T-313-15

           T-313-15             

NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 479 de fecha 13 de octubre de 2015, el cual se   anexa en la parte final de esta providencia, se corrige el numeral quinto de su   parte resolutiva, en el sentido de corregir el error mecanográfico en el que se   incurrió al digitar el nombre de la accionante    

DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al   ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público     

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela    

En sede de revisión,   esta corporación ha analizado la procedencia de la acción de tutela en casos de   acceso efectivo al servicio, frente a la existencia del recurso judicial ante la   Superintendencia Nacional de Salud. En esas disertaciones ha constatado que,   pese a erigirse como mecanismo alterno, el instrumento jurídico bajo análisis   adolece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad y eficacia en la   protección efectiva de este derecho, particularmente cuando está comprometido   gravemente el acceso a los servicios de salud en términos de continuidad,   eficiencia y oportunidad.    

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia     

La   fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del   cumplimiento de los principios de continuidad, integralidad y la garantía de   acceso a los servicios, entre otros. Ello implica que el servicio sea prestado   de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad. De otro   lado debe resaltarse que este derecho es tutelable de manera autónoma, sin   necesidad de que deba acudirse al criterio de conexidad para que pueda lograrse   su efectividad.    

SERVICIOS DE SALUD INCLUIDOS Y NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE   SALUD-Fundamentabilidad del derecho a la salud     

La   jurisprudencia ha señalado que los   conceptos incluidos en el POS deben ser suministrados de manera ineludible, en   razón a que es el médico tratante quien los ordena con base en la valoración   médica que ha hecho previamente a su paciente, es decir, que dicho estudio   permite al galeno establecer qué tecnología en salud es más eficaz e idónea para   prevenir, diagnosticar, tratar, rehabilitar o paliar su enfermedad, de tal   suerte que si la promotora de salud niega la prescripción médica realizada,    está vulnerando el derecho fundamental a la salud de los afiliados. La Corte ha   sostenido que no es constitucionalmente válido que se niegue la prestación de   cualquier tecnología en salud que se encuentre incluida en el Plan de Beneficios   y haya sido formulada por el médico tratante, ya que tal accionar pone en riesgo   la vida e integridad de la persona, máxime cuando el servicio ya se encuentra   financiado por la UPC.    

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Tratamiento integral prescrito por médico tratante     

Uno de los principios que rodean al   Sistema de Salud en Colombia, es el de integralidad entendido como la capacidad con la que   cuenta dicho esquema para garantizar las contingencias que afecten a la salud,   la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la   población. La jurisprudencia ha señalado que el principio de integralidad supone   que el servicio suministrado debe contener todos los componentes que el médico   tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud,   o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus   condiciones de vida.    

MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS Y QUE   NO TIENEN REGISTRO SANITARIO DEL INVIMA-Jurisprudencia constitucional     

La Corte ha fijado en sus pronunciamientos que cuando un   medicamento no cuenta con el registro sanitario del INVIMA, pero este es   requerido por el usuario para que su patología sea tratada, procede el amparo   constitucional con base en el principio de la evidencia científica.    

ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE   MEDICAMENTOS QUE NO TIENEN REGISTRO INVIMA-Vulneración por EPS al negar   medicamento ordenado por médico tratante, con base en la mejor evidencia   científica    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Vulneración por EPS por   negar medicamento que se encuentra dentro del POS    

MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS Y QUE   NO TIENEN REGISTRO SANITARIO DEL INVIMA-Orden a EPS autorizar y hacer entrega   del medicamento formulado por el médico tratante    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA   SALUD-Orden   a EPS suministrar medicamento ordenado por médico tratante, el cual se encuentra   cubierto por el POS    

     Referencia: expedientes T-4.716.116 y T- 4.791.141 y (acumulados).    

Acciones de tutela interpuestas por Ignacio Restrepo Baquero contra Coomeva EPS; y Flor Ángela Bejarano de Castillo contra Aliansalud EPS, Secretaría Distrital   de Salud y el Fosyga    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá D.C.,   veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015)    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de   sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

SENTENCIA:    

Dentro del proceso de revisión de los   fallos proferidos por: (i) el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de   Oralidad de Cali y Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali en el   trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Ignacio Restrepo Baquero   en contra de Coomeva EPS (Exp. 4.716.116) y (ii) el Juzgado 24 Civil Municipal   de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Ángela   Bejarano de Castillo  contra Aliansalud EPS (Exp. T- 4.791.141)    

I.                   ANTECEDENTES    

Expediente T-   4.716.116. Acción de tutela interpuesta por Ignacio Restrepo   Baquero contra Coomeva EPS y Coomeva prepagada.    

2.  Hechos   relevantes    

2.1.            El ciudadano Ignacio Restrepo Baquero ejerció la acción de tutela[1] contra la EPS   Coomeva por considerar que esta vulneró sus derechos fundamentales a la vida, la   salud, la seguridad social y la dignidad humana, al negar el suministro del   medicamento formulado por el médico tratante llamado Tocilizumab ampollas por   200 mg #12, 800 mg EV.    

2.2.            Señala que se encuentra afiliado a la mencionada EPS desde hace mas de 20 años   en calidad de cotizante.    

2.3.            Durante el mes de diciembre del año 2012 le fue diagnosticada la enfermedad   denominada Orbitopatía por enfermedad de graves ocular, la cual ha   deteriorado su salud así como ha agudizado sus padecimientos al presentar dolor   ocular, persistencia de proptosis y diplopía, además de presión ocular alta y   retracción palpebral.    

2.4.            Afirma que la gravedad de la enfermedad que padece es de tal magnitud que podría   perder la vista. Al ser constatado dicho padecimiento, su caso fue sometido de   urgencia a una junta médica conformada por siete (7) especialistas en   reumatología de la clínica Fundación Valle de Lili en la ciudad de Cali, en   donde se concluyó que el medicamento era el apropiado para atender la enfermedad   de base con la que cuenta el accionante.    

2.5.            Señala que la EPS, negó de manera verbal el medicamento aduciendo que este no se   encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, además de no contar con el   registro sanitario por parte del INVIMA.    

2.6.            Indica que no cuenta con los recursos económicos para adquirir el medicamento   prescrito por el médico tratante adscrito a Coomeva EPS.    

2.7.            Por último, advierte que los medicamentos que con anterioridad le venían siendo   recetados no han obtenido resultados positivos, lo anterior, por cuanto su   organismo ha sido refractario a los mismos.    

2.8.            Con base en lo expuesto el ciudadano pretende: (i) que se ordene a la EPS   Coomeva entregar el medicamento Tocilizumab ampollas por 200 mg # 12,800 mg EV   cada 4 semanas; (ii) que se ordene a la accionada suministrar de manera integral   todos los procedimientos, medicamentos, implementos, entre otros, que sirvan   para generar una mejor calidad de vida al petente.    

3.           Contestación de las entidades accionadas    

3.1.      Accionante, señor Ignacio Restrepo Baquero    

El accionante fue   citado a rendir interrogatorio, con el fin, a juicio del Juzgado de primera   instancia de aclarar hechos relativos a la capacidad económica del usuario, así   como la capacidad para financiar el tratamiento ordenado por su médico tratante.   La declaración ante el despacho se produjo el 20 de agosto de 2014[2],   allí indicó que sus ingresos mensuales ascienden a la suma de $ 7.000.000 m/cte,   en igual sentido informó que sus gastos están alrededor del valor antes   indicado, en relación a los bienes inmuebles de los cuales es propietario,   refirió dos apartamentos y un vehículo, así como unas acciones en una Sociedad   por Acciones Simplificadas. Por último, aseveró que tiene pasivos cercanos a los   $280.000.000 m/cte.    

3.2.    Coomeva   EPS    

El 22 de agosto de   2014 la mencionada promotora de salud[3]  en lo que atañe al medicamento Tocilizumab, señaló que este no se   encuentra amparado por el POS, de ahí que la solicitud elevada se haya enviado   al Comité Técnico Científico para que este realizara el análisis respectivo. De   dicha valoración se obtuvo como resultado la negativa por parte de la EPS de   suministrar dicho medicamento, por cuanto la patología en mención no cuenta con   el registro sanitario por parte del INVIMA.  Por lo anterior solicitó su   desvinculación inmediata del proceso puesto que no ha vulnerado los derechos   fundamentales del accionante.    

En escrito que data   del 26 de agosto de 2014[4],   el representante legal de Coomeva EPS, reafirmó lo manifestado en el escrito   anterior.    

3.3.    Médico   tratante, Dr. Fabio Bonilla Abadía    

El 22 de agosto de   2014[5],   el profesional en mención señaló que el medicamento  Tocilizumab “no   puede ser reemplazado por otro que pueda mejorar el estado de salud del señor   Restrepo.” Así mismo indicó que “El no suministro de este   medicamento puede sin duda afectar la salud e integridad física del paciente”.  Anexa historia clínica.    

3.4.    Clínica   Fundación Valle de Lili    

El 27 de agosto de   2014[6],   la clínica elaboró el presupuesto aproximado del costo del medicamento   Tocilizumab ampollas por 200 mg #12, 800 mg EV, el cual arrojó un valor de   Diez Millones Ochocientos Mil Seiscientos Treinta Y Tres Pesos Moneda Corriente   ($ 10.800.633 m/cte) que comporta 12 unidades del medicamento en mención y 3   unidades de “clínica infusiones”.    

4.  Pruebas    

–         Justificación de uso de medicamentos por fuera del plan de beneficios[8], en este   documento el médico tratante argumenta la necesidad del suministro del   medicamento para el tratamiento de la enfermedad de base, pese a no encontrarse   en el plan de beneficios.    

–       Copia   de la historia clínica[9],   en la cual se sintetizan los medicamentos suministrados, los tratamientos que se   han adelantado en aras de menguar el avance de la enfermedad.    

–         Fotocopia de las tarjetas con las cuales acredita que su EPS es Coomeva y   Coomeva prepagada[10].    

–         Fotocopia de la cédula de ciudadanía[11].    

–         Estados financieros, cotización de medicamento y certificado de ingresos y   retenciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)[12].    

5.  Trámite   Procesal y síntesis de las decisiones adoptadas en primera y segunda instancia.    

5.1.      Primera instancia    

La decisión    adoptada por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Oralidad de Cali[13]  fue conceder el derecho a la vida, la salud y  la dignidad humana, teniendo   como fundamento la información consignada en la historia clínica por parte del   médico tratante y con la cual da a conocer la evidencia científica del   medicamento y la utilidad que este ha tenido en pacientes con igual   sintomatología que el accionante.    

Así mismo, el   Despacho Judicial constató que la Entidad Promotora de Salud vulneró los   derechos invocados por el actor al negar el suministro de un medicamento que se   encuentra cubierto en el POS. Conforme a lo anterior señaló:    

Principio Activo:                    

TOCILIZUMAB   

Código ATC:                    

L04AC07   

Descripción ATC:                    

TOCILIZUMAB   

Concentración:                    

Incluye todas las concentraciones   

Forma Farmacéutica:                    

Incluye todas las formas farmacéuticas   

Aclaración:                    

Cubierto para uso en artritis reumatoide refractaria           a tratamiento con fármacos anti-reumáticos modificadores de la enfermedad           (FARME) no biológicos.    

5.2.      Impugnación    

Coomeva EPS[14]  solicitó la revocación del fallo de tutela dictado en primera instancia, por   considerar que no es procedente otorgar un medicamento que no se encuentra   incluido en el plan de beneficios y que además no cuenta con el Registro   Sanitario del INVIMA.    

5.3.      Segunda instancia    

En fallo de 6 de   octubre de 2014[15],   el Juzgado Décimo Civil del Circuito de oralidad de Cali revocó la sentencia de   primera instancia señalando que no es del resorte del Juez constitucional   autorizar mediante sus providencias, medicamentos que no cuentan con el Registro   Sanitario del INVIMA, pese a ser formulado por el médico tratante. La decisión   adoptada por el juez de segunda instancia tuvo como principal fundamento la   Sentencia T-042 de 2013[16]  emitida por esta Corporación.    

6.  Hechos   relevantes.    

6.1.            Flor Ángela Bejarano de Castillo, actuando en nombre propio, interpuso acción de   tutela[17]  contra la EPS Aliansalud por considerar que esta vulneró sus derechos   fundamentales a la vida, salud y seguridad social.    

6.2.            Advierte que se encuentra afiliada a dicha EPS como independiente desde el mes   de marzo de 2006, con un ingreso base de cotización de $ 616.000.    

6.3.            Indica que en el mes de julio del año 2010 le fue diagnosticado por los   especialistas de oncología de la mencionada promotora de salud, cáncer en el   endometrio.    

6.4.            Señala que como medida para mitigar los efectos de su enfermedad, le fue   formulado por su médico tratante el medicamento “Carboplatino solución   inyectable 450 mg.” No obstante,   sostiene que Aliansalud EPS no ha suministrado el medicamento, aduciendo que   este no se encuentra cubierto por el Plan Obligatorio de Salud -POS-. Además,   el Comité Técnico Científico rechazó la solicitud por cuanto dicho medicamento   no cuenta con registro sanitario por parte del INVIMA.    

6.5.            Así mismo, indicó que: “no tiene recursos económicos para adquirirlos en el   comercio, pues el único ingreso conque cuento es con la ayuda de mi hija para mi   congrua subsistencia.”    

6.6.            Reseña que la negativa de Aliansalud para autorizar el medicamento ha   deteriorado su salud, afectando su derecho a tener una vida digna, ya que los   dolores que padece producto de la enfermedad de base la obligan a pasar en “vigilia   muy buena parte de las noches.”    

6.7.            Denota la accionante que tiene 65 años de edad, por lo que pertenece al grupo   etario de la tercera edad, como sujeto de especial protección constitucional.    

6.8.            Solicita que por vía de tutela se ordene al director de Aliansalud EPS y/o a   quien corresponda, entregue el medicamento Carboplatino Solución Inyectable 450   mg; además de garantizar un tratamiento integral a la patología que padece.    

7.       Contestación de las entidades accionadas    

7.1.          Secretaría   Distrital de Salud de Bogotá    

En escrito de 16 de septiembre de 2014[18], la Secretaría   Distrital de Salud informó que de acuerdo con la verificación efectuada en las   bases de datos correspondientes, la demandante se encuentra activa en el régimen   contributivo y afiliada a la EPS-C Aliansalud en calidad de cotizante.    

Por otra parte, señaló que carecía de legitimación en   la causa por pasiva, debido a que los recursos que maneja tienen destinación   específica para la población pobre no asegurada y beneficiaria del régimen   subsidiado. Por lo anterior, solicitó ser desvinculada del proceso.    

7.2.          Aliansalud EPS    

En respuesta de 18 de septiembre de 2014[19],   Aliansalud EPS manifestó que revisados sus archivos, constató que la accionante   se encuentra afiliada a esa promotora de salud en calidad de cotizante con fecha   de ingreso de 24 de julio de 2010.    

Así mismo, indica que en cumplimiento de sus deberes   constitucionales y legales remitió al Comité Técnico Científico la solicitud de   servicios médicos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud. En tal sentido   el CTC de la mencionada EPS negó la entrega del medicamento No Pos requerido por   la paciente aduciendo que: “el medicamento solicitado no cuenta con   indicaciones terapéuticas registradas ante el INVIMA para ser utilizado en el   manejo del Cáncer Endometrial, se requiere revisión de la prescripción realizada   y aclaración de la misma.”    

Informa la promotora de salud que no ha negado ningún   servicio médico requerido incluido en el POS. Respecto al suministro de un   tratamiento integral, advierte que no es procedente, toda vez que la Corte   Constitucional en algunos pronunciamientos[20]  ha sostenido que por vía de acción de tutela no es dable amparar derechos   inciertos y futuros.    

7.3.          Ministerio de   Salud y Protección Social    

En relación al medicamento Carboplatino solución   inyectable 450 mg, señala que este se encuentra incluido en el anexo 1 de la   Resolución 5521 de 2013 en los siguientes términos:    

        

10    

9                    

L01XA020    

1                    

CARBOPLATINO                    

450 MG, 450MG/45           ML                    

POLVO ESTERIL           PARA INYECCIÓN, SOLUCIÓN INYECTABLE, SUSPESIÓN INYECTABLE      

Así mismo, en virtud del artículo 9[21] del citado acto   administrativo, le corresponde a las EPS garantizar todos aquellos medicamentos    y tecnologías en salud que se encuentren incluidos en el Plan de beneficios. No   obstante, señala que por estar incluido dicho fármaco en el mencionado plan, la   entidad promotora de salud no le asiste derecho a recobrar suma alguna ante el   FOSYGA.    

Reitera que cuando una EPS niega un servicio que se   encuentra cubierto por el POS, esta vulnera el derecho a la salud de los   usuarios. Para resaltar su dicho recoge lo manifestado por la Corte   Constitucional en la Sentencia T-730 de 2006[22].    

En relación a los copagos y las cuotas moderadoras,   señala que estos fueron creados por la Ley 100 de 1993 con la finalidad de   ayudar a financiar el Sistema de Salud, es decir, que si se ordena un   tratamiento de alto costo, debe ser pagado en parte por los usuarios. Expone,   que las cuotas moderadoras tienen por objeto la racionalización del uso de los   servicios de salud y estimular su buen uso. En suma, manifiesta que las cuotas   moderadoras serán aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios,   en tanto que los copagos son solo aplicables a los afiliados beneficiarios.    

Finalmente, respecto de la solicitud de tratamiento   integral, considera que es muy genérica. Por tal motivo, el médico tratante es   quien deberá precisar cuáles son los medicamentos y/o procedimientos que el   paciente requiere. Para que de esta manera la promotora de salud pueda   establecer si se encuentran o no incluidos en el plan de beneficios.    

8.  Fallo   objeto de revisión constitucional.    

8.1.            Mediante Auto de 9 de septiembre de 2014[23],   el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal admitió la acción de tutela y dispuso de   oficio vincular a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, así como al   Fosyga.    

8.2.            El Juzgado[24]  negó el amparo deprecado, al considerar que: “no se puede constatar que el   medicamento prescrito, que no tiene registro sanitario del INVIMA para tratar la   enfermedad que padece la accionante, pueda ser suministrado sin que corra   riesgos en su salud al tener determinado tipo de contraindicaciones, no existen   pruebas técnico científicas que permitan al juez de tutela dilucidar si otorgar   el medicamento que solicita sea más gravoso para su estado de salud que   suministrarlo, no se tiene un conocimiento médico científico, que permitan al   juez constitucional establecer los perjuicios que pueda causarse al paciente la   entrega del medicamento ‘Carboplatino Solución inyectable 450 mg’, (v) aun   cuando fue el médico tratante quien ordenó el medicamento, el Comité Técnico   Científico, basado en razones de índole científica, fue quien decidió no   autorizar el suministro del medicamento en cuestión.”[25]    

9.           Pruebas    

9.1.            Documentales    

–         Fotocopia de la Cédula de ciudadanía[26].    

–         Justificación de medicamentos No Pos[27].   Señala de manera sucinta el tratamiento que se le ha seguido a la paciente desde   el día en que le fue diagnosticada la enfermedad de base.    

–         Resultados de Resonancia Magnética de abdomen total con medio de contraste[28].  Ellos   concluyen que hay crecimiento de algunos órganos en la zona comprometida y sobre   la cual recae la enfermedad, así mismo señala que no hay ningún otro órgano   comprometido.    

–       Correo   electrónico donde el Comité Técnico Científico Niega el medicamento[29],   ello por cuanto el medicamento formulado no cuenta con indicaciones terapéuticas   registradas ante el INVIMA.    

–       Consulta   pública hecha en la página web del INVIMA sobre el medicamento[30]. Da a conocer   las indicaciones  y los usos que se dan al medicamento Carboplatino   solución inyectable 450 mg.    

–       Formula   médica[31].   Allí se enlista el medicamento en mención, el cual fue ordenado por el médico   tratante.    

–       Historia   clínica[32].   Relata todos los tratamientos, medicamentos, exámenes que se han practicado y   suministrado a la paciente en aras de paliar el cáncer de endometrio.    

–       Solicita   que el Juzgado oficie a la Aliansalud EPS con el fin de que establezca cual es   el ingreso base de cotización de la accionada y el valor que cotiza   mensualmente.    

–       Solicita   que se practiquen algunas pruebas testimoniales[33] para   establecer que la accionante no cuenta con los recursos para realizar copagos.    

–            Señora Doris Janeth Pérez.    

–            Señora Rosa Aura Pérez.    

10.     Actuaciones en sede de revisión    

Mediante Auto de 7   de mayo de 2015, el Magistrado Sustanciador con el fin de aclarar puntos que   interesan al proceso y obtener mayores elementos de juicio para adoptar una   decisión de fondo, decretó algunas pruebas ordenando:    

“PRIMERO: Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social   que en el término de un (1) día informe si los medicamentos Carboplatino solución inyectable 450 mg y   Tocilizumab ampollas por 200 mg #12, 800 mg se encuentran incluidos en el Plan   Obligatorio de Salud (POS).    

SEGUNDO: Ordenar al Instituto Nacional de Vigilancia de   Medicamentos y Alimentos (INVIMA)[34]  que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de este   proveído, señale si los medicamentos Carboplatino solución inyectable 450 mg y Tocilizumab   ampollas por 200 mg #12, 800 mg. se encuentran incluidos o no en el registro sanitario. En igual   sentido deberá informar el uso que se da a estas medicinas y para que   enfermedades aplica    

TERCERO:   Ordenar  al Dr.  Fabio Ernesto Grosso Ospina[35],  médico tratante de la señora Ángela Bejarano de Castillo adscrito a la EPS Aliansalud, que en el término de dos (2) días   contados a partir de la notificación de este proveído, indique este despacho,   por qué formuló el medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg ya que este no cuenta con   registro sanitario por parte del INVIMA; De otro lado, informe si este   medicamento puede ser reemplazado por algún otro que cuente con el    registro sanitario y que ofrezca igual o mejor nivel en la cura de la enfermedad   de base de la paciente; por último señale su concepto respecto de la efectividad   del medicamento en lo atañe al tratamiento de cáncer de endometrio y si este   causa efectos negativos en la salud del usuario.    

CUARTO: Ordenar al Dr.   Fabio Bonilla Abadía[36]  médico tratante del señor Ignacio Restrepo Baquero y adscrito a la   EPS Coomeva, para que en el término de dos (2) días contados a partir de la   notificación de este auto, indique a este despacho por qué formuló el   medicamento Tocilizumab   ampollas por 200 mg #12, 800 mg EV. Si este no cuenta con registro INVIMA; igualmente señale si este   medicamento puede ser reemplazado por algún otro que cuente con el    registro sanitario y que ofrezca igual o mejor nivel en la cura de la enfermedad   Orbitopatia por enfermedad de graves; finalmente exponga su concepto respecto de   la efectividad del medicamento formulado en el manejo de la patología antes   mencionada y si este al ser usado causa algún efecto adverso en las salud del   paciente.”    

10.1.     El   Ministerio de Salud y Protección Social informó que los medicamentos Carboplatino   solución inyectable 450 mg y Tocilizumab ampollas por 200 mg #12, 800 mg. se encuentran   incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en el anexo 1 de la Resolución   005521 de 27 de febrero de 2013, ajustada por la Resolución 5926 de 23 de   diciembre de 2014.    

10.2.     El   INVIMA por su parte señaló que el medicamento Carboplatino solución inyectable 450   mg y Tocilizumab ampollas por 200 mg #12, 800 mg cuentan con el   registro sanitario  debidamente emitido por esa entidad. No obstante indicó que dentro de los usos   autorizados no se encuentran establecidas ninguna de las enfermedades de las que   se hablan en el caso sub examine.    

La mencionada   entidad aclaró que: “(…) será el médico tratante de la patología puntual del   paciente, quien defina sobre la conveniencia o no de un medicamento, precisamos   que corresponde a este hacer tal análisis, ya que es el, el profesional idóneo   que conoce la historia clínica del paciente, y es él quien toma las decisiones   según su criterio científico conveniente para la patología”.    

Así mismo destacó   que: “La función del Invima por ministerio de la Ley, se circunscribe a   otorgar el Registro Sanitario y ejecutar políticas públicas en materia de   vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos   biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médicos –   quirúrgicos, odontológicos, productos naturales, homeopáticos y los generados   por biotecnología, reactivos de diagnóstico y otros que pueden tener impacto en   la salud individual y colectiva.”    

Finalmente,   sostiene dicha entidad que: “de prosperar alguna petición, esta deberá ser   satisfecha por la EPS teniendo en cuenta la necesidad del paciente, previo   concepto médico de cada caso en específico si fuere el caso y en criterio de la   EPS, no en cuanto a la expedición de un registro sanitario, sino frente a la   entrega del medicamento, toda vez que como ya se mencionó el medicamento   indicado cuenta con el respectivo registro sanitario otorgado por este   instituto, en el cual insertamos, además la información técnica pertinente del   producto que deberá ser valorada por el facultativo que asiste el caso puntual   del paciente, incluyendo dentro de sus estudio y análisis, si la molécula es la   apropiada.”    

10.3.     El Dr.   Bonilla Abadía (Exp.   T- T-4.716.116)   médico tratante del señor Ignacio Restrepo Baquero, indicó los beneficios   obtenidos con la aplicación del medicamento Tocilizumab en pacientes que padecen   Orbitopatía por enfermedad de graves. En consonancia con lo anterior, indicó: “la literatura   mundial (Treadmen of active corticosteroide-resistant Grave´s orbitophaty. Jose   Vicente perez-moreiras, Alejandro Alvarez-LOPEZ, Estanislao Cardiel Gomez.   Ophthal Plast reconstr Surg 2014: 300: 162-167. Donde se demostró   estadísticamente significativo mejoría del score de actividad de enfermedad ,   disminución de inmunoglobina estimulante de tiroides, reducción de proptosis   (72%), mejoría de la movilidad ocular (83%, resolución de dipolopia (53%)), en   donde se encuentra un papel predominante de la IL-6 como citoquina   proinflamatoria con aumento de la expresión del auto antígeno (receptor TSH)   sobre tejido orbital (interleukin-6 stimulates thyrotropin receptor expression   in human orbital preadipocyte fibroblast from patients with Grave´s   ophthalmopathy. Thyroid Vol 11, number 10, 2001), dar manejo con Tocilizumab   (Acmonoclonal humanizado contra el receptor de IL-6 soluble y unido a membrana)   a dosis de 8 mg/kg cada 4 semanas como herramienta terapéutica en este caso tan   complejo y refractario a multiples intervenciones descritas”. Aunado a ello,   señaló que dicho medicamento no puede ser reemplazado por algún otro que cuente   con registro sanitario, puesto que es este el indicado para el manejo de la   patología padecida por el paciente.    

10.4.     De   otro lado, el médico tratante Dr. Fabio Grosso Ospina (Exp. T- 4.791.141) da respuesta a lo requerido   dando a conocer la evidencia científica del medicamento Carboplatino solución   inyectable 450 mg indicado: “Este es el tratamiento para el   manejo de esta enfermedad en el mundo, en una paciente con cáncer de endometrio   avanzado con rápida progresión. Las guías de tratamiento de cáncer a nivel   mundial soportan el uso de este esquema de quimioterapia. Las guías americanas   (NCCN – National Comprehensive Cancer Network y las del NCI – National Cancer   Institute), las guías Europeas (ESMO – European Society of Medical Oncology),   entre otras.”    

Referente a si el   medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg, puede ser reemplazado por   otro que cuente con registro sanitario del INVIMA y que ofrezca igual   o mejor nivel en la cura de la enfermedad de base de la paciente, el médico   tratante se limitó a decir no.    

Respecto a la   efectividad del medicamento en lo que atañe al tratamiento de cáncer de   endometrio y si este causa efectos negativos en la salud del usuario, el   profesional de la salud señaló: “Hasta hace algunos años el tratamiento del   cáncer de endometrio avanzado con enfermedad rápidamente progresiva era la   quimioterapia con doxorubicina, cisplatino y paclitaxel, este tratamiento mostró   en un estudio fase III, aumentar la supervivencia de los pacientes (Reducción en   riesgo relativo de muerte en un 25%), aumentar la supervivencia libre de   progresión (vida con enfermedad tumoral controlada – Reducción relativa en el   riesgo de progresión del 40%), reducir el tamaño del tumor más que otro esquema   de quimioterapia (G. Fleming, et al. J clin   oncol 22: 2159-2166 – Phase III Trial of Doxorubicin plus cisplatin with or   without paclitaxel plus filgrastim in advanced endometrial carcinoma: A   Gynecologic Oncology Group Study). En el 2012 se presentó en el congreso   mundial de cáncer ginecológico (Miller DS, Filiaci G, Mannel R, et al.   Randomized Phase III Noninferiority Trial of First Line Chemotherapy for   Metastatic or Recurrent Endometrial Carcinoma: A Gynecologic Oncology Group   Study. LBA2. Presented at the 2012 Society of Gynecologic Oncology Annual   Meeting, Austin, TX.) un estudio que comparò el esquema de doxorubicina, cisplatino y   paclitaxel con el esquema de paclitaxel y carboplatino, mostrando iguales   resultados pero con menos efectos tóxicos. Este tratamiento puede llevar a   efectos tóxicos principalmente hematológicos y renales que usualmente son   manejables, pero el no tratamiento de la enfermedad lleva a la muerte. Teniendo   en cuenta lo anterior el mejor tratamiento que puede recibir la paciente es el   tratamiento formulado, la paciente fue informada de los riesgos y beneficios del   tratamiento.”    

II.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.    Competencia    

Esta Sala de revisión es competente para   revisar los fallos de tutela mencionados, de conformidad con lo previsto en los   artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto Estatutario 2591 de   1991.    

Para los actores, las EPS Aliansalud y   Coomeva vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida, la   salud y la seguridad social, al negarles la autorización de los medicamentos   Carboplatino Solución Inyectable 450 mg y Tocilizumab ampollas por 200 mg #   12,800 mg EV, ordenados por sus médicos tratantes para el manejo de sus   enfermedades de cáncer de endometrio y Orbitopatía por   enfermedad de graves ocular, respectivamente, por estar   excluidos del POS y no contar con el registro sanitario del INVIMA para su uso   en dichas patologías.    

Para resolver el asunto sub examine, la   Sala desarrollará los siguientes puntos: (i)   procedencia directa de la acción de tutela para la protección del acceso   efectivo al derecho fundamental a la salud (ii) el derecho a la salud   como derecho fundamental; (iii) La negación de   tratamientos o medicamentos incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud; (iv)  el derecho al tratamiento   integral en materia de seguridad social en salud; (v) la solicitud de   medicamentos que no cuentan con registro sanitario del INVIMA y el uso o   no en las patologías autorizadas por dicho instituto; para luego (vi) efectuar el   análisis del caso concreto.    

3.  La procedencia directa de la acción de tutela para la   protección del acceso efectivo al derecho fundamental a la salud    

3.1.          Esta Corte ha observado, a partir   de lo normado en el artículo 49 superior, entre otras disposiciones y en   consonancia con la dignidad humana y con la vida misma, que la salud, dentro del   ordenamiento jurídico nacional, presenta la doble connotación de servicio   público esencial[37]  y de derecho fundamental[38].    

3.2.          De tal dualidad ha emergido una   correlatividad entre sus alcances como derecho fundamental y como servicio   público, en tanto la atención ha debido ajustarse al contenido propio que se le   ha reconocido y, a su vez, se ejerce dentro de los parámetros dispuestos en la   regulación del servicio, siempre con ajuste al desarrollo constitucional que   corresponde al derecho fundamental.    

3.3.          Cabe recordar que, en principio, a   la salud no le fue reconocido un carácter fundamental per se, que   permitiera su exigibilidad directa por vía de tutela, pues se excluía tal   característica bajo el argumento de ser un derecho prestacional, procediendo a   su amparo únicamente en los eventos en que se observaban vulnerados conexamente   derechos fundamentales como la vida y la integridad personal.    

3.4.          Posteriormente, la corporación   observó que la fundamentalidad del derecho no podía depender de la manera como   se hacía efectivo, sino de su esencia intrínseca, lo cual, en el caso del   derecho a la salud, podía constatarse fácilmente en cuanto propiciaba las   condiciones de dignidad inherentes a la existencia humana, razón suficiente para   tutelarlo directamente.    

3.5.          Adicionalmente, se ha realzado que   el derecho a la salud tiene una “naturaleza compleja tanto por su concepción,   como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y   variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la   sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce   efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e   institucionales disponibles”[39].    

3.6.          Bajo esta premisa, que supone la   complejidad de servicios que deben ser prestados para la efectividad plena del   derecho a la salud, han sido acogidas las consideraciones expuestas en la   Observación Catorce del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de   las Naciones Unidas[40],   sobre (i) el carácter fundamental de tal derecho, asumido como el disfrute del   más alto nivel posible de salud, que permita a las personas vivir dignamente y   (ii) la necesidad de implementar para su efectividad “numerosos   procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de   salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización   Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”[41].    

3.7.          Así, cuando el Estado, en   desarrollo del deber de organizar, dirigir y regular la prestación del servicio[42], diseña e   implementa el marco legal para el funcionamiento del Sistema General de   Seguridad Social en Salud, el plan obligatorio del mismo y demás normas   complementarias, surge para las personas la posibilidad de acudir ante un juez   de tutela a exigir las prestaciones contenidas en la reglamentación nacional, lo   que a su vez comporta, de un lado, un avance sobre la perspectiva meramente   programática del derecho a la salud y, de otro, una concreción del contenido   normativo de esta garantía como derecho subjetivo.    

3.8.          Al respecto, se expuso en fallo   T-859 de septiembre 25 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, que el derecho   a la salud, en principio, no puede ser considerado fundamental, pues no es   subjetivo; sin embargo, observó que “(a)l adoptarse internamente un sistema   de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades,   males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema   va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible   de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de   indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en   un derecho subjetivo”.    

3.9.          Lo anterior permite reafirmar la   fundamentalidad del derecho a la salud y su inescindible acceso efectivo  a las prestaciones contenidas en el POS y en el plan de beneficios (Ley 100 de   1993 y normas complementarias), por la categorización de los derechos   prestacionales como subjetivos.    

3.10.    Por tanto, en escenarios en los que se analiza la   denegación del acceso efectivo al servicio asistencial de salud, no será   necesario que exista amenaza a la vida o a otro derecho fundamental para   satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela. De ahí   que el análisis sobre la existencia de otro medio de defensa judicial no   procederá, salvo que exista un procedimiento específico para enfrentar el   problema jurídico que se estudia.    

3.11.    De otra parte, con la expedición de la Ley 1122 de   2007, el legislador, en ejercicio de lo previsto en el artículo 116 de la   Constitución Política, atribuyó funciones jurisdiccionales a la Superintendencia   Nacional de Salud para resolver, con las facultades propias de un juez, las   controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus   usuarios[43].    

3.12.    Dicha competencia cobijó, inicialmente[44], las controversias   relativas a (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a   la salud contenidas en el POS, cuando dicha negativa amenace la salud del   usuario; (ii) el reconocimiento de gastos económicos por concepto de   atención de urgencias autorizadas por la EPS, en instituciones (IPS) con las que   no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por   incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada;   (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la   posibilidad de elegir la EPS libremente y/o trasladarse dentro del Sistema   General de Seguridad Social.    

3.13.    En la sentencia C-117 de febrero 13 de 2008, M. P.   Manuel José Cepeda Espinosa, se determinó la exequibilidad de esta vía judicial   frente al cargo planteado en la demanda, relativo al desconocimiento del   principio de independencia e imparcialidad, en el entendido de que ningún   funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones   jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con   anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de   inspección, vigilancia y control.    

3.14.    En la sentencia C-119 del mismo día, con ponencia del   Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, esta Corte analizó otro cargo de   inconstitucionalidad contra la misma disposición, referente a la presunta   vulneración al debido proceso, ante la competencia del juez de tutela para   decidir en casos concretos sobre la cobertura del POS, hallándose exequible el   demandado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, en cuanto:    

“… según se prevé en el inciso tercero del artículo 86   de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o   residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros   mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas,   cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia   Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las   facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los   procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud   cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades   que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo   alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último   es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal   y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté   llamada a proceder ‘como mecanismo transitorio’, en caso de inminencia de   consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso   concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces   para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las   acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará   siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la procedencia de la   acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio   judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo   cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros   instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la   luz de las circunstancias concretas’.”    

3.15.    Bajo tales presupuestos, esta corporación en sentencia   T-825 de octubre 19 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo, declaró la   improcedencia de la acción de tutela que se estudiaba en esa oportunidad, por   incumplimiento del requisito de subsidiaridad, explicando:    

“En el presente caso, la acción de tutela instaurada   por las señoras Erika   Pardiz Redondo y Yasmith Maritza Gaona contra Saludcoop EPS resulta   improcedente, en la medida en que se logró verificar el incumplimiento del   principio de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto la pretensión de las   accionantes y la conducta que vulnera los derechos fundamentales de sus hijos   menores tienen que ver con la negativa de la entidad prestadora de servicios de   suministrar algunos tratamientos médicos excluidos del Plan Obligatorio de   Salud. Así, tal como se mencionó anteriormente, la Superintendencia Nacional de   Salud es competente para resolver este tipo de conflictos.”    

3.16.    Dicha sentencia y otras que ratifican ese   criterio interpretativo[45],   han resaltado que el procedimiento introducido por la Ley 1438 de 2011, para   resolver las controversias que se suscitan entre las EPS u otras entidades que   se les asimilen y los usuarios del SGSSS, resulta eficaz e idóneo para lograr la   protección efectiva del derecho fundamental a la salud, dado su carácter informal, sumario, principal y preferente.    

3.17.    Por tanto, como se ha expuesto con anterioridad, dichas   determinaciones tienden a apoyar la tesis relativa a que se debe agotar el mecanismo establecido por   el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, pero previa   consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso   concreto, pues “tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya   protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se   debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz   e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración   de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por   la urgencia de la protección”[46].    

3.18.    No obstante, resulta significativo recordar que, en   sede de revisión, esta corporación ha analizado la procedencia de la acción de   tutela en casos de acceso efectivo al servicio, frente a la existencia del   recurso judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. En esas   disertaciones ha constatado que, pese a erigirse como mecanismo alterno, el   instrumento jurídico bajo análisis adolece de reglamentación suficiente que   garantice su idoneidad y eficacia en la protección efectiva de este derecho,   particularmente cuando está comprometido gravemente el acceso a los servicios de   salud en términos de continuidad, eficiencia y oportunidad.    

3.19.    En ese orden, ha advertido las lesivas consecuencias   que comporta la competencia preferente otorgada al ente de la Rama   Administrativa para conocer sobre la protección de garantías tan sensibles como   el acceso al derecho fundamental a la salud, consignada en un recurso judicial   que carece de suficiente desarrollo normativo y de la capacidad tuitiva del juez   de tutela para amparar de manera idónea el acceso al derecho a la salud.    

3.20.    En efecto, la sentencia T-206 de abril 15 de 2013, M.   P. Jorge Iván Palacio Palacio, al abordar el juicio de procedibilidad de la   acción incoada contra una EPS-S, por no aprobar los costos de transporte que   requería una menor de edad para acceder a especialidades de reumatología y   dermatología pediátrica, estableció que si bien el procedimiento de la   Superintendencia fue instituido como “preferente y sumario”[47], hay   vacíos normativos que debilitan su eficacia. Al respecto precisó:    

“Por   consiguiente, tanto la flexibilización del juicio de procedibilidad de la acción   de tutela ante sujetos de protección constitucional reforzada, como la   inseguridad causada por el vacío normativo, conllevan a que la acción de tutela   se valoré materialmente pese a la existencia de un mecanismo ordinario, para que   se dirima la controversia surgida en torno al derecho a la salud de una persona.    

Es inaceptable que cualquier juez de tutela   se abstenga de estudiar un asunto de esta naturaleza, bajo el argumento de que   existe otro medio judicial para atender los requerimientos del accionante,   habida cuenta que éste debe iniciar nuevamente otro procedimiento que exigirá el   cumplimiento de los términos legales para su decisión, los cuales por   perentorios que sean suponen un doble gasto de tiempo para la definición de la   situación del peticionario, lo que claramente puede agravar su condición médica   e incluso comprometer su vida o su integridad personal.”    

3.21.    Acorde a todo lo expuesto y conforme a la reafirmada   jurisprudencia constitucional sobre el acceso indefectible al servicio de salud   y los criterios interpretativos que deben orientar la labor del servidor   judicial, no puede entenderse desplazada la competencia principal del juez de   tutela para garantizar la protección directa e imperativa del derecho   fundamental a la salud en los casos en los que se invoca la protección del   acceso efectivo al servicio.    

3.22.    Cabe recordar que, al asumir el análisis sobre la   competencia preferente de la Superintendencia Nacional de Salud, es necesario   hacer una distinción entre la naturaleza de los asuntos sometidos a su   conocimiento; de un lado, deben observarse los relativos a (i) conflictos sobre   multiafiliación, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas por parte   de la EPS o el empleador, movilidad dentro del SGSSS y reembolsos por asunción   de gastos médicos; y del otro, (ii) los casos que envuelvan el acceso a las   actividades, procedimientos e intervenciones, con relación al POS.    

3.23.    Tal distinción permite discernir que no puede   predicarse, indistintamente, la idoneidad del recurso judicial que se analiza   frente a todos los asuntos sujetos a su competencia, dadas las garantías que   devienen comprometidas en unos u otros conflictos y el nivel de intensidad con   que resultan lesionados los atinentes derechos fundamentales.    

3.24.    En ese orden, no debe asimilarse la naturaleza de los   conflictos contenidos en el primer ítem, a la relativa, exclusivamente, al   acceso efectivo al servicio, en razón a las garantías fundamentales que envuelve   este último y su conexión indefectible con derechos tan sensibles como la   dignidad humana, la salud y la vida misma.    

3.25.    Por las razones expuestas, no puede entenderse   desplazada la competencia del juez de tutela en el escenario constitucional de   acceso efectivo al servicio (actividades, procedimientos e intervenciones en   relación con el POS), en tanto que lo que está en discusión es la protección   directa del derecho fundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez de   tutela inexorablemente conserva la competencia.    

4.     El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración jurisprudencial    

4.1.             La Constitución Política consagra la seguridad social[48] en ese entendido  determina   que la salud es un derecho y un servicio público esencial a cargo del Estado[49]. Este Tribunal   ha desarrollado el derecho a la salud y a través de la jurisprudencia ha   determinado las pautas de alcance y aplicación.    

4.2.             En esa medida, la   Corte en la Sentencia T-760 de 2008 reiteró su posición en relación a que el   derecho a la salud tiene el carácter de fundamental autónomo al señalar:    

“(…) la salud es un   derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos   igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de protección   constitucionalmente inadmisible. Por ejemplo, la Corte decidió que representaba   una violación al derecho a la dignidad humana excluir del régimen de salud a la   pareja de una persona homosexual, extendiendo así el alcance de la primera   sentencia de constitucionalidad relativa al déficit de protección en que se   encuentran las parejas homosexuales. En este caso resolvió reiterar la decisión   jurisprudencial de reconocer “(…) que   el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa   medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de   conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.”   Esta decisión se adoptó considerando la estrecha relación entre la salud y el   concepto de la ‘dignidad humana’, “(…) elemento   fundante del estado social de derecho que impone a las autoridades y a los   particulares el trato a la persona conforme con su humana condición.”    

“El reconocimiento   de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional   colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito   internacional. En efecto, la génesis y desenvolvi­miento del derecho a la salud,   tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la   fundamentalidad de esta garantía. (…) El Comité [de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser humano tiene derecho al disfrute   del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’,[50] y   resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y   declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.[51]  Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’   contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones   biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que   cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar   que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar ‘toda una   gama de facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el más alto nivel posible   de salud.[52]”    

“(…) Así pues, la   jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la   salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para   pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’. Para la jurisprudencia constitucional “(…) no   brindar los medica­men­tos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de   salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan,   constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.” La   Corte también había considerado explícitamente que el derecho a la salud es   fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el   servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional. Así lo ha   considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con relación a las personas de la   tercera edad.    

4.3.    Adicionalmente en   la misma providencia este Tribunal precisó que el derecho a la salud es   susceptible de ser amparado mediante la acción de tutela, puesto que el carácter   de fundamental hace que su garantía se obtenga sin necesidad de acudir al   criterio de conexidad con otro derecho, en ese entendido indicó:    

“La jurisprudencia   constitucional señaló tempranamente que la acción de tutela es el medio judicial   idóneo para defender el derecho a la salud. (…)”    

4.4.             Además, es preciso referir que recientemente en Sentencia C-313 de 2014, esta   Corporación al analizar el Proyecto de Ley Estatuaria que regula el derecho a la   salud en sede de control abstracto de constitucionalidad, reiteró la   fundamentalidad del derecho a la salud consagrada por el legislador en dicho   proyecto, al expresar que dicho mandato tiene por objeto garantizar el derecho   fundamental a la salud así como regularlo y establecer sus mecanismos de   protección.    

4.5.             En el mismo cuerpo normativo[53],   el legislador sostuvo que el derecho fundamental a la salud tiene el carácter de   autónomo. Al respecto, la Corte en el examen realizado indicó:    

“En cuanto al   enunciado normativo contenido en el artículo 2°, cabe decir, en primer lugar,   que caracteriza el derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable,   tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que   comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para   la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar,   radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la   igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,   prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las   personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público   esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,   organización, regulación, coordinación y control del Estado.”    

4.6.             Cabe señalar que para esta Corporación la salvaguarda del derecho fundamental a   la salud se debe conceder conforme los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad del sistema general de seguridad social, expresamente consagrados en   el artículo 49 Superior.    

4.7.     Los afiliados   tienen derecho a que la prestación del servicio sea óptima, en el sentido de que   los actores del sistema cumplan con la finalidad primordial de éste, es decir,   brindar una atención oportuna, eficiente y de calidad, en suma “el derecho a   la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de   facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más   alto nivel posible de salud”[54].    

4.8.     La Sala concluye   que la fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del   cumplimiento de los principios de continuidad, integralidad y la garantía de   acceso a los servicios, entre otros. Ello implica que el servicio sea prestado   de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad. De otro   lado debe resaltarse que este derecho es tutelable de manera autónoma, sin   necesidad de que deba acudirse al criterio de conexidad para que pueda lograrse   su efectividad.    

5.  La   negación de procedimientos, tratamientos o medicamentos incluidos dentro del   Plan Obligatorio de Salud. Reiteración jurisprudencial    

5.1.    La Corte abordará   lo concerniente a la negación de servicios de salud incluidos en el Plan   Obligatorio de Salud (POS), puesto que a la luz de la jurisprudencia   constitucional, esto constituye una vulneración al derecho fundamental a la   salud de los usuarios. Así las cosas la Ley 100 de 1993[55] señaló que la Unidad de   Pago por Capitación tiene como finalidad la financiación de los servicios   incluidos en el Plan de Beneficios, por tal motivo  las EPS están negando   servicios de salud que se encuentran pagos por el Estado.    

5.2.    La jurisprudencia[56] ha señalado que   los conceptos incluidos en el POS deben ser suministrados de manera ineludible,   en razón a que es el médico tratante quien los ordena con base en la valoración   médica que ha hecho previamente a su paciente, es decir, que dicho estudio   permite al galeno establecer qué tecnología en salud es más eficaz e idónea para   prevenir, diagnosticar, tratar, rehabilitar o paliar su enfermedad[57],   de tal suerte que si la promotora de salud niega la prescripción médica   realizada,  está vulnerando el derecho fundamental a la salud de los   afiliados.    

5.3.    Por lo anterior, la   Corte ha sostenido que no es constitucionalmente válido que se niegue la   prestación de cualquier tecnología en salud que se encuentre incluida en el Plan   de Beneficios y haya sido formulada por el médico tratante, ya que tal accionar   pone en riesgo la vida e integridad de la persona, máxime cuando el servicio ya   se encuentra financiado por la UPC.    

5.4.    El solo hecho de   negar un servicio cubierto por el POS ocasiona un efecto adverso entre los   pacientes, debido a que se transgrede el derecho a la salud del usuario cuando   se le obliga a acudir a la administración de justicia para hacer valer sus   derechos constitucionales. Por consiguiente, ante la sistemática interposición   de acciones de tutela para reclamar dichos servicios, este Tribunal concluye que   no se está garantizando de manera efectiva el acceso que tienen los usuarios   para acceder a los servicios de salud.    

5.5.    Finalmente, la   negación de este tipo de tecnologías en salud genera una solicitud de recobro   ilegal, que de plano es improcedente, como quiera que el Estado pagó por el   servicio incluido en el plan de beneficios. Por tanto, no puede bajo ningún   motivo generarse un segundo pago a cargo del erario por un mismo concepto, en   esa medida la EPS no asumió ningún rubro que no hubiere estado obligado   normativamente a cancelar[58].   En tal contexto, no se puede permitir que las promotoras de salud recobren esos   dineros ante el Fosyga o el ente territorial, puesto que constituye un pago de   lo no debido[59].   Por ello, la Corte Constitucional deja establecido que en ningún caso podrá ser   procedente una solicitud de recobro por prestaciones incluidas en el POS.      

5.6.    De   manera reciente, la Ley 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el   derecho fundamental a la salud”, contempló en su artículo 14[60],   la prohibición de la negación de prestación de servicios de salud.    

5.7.    En ese   entendido, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-313 de 2014   realizó el examen de constitucionalidad a dicha norma, allí esta Corporación   reiteró: “el   vigor del principio de universalidad en materia del derecho fundamental a la   salud y, recordar que las cargas administrativas no tiene la entidad para hacer   nugatorio el goce efectivo del derecho a la salud.[61]”    

5.8.    De otro lado, la   Sala Plena consideró  “que no se acompasan con lo dispuesto en el   artículo 2 y en el inciso primero del artículo 49 de la Carta, elementos que   restrinjan o amenacen la realización efectiva del derecho. No se garantiza el   acceso al servicio de salud cuando se dispone que existe la posibilidad de   oponer cargas administrativas a la prestación del mismo en materia de urgencias   cuando no se trate de atención inicial, o se condicione a situaciones que deben   ser determinadas por el Ministerio de Salud.[62]”    

5.9.    Con base en lo   anterior,  declaró: “la inexequibilidad de las expresiones “inicial” y   “en aquellas circunstancias que determine el Ministro de Salud y Protección   Social”. Los restantes apartados del enunciado legal fueron valorados como   ajustados a la Carta y por ende fueron declarados exequibles, observándose que   en el inciso 2 las expresiones adecuada y racional no deben tornarse en factores   restrictivos del goce efectivo del derecho.[63]”    

5.10.     Corolario de lo   anterior, la normatividad vigente no ha sido ajena a la problemática aquí   analizada; el Decreto 674 de 2014[64]  señaló que le corresponde al Fosyga realizar los cruces y validaciones de   cuentas con el fin de establecer si se ha realizado un doble pago a las EPS;   constatada esa información, la mencionada entidad debe realizar las gestiones   pertinentes ante las promotoras de salud con el fin de recuperar los dineros   pagados y que no debieron ser percibidos por estas. De no ser posible la   recuperación de dichos rubros, le corresponde a aquella trasladar el caso a la   Superintendencia de salud, para que esta imparta de manera inmediata la orden de   pago de las sumas de dinero canceladas.    

5.11.    No obstante, la Ley   1438 de 2011 estableció la posibilidad de que la Superintendencia Nacional de   Salud sancionara aquellas faltas en las cuales incurrieran las diferentes   entidades que integraban el Sistema, de tal modo que el artículo 130[65] de dicha norma   determina la competencia del órgano de inspección, vigilancia y control así como   las conductas a sancionar. Con base en lo anterior la Sala encuentra que el   numeral décimo (10) de dicho enunciado normativo refiere como una conducta   lesiva para el sistema “efectuar por un mismo   servicio o prestación un doble cobro al Sistema General de Seguridad Social en   Salud”.    

5.12.    La Contraloría   General de la República en su condición de órgano de control de los recursos   públicos debe investigar este tipo de conductas que defraudan las finanzas del   Sistema de Salud y si es del caso adoptar las medidas necesarias para que a   nivel fiscal no continúen presentándose casos como los aquí examinados[66].    

5.13.    Por su parte, la   Fiscalía General de la Nación[67]  con fundamento en las competencias constitucionales que le fueron asignadas   deberá adelantar las actuaciones pertinentes en aras de establecer si las EPS en   mención incurrieron en alguna conducta punible al momento de negar un servicio   incluido en el Plan de Beneficios.    

5.14.    Finalmente y con   base en lo establecido en la Constitución Política y en Ley 1474 de 2011[68] la Procuraduría   General de la Nación deberá investigar los hechos acá expuestos y determinar si   Aliansalud y Coomeva EPS incurrieron en alguna conducta objeto de sanción   disciplinaria, teniendo en cuenta que incurrieron en conductas que vulneraron el   derecho fundamental a la salud al negar un servicio POS y son entidades que   manejan recursos públicos como la UPC.    

5.15.    En conclusión, esta   Corporación encuentra que el artículo 14 de la Ley 1751 de 2015 se mantiene   incólume, salvo los apartes declarados inexequibles por esta Corporación en la   Sentencia C-313 de 2014. Lo anterior permite inferir que efectivamente está   prohibida la negación de servicios de salud, por tal motivo, este Tribunal   ordenará a la Superintendencia Nacional de Salud, a la  Contraloría General de   la República, a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de   la Nación, que con base a la información trasladada y dentro del ámbito de sus   competencias investiguen los hechos y conductas en las que posiblemente   incurrieron las EPS Aliansalud y Coomeva al negar la prestación de los servicios   que se encuentran incluidos en el POS.    

6.  El derecho al tratamiento integral en materia de   seguridad social en salud. Reiteración jurisprudencial    

6.1.    Uno de   los principios que rodean al Sistema de Salud en Colombia, es el de integralidad[69]  entendido como la capacidad con la que cuenta dicho esquema para garantizar las   contingencias que afecten a la salud, la capacidad económica y en general las   condiciones de vida de toda la población.    

6.2.    La   jurisprudencia ha señalado que el principio de integralidad supone que el   servicio suministrado debe contener todos los componentes que el médico tratante   establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la   mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones   de vida. En ese sentido, la Corte ha indicado que: “en virtud del principio de   integralidad en materia de salud, la atención y el tratamiento a que tiene   derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben   contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de   rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro   componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno   restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado,   dentro de los límites establecidos por la ley.”[70]    

6.3.    No obstante, esta Corporación ha sostenido que   cuando por parte del usuario se requiere una atención integral de salud, su   médico tratante debe determinar cuáles son las prestaciones que requiere con   necesidad. De no poder especificarse cuales son los servicios, le corresponde al   Juez constitucional hacerlas determinables haciendo uso de algunos criterios   para establecerlas. En tal sentido, la Corte sostuvo:    

“Ahora bien, en los supuestos en los   que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a   la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por   el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para juez   constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de   conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s)   determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico   tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias   dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii)  por cualquier otro   criterio razonable.      

De tal suerte, que el reconocimiento   de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de   indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez o jueza de   tutela, ya que no le es posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer   mediante ellas prestaciones futuras e inciertas.    

Aparte de lo expuesto este Tribunal   también se ha referido a algunos criterios determinadores en relación al   reconocimiento de la integralidad en la prestación del servicio de salud. En tal   sentido ha señalado que tratándose de: (i) sujetos de especial protección   constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas,   reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades   catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en   salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén   excluidas de los planes obligatorios.”[71]    

6.4.    Así las cosas,   teniendo como base los criterios antes mencionados el Tribunal Constitucional    ha concedido en distintas oportunidades el derecho a obtener un tratamiento   integral y la posibilidad de solicitar su protección mediante el mecanismo de la   acción de tutela.    

7.    Solicitud de medicamentos que no cuentan con registro INVIMA. Reiteración   jurisprudencial    

7.1.    El Instituto   Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) fue creado por el   artículo 245 de la Ley 100 de 1993, como un “establecimiento   público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería   jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa”.    

7.2.    En igual sentido,   conforme a lo dispuesto en el Art. 2 del Decreto Reglamentario 2078 de 2012, el   objeto de esta entidad es: “actuar como institución de referencia nacional en   materia sanitaria y ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud   y Protección Social en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad   de los medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos,   dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales   homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y   otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.”.    

7.3.    En cuanto al   registro sanitario este ha sido definido como un “documento público expedido   por el INVIMA o la autoridad delegada, previo el procedimiento tendiente a   verificar el cumplimiento de los requisitos tecnicolegales establecidos en el   presente Decreto, el cual faculta a una persona natural o jurídica para   producir, comercializar, importar, exportar, envasar, procesar y/o expender los   medicamentos cosméticos, preparaciones farmacéuticas a base de recursos   naturales, productos de aseo, higiene y limpieza y otros productos de uso   doméstico”[72].   Por tanto, se entiende que es un acto administrativo a través del cual la   autoridad sanitaria hace constar que determinado medicamento superó las   evaluaciones científicas y legales y por ende que cumple con los parámetros   fijados para ser producido o comercializado en el país.    

7.4.    En los términos del   artículo 22 del Decreto Reglamentario 677 de 1995, dentro de los documentos que   deben ser allegados para efectos de que el INVIMA pueda llevar a cabo la   evaluación farmacéutica de un medicamento, es necesario que el interesado aporte   la información relacionada con las indicaciones farmacológicas y el uso   terapéutico del mismo. De esta manera,   las indicaciones de uso aprobadas y consignadas en el registro sanitario   dependerán, de un lado, de los estudios médicos que presente el titular del   registro y, del otro, que agotada la etapa de evaluación correspondiente el   INVIMA encuentre demostrado que el medicamento resulta útil y seguro para el   tratamiento de determinada enfermedad.    

7.5.    Por su parte, la   jurisprudencia constitucional ha señalado que la refrendación de un medicamento   como alternativa terapéutica válida para tratar una determinada patología puede   darse en dos sentidos: la primera es, la manifestación hecha por la autoridad   sanitaria competente (regla general); y la segunda es, el acuerdo que existe   entre la comunidad científica sobre el particular. En tal sentido, el Tribunal   constitucional ha indicado:    

“Para que un tratamiento médico pueda   considerarse como una alternativa terapéutica aceptable, es necesario que se   someta a un proceso de acreditación.  Esta acreditación proviene por lo   general de dos fuentes distintas.  Por una parte, existe una forma de   validación informal, que lleva a cabo la comunidad científica y por otra, una   validación formal, expedida por entidades especializadas en acreditación, que   pueden ser internacionales, gubernamentales o privadas.  Dentro de estos   procesos de acreditación científica se estudian tanto las explicaciones   analíticas de los procedimientos, como los resultados empíricos, es decir, se   evalúa la forma de medición estadística de la efectividad de los resultados del   respectivo tratamiento.  Por definición, los tratamientos médicos   experimentales son aquellos que todavía no tienen la aceptación de la comunidad   científica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas   terapéuticas.  Ello significa que su efectividad no ha sido determinada con   un nivel de certeza aceptable médicamente.[73]”    

7.6.    Así las cosas, la   expedición del registro INVIMA constituye la acreditación formal de un   medicamento; de otro lado, la aprobación informal está dada por la aceptación   que por parte de la comunidad científica exista hacia un medicamento en aras de   que este pueda ser utilizado en el manejo de una patología determinada. En caso   de no existir ninguna de las mencionadas refrendaciones, se estaría en presencia   de un medicamento de los llamados “no comprobados” o en fase   experimental, lo cual significa que su efectividad no ha sido determinada con   un nivel de certeza aceptable médicamente[74].    

7.7.    Por otra parte, en   cuanto a los requisitos que se deben cumplir para que a través de la acción de   tutela se ordene la entrega de aquellos medicamentos que no cuentan con el   registro sanitario, el Tribunal Constitucional en la Sentencia T-1214 de 2008   expresó:    

“De la   jurisprudencia de la Corte respecto de medicamentos no POS, en caso de que los   mismos carezcan de registro INVIMA, es claro que para conceder el amparo por vía   de tutela, la negativa de suministro debe poner en grave riesgo la vida del   paciente, así como también, debe estar acreditado por el médico tratante   adscrito a la EPS que el medicamento es el único que puede producir efectos   favorables en el paciente y que no se trata de una droga en etapa experimental;   lo cual se presume, si el médico tratante prescribe el medicamento y el   diagnóstico no es controvertido en dicho sentido. Por último, se debe verificar   que el paciente carezca de capacidad de pago para asumir el costo del mismo.    

De otro lado la Corte ha fijado en sus   pronunciamientos que cuando un medicamento no cuenta con el registro sanitario   del INVIMA, pero este es requerido por el usuario para que su patología sea   tratada, procede el amparo constitucional con base en el principio de la   evidencia científica. Así lo indicó la sentencia T-418 de 2011:    

“(…) Se trata entonces otra vez, del principio   de evidencia científica, antes mencionado, según el cual, si un servicio se   requiere o no, depende de la mejor evidencia científica, aplicada al caso   concreto y específico. Ahora bien, la   jurisprudencia ha especificado que en la medida que el fundamento de la decisión   médica debe partir de la información objetiva con que se cuente, el hecho de que   un medicamento no haya sido aprobado por el INVIMA para ser comercializado   nacionalmente, no implica que el mismo tenga carácter experimental.    

7.8.    Finalmente en la   misma providencia y teniendo como punto de partida el principio de evidencia   científica antes mencionado, esta Corporación señaló que cuando el médico   tratante cuenta con argumentos científicos certeros y suficientes para ordenar   un medicamento que no cuenta con el registro sanitario debidamente emitido por   el INVIMA, este podrá prescribirlo para ser utilizado  en un caso médico   concreto. No obstante, la prescripción médica realizada por el galeno tratante,   no es absoluta, esta podrá ser controvertida por la EPS o cualquier otra entidad   con evidencia y criterios científicos, de tal suerte que será esa la única forma   en que ellas podrán obstaculizar el suministro del medicamento ordenado por el   médico tratante. En tal sentido la Corte señaló:    

“(…) Cuando un médico tratante considera que   cuenta con información técnica y científica para usar un medicamento, como se   indicó, su opinión sólo podrá ser controvertida con base en información del   mismo carácter. Sólo con base en información científica aplicada al caso   concreto de la persona de que se trate, podría una entidad del Sistema de Salud   obstaculizar el acceso al medicamento que le ordenó su médico tratante. Por   tanto, los medicamentos que aún no han sido autorizados por el INVIMA deben ser   suministrados cuando una persona los requiera, con base en la mejor evidencia   científica disponible.”    

7.9.          Recientemente, este Tribunal reiteró   su posición en relación con el concepto del galeno tratante en relación a un   medicamento y el carácter vinculante que tiene para la EPS dicho criterio. Así,   en la Sentencia T-061 de 2014, en lo que atañe al concepto del médico tratante,   señaló:    

“La jurisprudencia constitucional, teniendo en cuenta que la   prestación médica ordenada puede o no estar dentro del Plan Obligatorio de   Salud, ha determinado que, en principio, debe ser prescrita por el galeno   tratante, quien conoce al paciente y está adscrito a la respectiva empresa   prestadora de salud.    

Adicionalmente, esta Corte ha estimado que cuando surja un   conflicto entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de la   respectiva EPS, se puede acudir a la acción de tutela, teniendo en cuenta que   “mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en   criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico   Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga   excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de   un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico   Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en   cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico   bajo discusión, considere lo contrario”.    

7.10.     Finalmente, la jurisprudencia del   Tribunal Constitucional ha hecho referencia a los denominados medicamentos de   “segundo uso”, que son aquellos que no cuentan con el uso aprobado por parte del   INVIMA para utilizarse en determinada enfermedad. En tal sentido la Sentencia   T-939 de 2013[75] indicó:    

“3.8.   Luego del análisis de los puntos anteriormente planteados, si el juez lo   considera pertinente, ordenará el suministro del medicamento en cuestión bajo   las precauciones necesarias que el médico tratante determine, no sin antes   haberse asegurado que existe la suficiente evidencia científica sobre ese   segundo uso.”    

En conclusión, una entidad encargada de garantizar la prestación de   los servicios de salud a una persona, vulnera sus derechos si se niega a   suministrar lo prescrito por el médico tratante, sin fundamentarse en una razón   científica clara, expresa y debidamente sustentada.    

8.  Análisis de los   casos concretos    

Los casos bajo   examen presentan similitud de hechos y pretensiones. En efecto, los accionantes   solicitaron el amparo constitucional al considerar vulnerados sus derechos a la   dignidad humana, a la vida, a la salud y a la seguridad social,  ante la   renuencia de las EPS de suministrar los medicamentos que requieren para el   tratamiento de sus enfermedades, por aparentemente encontrarse excluidos del POS   y no contar con los registros sanitarios emitidos por el INVIMA.    

Cuestión previa    

La sala advierte   que las acciones de tutela interpuestas por el señor Restrepo Baquero y la   señora Bejarano de Castillo, son procedentes en la medida en que existiendo un   mecanismo administrativo que se adelanta ante la Superintendencia Nacional de   Salud para dirimir los conflictos que se susciten entre los usuarios y las   promotoras de salud a las que se encuentren afiliados, este no es suficiente   para garantizar la protección del derecho fundamental a la salud, lo cual   permite  al juez de tutela dirimir y pronunciarse acerca de los eventos en   que los organismos que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud   vulneran el mencionado derecho a los afiliados a aquel.    

Expediente T-   4.716.116. Acción de tutela interpuesta por Ignacio Restrepo   Baquero contra Coomeva EPS.    

8.1.           El señor Ignacio Restrepo   Baquero desde diciembre de 2012 le fue diagnosticado la enfermedad Orbitopatia   por enfermedad de graves, la cual le genera dolor ocular, persistencia de   proptosis y diplopía además de presión ocular alta y retracción palpebral. El   médico tratante (Dr. Fabio Bonilla Abadía) luego de haber adelantado un   tratamiento con una serie de medicamentos sin que se denotara mejoría alguna en   el paciente así como que el cuerpo es refractario a la aplicación de varios   medicamentos lo cual impedía que los tratamientos y medicamentos formulados no   surtieran efecto benéfico en el usuario, optó por recetar el medicamento   Tocilizumab ampollas por 200 mg # 12,800 mg EV el cual fue negado por    la EPS Coomeva. En tal sentido solicita que se le garanticen los derechos a la   salud, vida digna e integridad.    

8.2.           Del expediente se evidencia   que la promotora de salud Coomeva así como su Comité técnico Científico (CTC)   negaron la entrega del medicamento en mención por considerar que no se   encontraba cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, además de sostener que   este no cuenta con el registro sanitario del INVIMA debido a que los aplicativos   registrados ante este Instituto ninguno tiene relación con la enfermedad de base   del paciente.    

8.3.           En tal sentido, la Sala denota   que de las pruebas practicadas de oficio, las aportadas por el Ministerio de   Salud y Protección Social y el INVIMA reflejan lo contrario.    

8.4.           De un lado el ente ministerial   afirmó que el medicamento Tocilizumab ampollas X 200 mg y 800 mg  se encuentra cubierto por el plan de beneficios, Igualmente indicó que le asiste   a la EPS Coomeva el deber de suministrar el mencionado medicamento.    

8.5.           Por su parte el INVIMA señaló   que el medicamento en comento cuenta con el registro sanitario emitido por el   instituto, a su vez señaló que no es la entidad competente para indicar si se   debe o no suministrar dicho fármaco, puesto que su competencia se limita a   emitir los permisos para que pueda distribuirse y venderse dentro del país. En   ese entendido indicó que la competencia para determinar la viabilidad de un   medicamento en el tratamiento de una enfermedad recae sobre el médico tratante,   puesto que es él la persona que por sus conocimientos sabe si puede o no   resultar benéfico para el paciente.    

8.6.           De lo anterior se refleja que   la EPS Coomeva, negó al señor Restrepo Baquero el medicamento Tocilizumab   ampollas X 200 mg y 800 mg, encontrándose este incluido en el POS, lo cual,   como se indicó arriba, bajo la óptica de la jurisprudencia constitucional, esto   constituye una flagrante violación del derecho fundamental a la salud por parte   de dicha entidad. No obstante lo señalado por esta Corporación, debe indicarse   que el hecho de negar una prestación cubierta por el POS, constituye un acto   fraudulento en contra del Sistema de Salud, puesto que dichos servicios ya se   encuentran financiados por el Estado a través de la Unidad de Pago por   Capitación (UPC), lo cual genera un doble rubro en favor de la promotora de   salud y en contra del mencionado sistema. Así las cosas, la Sala encuentra   pertinente informar de este mal proceder a la Superintendencia Nacional de Salud   y a la Contraloría General de la República, para que en el marco de sus   competencias investiguen y sancionen el accionar aquí referido.    

8.7.           De otro lado, se desprende del   expediente que los conceptos del médico tratante y el Comité Técnico Científico   de Coomeva EPS no son afines, lo cual permite inferir a esta Sala que existe   tensión por lo manifestado por ellos en lo atinente a la entrega del medicamento   Tocilizumab ampollas por 200 mg # 12,800 mg EV.    

8.8.           Así las cosas se   tiene que el médico tratante del señor Restrepo Baquero le recetó el medicamento   mencionado como consta en la formula médica e historia clínica; en consonancia   con lo anterior el galeno refirió la evidencia científica en la que se sustenta   la decisión de recetar dicho medicamento, en tal sentido señaló: “la   literatura mundial (Treadmen of active corticosteroide-resistant Grave´s   orbitophaty. Jose Vicente perez-moreiras, Alejandro Alvarez-LOPEZ, Estanislao   Cardiel Gomez. Ophthal Plast reconstr Surg 2014: 300: 162-167. Donde se demostró   estadísticamente significativo mejoría del score de actividad de enfermedad ,   disminución de inmunoglobina estimulante de tiroides, reducción de proptosis   (72%), mejoría de la movilidad ocular (83%, resolución de dipolopia (53%)), en   donde se encuentra un papel predominante de la IL-6 como citoquina   proinflamatoria con aumento de la expresión del auto antígeno (receptor TSH)   sobre tejido orbital (interleukin-6 stimulates thyrotropin receptor expression   in human orbital preadipocyte fibroblast from patients with Grave´s   ophthalmopathy. Thyroid Vol 11, number 10, 2001), dar manejo con Tocilizumab   (Acmonoclonal humanizado contra el receptor de IL-6 soluble y unido a membrana)   a dosis de 8 mg/kg cada 4 semanas como herramienta terapéutica en este caso tan   complejo y refractario a multiples intervenciones descritas”. Adicional a   esto, se encuentra en el expediente un documento emitido por la Clínica   Fundación Valle de Lili  y suscrito por el Dr. Bonilla Abadía, quien funge   como médico tratante, en donde manifiesta que el medicamento Tocilizumab debe   ser suministrado al paciente para el tratamiento de la enfermedad Orbitopatía   por enfermedad de graves ocular que padece el usuario en mención.    

8.9.           De otro lado, la entidad   accionada indicó que el medicamento requerido por el señor Restrepo Baquero, no   se encuentra incluido en el POS, en esa medida el conducto regular era enviar   esa solicitud al Comité Técnico Científico para que este aprobara o denegara la   solicitud. En el caso bajo examen, se tiene que dicho órgano no aprobó la   entrega del medicamento aduciendo que de acuerdo a la norma del ministerio, al   interior del país no puede usarse moléculas que no cuenten con la indicación   autorizada por el INVIMA.    

8.10.     Lo anterior, permite   deducir que los conceptos del médico tratante y la EPS, se encuentran opuestos,   situación que la jurisprudencia de la Corte ha tratado en diferentes casos como   se indicó arriba. En ese entendido tenemos que el médico tratante ordenó el   medicamento Tocilizumab para tratar la enfermedad Orbitopatía por enfermedad de   graves, para lo cual el galeno tratante suministró la suficiente información   médico-científica con la cual estableció la viabilidad de la utilización de   dicho fármaco para el tratamiento que se le adelanta  al paciente Restrepo   Baquero; igualmente en informe suscrito por el médico tratante se dice que el   paciente en comento requiere de este medicamento, puesto que la no entrega de   este puede afectar la salud e integridad física del paciente ya que puede   presentar compromiso de agudeza visual y complicaciones secundarias.    

8.11.     Por su parte, la   promotora de salud únicamente refirió la NO APROBACIÓN del medicamento en   mención, basando su decisión en la normativa del Ministerio de Salud y   Protección, manifestando lo siguiente: “en nuestro país solo se pueden usar   moléculas que tengan autorizado la indicación por el ente regulador INVIMA”    

8.12.     En conclusión, la regla   propuesta por la jurisprudencia de la Corte indica que la prescripción médica   hecha por un galeno tratante debe estar soportada en conceptos   médicos-científicos que permitan inferir que la aplicación de un medicamento o   el uso de una tecnología en salud es pertinente para ser utilizada en el   tratamiento de la enfermedad, en el caso sub examine se tiene que el   médico tratante aportó la evidencia científica suficiente en relación con el uso   del medicamento para tratar la enfermedad Orbitopatía por enfermedad de graves ocular, así mismo señaló que dicho   medicamento no genera afección a la salud del paciente; de otro lado este   tribunal ha indicado que la única manera en que una promotora de salud puede   restar mérito a lo señalado por el médico tratante, es con argumentos de índole   científico, en esa medida la entidad podrá  obstaculizar la entrega    del medicamento, sin embargo del caso particular se extrae que la entidad no   controvirtió lo señalado por el médico tratante, de la manera señalada por esta   Corte en su jurisprudencia allegando información médico-científica, sino que su   argumento fue eminentemente normativo.    

8.13.     Por lo expuesto, la   Sala constata que la EPS Coomeva vulneró los derechos fundamentales a la   dignidad humana, la vida, a la salud y a la seguridad social y en esa medida   ordenará a esa entidad que suministre el medicamento Tocilizumab ampollas por   200 mg # 12,800 mg EV, con el fin de que sea utilizado en el tratamiento de   la enfermedad en comento.    

8.14.     Por último, en lo   que atañe a la solicitud de una atención médica integral para los   padecimientos que sufre el accionante, debe indicarse que, como atrás se señaló,   de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, cuando se solicita la concesión   de una atención integral, es necesario establecer si las prestaciones que   se requieren se encuentran determinadas por el concepto del médico tratante.    

8.15.     Aplicada esta regla de decisión al caso que aquí se analiza, la   Sala encuentra que en el expediente no existe información que dé cuenta de   procedimientos, terapias, cirugías, tratamientos, exámenes o medicamentos que le   hayan sido prescritos y que la empresa accionada haya negado –distintos al que   atrás se indicó–. Tampoco existe información que permita establecer en qué   consiste específicamente el tratamiento o el procedimiento que el señor Restrepo   Baquero reclama. La única información que obra en el expediente es la   relacionada con la enfermedad que padece el actor, la cual, no obstante, no   permite establecer a priori cuál sería el contenido de la reclamada atención   integral.    

8.16.     Esa indeterminación, impide que la Sala evalúe si hay lugar o no a   autorizar la entrega o el suministro de algún elemento en particular, por lo que   no es posible acceder a esta pretensión.    

8.17.     En conclusión, esta   Sala encuentra que la EPS Coomeva violó los derechos a la vida, salud, dignidad   humana del paciente Ignacio Restrepo Baquero al negarle el medicamento   Tocilizumab ampollas por 200 mg # 12,800  mg Ev ordenado por el médico   tratante, de igual forme cabe indicar que la prescripción médica se hizo con   base en la mejor evidencia científica existente como se señaló en la historia   clínica sin que haya existido pronunciamiento en contra por parte de la   promotora de salud en comento.    

Expediente T-   4.791.141. Acción de tutela interpuesta por Flor   Ángela Bejarano de Castillo contra Aliansalud EPS    

8.18.    Flor   Ángela Bejarano de Castillo, persona mayor de edad instauró acción de tutela   contra Aliansalud EPS, por considerar que esta vulneró sus derechos   fundamentales a la vida, salud, seguridad social al no suministrar el   medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg para tratar su   enfermedad de base[76].    

La mencionada promotora de salud, indicó   que no había vulnerado derecho alguno, puesto que cumplió con el deber   constitucional y legal que le asiste de remitir la solicitud de dicho   medicamento al Comité Técnico Científico, por no encontrarse incluido en el plan   de beneficios y no tener el registro sanitario del INVIMA.    

No obstante el CTC negó la solicitud   elevada por la EPS, argumentando que el medicamento ordenado por el  médico   tratante no contaba con el registro sanitario otorgado por el INVIMA.    

En lo que atañe a la solicitud de la   usuaria para que se le suministre el tratamiento de manera integral, sostuvo que   según la jurisprudencia de la Corte Constitucional por vía de acción de tutela   no es posible amparar derechos inciertos y futuros.    

El juez de instancia negó las pretensiones   de la acción argumentando que no existía evidencia científica alguna que   permitiera establecer que el uso del medicamento es óptimo para el tratamiento   de Cáncer de Endometrio, en igual sentido señaló que no se logra determinar los   efectos adversos que el medicamento pueda generar en la salud del paciente,   máxime cuando este no cuenta con el registro sanitario del INVIMA. Lo anterior   pese a ser formulado por su médico tratante.    

La Sala de Revisión examinará el fallo de   instancia proferido por el Juzgado 34 Civil Municipal de Bogotá. Para ello   valorará el material probatorio que obra en el expediente y determinará la   decisión a adoptar.    

8.19.    Del expediente y   las pruebas que lo acompañan pueden darse por ciertos los hechos relativos a la   enfermedad que padece la señora Bejarano de Castillo, la cual está dada por   cáncer de endometrio como puede constatarse en la historia clínica.    

8.20.    Así mismo, del   informe allegado por Aliansalud EPS se desprende que el médico tratante recetó   el medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg, el cual fue negado por   su Comité Técnico Científico, aduciendo que el “medicamento NO POS –   CARBOPLATINO” requerido por la paciente “no cuenta con indicaciones   terapéuticas registradas ante el INVIMA para ser utilizado en el manejo de   Cáncer Endometrial, se requiere revisión de la prescripción realizada y   aclaración de la misma.”    

8.21.    Previo a realizar   el análisis del caso sub examine, la sala encuentra pertinente reiterar   la posición que esta Corporación ha tenido en relación a los pacientes que   padecen enfermedades tales como Cáncer,  a quienes por la   complejidad de su padecimiento les impide desarrollar su vida en condiciones   normales, lo que ha permitido inferir a este Tribunal que dichas personas se   encuentran en un estado de indefensión y debilidad manifiesta por lo que la   jurisprudencia les ha otorgado la calidad de sujetos de especial protección   constitucional.    

Con base en lo anterior, se tiene que la   accionante en razón a su enfermedad de base, se encuentra en un estado de   debilidad manifiesta, en este sentido la señora  Bejarano de   Castillo es sujeto de especial protección constitucional.    

8.22.    Ahora bien, en   relación al medicamento Carboplatino solución inyectable 540 mg y su   cobertura por parte del Plan de beneficios, la Sala observa que la promotora de   salud Aliansalud así como su Comité Técnico Científico señalaron que el   medicamento en mención no se encuentra cubierto por el POS.    

8.23.    Entre tanto, del   acervo probatorio que obra en el expediente se extrae que el Ministerio de Salud   y protección Social[77]  indicó que el medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg se   encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud conforme a lo establecido en   la resolución 5521 de 2013[78],   por tanto no hay motivo para que se dé tal negación.    

8.24.    En conclusión la   Sala advierte que el medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg,   conforme a lo indicado por el ente Ministerial, se encuentra cubierto por el pan   de beneficios, de tal suerte que la negación de este medicamento así como de una   tecnología o tratamiento en salud que se encuentra amparada por el POS,   constituye en una flagrante violación al derecho fundamental a la salud de los   usuarios con base en lo expuesto.    

8.25.     Aunado a lo   anterior, debe señalarse que el hecho de negar un servicio de salud amparado por   el POS, se torna en una conducta ilegal puesto que son prestaciones que ya se   encuentran financiadas por Unidad de Pago por Capitación, de ahí que si una EPS   realizara un recobro por un medicamento incluido en el POS, se estaría   configurando un pago de lo no debido por encontrase ya cancelado por el Sistema   de Salud. Así las cosas se ordenará a la Superintendencia Nacional de Salud así   como a la Contraloría General de la República, para que conforme a sus   competencias investiguen y si es del caso sancionen la conducta en que incurrió   la promotora de salud Aliansalud al negar un medicamento POS.    

8.26.     Continuando con el   análisis del caso, la Corte evidencia que existe disparidad entre lo indicado   por el médico tratante de la usuaria Bejarano de Castillo y lo manifestado por   el Comité Técnico Científico de Aliansalud EPS, en lo que atañe al suministro   del medicamento Carboplatino.    

8.27.     Se desprende del   expediente, que el médico tratante recetó el mencionado medicamento a la señora   Bejarano de Castillo para tratar su enfermedad de base, la cual es cáncer de   endometrio. De otro lado, en sede de revisión y en aras de contar con mayores   elementos de juicio esta Sala cuestionó al galeno tratante sobre el uso del   mencionado fármaco para palear la enfermedad en comento, sobre el particular el   profesional indicó que: “Este es el tratamiento para el manejo de esta   enfermedad en el mundo, en una paciente con cáncer de endometrio avanzado con   rápida progresión. Las guías de tratamiento de cáncer a nivel mundial soportan   el uso de este esquema de quimioterapia. Las guías americanas (NCCN – National   Comprehensive Cancer Network y las del NCI – National Cancer Institute), las   guías Europeas (ESMO – European Society of Medical Oncology), entre otras.”    

8.28.     Igualmente, al ser   interrogado sobre la efectividad del medicamento para tratar el cáncer de   endometrio y los efectos negativos en la salud del paciente, este señaló: “: “Hasta hace   algunos años el tratamiento del cáncer de endometrio avanzado con enfermedad   rápidamente progresiva era la quimioterapia con doxorubicina, cisplatino y   paclitaxel, este tratamiento mostró en un estudio fase III, aumentar la   supervivencia de los pacientes (Reducción en riesgo relativo de muerte en un   25%), aumentar la supervivencia libre de progresión (vida con enfermedad tumoral   controlada – Reducción relativa en el riesgo de progresión del 40%), reducir el   tamaño del tumor más que otro esquema de quimioterapia (G. Fleming, et al.   J clin oncol 22: 2159-2166 – Phase III Trial of Doxorubicin plus cisplatin with   or without paclitaxel plus filgrastim in advanced endometrial carcinoma: A   Gynecologic Oncology Group Study). En el 2012 se presentó en el congreso   mundial de cáncer ginecológico (Miller DS, Filiaci G, Mannel R, et al.   Randomized Phase III Noninferiority Trial of First Line Chemotherapy for   Metastatic or Recurrent Endometrial Carcinoma: A Gynecologic Oncology Group   Study. LBA2. Presented at the 2012 Society of Gynecologic Oncology Annual   Meeting, Austin, TX.) un estudio que comparò el esquema de doxorubicina, cisplatino y   paclitaxel con el esquema de paclitaxel y carboplatino, mostrando iguales   resultados pero con menos efectos tóxicos. Este tratamiento puede llevar a   efectos tóxicos principalmente hematológicos y renales que usualmente son   manejables, pero el no tratamiento de la enfermedad lleva a la muerte. Teniendo   en cuenta lo anterior el mejor tratamiento que puede recibir la paciente es el   tratamiento formulado, la paciente fue informada de los riesgos y beneficios del   tratamiento.”    

8.29.     Por su parte, el   Comité Técnico Científico de Aliansalud EPS basó su negativa para entregar el   medicamento Caboplatino solución inyectable 450 mg en que aquel “no cuenta   con indicaciones terapéuticas registradas ante el INVIMA para ser utilizado en   el manejo del Cáncer de Endometrial, se requiere revisión de la prescripción   realizadas y aclaración de la misma”. Cabe resaltar que en lo reportado no   obra información médico-científica que permita concluir que lo resuelto cuenta   con un sustento de esa índole.    

8.30.     En este punto, cabe   resaltar lo manifestado por el INVIMA al ser cuestionado sobre el registro   sanitario del medicamento en mención, para ello el instituto indicó que el   fármaco sí cuenta con la autorización emitida por ellos.    

8.31.     Sin embargo señaló   “que es el médico tratante a quien le asiste definir la conveniencia o no del   uso de un medicamento, puesto quien realiza el análisis y determina la   viabilidad de la utilización del medicamento es este, ya que es quien conoce la   historia clínica de la usuaria y en últimas quien adopta las decisiones según su   criterio médico.”    

8.32.     Igualmente refirió   que “corresponde al médico tratante hacer tal análisis, ya que es él, el   profesional idóneo que conoce la historia clínica del paciente, y es él quien   toma las decisiones según su criterio científico conveniente para la patología.   No es esta entidad competente para formular, ordenar o siquiera sugerir   tratamiento alguno al respecto de ninguna enfermedad”.    

8.33.     La Sala advierte   que el médico tratante de la señora Bejarano de Castillo, recetó el medicamento   Carboplatino solución inyectable 450 mg con base en la mejor evidencia   científica existente. Como lo expuso el profesional en salud los estudios   elaborados por entidades competentes para ello, le permitieron concluir que el   uso de dicha medicina en el tratamiento de Cáncer de Endometrio es benéfico para   disminuir el avance de los síntomas de la enfermedad de base, así como como   también es benéfico para la salud de la paciente. Entre tanto, el Comité Técnico   Científico de la mencionada EPS, fundamentó su decisión en que dicho medicamento   no contaba con el uso terapéutico registrado ante el INVIMA, lo cual bastó para   negar la utilización de aquel sin que existiera un fundamento médico científico   que acompañara dicha decisión.    

8.34.     En suma, con base   en la jurisprudencia de la Corte se concluye que cuando el médico tratante cuenta   con información médico-científica suficiente para utilizar un medicamento, su   opinión solo podrá ser refutada con base en información del mismo carácter. Como   se observa en el caso sub examine, el galeno tratante de la señora   Bejarano de Castillo formuló el medicamento Carboplatino con base en información   médico-científica que le permitió establecer un grado alto de efectividad en el   tratamiento del cáncer de endometrio padecido por la usuaria, así como los bajos   niveles de toxicidad para la salud de la paciente, ello se desprende del acervo   probatorio que obra en el expediente.    

8.35.     De otro lado, el CTC de Aliansalud sustentó su   decisión en el hecho de que el fármaco ordenado no cuenta con ningún uso   terapéutico registrado ante el INVIMA para tratar la enfermedad en comento, así   mismo no se observa en el expediente un argumento científico que acompañe la   decisión adoptada.    

8.36.     Por lo expuesto, la Sala concederá el medicamento   requerido con base en la mejor evidencia científica la cual fue aportada de   manera oportuna por el médico tratante. Entre tanto, Aliansalud EPS  y su   Comité Técnico Científico no controvirtieron con argumentos médico-científicos   lo indicado por el galeno. En ese entendido y con base en lo manifestado por   este Tribunal, para oponerse al suministro del medicamento en mención, las   referidas entidades debieron haber controvertido lo dispuesto por el médico   tratante con argumentos especializados de índole científico, en esa medida se   tiene que Aliansalud y su Comité Técnico Científico no argumentó su decisión   conforme a lo reiterado por esta jurisprudencia, por lo tanto no pueden   obstaculizar el suministro del medicamento Carboplatino solución inyectable 450   mg, ya que dicha formulación se adoptó con base en información calificada y   pertinente para el caso concreto.    

8.37.     Finalmente, y en cuanto a la   pretensión relacionada con que se ordene a la accionada la atención integral para tratar el cáncer de endometrio que sufre la   accionante, debe indicarse que, como atrás se señaló, de acuerdo con la   jurisprudencia constitucional, cuando se solicita que se conceda atención   integral, es necesario establecer si las prestaciones que se requieren se   encuentran determinadas por el concepto del médico tratante.    

8.38.     En igual sentido,   cabe señalar que en relación a los pacientes que padecen enfermedades   catastróficas, la regla establecida por la jurisprudencia de esta Corte es que   se “debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el   conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.”    

8.39.     Así las cosas, por encontrarse probada la enfermedad que padece la   actora y encajar esta dentro de los parámetros jurisprudenciales indicados   arriba, esta Sala ordenará a la accionada que suministre de manera integral el   tratamiento que el médico tratante prescriba  para mitigar los efectos de la   enfermedad de base de la usuaria.    

8.40.     Por   lo expuesto la Sala encuentra que la EPS Aliansalud vulneró los derechos   fundamentales a la vida, salud y seguridad social de la accionante, debido a que    dicha promotora de salud obstaculizó el acceso de esta al medicamento Carboplatino   solución inyectable 450 mg ordenado por su médico tratante y el cual se encuentra   cubierto por el POS, sin tener un fundamento médico-científico para ello, así   mismo la prescripción médica hecha por el galeno tratante fue realizada con base   en la mejor evidencia científica existente, lo cual se ajusta a los parámetros   jurisprudenciales fijados por esta Corporación. En esa medida se ordenará su   entrega en los términos prescritos por el médico tratante.    

8.41.        En igual sentido se ordenará a la accionada suministrar el tratamiento   prescrito por el médico tratante de manera integral, con el fin de mitigar el   avance de la enfermedad de base de la paciente.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución    

RESUELVE:    

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de seis (6) de octubre de 2014 emitida por   el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali, y en consecuencia   amparar los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física al   señor Ignacio Restrepo Baquero (Exp.T-4.716.116).    

SEGUNDO: ORDENAR a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho   (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia realice las   gestiones a que haya lugar y suministre el medicamento Tocilizumab ampollas   por 200 mg # 12,800 mg Ev al accionante, en los términos prescritos por su   médico tratante.    

CUARTO:  ORDENAR a la EPS Aliansalud que en el término de cuarenta y   ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de esta providencia,   suministre el medicamento   Carboplatino solución inyectable 450 mg   a la accionante, en los términos indicados por el médico tratante.    

QUINTO: ADVERTIR a la EPS   Aliansalud que deberá proporcionar de manera integral, los medicamentos y demás   prestaciones a la señora Blanca Bejarano de Castillo, cada vez que el respectivo   galeno a cargo así lo considere.    

SEXTO: REMITIR a la   Superintendencia Nacional de Salud, Contraloría General de la República,   Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la República copia   completa de los expedientes, para que con base en sus competencias determinen si   las EPS Aliansalud y Coomeva incurrieron en alguna falta al negar el suministro   de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.    

SÉPTIMO: LÍBRENSE por   secretaría las comunicaciones de las que trata el artículo 36 del decreto 2591   de 1991, para los efectos allí contemplados.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

Auto 479/15    

Referencia: Auto   de corrección de errores de transcripción en la sentencia T-313 de 2015.    

Expediente   T-4.791.141 AC Acción de tutela interpuesta por la señora Flor Angela Bejarano   de Castillo contra Aliansalud EPS.    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Bogotá D.C., Trece   (13) de octubre de dos mil quince (2015)    

La Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere el siguiente auto,    

CONSIDERANDO:    

1.             El 5 de octubre de 2015, la señora Gloria Eugenia Gómez   Toro actuando en calidad de representante legal de la EPS Aliansalud mediante   escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación, solicitó la   corrección de la sentencia T-313 de 2015, toda vez que en el ordinal quinto de   la parte resolutiva de dicha providencia se cambió el nombre de la señora Flor   Angela Bejarano de Castillo por el de “Blanca”.    

Así las cosas,   esta Corporación ha señalado en múltiples oportunidades[79] que los   errores de transcripción presentes en sus sentencias deben corregirse aplicando   lo dispuesto en los artículos 310 de Código de Procedimiento Civil[80] y 286   del Código General del Proceso[81];   es decir, por imprecisiones cometidas por omisión o cambio de palabras o   alteraciones de estas.    

3.             En el numeral quinto de la parte resolutiva de la   sentencia T-313 de 2015 se dispuso:    

“ADVERTIR a la EPS   Aliansalud que deberá proporcionar de manera integral, los medicamentos y demás   prestaciones a la señora Blanca Bejarano de Castillo, cada vez que el   respectivo galeno a cargo así lo considere”    

4.             La Sala constata que se incurrió en un error   mecanográfico, toda vez que se aludió a “Blanca” Bejarano de Castillo cuando el nombre   correcto es “Flor Ángela”.    

5.             De esta manera, se hace necesario corregir el error   mecanográfico en que se incurrió.    

En mérito de    lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de  la Corte Constitucional,    

RESUELVE:    

Primero.- CORREGIR el   numeral QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia T-313 de 2015, el cual   quedará así:    

“ADVERTIR a la EPS   Aliansalud que deberá proporcionar de manera integral, los medicamentos y demás   prestaciones a la señora Flor Angela Bejarano de Castillo, cada vez que el   respectivo galeno a cargo así lo considere. ”    

Segundo.- Por Secretaría   General de la Corte Constitucional COMUNICAR este Auto al   Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá, para que haga parte integral de la   sentencia. El mencionado Despacho judicial deberá notificar la decisión de   corrección a las partes interesadas en el asunto de la referencia.    

Tercero.- ORDENAR    a la Relatoría de esta Corporación que adjunte copia del presente Auto a la   sentencia T-313 de 2015, con el fin de que sea publicado conjuntamente.    

Notifíquese,   publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

                                                          Secretaria General    

[1] Cuaderno de tutela 1, folios 7 a 11.    

[2] Cuaderno de tutela, folios 21 a 22    

[3] Cuaderno de tutela, folios 23 a 31.    

[4] Cuaderno de tutela, folios 43 a 46.    

[5] Cuaderno de tutela, folios 32 a 33.    

[6] Cuaderno de tutela, folio 49    

[7] Cuaderno de tutela, folio 1.    

[8] Cuaderno de tutela, folio 2.    

[9] Cuaderno de tutela, folio 3.    

[10] Cuaderno de tutela, folios 4 a 5.    

[11] Cuaderno de tutela, folio 6    

[12] Cuaderno de tutela, folios 47 a 55.    

[13] Cuaderno de   tutela, folios 56 a 77.    

[14] Cuaderno de tutela, folios 82 a 98.    

[15] Cuaderno de tutela, folios 11 a 16 (Sentencia  de segunda   instancia).    

[16] Sentencia T-042 de 2013: “(…) el juez constitucional no   puede autorizar la entrega de un medicamento que no tiene Registro Sanitario   para determinado diagnóstico, pues se trata de un conflicto de carácter   científico que requiere de un conocimiento específico a fin de resguardar el   derecho a la salud del paciente, en la medida en que dicho análisis se escapa   del esfera jurídica. Lo anterior, se reitera, porque no se trata sólo de un   trámite administrativo de expedir una el documento público expedido por el   INVIMA para la producción y comercialización de un medicamento, sino por el   contrario, esto es una consecuencia ex post, a la cual precede un estudio   científico de verificación de características, experimentos que pretenden   verificar que un medicamento pueda ser útil, eficaz y seguro para un paciente   que tiene determinada tipo de enfermedad y cuya viabilidad ha sido probada con   protocolos científicos internacionales y con arreglo a las normas nacionales.”    

[17] Cuaderno de tutela, folios 13 a 16.    

[18] Cuaderno de tutela, folios 33 a 35.    

[19] Cuaderno de tutela, folios 37 a 52.    

[20] Corte   Constitucional, Sentencias T-531 de 2009, T-103 DE 2009, T-760 de 2008 y T-095   de 2010.    

[21]   “Por medio de la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan   Obligatorio de Salud” Artículo 9: GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud deberán   garantizar a los afiliados al SGSSS el acceso efectivo a las tecnologías en   salud incluidas en el presente acto administrativo, a través de su red de   prestadores de servicios de salud. En caso de atención inicial de urgencias, las   Entidades Promotoras de Salud deberán garantizarla también por fuera de su red,   de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de este acto   administrativo.    

[23] Cuaderno de tutela, folio 19.    

[24] Cuaderno de tutela, folios 53 a 57.    

[25] cuaderno de tutela, folio 56.    

[26] cuaderno de tutela 1, folio 1.    

[27] cuaderno de tutela 1, folio 2.    

[28] cuaderno de tutela 1, folio 3 a 6.    

[29] cuaderno de tutela 1, folio 7 a 8.    

[30] cuaderno de tutela 1, folio 9.    

[31] cuaderno de tutela 1, folio 10.    

[32] cuaderno de tutela 1, folio 11 a 12.    

[33] Señoras Doris Janeth Pérez y Rosa Aura Pérez.    

[34] Carrera 10 # 64-28, Bogotá.    

[35] Carrera 7 # 40-62, Centro de Oncología Javeriano, Bogotá.    

[36] Av. Simón Bolívar, Carrera 98 # 18-46, Cali.    

[37] Cfr. T-016 de enero 22 de 2007, M. P. Humberto   Sierra Porto.    

[38] Cfr. T-200 de marzo 15 de 2007 y T-548 de   julio 17 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto (ambas).    

[39] Cfr. T-650 de septiembre 17 de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto.    

[40] La Corte Constitucional, en sentencia C-671 de agosto 20 de 2002, M.   P. Eduardo Montealegre Lynett, precisó que el Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales de Naciones Unidas “es el intérprete autorizado del   Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son… relevantes para determinar el   contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93)”.    

[41] “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable   para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho   al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.   La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos   procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de   salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización   Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos.   Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en   virtud de la ley.”    

[42] Arts. 49 Constitución y 12 del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales.    

[43] Art. 41, Ley 1122 de 2007.    

[44] La Ley 1438 de 2011, que reformó el Sistema General de Seguridad   Social en Salud, modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, ampliando el   ámbito de competencia de la Superintendencia de Salud, al adicionar tres asuntos   a los cuatro anteriormente relacionados e instituir, para el ejercicio de las   funciones jurisdiccionales de la Superintendencia, un procedimiento   “preferente y sumario”,   el cual se debe desarrollar “con arreglo a los principios de publicidad,   prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando   debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”.    

[45] Cfr. T-914 de junio 13 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo;   T-004 de junio 1° de 2013, M. P. Mauricio González Cuervo.    

[47] De igual manera, en la sentencia T-234 de abril 18 de 2013,   M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se analizó la procedencia de la acción de   tutela para proteger el derecho a la salud frente a la competencia de la   Superintendencia.    

[48] Constitución   Política, artículo 48.    

[49] Constitución   Política, artículo 49.    

[50] El PIDESC,   artículo 12, contempla “el derecho de toda persona al disfrute del más alto   nivel posible de salud física y mental”.    

[51] Observación   General N° 14 (2000) “El dere­cho del más alto nivel posible de salud” (2).    

[52] Observación   General N° 14 (2000) “El dere­cho del más alto nivel posible de salud” (9). “(…)   un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra   todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores   genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de   vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que   respecta a la salud de la persona […].”    

[53] Ley 1751 de 2015, Artículo 2: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable   en lo individual y en lo colectivo”    

[54] Observación   General núm. 14 (2000) ‘El dere­cho del más alto nivel posible de salud’.    

[55] La Ley 100 en su   artículo 182 señala: “De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las   cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al   sistema general de seguridad social en salud. Por la organización y garantía   de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para   cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada   entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago   por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil   epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los   costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y   hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud,   de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.” (Negrilla fuera   de texto original).    

[56] Sentencias T-971   de 2011 y T-918 de 2012, T-073 de 2013, T-160 de 2014, entre otras.    

[57] Al respecto en la   Sentencia T-918 de 2012, este Tribunal precisó que: “las entidades promotoras de   salud se encuentran en la obligación legal de brindar dichos servicios cuando   hayan sido ordenados por el médico tratante, puesto que ya están financiados en   la unidad de pago por capitación del régimen contributivo (UPC) entregada por el   Estado para la atención de la población asegurada de conformidad con lo   dispuesto en la Ley 100 de 1993.    

En ese sentido, en el fallo C-655 de 2003   la Corte precisó que ‘la UPC es la cuota de valor anual que reciben las EPS por   cada una de las personas afiliadas, cotizantes o beneficiarias, para garantizar   la adecuada prestación de los servicios que ofrece el POS durante ese período de   tiempo’. Por tanto, los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a acceder a   los servicios médicos incluidos en el POS, sin que deba mediar demanda de tutela   alguna.”    

[58] Cfr. Al respecto,   en la Sentencia C-463 de 2008, se manifestó expresamente que “a lo que tienen derecho las EPS, de conformidad con las   disposiciones legales en salud, es a recuperar lo que está excluido del POS, por   cuanto respecto de las prestaciones en salud que se encuentran incluidas en   el POS, las EPS no pueden repetir contra el Fosyga.” (Negrilla fuera de   texto original). // Cfr. Consideración jurídica 3.6 Auto 263 de 2012.    

[59] Cfr. Auto 263 de   2012, consideración jurídica 3.6.    

[60] Ley 1751 de 2015,  Artículo 14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de   salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el   prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de   servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia. El Gobierno Nacional   definirá los mecanismos idóneos para controlar el uso  adecuado y racional   de dichos servicios y tecnologías en salud. Parágrafo 1°. En los casos de negación de los servicios   que comprenden el derecho fundamental a la salud con independencia a sus   circunstancias, el  Congreso de la República definirá mediante ley las   sanciones penales y disciplinarias,   tanto de los Representantes Legales de las entidades a cargo de la prestación   del servicio como de las demás personas que contribuyeron a la misma.    

[61]http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2021%20comunicado%2029%20de%20mayo%20de%202014.pdf    

[62] Ibídem.    

[63] Ibídem.    

[64]   artículo 3o. Modificase el artículo 23 del Decreto número   4023 de 2011, el cual quedará así: “Control de pagos sin justa   causa. El Fosyga realizará los cruces y validaciones para evitar pagos sin justa   causa en el proceso de compensación o de los demás recursos reconocidos a las   EPS y a las EOC con cargo al Fosyga y en todo caso, realizará la verificación de   la inexistencia de pagos dobles. En caso de evidenciarse   pagos de UPC u otros conceptos sin justa causa, sin importar el proceso de   compensación al que corresponda, el Fosyga adelantará las gestiones   correspondientes ante las EPS y las EOC, requiriéndoles la devolución de los   recursos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3o del Decreto-ley 1281 de 2002. En   caso de no efectuarse el reintegro de dichos recursos, dentro de los veinte (20)   días hábiles siguientes, se dará traslado de los hechos y soportes documentales   a la Superintendencia Nacional de Salud, quien ordenará el reintegro inmediato   de los recursos. En el evento en que no se   efectúe el reintegro ordenado, la Superintendencia Nacional de Salud informará   de tal situación al Fosyga, quien podrá descontar los valores involucrados de   futuros reconocimientos de UPC o prestaciones económicas según corresponda.    

[65] Ley 1438 de 2011, Artículo 130. Conductas   que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la   salud. La   Superintendencia Nacional de Salud, impondrá multas en las cuantías señaladas en   la presente ley o revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere   lugar, a las personas naturales y jurídicas que se encuentren dentro del ámbito   de su vigilancia, así como a título personal a los representantes legales de las   entidades públicas y privadas, directores o secretarios de salud o quien haga   sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de   la administración y manejo de los recursos del sector salud en las entidades   territoriales, funcionarios y empleados del sector público y privado de las   entidades vigiladas por dicha Superintendencia, cuando violen las disposiciones   del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, por incurrir en   las siguientes conductas: “(…)130.10 Efectuar por un mismo servicio o   prestación un doble cobro al Sistema General de Seguridad Social en Salud.(…)”.    

[66] Artículo   267. el control fiscal   es una función pública que ejercerá la contraloría general de la república, la   cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o   entidades que manejen fondos o bienes de la nación. (…) la vigilancia de la   gestión fiscal del estado incluye el ejercicio de un control financiero, de   gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la   valoración de los costos ambientales. en los casos excepcionales, previstos por   la ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de   cualquier entidad territorial. (…).    

[67] Artículo  250. Modificado por el art. 2, Acto   Legislativo No. 03 de 2002. El nuevo texto es el   siguiente: La   Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la   acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las   características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de   denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien   suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia   del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la   persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación   del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal   del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez   que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos   cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con   el mismo servicio.    

[68] Artículo  44. Sujetos disciplinables. El artículo 53 de la Ley 734 de   2002, quedará así: El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan   labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a   quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo   que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u   oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por   disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones   administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el   cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad   sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada   vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes   coercitivos. Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan,   custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que   hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han   destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables   aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de   dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán   destinatarios de las normas disciplinarias. Cuando  se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria   será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.    

[69] Ley 100 de 1993, artículo 2 literal d: “Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la   salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la   población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá   lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley.”    

[70] Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2004.    

[71] Corte Constitucional, Sentencia T-365 de 2009.    

[72] Decreto 677 de 1995, artículo 2.    

[73]Corte   Constitucional, Sentencia T-597 de 2001.    

[74] Ibídem.    

[75] Ver Sentencias T-1214 de 2008, T-418 de   2011 y T-539 de 2013.    

[76] Cáncer de Endometrio.    

[77] Expediente T-4791141, cuaderno de tutela, folios 61 a 64.    

[78] “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan   Obligatorio de Salud”    

[79] Cfr. A-174 de   2005, A-051 de 2007, A-067 de 2007, A-01 de 2008, A-259 de 2009, A-060 de 2010,   A-048 de 2011, A-054 de 2011, A-085 de 2011, A-154A de 2011, A-218 de 2011,   entre otros.    

[80] La norma en cita   reza: “Toda providencia en que se haya incurrido en error   puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier   tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los   mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y   revisión.(…) Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de   error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén   contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella”.    

[81] Artículo 286.   corrección de errores aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya   incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la   dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. Si   la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará   por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error   por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén   contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.