reuniones de consulta previa. La Dirección de Consulta Previa   dirigirá las reuniones del proceso de consulta, garantizará la participación de   todos los sujetos involucrados y buscará, en lo posible, la suscripción de   acuerdos entre las autoridades, los responsables del POA y las comunidades   étnicas.     

Si durante   el desarrollo de la consulta surgen temas que requieren tratamiento   especializado de una autoridad no convocada por la Dirección de Consulta Previa,   esta podrá citarla para que intervenga en las discusiones.    

No   obstante, si los temas a que se refiere el inciso anterior son ajenos al objeto   de la consulta, la Dirección podrá remitirlos a las autoridades competentes para   que estas presten el apoyo correspondiente”.    

[91] Decreto 2613 de 2013: “Artículo 11. Intervención de la autoridad   ambiental competente en la consulta previa. La autoridad ambiental competente   deberá participar en aquellas reuniones del proceso de consulta previa en que se   prevea la identificación de impactos y medidas de manejo de aquellos proyectos   para los que se deba expedir licencia ambiental”.    

[92] C-461 de 2008. “…La manera en la que se habrá de realizar cada   proceso de consulta previa,  habrá de ser definida en forma preliminar con   las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un   proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del   procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades   de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso   consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar   una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta   acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’.”    

[93] En estos talleres se deben hacer recorridos para identificar los   impactos con base en sus usos y costumbres, también se deben conformar grupos   focales para analizar e identificar los impactos de las comunidades, concertados   con la comunidad, el ejecutor del proyecto o actividad y la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior. Permanentemente debe existir   socialización respetuosa y retroalimentación interna a las comunidades de los   resultados obtenidos en las reuniones de consulta previa.    

[94] Locución   latina que traduce “Lo pactado obliga”.    

Consulta   Previa, el ejecutor del proyecto, los organismos de control, autoridades   ambientales y los representantes de las comunidades. El comité tendrá a su cargo   la verificación del cumplimiento de los compromisos adquiridos en la consulta.   Para estos efectos deberá reunirse periódicamente con la comunidad étnica   consultada. Una vez el Comité de Seguimiento verifique el cumplimiento de los   compromisos de la consulta, solicitará a la Dirección de Consulta Previa que   convoque a las partes a la Reunión de Cierre de Consulta Previa”.