T-313-16

           T-313-16             

Sentencia T-313/16    

DERECHO DE   PETICION-Naturaleza,   contenido y elementos    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos    

DERECHO A LA   CONSULTA PREVIA COMO MANIFESTACION DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACION DE LOS   PUEBLOS INDIGENAS Y DE LA PARTICIPACION EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN    

Esta Sala reitera las reglas jurisprudenciales establecidas, según las cuales   (i) toda medida legislativa o administrativa que afecte de forma directa a las   comunidades étnicas que se encuentran en el territorio nacional, debe someterse   al proceso de consulta previa y, (ii) las materias concernientes a la   conformación de la entidad de dichas comunidades, tales como su territorio, la   explotación de recursos naturales y los temas relacionados con las entidades   locales de las unidades territoriales de dichos pueblos, también deben someterse   a dicho proceso.    

CONSULTA PREVIA   DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta al Estado cada   vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles directamente    

AFECTACION   DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de   afectación directa y su relación con el área de influencia directa    

El   área de influencia directa es aquella en la cual se van a presentar los impactos   sobre el medio biótico, abiótico y socioeconómico causados por las actividades   de construcción y operación. Ello implica que este es un concepto amplio, pues   no se adscribe únicamente al lugar en el que se pretende ejecutar el proyecto,   obra o actividad, sino que se extiende a las áreas en las que se causen   afectaciones o intervenciones al statu quo de la comunidad. Ahora, al tratarse   de comunidades étnicas, dichos impactos se predicarán respecto de su   integridad cultural, su autonomía política y organizativa, y en general del goce   efectivo de sus derechos.    

DERECHOS   TERRITORIALES FRENTE A LA AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Deberes   correlativos del Estado    

IDENTIFICACION DE   DERECHOS TERRITORIALES DE COMUNIDADES ETNICAS-Hipótesis    

CONSULTA PREVIA   DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Deberes del Estado en la   determinación del área de influencia directa y en la identificación de   comunidades étnicas    

Siempre que se vaya a establecer el área de influencia directa de un determinado   proyecto, obra o actividad que pueda requerir la realización de la consulta   previa, el Estado, a través de la DCP, tiene a su cargo el deber de expedir   certificaciones con fundamento en información cartográfica, geográfica o   espacial, de presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar   proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos.    

DIRECCION DE   CONSULTA PREVIA-Deber   de expedir certificación de presencia de comunidades étnicas    

En el trámite de la certificación de presencia de comunidades étnicas, a la DCP   le corresponde verificar cuál es el área ocupada, habitada o perteneciente a   estas comunidades y si ésta se traslapa total o parcialmente con el área de   influencia directa del proyecto, obra o actividad, que se pretende ejecutar.    

DERECHO DE   PETICION-Vulneración   por DCP al no dar respuesta oportuna a solicitud de visita de verificación a   comunidad indígena    

CARENCIA ACTUAL   DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se dio respuesta por DCP a solicitud de   visita de verificación a comunidad indígena    

Referencia: expediente T-5323419.    

Acción de tutela presentada por Helí   Tique Tique contra el Ministerio del Interior y Oleoducto al Pacífico S.A.S.    

Asunto: Derecho a la consulta previa de   las comunidades étnicas y la constatación de presencia de comunidades para la   ejecución de proyectos, obras o actividades.    

Procedencia: Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.    

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de   junio de   dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien   la preside, y los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el trámite de la revisión de los   fallos de tutela dictados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Seccional de la Judicatura del Tolima, y por la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que resolvieron en primera   y segunda instancia respectivamente, la acción de tutela promovida por Helí   Tique Tique.    

I. ANTECEDENTES    

A. Hechos relevantes de la acción de   tutela interpuesta    

1. Por   medio de Resolución 016 del 24 de mayo de 1996, expedida por el INCODER, se   constituyó el resguardo indígena Santa Marta Palmar integrado por miembros de la   comunidad étnica Pijao, quienes se encuentran asentados en el municipio de   Coyaima (Tolima). De conformidad con el artículo primero de esta resolución, el   área para la cual se constituyó el resguardo es de 98 hectáreas, 3.743 metros.   Tanto el área como las distancias, colindancias y demás datos técnicos se   tomaron del plano original del INCORA, identificado con No. P-466-505[1].    

2. El   10 de abril de 2014, el señor Jorge Suárez, actuando en calidad de Director del   Proyecto Oleoducto al Pacífico -en adelante Proyecto OAP-[2],   solicitó al Ministerio del Interior certificar la presencia de comunidades   étnicas en el área de influencia del proyecto, cuyo trazado pasará por áreas de   los municipios de San Antonio, Ortega, Coyaima, Saldaña, Chaparral, Roncesvalles   y Purificación en el departamento del Tolima[3],   entre otros departamentos.    

3.   Mediante oficio OFI14-000016486-DCP-2500 del 28 de abril de 2014, el Ministerio   del Interior informó al solicitante que “(…) después de realizar un análisis   cartográfico, se estableció que se requiere adelantar una visita de verificación   al área del proyecto, puesto que no había certeza de la ubicación y del uso del   territorio por comunidades indígenas para el tramo PK395+614 – PK536+928”[4].    

4.   Mediante Certificación 1172 del 4 de abril de 2014, el Director de Consulta   Previa del Ministerio del Interior informó que en el área de influencia del   proyecto están ubicados los resguardos indígenas Palermo, Cacique Yaima, La   Unión, Cajón de Maculé, Quintín Lame Los Colorados, Espinalito, Chenche   Asoleados y Chenche Asoleados El Vergel (en la certificación no se hace   referencia al resguardo Santa Marta Palmar)[5].   Contra dicho acto administrativo no se interpuso ningún recurso.    

5. A   raíz de la expedición de la Certificación 1172 del 4 de abril de 2014, la   compañía accionada presentó un oficio ante el Ministerio del Interior en el que   solicitó información adicional sobre la presencia de comunidades en el área de   influencia del Proyecto OAP[6].   Lo anterior debido a que la empresa recibió una serie de solicitudes de   inclusión de comunidades étnicas que afirmaban no haber sido certificadas por la   cartera del Interior, entre ellas, la comunidad indígena Santa Marta Palmar.    

Por medio de oficio OFI-15-000012526 del   24 de abril de 2015, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior   dio respuesta a la petición de Oleoducto al Pacífico S.A.S. La entidad afirmó   que resultaba inocua la expedición de un nuevo acto administrativo de   certificación, por cuanto los resultados de la visita al área de influencia del   Proyecto OAP, incorporados al informe técnico del 13 de junio de 2014, arrojaron   como resultado la presencia de las 8 comunidades étnicas antes mencionadas,   dentro de las cuales no se encontraba el resguardo indígena Santa Marta Palmar.    

6. Con   posterioridad, por medio de escrito radicado el 13 de mayo de 2015 ante la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el Gobernador del   resguardo indígena Santa Marta Palmar solicitó una visita de verificación al   considerar que la ubicación del resguardo establecida en la Certificación 1172   del 4 de abril de 2014 era errónea. Para fundamentar su reclamo, aportó las   coordenadas del resguardo.    

7. El 4   de agosto de 2015, el señor Helí Tique Tique, Gobernador del   resguardo indígena Santa Marta Palmar, interpuso acción de tutela contra la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior -en lo sucesivo DCP- y   Oleoducto al Pacífico S.A.S., al estimar que dichas entidades vulneraron sus   derechos fundamentales y los de su comunidad al debido proceso, a la consulta   previa y de petición debido a que omitieron su obligación de adelantar el   proceso de consulta con la comunidad. De manera general, el actor sostuvo que   dicha omisión genera un impacto negativo notable al territorio de la comunidad   desde el punto de vista social, cultural, económico y ambiental.    

Como principal medio de prueba el   accionante aportó unas coordenadas de la ubicación del resguardo y el siguiente   mapa con el que expresa la forma en la que el proyecto OAP se yuxtapone con un   área titulada del resguardo:    

Ubicación del   proyecto y del resguardo indígena según el accionante    

         

Ubicación del resguardo según el           accionante         

        

Trazado del Proyecto OAP                      

Ubicación del resguardo según el           Ministerio del Interior                   

En consecuencia, el peticionario   solicitó que se ordenara al Ministerio del Interior iniciar el proceso de   consulta previa con el resguardo indígena Santa Marta Palmar para el desarrollo   del proyecto OAP[7].    

8. El   27 de agosto de 2015, es decir, con posterioridad a la presentación del   recurso de amparo, la DCP dio respuesta a la solicitud elevada por el actor   el 13 de mayo de 2015. En esta ocasión, la cartera del Interior, después de   realizar un recuento de las normas que regulan la consulta previa, negó la   solicitud del actor. Lo anterior al considerar que en la visita al   área de influencia del proyecto OAP los días 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de mayo de   2014, se concluyó que el trazado del oleoducto no se traslapaba con el área del   resguardo[8].    

B. Actuación procesal y respuesta de las   entidades accionadas    

Mediante auto del 5 de agosto 2015[9],   la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del   Tolima admitió la acción, ordenó (i) notificar al Ministerio del Interior – DCP   y a Oleoducto al Pacífico S.A.S. en su calidad de partes accionadas y (ii)   vincular a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, al Instituto   Nacional de Concesiones -INCO- (hoy Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-),   al Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, a la Corporación Autónoma Regional de   Tolima -CORTOLIMA- y al Alcalde de Coyaima, para que se pronunciaran sobre los   hechos de la tutela.    

Las entidades accionadas contestaron en   los siguientes términos:    

Respuesta de la DCP del Ministerio del   Interior[10]    

Por medio de escrito presentado el 18 de   agosto de 2015, el Ministerio del Interior sostuvo que no vulneró los derechos   fundamentales del actor ni le ha causado un perjuicio irremediable. La entidad   accionada aseveró que cumplió con su obligación de certificar la presencia de   comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, por cuanto el terreno   titulado a favor del resguardo indígena Santa Marta Palmar no se traslapa con el   trazado del proyecto, según se corroboró con la información disponible en las   bases de datos de la DCP que son suministradas por el INCODER.    

La entidad demandada   agregó que el accionante no contaba con elementos para probar que la Dirección   hubiera incurrido en incumplimiento de sus deberes legales o que hubiera   transgredido los derechos fundamentales de la comunidad. El Ministerio no se   pronunció acerca de la presunta vulneración del derecho fundamental de petición.    

Respuesta de Oleoducto al Pacífico S.A.S.[11]    

En escrito radicado el 14 de agosto de   2015, Oleoducto al Pacífico S.A.S. se pronunció sobre los hechos de la acción de   tutela y afirmó que no vulneró ningún derecho fundamental de la comunidad, por   cuanto (i) desplegó las gestiones necesarias para identificar a las comunidades   que pudieran verse afectadas por el proyecto; (ii) socializó el proyecto y el   Diagnóstico Ambiental de Alternativas con la comunidad del resguardo indígena   Santa Marta Palmar el 12 de febrero de 2013, y (iii) solicitó la certificación   de presencia o no de comunidades indígenas al Ministerio del Interior y con base   en ella determinó que el área del resguardo no se traslapaba con la del Proyecto   OAP. Para demostrar lo anterior aportó, entre otras pruebas, el siguiente mapa   con el que muestra, en su criterio, la ubicación del resguardo y del trazado del   Proyecto OAP:    

Ubicación del   proyecto y del resguardo indígena según Oleoducto al Pacífico S.A.S.    

         

Respuesta de CORTOLIMA[12]    

Solicitó su desvinculación del trámite de   la acción debido a que las pretensiones del tutelante se dirigen contra el   Ministerio del Interior y no contra esta autoridad ambiental.    

Respuesta de la ANI[13]    

Pidió su desvinculación por cuanto dentro   de sus funciones no se encuentra la planeación u otorgamiento de concesiones que   involucren hidrocarburos.    

Respuesta del Alcalde de Coyaima (Tolima)[14]    

Indicó que no desconoció los derechos que   le asisten a las comunidades indígenas. Además, en su concepto, un proyecto de   la magnitud del oleoducto al Pacífico no va a llegar a realizarse cuando menos   en el próximo cuatrienio, debido a la crisis que atraviesa el sector de   hidrocarburos en la actualidad.    

Respuesta de INVIAS[15]    

Sostuvo que no tiene legitimación por   pasiva en la presente acción, en razón a que entre sus funciones no se encuentra   la construcción de oleoductos y, por ende, no tiene injerencia sobre las   gestiones que se realizan para la construcción del Proyecto OAP.    

Respuesta de la ANLA[16]    

Señaló que carecía de legitimación por   pasiva en la acción de tutela por cuanto no tiene funciones relacionadas con los   hechos que motivaron la presentación del recurso de amparo. En esa medida,   afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor.    

C. Decisión de primera instancia[17]    

Mediante sentencia del 20 de agosto de   2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la   Judicatura del Tolima negó el amparo solicitado. La Sala consideró que la tutela   era improcedente, en razón a que el actor debió acudir ante la jurisdicción   contenciosa administrativa para controvertir el contenido del acto   administrativo que certificó la presencia de comunidades en el área de   influencia del proyecto.    

D. Impugnación del accionante[18]    

Mediante escrito del 1º de septiembre de   2015, el accionante impugnó el fallo de primera instancia. Adujo que el   procedimiento del Ministerio del Interior para la expedición de la certificación   no fue exhaustivo. Por ende solicitó al juez de tutela que realizara una   inspección judicial al territorio del resguardo con el fin de verificar su   ubicación y conceder el amparo del derecho a la consulta previa.    

E. Decisión de segunda instancia[19]    

En sentencia del 30 de septiembre de   2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura   confirmó el fallo de primera instancia. En su criterio, ninguno de los   interesados formuló recursos en contra del acto administrativo y no había   evidencia que permitiera concluir que los terrenos del resguardo se traslapaban   con el área de influencia del proyecto. Añadió que el actor contaba con otros   medios de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que no   se acreditó la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable porque la   construcción de oleoducto no había iniciado aún.    

F. Actuaciones en sede de revisión    

Mediante Auto del 27 de abril de 2016, la   Magistrada Sustanciadora, ofició a Oleoducto al Pacífico S.A.S., al   INCODER en liquidación y al Ministerio del Interior – Dirección de Consulta   Previa, para que suministraran información adicional con el fin de contar con   elementos suficientes que permitieran a la Sala determinar si existía un posible   traslape entre el área del resguardo indígena Santa Marta Palmar y el área de   influencia directa del proyecto. Con este objetivo, se ordenó al Ministerio del   Interior – Dirección de Consulta Previa, aportar las siguientes pruebas:    

      (i)    Informe técnico del 13 de junio de 2014, en el que se plasmó la información   aportada y recolectada en la visita realizada por funcionarios de dicha   dependencia los días 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de mayo de 2014 al área del   proyecto OAP.    

   (ii)    Protocolos establecidos por la entidad para la realización de las visitas de   verificación en desarrollo del trámite de certificación de presencia de   comunidades étnicas, si los tienen.    

Así mismo, se solicitó al Instituto   Geográfico “Agustín Codazzi” –IGAC-, rendir un concepto técnico para establecer   si con base en la información aportada por Oleoducto al Pacífico S.A.S. y por el   INCODER en liquidación, había un traslape entre:    

      (i)  El   resguardo indígena titulado mediante Resolución 016 del 24 de mayo de 1996   expedida por el INCODER;    

   (ii)  El   levantamiento topográfico realizado por la comunidad indígena Santa Marta   Palmar, que fue aportado en el escrito de tutela;    

(iii)     El área de influencia directa del proyecto que pretende desarrollar Oleoducto al   Pacífico S.A.S.    

Así mismo, la Sala resolvió suspender el   término para decidir por un periodo de 15 días hábiles.    

–            Respuesta del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa    

Mediante escrito radicado el 04 de mayo   de 2016 en la Secretaría General de esta Corporación, la DCP remitió copia   simple del informe de la visita de verificación de Grupos Étnicos al proyecto   OAP realizada por funcionarios de dicha dependencia los días 26, 27, 28, 29, 30   y 31 de mayo de 2014.    

Respecto de la información solicitada en   relación con los protocolos para la realización de las visitas de verificación   en desarrollo del trámite de certificación de presencia de comunidades étnicas,   la entidad sostuvo que éstas se realizan con fundamento en el procedimiento   establecido en la Directiva Presidencial No. 10 de 2013.    

Adicionalmente, realizó el siguiente   resumen del proceso de certificación de presencia de comunidades étnicas:    

“a) Se inicia con la solicitud del interesado, en llevar a cabo un proyecto,   obra, actividad o medida administrativa, a la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio de Interior, de expedir una certificación sobre la presencia o no de   grupos étnicos en el área de influencia del proyecto, obra o actividad. Dentro   de dicha solicitud, el interesado debe realizar una breve descripción del   proyecto, obra o actividad y debe anexar las coordenadas geográficas o con   sistema Gauss que permiten precisar la localización física del proyecto en   cuestión.    

b) Cuando la Dirección de Consulta Previa cuente con esta información, realiza   verificación desde el punto de vista cartográfico, geográfico, o espacial para   identificar si dentro del área del proyecto se identifica la presencia o no de   comunidades étnicas.    

c) Una vez revisadas las bases de datos con que cuenta la Dirección de Consulta   Previa, si se identifica la presencia de alguna comunidad étnica, el interesado   deberá elevar una solicitud al Ministerio del Interior, para que se inicie el   proceso de consulta con las comunidades identificadas.    

d) En caso de que la Certificación inicialmente emitida por la Dirección de   Consulta Previa registre la presencia de comunidades étnicas en el área de   influencia del proyecto, deberá solicitar el inicio del Proceso de Consulta   Previa (sic) consagrado en la Directiva Presidencial aludida”    

–            Contestación del INCODER en liquidación    

Mediante escrito del 5 de mayo de 2016,   el INCODER manifestó que no era posible atender al requerimiento realizado por   la Corte Constitucional debido a que el Decreto 2365 de 2015 ordenó la   liquidación de dicha entidad. Por consiguiente, en lo sucesivo quien se debe   pronunciar sobre esta materia es la Agencia Nacional de Tierras. Así mismo,   informó que como consecuencia del proceso liquidatorio, esa Agencia aún no se   encuentra en capacidad de atender este tipo de solicitudes.    

Respecto del requerimiento de información   realizado por la Corte, el INCODER remitió copia digital del expediente del   resguardo indígena Santa Marta Palmar, titulado mediante Resolución 16 del 24 de   mayo de 1996.    

–            Respuesta de    Oleoducto al Pacífico S.A.S.    

Por medio de escrito radicado el 11 de   mayo de 2016, Oleoducto al Pacífico S.A.S. aportó en formato digital las   coordenadas planas utilizadas para ubicar el área de influencia directa del   proyecto y con base en la cual se solicitó la certificación al Ministerio del   Interior.    

–            Concepto técnico rendido por el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” –IGAC-    

Mediante auto del 27 de mayo de 2016, la   Sala requirió al IGAC para que remitiera de forma inmediata el concepto   solicitado en auto del 27 de abril de 2016. Así mismo, la Sala resolvió   prorrogar la suspensión de términos decretada en ese auto por un periodo   adicional de quince (15) días hábiles.    

Con base en la información remitida por   el INCODER en liquidación y Oleoducto al Pacífico S.A.S., el IGAC rindió el   concepto solicitado[21],   en el que sostuvo lo siguiente:    

“Este instituto, se permite informar que una vez analizada la información   allegada se encontró:    

1.        Con la información suministrada por el INCODER, se   realizó una validación de la Resolución respecto de nuestra base de datos   geográfica y se encontró el mapa actualizado en formato shapefile del resguardo   Santa Martha (sic) Palmar el cual se refleja en el mapa anexo.    

2.        Del levantamiento topográfico realizado por la   comunidad indígena Santa Martha (sic), no se recibió información alguna para   poder validar como tal un levantamiento. Al respecto, lo que se encontró dentro   de los documentos aportados a este Instituto fue un listado de coordenadas   geográficas del predio y no los datos de un levantamiento topográfico, el cual   debería estar sustentado con archivos tipo RINEX y contar con un reporte post   proceso, mapa o plano cuando este levantamiento haya sido realizado con   tecnología GNSS o con archivos crudos de estación y carteras de campo y de   cálculos.    

3.        Con el ánimo de analizar la información aportada en   forma de coordenadas, las mismas fueron reflejadas en el plano que se entrega   como anexo. Al respecto, se hace la salvedad que esta información se encuentra   desplazada si se compara con la base de datos geográfica del IGAC (que   constituye la información geográfica del país).    

4.        Dentro de los datos del expediente se adjuntó el   archivo tipo shapefile suministrado por la Honorable Corte Constitucional, donde   se plasma el área de influencia directa, la cual se refiere a un corredor de 400   metros de ancho sobre el trazado del oleoducto en proyecto.    

Finalmente y como conclusión una vez realizada la verificación del mapa   solicitado y para responder puntualmente al requerimiento de la Honorable Corte   Constitucional, tal como se observa en el Anexo no se encontró ningún traslapo   (sic) en el área de influencia directa que fue entregada en el shapefile con el   área del resguardo Santa Martha (sic) Palmar referida en el punto 1 de la   presente comunicación.”[22]    

Para sustentar su concepto, el IGAC   aportó un mapa[23]  en el que se refleja la ubicación del resguardo indígena y el área de influencia   del proyecto OAP (el mapa se adjunta a esta providencia como Anexo A).    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.   Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, las   sentencias proferidas dentro de la acción de tutela en referencia, con   fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

Asunto objeto de revisión y planteamiento   del problema jurídico    

2. Como   se mencionó en los antecedentes de esta providencia, el señor Helí   Tique Tique, Gobernador del resguardo indígena Santa Marta Palmar, interpuso   acción de tutela contra el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta   Previa y Oleoducto al Pacífico S.A.S. al estimar que dichas entidades vulneraron   sus derechos fundamentales al debido proceso, a la consulta previa y de   petición, debido a que omitieron su obligación de adelantar el proceso   consultivo con la comunidad.    

3. La Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima   negó el amparo solicitado, al considerar que la acción de tutela era   improcedente, por cuanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, toda   vez que el actor debió acudir al juez de lo contencioso administrativo para   controvertir el contenido del acto administrativo expedido por la Dirección de   Consulta Previa en el que se certificó la presencia de comunidades étnicas en el   área del Proyecto OAP.    

4. A su   turno, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la   Judicatura confirmó el fallo de primera instancia, con fundamento en que ninguno   de los interesados formuló recursos en contra del acto administrativo y no había   evidencia que permitiera concluir que los terrenos del resguardo se traslaparan   con los del Proyecto OAP. Así mismo, sostuvo que el actor contaba con otros   medios de defensa y no se acreditó la inminente ocurrencia de un perjuicio   irremediable debido a que la construcción de oleoducto no ha comenzado a   ejecutarse.    

Problemas jurídicos    

5. Las   situaciones fácticas planteadas exigen a la Sala determinar si procede la tutela   para (i) solicitar el amparo del derecho fundamental de petición cuando una   entidad guarda silencio respecto de una solicitud escrita de información; (ii)   controvertir un acto administrativo en el que se certifique la presencia de   comunidades étnicas; y (iii) ordenar al Ministerio del Interior que inicie el   proceso de consulta previa con las comunidades étnicas que no fueron incluidas   en el acto administrativo en el que se certificó la   presencia de estas comunidades en el área de influencia directa de un proyecto   para transporte de hidrocarburos por ductos.    

En caso de ser procedente la   tutela de la referencia, será preciso analizar el fondo del asunto, el cual   plantea los siguientes interrogantes:    

(i)                ¿Se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa cuando   el área de un reguardo indígena se traslapa con el área de influencia directa de   un proyecto para transporte de hidrocarburos?    

(ii)                ¿Se vulnera el derecho fundamental de petición de las comunidades étnicas como   consecuencia de la falta de respuesta de la DCP a las solicitudes relacionadas   con la inclusión en el proceso de consulta previa para el desarrollo de un   proyecto de infraestructura?    

6. Para   resolver estos interrogantes, la Corte se pronunciará en primer lugar sobre la procedencia de la acción de tutela en el caso   objeto de análisis. En caso de ser procedente, la Sala abordará los siguientes   asuntos: (i) el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta   previa; (ii) la relación entre afectación directa y área de influencia directa;   (iii) derechos territoriales de las comunidades étnicas frente a la afectación   directa y deberes correlativos del Estado; (iv) reiteración de jurisprudencia   sobre el derecho de petición; y (v) la carencia actual de objeto por hecho   superado en la jurisprudencia de la Corte. Con base en dichos presupuestos, se   resolverá el caso concreto.    

Examen de procedencia de la acción   de tutela    

–            Legitimación por activa    

7.   Según el artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de   tutela para la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.    

Respecto de la legitimidad para el   ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del Decreto   2591 de 1991, ésta puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un   representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un   agente oficioso.    

En este caso, se acredita que el   señor   Helí Tique Tique   presentó la acción de tutela actuando en calidad de Gobernador del   resguardo indígena Santa Marta Palmar, debidamente reconocido como tal[24].   En esa medida, se advierte que quien funge como accionante está legitimado para   interponer la tutela como representante de la comunidad que es la directamente   afectada con la presunta violación de los derechos fundamentales que se alegan   en el recurso de amparo.    

–            Legitimación por pasiva    

8. La   legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la   persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por   la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte   demostrada.[25]    

Según los artículos 86 de la   Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede   contra cualquier autoridad pública y contra particulares.    

9. Respecto de la procedencia de la tutela contra particulares,   el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela procede contra   particulares respecto de quienes el solicitante se halle en estado de   subordinación o indefensión. Del mismo modo, el artículo 42 -numeral 4º- del   Decreto 2591 de 1991 determina que esta acción procede contra particulares   cuando estos sean quienes tengan control sobre la acción que presuntamente   vulnere derechos fundamentales, o se beneficien de la situación que motivó la   acción, “siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación   o indefensión con tal organización”.    

10. En   primer lugar, en el caso analizado se advierte que   el Ministerio del Interior y el INCODER en liquidación, son entidades   públicas del nivel nacional y regional que de conformidad con el artículo 86 de   la Constitución Política están legitimadas por pasiva.    

11. En   segundo lugar, Oleoducto al Pacífico S.A.S. es una organización privada respecto   de la cual el solicitante se encuentra en una situación de indefensión. Ello se   ve reflejado en que la comunidad accionante se encuentra ante circunstancias en   las que no cuenta con medios para la defensa de sus derechos[26],   como consecuencia de la falta de certificación de su presencia en el área de   influencia directa del proyecto. Lo anterior implica que no puede hacer   exigibles los derechos supuestamente transgredidos por el particular, pues con   fundamento en la certificación 1172 de 2014 expedida por la DCP, éste no tiene   la obligación de realzar la consulta previa con la comunidad accionante.    

12. En   consecuencia,  el Ministerio del Interior, el INCODER en liquidación y   Oleoducto al Pacífico S.A.S. están legitimadas por pasiva para actuar   en este proceso, ya que se trata de entidades públicas y privadas contra las   cuales se puede dirigir la acción de tutela, según los artículos 86 de la   Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991.    

13. Ahora bien, es preciso advertir que   INVIAS, ANI, CORTOLIMA y la Alcaldía de Coyaima, a pesar de ser entidades   públicas, no tienen incidencia en el caso objeto de estudio. Esto se debe a que   dentro de sus funciones no está la de autorizar la ejecución de proyectos de   transporte de hidrocarburos, ni tampoco la de certificar la presencia de la   comunidades étnicas. Así pues, respecto de las entidades referidas no hay   legitimación pasiva.    

–            Subsidiariedad   e inmediatez[27]    

            

14. Para   determinar la procedencia de la acción de tutela se debe analizar el   cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. De una parte, el   requisito de inmediatez hace referencia a que la acción de tutela se debe   interponer dentro de un plazo razonable y proporcional al hecho o acto que   generó la violación de los derechos fundamentales invocados, con el objetivo de   evitar que se desvirtúe la naturaleza de la acción de tutela, o se promueva la   negligencia de los actores y que la misma se convierta en un factor de   inseguridad jurídica[28].    

De otro lado, según el inciso 4º   del artículo 86 de la Constitución Política, el principio de subsidiariedad se   refiere a que la acción de tutela procede cuando el afectado no cuenta con otros   medios de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para la protección de   sus derechos, salvo que ésta se utilice para evitar un perjuicio irremediable,   en cuyo caso la acción de tutela opera como mecanismo transitorio.[29]    

15. En   el caso bajo estudio, se advierte que se cumplió con el requisito de inmediatez,   en la medida que la acción de tutela se interpuso dentro de un plazo razonable[30],   toda vez que se presentó el 4 de agosto de 2015, es decir, poco más de dos meses   después de la radicación de la última solicitud ante el Ministerio del Interior.    

16. Respecto del requisito de   subsidiariedad, en aquellos asuntos en que existan otros medios de defensa   judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que caben dos   excepciones que justifican su procedibilidad, siempre y cuando también se   verifique la inmediatez:     

    (i)               A pesar de existir otro medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la   ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela   procede, en principio, como mecanismo transitorio; no obstante, la Corte ha   reconocido que en ciertos casos, si el peticionario está en situación de   debilidad manifiesta, el juez constitucional puede realizar el examen de la   transitoriedad de la medida, en atención a las especificidades del caso, en   particular a la posibilidad de exigir al accionante que acuda después a los   medios y recursos judiciales ordinarios y concluir que resulta desproporcionado   imponerle la carga de acudir al mecanismo judicial principal[31].    

 (ii)               Si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es idóneo o eficaz para   proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual las órdenes   impartidas en el fallo de tutela tendrán carácter definitivo.    

17. Para   determinar la existencia de un perjuicio irremediable que pueda superar el   requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido las   siguientes características:    

    (i)               Que el perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que exista una mera   posibilidad de que se produzca el daño;    

 (ii)               Que las medidas que se requieren para evitar la configuración del perjuicio,   sean urgentes;    

(iii)               Que el perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de gran   intensidad sobre la persona afectada;    

(iv)               Que la acción de tutela sea impostergable, es decir que de aplazarse, se corra   el riesgo de que ésta sea ineficaz por inoportuna[32].    

18.   Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando se   trate de sujetos que merecen especial protección constitucional, esta   Corporación ha indicado que existe flexibilidad en cuanto a dicha exigencia. En   estos casos, el juez de tutela debe dar un tratamiento diferencial al accionante   y verificar que éste se encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de   defensa en igualdad de condiciones[33].    

En particular, la Corte ha   sostenido que en el ordenamiento jurídico no existen otros mecanismos diferentes   a la acción de tutela para que las comunidades étnicas reclamen ante los jueces   la protección inmediata del derecho a la consulta previa[34],   razón por la cual, la tutela es el mecanismo idóneo para proteger este derecho   fundamental del que es titular la comunidad.    

19. En   el caso concreto, al estar involucrados derechos de las comunidades indígenas, la   Sala estima que las circunstancias particulares del asunto permiten concluir que   la tutela es el medio principal de protección de los derechos fundamentales de   la comunidad accionante. En esa medida, la Corte procederá a efectuar el   análisis de fondo sobre los derechos fundamentales presuntamente conculcados en   el caso objeto de revisión.    

Reiteración de jurisprudencia sobre   el derecho de petición    

20. De   conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política   “[t]oda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las   autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta   resolución.”  Así, en reiteradas oportunidades, la Corte ha señalado que el derecho   fundamental de petición es esencial para (i) asegurar que las autoridades   cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas y (ii) la consecución   de los fines del Estado como lo son el servicio a la comunidad, la garantía de   los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la   participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan.[35]    

21.   Asimismo, esta Corporación ha indicado que el derecho de petición se satisface   cuando concurren los siguientes elementos que constituyen su núcleo esencial[36]:    

    (i)               La posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes   ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de   tramitarlas;    

 (ii)               La respuesta debe ser pronta y oportuna, es decir, que debe producirse dentro de   un plazo razonable, que debe ser lo más corto posible[37],   independiente de que la respuesta sea favorable o no, pues no necesariamente se   debe acceder a lo pedido[38].    

(iii)               La respuesta debe ser clara, precisa y de fondo, lo que supone que la autoridad   competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud y de manera   completa y congruente, es decir sin evasivas, respecto a todos y cada uno de los   asuntos planteados.    

22. Respecto   de la norma aplicable para establecer el término para resolver las peticiones   elevadas por los ciudadanos, en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el   30 de junio de 2015, lapso en el que cobró fuerza la declaratoria de   inexequibilidad de los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011[39] y en   el que la Ley Estatutaria no había entrado en vigor, la Sala de Consulta y   Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:    

“[S]egún lo explicado en este concepto, las normas de   dicho decreto [se refiere al Decreto 01 de 1984] que regulaban sistemáticamente   el derecho de petición no pueden considerarse derogadas a partir del 1o de enero   de 2015, dado que se entienden reincorporadas al ordenamiento jurídico en virtud   del fenómeno de la reviviscencia.    

(…)    

23. En   consecuencia, de conformidad con la normativa vigente para la resolución de las   peticiones presentadas en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 30 de   junio de 2015, el término para resolverlas era de quince días hábiles, debido a   que el artículo 6º del Decreto 01 de 1984 estuvo vigente hasta la expedición de   la Ley Estatutaria 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló   el derecho de petición.    

El derecho fundamental a la   consulta previa    

Fundamentos   normativos del derecho a la consulta previa    

24. El   derecho a la consulta previa está consagrado expresamente en el Convenio 169 de   la OIT, suscrito en Ginebra en 1989[41],   el cual hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto[42].   Dicho convenio busca que se garantice la autonomía de los pueblos indígenas y   tribales, así como la preservación de su cultura y el respeto por su diferencia   con el resto de la colectividad.    

25. Por   una parte, el Convenio establece que los Estados Parte tienen el deber de   consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevea una medida legislativa   o administrativa que pueda afectarlos directamente. Para ello, están obligados a   establecer procedimientos apropiados y propiciar espacios adecuados que permitan   la participación libre de las comunidades indígenas en la adopción de dichas   medidas[43].    

De otro lado, conforme al artículo   7º del Convenio 169, cuando se pretenda adelantar obras, proyectos o actividades   que puedan afectar directamente a las comunidades étnicas, éstas tienen derecho   a que se les garantice la posibilidad de “(…) decidir sus propias prioridades   en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus   vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que   ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,   su propio desarrollo económico, social y cultural.”    

A partir de lo anterior se colige   que en virtud de las obligaciones asumidas por el Estado Colombiano, toda medida   legislativa y administrativa o toda obra, proyecto y actividad, que pueda   comportar una afectación directa a las comunidades étnicas, debe ser sometida a   consulta previa.    

26. En   el plano jurídico nacional, los derechos de los pueblos indígenas se concretan   en diversos mandatos, principios y valores constitucionales, dentro de los   cuales se resaltan: (i) el modelo participativo y pluralista concebido por el   Constituyente en el que convergen y se propicia la participación de las   distintas culturas y grupos étnicos que integran el Estado colombiano (artículos   1º y 2º); (ii) el principio de igualdad que se concreta, de un lado, en la   prohibición de discriminación frente la ley y, de otro, en el deber del Estado   de adoptar medidas afirmativas a favor de grupos vulnerables o personas en   condición de debilidad manifiesta (artículo 13); (iii) el reconocimiento y el   deber de protección del Estado a la diversidad étnica y cultural de la Nación   (artículo 7º); (iv)    el derecho que tiene todo ciudadano a la participación democrática; (v) el   reconocimiento del principio de igualdad entre las distintas culturas (artículo   70) y (vi) la garantía de la participación de las comunidades indígenas en las   decisiones que se adopten para la explotación de recursos naturales en sus   territorios (artículo 330, parágrafo único).    

Si bien el derecho a la consulta previa   no se encuentra expresamente establecido en la Constitución Política, su ámbito   de protección constitucional se deriva del derecho a la participación de las   comunidades étnicas consagrado tanto en la Carta Política como en el Convenio   169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, Así, la Corte ha   sostenido lo siguiente en cuanto a la naturaleza de este derecho:    

“[…] de conformidad con lo previsto en el artículo 94 constitucional, la   participación prevista en el artículo 330 de la Carta Política es un desarrollo   de la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, comoquiera que   este mecanismo, por ser inherente a la existencia misma de los pueblos indígenas   y tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y garantías que el   ordenamiento constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que sólo   escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su   consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el carácter   pluricultural y multiétnico del Estado colombiano –artículos 6 del Convenio, 1°   y 7° C.P. […]”[44]    

Necesidad y   realización de consulta previa como expresión del derecho fundamental a la   participación de los grupos étnicos   [45]    

27. Como   se mencionó con anterioridad, el artículo 1º de la Constitución Política define   al Estado Colombiano como democrático, participativo, y pluralista. Por su   parte, los artículos 7º y 70 de la misma normativa, consagran la protección de   la diversidad étnica y cultural como uno de los principios fundamentales del   Estado[46].    

28. Este   Tribunal ha considerado que el pluralismo debe ser objeto de especial protección   y reconocimiento constitucional, toda vez que en Colombia existe diversidad de   identidades étnicas y culturales, las cuales deben ser tratadas con el mismo   respeto que la colectividad mayoritaria, y son titulares de los mismos derechos   de reproducirse y perpetuarse en el territorio nacional durante el paso del   tiempo[47].    

29. En el   desarrollo de su jurisprudencia, en particular en la sentencia C-169 de 2001[48],   reiterada por la sentencia SU-383 de 2003[49]  entre otras[50],   esta Corporación ha indicado que una de las formas de materializar dicha   protección constitucional, se da a través del ejercicio del derecho que tienen   los grupos étnicos a participar en las decisiones que los afectan. De acuerdo   con lo señalado en las providencias anteriormente referidas, esta forma de   participación tiene una doble connotación, por una parte, como derecho   fundamental cuyo ejercicio debe ser garantizado y facilitado por las autoridades   correspondientes y cuya titularidad recae en los pueblos   y comunidades étnicas. Ello implica que a diferencia de las demás libertades   consagradas en la Constitución, la consulta previa es un derecho colectivo   fundamental.    

Por otra parte, la consulta previa ha sido considerada como un   mecanismo indispensable para la efectividad de otros derechos   constitucionales[51]. En   este sentido, constituye una garantía para el goce efectivo de otros derechos,   pues se erige como una condición para que las comunidades étnicas puedan   adoptar, de forma autónoma, las decisiones que consideren sobre su futuro y su   desarrollo económico, social y cultural.    

30. De   acuerdo con lo establecido en la sentencia C-187 de 2011[52],   el derecho de participación de los grupos étnicos, se deriva (i) del artículo 40   de la Constitución Política, que dispone el derecho que tiene todo ciudadano a   la participación democrática; (ii) del artículo 70 de la Carta que establece la   cultura y sus diferentes manifestaciones como fundamento de la nacionalidad; y   (iii) de los artículos 329 y 330 de la misma normativa, que regulan la   participación previa de las comunidades en la conformación de las entidades   territoriales indígenas y la explotación de los recursos naturales en su   territorio. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha reconocido que la   consulta previa ostenta el grado de derecho fundamental.    

31. De   otro lado, cabe resaltar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico   colombiano, en particular la Ley 70 de 1993[53], la expresión   grupos étnicos incluye a las comunidades indígenas y a las   afrodescendientes. Lo anterior ha sido reconocido por este Tribunal, en especial   en la sentencia C-461 de 2008[54], en la que   reiteró que las comunidades afrodescendientes también son consideradas grupos   étnicos, titulares de derechos constitucionales fundamentales a la propiedad   colectiva de sus territorios ancestrales, a la conservación, al uso, a la   administración de los recursos naturales y a la realización de la consulta   previa, en los casos en que se tomen medidas que los afecten de forma directa y   específica.    

32. En   síntesis, esta Corporación ha establecido que: (i) la diversidad de identidades   étnicas y culturales es objeto de especial protección y reconocimiento   constitucional, y (ii) una de las formas de materializar dicha protección se da   con el derecho a la participación que le asiste a los pueblos interesados,   cuando se va a adoptar una medida legislativa o administrativa o cuando se   pretenda la construcción y operación de un determinado proyecto, obra u   actividad que los puede afectar de forma directa.    

La obligación del Estado de realizar   consulta previa a las comunidades étnicas con respecto a las medidas   legislativas que las pueden afectar directamente    

33. En sentencia C-030 de   2008[55],   la Corte examinó una demanda presentada contra la Ley 1021 de 2006[56] y estableció que, de acuerdo con las   disposiciones constitucionales e internacionales que regulan el derecho a la   consulta previa, es obligación de los Estados realizar dicho procedimiento a las   comunidades étnicas, cuando la Ley contenga disposiciones susceptibles de   afectar directamente a los destinatarios, independientemente de que el efecto se   considere positivo o negativo.    

La providencia mencionada fue   reiterada por la Corte en sentencia C-702 de 2010[57], en la que analizó si una reforma   constitucional debía someterse a consulta previa. En ese fallo indicó que toda   medida legislativa que afectara de forma directa a una comunidad étnica, debía   pasar por dicho procedimiento y cubrir no solamente leyes en sentido estricto,   sino también los decretos y actos legislativos que afecten de manera directa a   los destinatarios de la medida.    

En el mismo sentido, en la sentencia C-366 de 2011[58],   este Tribunal indicó que existen varias reglas fijadas por la jurisprudencia   constitucional para identificar las medidas legislativas y administrativas que   se deben someter al proceso de consulta previa.    

En primer lugar, toda medida que afecte directamente a las   comunidades étnicas, lo que excluye de dicho procedimiento a las políticas que   se dirigen a toda la población de forma general. A pesar de que la Corte ha   indicado que el grado de afectación se debe analizar en cada caso concreto,   existe un patrón común que se refiere a la incidencia de la medida sobre la   comunidad. Con fundamento en lo anterior, en el fallo se indicó que los temas   relacionados con el territorio y la explotación de los recursos naturales, en   zonas donde se encuentran asentados pueblos étnicos, deben ser sometidas al   proceso de consulta previa. Lo anterior, bajo el entendido de que la comunidad   tiene una relación con la materia objeto de consulta.    

En segundo lugar, en la providencia anteriormente citada se   estableció que todo lo referido a la delimitación, conformación y cualquier   relación con las demás entidades locales de las unidades territoriales de los   pueblos étnicos, y los asuntos del gobierno de los territorios donde estos   habitan, debe someterse al proceso de consulta previa. En efecto, la   Constitución Política[59] prevé la protección de la integridad   cultural, social y económica de los pueblos étnicos en el Estado colombiano, lo   que implica que las decisiones gubernamentales deben contar con la participación   de los representantes de las respectivas comunidades.    

Con fundamento en las consideraciones precedentes, esta Sala   reitera las reglas jurisprudenciales establecidas en los fallos anteriormente   referidos, según las cuales (i) toda medida legislativa o administrativa que   afecte de forma directa a las comunidades étnicas que se encuentran en el   territorio nacional, debe someterse al proceso de consulta previa y, (ii) las   materias concernientes a la conformación de la entidad de dichas comunidades,   tales como su territorio, la explotación de recursos naturales y los temas   relacionados con las entidades locales de las unidades territoriales de dichos   pueblos, también deben someterse a dicho proceso.    

La obligación del Estado de garantizar la consulta previa con las   comunidades étnicas, para el desarrollo de proyectos, obras o actividades que   las pueden afectar directamente    

34. En   relación con la obligación de llevar a cabo el proceso de consulta previa para   la ejecución proyectos, obras o actividades que puedan afectar directamente a   las comunidades étnicas, esta Corporación ha indicado[60]  que aquella tiene como finalidad:    

    (i)               Brindar a la comunidad un conocimiento pleno de los proyectos destinados a   explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les   pertenecen y de los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para su   ejecución;    

 (ii)               Ilustrar a la comunidad sobre la afectación o menoscabo a los elementos que   constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política, que   serían causados por ejecución del proyecto objeto de consulta;    

(iii)               Permitir a los miembros de la comunidad (a) valorar conscientemente las ventajas   y desventajas del proyecto de manera libre y sin interferencias extrañas; (b)   manifestar las inquietudes y pretensiones que presenten en lo que corresponda a   la defensa de sus intereses y, (c) pronunciarse sobre la viabilidad del   proyecto.    

El concepto de afectación directa y su   relación con el área de influencia directa    

35. Como   ya se dijo, la consulta previa procede frente a las medidas o proyectos que   puedan afectar directamente a las comunidades étnicas, motivo por el cual es   preciso hacer referencia a la noción de afectación directa, es un concepto que   ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional para determinar el   alcance del derecho a la consulta previa, de un lado respecto de medidas   legislativas o administrativas, y de otro, en relación con proyectos, obras y   actividades.    

36. En   relación con la afectación directa respecto de medidas legislativas o   administrativas, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consecuente en   establecer que este concepto se determina por el grado o estándar de incidencia   de dichas normas sobre las comunidades étnicas[61].    

De ello se desprende que una de   las formas para garantizar la protección efectiva de derechos de las comunidades   étnicas, se materializa en la identificación del área donde se va a ejecutar el   proyecto, obra o actividad. Para ello, el ordenamiento jurídico prevé que el   titular está obligado a establecer su área de influencia[63],   con el objetivo, entre otros, de determinar si el proyecto, obra o actividad   puede afectar directamente los territorios ocupados, habitados o pertenecientes   a comunidades étnicas.    

38.   Aunque no hay una definición unívoca del término área de influencia,   existen algunas referencias normativas en el ordenamiento jurídico ambiental que   pueden dar luces sobre esta noción.    

39. En   primer lugar, en materia de licenciamiento ambiental, según el Decreto 2041 de   2014, el área de influencia se define así:    

“Área en la cual se manifiestan de manera objetiva y   en lo posible cuantificable, los impactos ambientales significativos ocasionados   por la ejecución de un proyecto, obra o actividad, sobre los medios abiótico,   biótico y socioeconómico, en cada uno de los componentes de dichos medios.”    

40. En   segundo lugar, para la presentación del Diagnóstico Ambiental del Alternativas   -DAA-, estudio ambiental exigido para el trámite de licencias de esta índole[64],   el titular está obligado a caracterizar el área de influencia, conformada por   las áreas de influencia directa e indirecta del proyecto que se pretende   realizar.    

Según los términos de referencia para la   presentación del DAA para proyectos puntuales[65],   expedidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el área de   influencia directa “(…) es aquella donde se manifiestan los impactos   ambientales generados por las actividades de construcción y operación”. Por   el contrario, el área de influencia indirecta se define como el “[á]rea donde   los impactos ambientales trascienden el espacio físico del proyecto y su   infraestructura asociada.” (Subrayas y negrilla fuera del texto original)    

41. De   las normas antes mencionadas es posible concluir que el área de influencia   directa es aquella en la cual se van a presentar los impactos sobre el medio   biótico, abiótico y socioeconómico causados por las actividades de construcción   y operación. Ello implica que este es un concepto amplio, pues no se adscribe   únicamente al lugar en el que se pretende ejecutar el proyecto, obra o   actividad, sino que se extiende a las áreas en las que se causen afectaciones o   intervenciones al statu quo de la comunidad.    

Ahora, al tratarse de comunidades   étnicas, dichos impactos se predicarán respecto de su   integridad cultural, su autonomía política y organizativa, y en general del goce   efectivo de sus derechos[66].    

Derechos territoriales de las   comunidades étnicas frente a la afectación directa y deberes correlativos del   Estado    

Afectación   directa y derechos territoriales de las comunidades étnicas    

42. El   Convenio 169 de la OIT también reconoce la estrecha y especial relación   existente entre las comunidades étnicas y el territorio. Por ello, según ese   tratado internacional, el Estado tiene a su cargo el deber de tomar las medidas   necesarias para identificar las tierras[67]  en las que comunidades étnicas se han asentado tradicionalmente y garantizar la   protección efectiva de sus derechos de propiedad, uso y habitación sobre las   mismas.    

43.   Además, los derechos territoriales de las comunidades étnicas presentes en el   área de influencia directa del proyecto, obra o actividad son determinantes para   establecer el alcance de la afectación directa en razón del territorio. Por   ello, el Estado tiene la obligación de recolectar todos los elementos técnicos   que permitan establecer si existe un traslape entre el área del resguardo y el   área de influencia directa del proyecto, obra o actividad.    

    (i)             Existencia de un resguardo indígena debidamente   constituido, cuyos linderos estén plenamente establecidos:    

Para establecer si el resguardo se   encuentra en el área de influencia directa del proyecto, se deben contrastar los   elementos técnicos que permitan establecer si existe un traslape entre el área   del resguardo y el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad.   Así, si el área de influencia directa del proyecto se solapa con el área del   resguardo, se concluye que hay una afectación directa sobre sus territorios.    

 (ii)             Existencia de un resguardo indígena debidamente   constituido, cuyos linderos no estén plenamente identificados:    

Puede ocurrir que haya falta de   claridad en los linderos del resguardo debido a que (a) el resguardo fue   constituido hace mucho tiempo, como sucede con los resguardos republicanos y   coloniales; (b) no se contaba con la tecnología apropiada para establecer   específicamente los linderos; o (c) las dimensiones espaciales del área   dificultan su alinderación.    

Cuando se esté ante alguna de esas   circunstancias, el Estado tiene la obligación de verificar cuáles son los   linderos y, en caso de que no se encuentren delimitados, debe fijarlos para   proceder a determinar si se presenta el traslape con el área de influencia del   proyecto, obra o actividad.    

(iii)             Territorios habitados u ocupados por comunidades   étnicas sobre los que se tramite algún proceso de titulación:    

Ante la existencia de territorios   habitados u ocupados por comunidades étnicas, para efectos de determinar el   alcance de la afectación directa en razón del territorio, es preciso fijar el   área habitada u ocupada por estas comunidades. Para ello, el Estado deber   verificar si éstas han solicitado la titulación de tales tierras o si han sido   adquiridas por el INCORA, INCODER en liquidación o cualquier otra entidad de   derecho público o privado para la constitución del resguardo indígena.    

Por ende, en este supuesto, el   Estado tendrá que acudir a la información de esos procesos de titulación, y si   no hay elementos que permitan establecer los linderos del área, le corresponderá   fijar la zona en la que se encuentra ubicada la comunidad.    

(iv)             Territorios sobre los cuales el Estado no tiene   certeza sobre los linderos o no los reconoce:    

Bajo esta hipótesis, de la misma   manera que en el supuesto (iii), para efectos de determinar el alcance de   la afectación directa en razón del territorio, es preciso fijar el área habitada   u ocupada por estas comunidades. Esto puede suceder cuando se está frente a   territorios habitados u ocupados por las comunidades en los cuales (i) no se ha   constituido el resguardo indígena y no hay un levantamiento topográfico para   determinar sus linderos o (ii) cuando se trate de territorios cuyo uso está   destinado para el desarrollo de prácticas tradicionales.    

En suma, cuando se está ante alguno de   los dos últimos supuestos, en los cuales no hay claridad sobre la determinación   del territorio, el deber del Estado, e incluso del solicitante, es más amplio,   en razón a que les corresponde desplegar todas gestiones necesarias para   cerciorarse de la presencia de las comunidades en el área de influencia directa   y, en consecuencia, de los impactos directos que el proyecto, obra o actividad   pueda generar sobre el territorio.    

45. En   el asunto objeto de estudio, del análisis de la información técnica aportada por   las partes y el concepto rendido por el IGAC, la Sala concluye que la   controversia se enmarca en la hipótesis (i). Lo anterior, en razón a que   en el trámite de revisión, se constató que (i) la comunidad Santa Marta Palmar   de la etnia Pijao fue constituida como resguardo indígena mediante   Resolución 016 del 24 de mayo de 1996, expedida por el INCODER en liquidación y   (ii) los linderos del resguardo se encuentra plenamente identificados. Ello   permite concluir que para determinar si había una afectación directa en este   caso, derivada de la construcción y operación del oleoducto al Pacífico, se   debió constatar si el área del resguardo indígena Santa Marta Palmar y el área   de influencia del proyecto se solapaban.    

Deberes del Estado en la   determinación del área de influencia directa y en la identificación de   comunidades étnicas y el caso concreto    

Siempre que se vaya a establecer   el área de influencia directa de un determinado proyecto, obra o actividad que   pueda requerir la realización de la consulta previa, el Estado, a través de la   DCP, tiene a su cargo el deber de expedir certificaciones con fundamento en   información cartográfica, geográfica o espacial, de presencia de grupos étnicos   en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan   influencia directa sobre estos grupos[68].    

46. Con   el objetivo de certificar la presencia de comunidades étnicas, la DCP está   facultada para:    

    (i)               Requerir al solicitante para que suministre la información que la entidad   considere necesaria, con el fin establecer el área de influencia directa del   proyecto[69];    

 (ii)               Valerse, entre otras fuentes de información, de las bases de datos sobre   resguardos indígenas y títulos colectivos de comunidades negras del INCODER en   liquidación, o de la información sobre el carácter urbano o rural de un predio   según el Esquema de Ordenamiento Territorial, el Plan Básico de Ordenamiento   Territorial o el Plan de Ordenamiento Territorial que suministren las   autoridades municipales o distritales[70];    

(iii)               Realizar verificaciones de campo, cuando la información suministrada por otras   entidades o por el solicitante no sea suficiente para determinar la presencia de   comunidades étnicas[71].    

47. En   sentencia T-969 de 2014, la Corte se refirió al trámite de certificación de   presencia de comunidades étnicas, y sostuvo lo siguiente:    

“La certificación supone la confrontación de las   coordenadas del área de influencia del proyecto con la información cartográfica   y alfanumérica que tiene el Estado sobre la presencia de comunidades indígenas,   negras, raizales y palenqueras. Sin embargo, no existe información completa y   precisa sobre todas las áreas que ocupan y utilizan las comunidades étnicas en   nuestro país. Por tal motivo, cuando no se tiene la información cartográfica o   alfanumérica suficientemente precisa en las bases de datos oficiales, le   corresponde a la Dirección de Consulta Previa verificar mediante la respectiva   visita de campo y la recopilación de las pruebas necesarias, si hay presencia   tradicional de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, y   establecer cuál es el área que ocupan.”    

La determinación   del área de influencia en el caso concreto    

48. En   el caso objeto de estudio, de los hechos y pruebas recaudadas en sede de   revisión, la Sala evidenció que a pesar de que una zona del municipio de Coyaima   se encuentra dentro del área de influencia directa del proyecto presentada por   Oleoducto al Pacífico S.A.S., la DCP no realizó la respectiva verificación en   campo para establecer si el resguardo indígena Santa Marta Palmar (ubicado en   ese municipio) se traslapaba con el área de influencia directa del Proyecto OAP[72].    

Esta omisión condujo a que en la   Certificación 1172 de 2014, expedida por la DCP, se certificara que en el tramo   del oleoducto que pasa por Coyaima, no había presencia de la comunidad indígena   Santa Marta Palmar, sin el sustento técnico correspondiente. En este   orden de ideas, al no existir claridad en cuanto a la ubicación del resguardo,   la DCP debió aclarar dicha situación antes de proferir la certificación de   presencia de comunidades étnicas.    

49. A   pesar de lo anterior, debido a que las pruebas practicadas por la Corte   evidenciaron que los errores en el trámite no implicaron la violación de   derechos fundamentales de la comunidad porque efectivamente el tramo del   proyecto que pasa por el municipio de Coyaima no se solapa con el territorio   en el que se encuentra ubicado el resguardo, no tiene sentido ordenar a la   DCP que realice una visita de verificación, ni consultar con otras entidades   para clarificar la ubicación del resguardo, pues esta labor ya fue realizada por   esta Corporación.    

Si bien en el trámite de revisión   de la tutela de la referencia se estableció que el área del resguardo indígena   Santa Marta Palmar no se yuxtapone con el área de influencia directa del   proyecto, la Sala evidenció que la DCP pudo haber actuado con mayor diligencia.   Así, la entidad tenía la posibilidad de valerse de fuentes de información   distintas a las bases de datos del INCODER en liquidación o realizar la   respectiva verificación en campo, con el objetivo de establecer si el resguardo   Santa Marta Palmar se traslapaba total o parcialmente con el área de influencia   del proyecto.    

Por lo anterior, la Sala exhortará   a la DCP para que en adelante coordine con las entidades respectivas (i.e.   entidades territoriales, INCODER en liquidación, Agencia Nacional de Tierras,   IGAC, entre otras) la obtención de todos los insumos técnicos requeridos para   establecer si un resguardo se encuentra ubicado total o parcialmente en el área   de influencia de un proyecto, obra o actividad antes de emitir la certificación   de presencia de comunidades étnicas. En efecto, ante la duda sobre la ubicación   del resguardo o del área de influencia directa, la entidad tiene la obligación   de realizar las respectivas verificaciones en campo para cerciorarse sobre la   existencia o no de traslape entre el área de un resguardo indígena y el área de   influencia directa.    

La carencia actual de objeto por hecho superado en   el caso concreto    

50. La Corte ha   sostenido en reiteradas ocasiones que el fenómeno de la carencia actual de   objeto se presenta cuando sobrevienen circunstancias que ocasionan que la orden   del juez de tutela no tenga efecto alguno respecto de la solicitud de amparo. La   carencia actual de objeto se puede dar por diferentes motivos, a saber: (i)   el hecho superado, (ii) el daño consumado y (iii) cualquier otra circunstancia   que sea permita concluir que la orden del juez de tutela sobre la solicitud de   amparo sea inútil[73].    

51. Esta   Corporación ha señalado que la carencia actual de objeto por hecho superado  se presenta cuando desaparecen los actos que amenazan la vulneración de un   derecho fundamental.[74]    

Por lo tanto, cuando se presenta   esta situación la orden del juez de tutela no surte ningún efecto debido a que   no hay una amenaza o perjuicio a evitar, situación que desvirtúa el objeto   esencial para el que la acción de tutela fue creada[75].   Por lo anterior, ante la carencia actual de objeto por hecho superado, el juez   debe abstenerse de impartir orden alguna y declararla.   Así mismo, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[76],   el juez de tutela podrá prevenir a la entidad accionada sobre la obligación de   proteger el derecho en próximas ocasiones.    

52. Al   analizar las circunstancias del caso concreto y las pruebas obrantes en el   expediente, la Sala pudo establecer que con posterioridad a la expedición de la   Certificación 1172 del 4 de abril de 2014, el Gobernador del resguardo indígena   Santa Marta Palmar elevó una consulta ante el Director de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, en la que solicitó que se realizara una visita de   verificación. Esta solicitud fue remitida vía correo electrónico el 13 de mayo   de 2015 a la entidad y radicada en esa misma fecha con el número EXTMI-150021348[77].    

El 27 de agosto de 2015, después   de que se profiriera el fallo de primera instancia, la DCP dio respuesta a la   solicitud elevada por el actor para que se realizara una visita de verificación   al resguardo. La DCP negó la petición al considerar que como resultado de la   visita de verificación llevada a cabo entre el 26 y el 31 de mayo de 2014, se   concluyó que el resguardo indígena Santa Marta Palmar no se interceptaba con el   área de influencia directa del proyecto OAP[78].    

Lo anterior evidencia que dicha   entidad se pronunció sobre la solicitud del accionante más de tres meses después   de que éste la hubiera presentado, lo cual lleva concluir que se vulneró el   derecho fundamental de petición de la comunidad, en razón a que la entidad   accionada debió responder a lo solicitado de manera oportuna, es decir, dentro   de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción. Ello por cuanto el   término para resolver las peticiones elevadas por los ciudadanos en el periodo   comprendido entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2015 era de quince días   hábiles.    

53.   Ahora bien, en vista que la petición radicada por el actor fue efectivamente   contestada por la entidad accionada, la Corte estima que el hecho generador de   la vulneración de este derecho fundamental cesó, configurándose así un hecho   superado. En consecuencia, la Sala prevendrá a la entidad accionada para que   responda oportunamente a las solicitudes que presenten los ciudadanos.    

Conclusiones y decisión a adoptar    

Del análisis del caso estudiado,   se derivan las siguientes conclusiones:    

– La acción de tutela es el   mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales de las   comunidades étnicas, en tanto que se trata de sujetos de especial protección   constitucional a los que el Constituyente confirió una protección reforzada y   especial derivada de su situación de indefensión.    

– El área de influencia directa hace   referencia al área en la cual se van a presentar los impactos sobre los medios   biótico, abiótico y socioeconómico causados por las actividades de construcción   y operación de un proyecto, obra o actividad.    

– Es deber del Estado establecer   con claridad la ubicación de los territorios habitados o pertenecientes a   comunidades étnicas en el área de influencia directa del proyecto, obra o   actividad. Ello no exonera al titular del proyecto de la obligación de presentar   la información técnica que requiera la DCP para determinar el área de influencia   directa.    

– El derecho fundamental a la consulta   previa debe garantizarse cuando el área de influencia de un proyecto, obra o   actividad, se traslape con el área en la que haya asentamientos de comunidades   étnicas, por cuanto se entiende que puede afectar directamente la integridad   cultural, la autonomía política y organizativa, y en general el goce efectivo de   sus derechos.    

En el caso objeto de análisis, ni   la DCP ni   Oleoducto al Pacífico S.A.S. vulneraron el derecho a la consulta previa de la   comunidad indígena Santa Marta Palmar porque, no hay traslape entre el área de   este resguardo y el área de influencia directa del oleoducto del Pacífico, como   se constató con las pruebas recaudadas en sede de revisión.    

– La DCP vulnera el derecho   fundamental de petición cuando no responde de manera oportuna las solicitudes   que presentan los ciudadanos. De acuerdo con la ley, las solicitudes deben ser   respondidas, por regla general, en un término máximo de 15 días hábiles. En   particular, la DCP vulneró el derecho de petición de la comunidad accionante   porque dio respuesta a su solicitud más de tres meses después de que fuera   presentada.    

No obstante lo anterior, debido a   que la DCP dio respuesta a la solicitud del actor durante el trámite de la   tutela, se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto   del derecho fundamental de petición, en razón a que cesó el hecho generador de   la vulneración.    

Con fundamento en estas consideraciones,   la Sala   confirmará     parcialmente    la sentencia    del 30 de septiembre de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria   del Consejo Superior de la Judicatura que a su vez confirmó la decisión adoptada   en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Seccional de la Judicatura del Tolima el 20 de agosto de 2015 en el que negó el   amparo, en razón a que no hubo transgresión del derecho a la consulta previa.    

Así mismo, se declarara la carencia   actual de objeto por hecho superado respecto del derecho fundamental de   petición. No obstante, teniendo en cuenta que sí se vulneró este derecho   fundamental pero ésta cesó, la Sala prevendrá a la DCP para   que responda oportunamente las solicitudes que presenten los ciudadanos.    

Adicionalmente, la Sala estima   necesario prevenir a la DCP para que (i) coordine con las entidades   respectivas (i.e. entidades territoriales, INCODER en liquidación, Agencia   Nacional de Tierras, IGAC, entre otras) la obtención de todos los insumos   técnicos requeridos para establecer si un resguardo se encuentra ubicado total o   parcialmente en área de influencia de un proyecto, obra o actividad antes de   emitir la certificación de presencia de comunidades étnicas, y (ii) ante la duda   sobre la ubicación del resguardo o del área de influencia directa, la entidad   tiene la obligación de realizar las respectivas verificaciones en campo para   cerciorarse sobre la existencia o no de traslape entre el área de un resguardo   indígena y el área de influencia directa.    

III.- DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión   de Tutelas de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.-   LEVANTAR    la suspensión de los términos para decidir, ordenada mediante Auto   del 27 de abril de 2016 y prorrogada por medio de Auto del 27 de mayo del mismo   año.    

SEGUNDO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE, la sentencia    del 30 de septiembre de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria   del Consejo Superior de la Judicatura que a su vez confirmó la decisión adoptada   en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Seccional de la Judicatura del Tolima el 20 de agosto de 2015, que negó el   amparo del derecho fundamental a la consulta previa.    

TERCERO.- DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE   OBJETO POR HECHO SUPERADO en la acción de tutela formulada por Helí   Tique Tique, Gobernador del resguardo indígena Santa Marta Palmar,   respecto del derecho fundamental de petición.    

CUARTO.-   PREVENIR    a la Dirección de Consulta Previa para que, en ningún caso,   vuelva a incurrir en las omisiones censuradas en la parte motiva de esta   providencia, para lo cual deberá (i) responder oportunamente las   solicitudes que presenten los ciudadanos, dentro de los 15 días hábiles   siguientes a su presentación; (ii) coordinar con las entidades respectivas (i.e.   entidades territoriales, INCODER en liquidación, Agencia Nacional de Tierras,   IGAC, entre otras) la obtención de todos los insumos técnicos requeridos para   establecer si un resguardo se encuentra ubicado total o parcialmente en área de   influencia de un proyecto, obra o actividad antes de emitir la certificación de   presencia de comunidades étnicas; (iii) ante la duda sobre la ubicación del   resguardo o del área de influencia directa, realizar las respectivas   verificaciones en campo para cerciorarse sobre la existencia o no de traslape   entre el área de un resguardo indígena y el área de influencia directa.    

QUINTO.- Por Secretaría General   líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

Anexo A – Mapa   aportado por el IGAC    

    

        

      

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

 JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

 A LA SENTENCIA   T-313/16    

CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Se debe llevar a   cabo respecto de cualquier aspecto que afecte directamente a la comunidad   (Salvamento de voto)    

CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios generales de aplicación   (Salvamento de voto)    

CONSULTA   PREVIA-Consentimiento   libre, previo e informado ante medidas de intervención en territorios étnicos   (Salvamento de voto)    

CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Trámite sometido   al principio de buena fe (Salvamento de voto)    

CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Participación activa y efectiva en toma   de decisiones que las afecten directamente con el fin de obtener su   consentimiento previo, libre e informado (Salvamento de voto)    

CONSULTA   PREVIA-No   implica poder de veto de comunidades étnicas sobre medidas que puedan afectarlas   directamente (Salvamento de voto)    

Referencia:   expediente T-5323419    

Acción de tutela   presentada por Helí Tique Tique contra el Ministerio del Interior y Oleoducto al   Pacífico S.A.S    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Con el respeto que   merecen las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar mi disenso en   relación con lo decidido por la Sala en el asunto de la referencia.    

La posición   mayoritaria de la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte resolvió negar   el amparo reclamado por el demandante. Consideró que no existía prueba de   afectación directa, en los términos del convenio 169 de la OIT y la   jurisprudencia de esta Corte, por lo que no resultaba necesaria la consulta   previa con la comunidad demandante.    

La sentencia asume   como requisito para la afectación directa una noción muy restringida, ajena a la   jurisprudencia de esta Corte. Textualmente se afirma ahí que la comunidad no   debe ser consultada porque “efectivamente el tramo del proyecto que   pasa por el municipio de Coyaima no se solapa con el territorio en el que   se encuentra ubicado el resguardo, no tiene sentido ordenar a la DCP que   realice una visita de verificación, ni consultar con otras entidades para   clarificar la ubicación del resguardo, pues esta labor ya fue realizada por esta   Corporación. ”    

Considero que la   función de la Corte, más allá de verificar si el proyecto se “solapaba” con el   territorio de la comunidad demandante, consistía es establecer si efectivamente,   aunque por fuera de las tierras de la comunidad del accionante, tenía la   virtualidad de afectar a dicho pueblo: es ese el verdadero sentido de la   afectación directa establecida en el artículo 6 del convenio mencionado.    

En lo que tiene   que ver con la consulta previa, hay que recordar que es un derecho fundamental   de los pueblos indígenas. Está consagrado en el Convenio 169 de 1989 de la OIT,   aprobado mediante ley 21 de 1991 y reconocido en nuestro ordenamiento, por la   vía del bloque de constitucionalidad” del artículo 93 de la Carta. También se ha   entendido que hay norma constitucional positiva que la consagra como garantía   del derecho de participación previsto en los artículos 40-2 (participación), 329   y 330 de la Constitución.    

En la actualidad,   aunque se encuentra reglamentada mediante el decreto 1320 de 1998, sus aspectos   centrales siguen estando delimitados por lo dispuesto en el artículo 6o  del Convenio 169. Interpretando tal norma, ha reiterado la Corte que la consulta   previa se debe llevar a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte   directamente a la comunidad étnica.    

Una vez   establecida la existencia de la afectación directa, de manera general y de   acuerdo con la jurisprudencia, la consulta previa debe seguir unos criterios   generales para que no exista violación de tal derecho fundamental: (i) su   objetivo debe ser el de alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de   las comunidades; (ii) el principio de buena fe, que debe guiar la actuación de   las partes; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación   activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta constituye un   proceso de diálogo y no un derecho de veto de las comunidades. Finalmente, (iv)   la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada   asunto y a la diversidad de los pueblos.    

Es de destacar el   adelanto reciente que se ha hecho en materia de consentimiento libre, previo e   informado como requisito de la consulta.    

En la sentencia   T-129 de 2011 fijó los criterios para la obligatoria búsqueda del consentimiento   libre, previo e informado de las comunidades en algunos casos. En estos eventos   -señaló esta Corte- las comunidades podrán determinar la alternativa menos   lesiva para ellas:    

(a)    Cuando la medida   implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra   o la actividad -esto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Convenio.    

(b)   Cuando esté   relacionada con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las   tierras étnicas.    

(c)    Cuando representen   un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que   conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.    

Es importante   resaltar que dejó establecido la Corte que, en todo caso, en el evento en que se   exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho   proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención   conllevaría al aniquilamiento o desaparición de los grupos, prevalecerá la   protección de los derechos de las comunidades étnicas. Es decir, en ese supuesto   estas podrán oponerse a la medida consultada y esta no podrá desarrollarse.    

Considero que en   el caso concreto sí existía afectación directa y que la posición mayoritaria   erró al limitar su interpretación del artículo 6 del Convenio a un asunto   meramente de “solapamiento” territorial. Por esa vía se restringe un derecho que   era fundamental para la comunidad interesada en este caso y, de manera general,   para todas las comunidades étnicas.    

           Fecha ut supra,    

                                      JORGE IVAN PALACIO   PALACIO    

                                                          Magistrado    

[1] Resolución 016 del 24 de   mayo de 1996 (Cuaderno I, folios 18-24)    

[2] De conformidad con el   Auto 1234 del 4 de abril de 2014 expedido por la Autoridad Nacional de Licencias   ambientales –ANLA-, se tiene prevista la construcción de un oleoducto para   transporte de crudos pesados desde el municipio de San Martín en los Llanos   Orientales hasta el puerto de Buenaventura, para su posterior exportación.    

[3] Resolución 1172 de 2014   expedida por el Ministerio del Interior (Cuaderno I, folio 30).    

[4] Ídem (Cuaderno I, folio 30)    

[5] Ídem (Cuaderno I, folio 31).    

[6] Oficio OAP-COM-098-15 del   24 de abril de 2015 suscrito por Mery Patricia Campuzano Pacheco, Gerente   Ambiental de Oleoducto al Pacífico S.A.S.    

[7] Escrito de tutela   (Cuaderno I, folios 1-15)    

[8] De conformidad con la   información aportada por la DCP en sede revisión, la visita se realizó en los   municipios de San Antonio, Ortega y Purificación, Departamento del Tolima   (Cuaderno Corte Constitucional, folio 26).    

[9] Cuaderno I, folios 63-64.    

[10] Contestación del   Ministerio del Interior   (Cuaderno 1, folios 106-132)    

[11] Contestación de Oleoducto   al Pacífico S.A.S.   (Cuaderno I, folios 133-182)    

[12] Contestación de CORTOLIMA   (Cuaderno I, folios 75-85)    

[13] Contestación de la ANI   (Cuaderno I, folios 87-94)    

[15] Contestación de INVIAS   (Cuaderno I, folios 96-105)    

[16] Contestación de la ANLA.   Cuaderno I, folios 209-214.    

[17] Fallo de primera   instancia (Cuaderno   I, folios 183-199)    

[18] Escrito de impugnación del fallo   presentado por Helí Tique Tique, Gobernador del resguardo indígena Santa Marta   Palmar (Cuaderno I, folios 235-280)    

[19] Fallo de segunda   instancia proferido por la la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Superior de la Judicatura   (Cuaderno II, folios 7-31).    

[20] Sobre el particular, ver   el artículo 4° del Decreto 2363 de 2015.    

[21] Cuaderno Corte   Constitucional. Folios 102-105. Concepto técnico remitido al despacho de la   Magistrada sustanciadora el 27 de mayo de 2016 por el IGAC identificado con No.   8002016ER6755-O1.    

[22]Ibídem. Folios 102-103.    

[23]Ibídem. Folio 104.    

[24] De conformidad con la   constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de   la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y minorías del Ministerio del Interior,   el señor Helí Tique Tique se encuentra registrado como Gobernador del Cabildo   Indígena Santa Marta Palmar (Cuaderno I, folio 17).    

[25] Ver sentencias T-1015 de   2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[26] En sentencia T-634    de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), esta   Corporación sostuvo que el estado de indefensión implica que “(…) la persona   afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como la posibilidad de   respuesta oportuna, inmediata y efectiva ante la vulneración o amenaza de la que   se trate, o está expuesta a una “asimetría de poderes tal” que “no está en   condiciones materiales de evitar que sus derechos sucumban ante el poder del más   fuerte”. En este sentido, el estado de indefensión se manifiesta cuando la   persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular carece   de medios físicos o jurídicos de defensa, o los medios y elementos con que   cuenta resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza   de su derecho fundamental, razón por la cual se encuentra inerme o desamparada.”    

[27] Con el objetivo de   respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la   administración de justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya   ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas   jurisprudenciales sobre la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo   subsidiario ante la existencia de otro mecanismo judicial y el perjuicio   irremediable se tomará como modelos de reiteración los fijados por la Magistrada   Sustanciadora en las sentencias T -704 de 2015, T-736 de 2015, T-593 de 2015,   T-185 de 2016 y en el Auto 132 de 2015.    

[28] Ver Sentencias T-730 de   2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 678 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas   Hernández; T-610 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-899 de 2014, M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.    

[29] Ver Sentencias T-948 de   2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-325 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.    

[30] Escrito de tutela (Folios 1-11, Cuaderno 1,   Expediente T-4919051).    

[31] Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[32] Ver sentencias T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de   2013, T-527 de 2015, entre muchas otras.    

[33] Sentencia T-662 de 2013.   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[34] Sentencias SU-039 de 1997, M.P.   Antonio Barrera Carbonell; SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-384A de   2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[35] Sentencias T-012 de 1992. M.P. José Gregorio   Hernández Galindo; T-419 de 1992. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; T-172 de 1993.   M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-306 de 1993. M.P. Hernando Herrera   Vergara; T-335 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía; T-571 de 1993. M.P. Fabio Morón   Díaz; T-279 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-414 de 1995. M.P. José   Gregorio Hernández Galindo, entre muchas otras.    

[36] Sentencias T-147 de 2006,   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-108 de 2006 y T-490 de 2005, M.P. Jaime   Araujo Rentería; T-1130 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-373 de 2005, M.P.   Álvaro Tafur Galvis, entre otras.    

[37] Sentencia T-481 de   1992; M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.    

[38] Sentencias T-259 de 2004,   M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-814 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería,   entre otras.    

[39] En sentencia C-818 de   2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional declaró   inexequibles los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011 sobre derecho de   petición, por cuanto esta materia debió haberse adoptado mediante una ley   estatutaria.    

[40] Consejo de Estado. Sala   de Consulta y Servicio Civil. Concepto del veintiocho (28) de enero de dos mil   quince (2015). Concepto número: 11001-03-06-000-2015-00002-00.    

[41] El Convenio 169 de la OIT   fue ratificado por Colombia en 1991 e incorporado al ordenamiento interno   mediante la Ley 21 de ese año.    

[42] En Sentencia SU-039 de 1997 (M.P.   Antonio Barrera Carbonell), esta Corporación se pronunció sobre la obligación de   consultar una licencia ambiental que había sido concedida para un proyecto de   explotación petrolera en tierras de la comunidad indígena UWA. La Corte sostuvo   que “[e]l derecho de participación de la comunidad indígena como derecho   fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169,   aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos   de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores   culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como   grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del   ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución,    integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a   asegurar y hacer efectiva dicha participación. Dicha tesis fue reiterada en   las sentencias C-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-891 de 2002, M.P.   Jaime Araujo Rentería; C-401 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-208 de   2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461   de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-864 de 2008, M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra; C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-615 de 2009, M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto; T-973 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo;   C-063 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-702 de 2010, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub; C-915 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;   C-641 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-622 de 2013, M.P. Mauricio   González Cuervo y C-501 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[43] Convenio 169. Artículo 6.    

[44] Sentencia SU-383 de 2003.   M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[45] Estas consideraciones reiteran las   reglas establecidas en las sentencias C-184 y C-157 de 2016. M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[46] Ver Sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-196   de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[47] Ibídem.    

[48] M.P. Carlos Gaviria   Díaz.    

[49] M.P. Álvaro Tafur   Galvis.    

[50] Ver Sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-030 de 2008   M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-175   de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, C-187 de 2011 M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto    

[51] Ver, entre otras, las sentencias   C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-383 de 2003, M.P.   Álvaro Tafur Galvis y C-184 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[52] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[53] Ley 70 de   1993, Artículo 2 Para los efectos de la presente ley se entiende por: (…)5.   Comunidad Negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que   poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias   tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y   conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.    

[54] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[55] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[56] Por la   cual se expide la Ley General Forestal.    

[57] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[58] M.P. Luís   Ernesto Vargas Silva.    

[59] Artículos 329 y 330.    

[60] Sentencia C-039 de 1997.   M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[61] En Sentencia T-376 de   2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) la Corte sostuvo que existen diversos   estándares para determinar la afectación directa: “(i) De los fallos de   revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se   desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención que una   medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los   derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las sentencias de   constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación   directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169   de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una   comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica.   Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de   derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una   incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en   comparación con el resto de la población.”    

[62] Sentencia T-745 de 2010.   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[63] De conformidad con el   artículo 6 del Decreto 2613 de 2013 “(…) [p]ara la expedición del certificado   de presencia de comunidades étnicas, la Dirección de Consulta Previa requerirá   de la entidad responsable del POA [Proyecto obra o actividad] o del   ejecutor del proyecto, la descripción del proyecto y su área de   influencia.”    

[64] Según el artículo 17 del   Decreto 2041 de 2014, el DAA es un estudio técnico que debe presentar el   solicitante de una licencia ambiental que pretenda ejecutar los proyectos, obras   o actividades de alto impacto establecidas en el artículo 18 de la misma norma,   dentro de los cuales se destaca el transporte y conducción de hidrocarburos   líquidos o gaseosos que implique la construcción y montaje de infraestructura de   líneas de conducción. El DAA tiene por objeto suministrar la información para   evaluar y comparar las diferentes opciones bajo las cuales sea posible   desarrollar un proyecto, obra o actividad. Dichas opciones deberán tener en   cuenta el entorno geográfico, las características bióticas, abióticas y   socioeconómicas, el análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a   la obra o actividad; así como las posibles soluciones y medidas de control y   mitigación para cada una de las alternativas.    

[65] Acogidos mediante   Resolución 1255 del 30 de junio de 2006.    

[66] Sentencia T-969 de 2014.   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[68] Decreto 2893 de 2011.   Artículo 16. “Funciones de la Dirección de Consulta Previa. Son funciones de   la Dirección de Consulta Previa, las siguientes:    

(…)    

5. Expedir certificaciones desde   el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de   grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o   actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos.”    

[69] Decreto 2613 de 2013.   Artículo 6: “Información necesaria para expedir la solicitud de certificación   de presencia de comunidades étnicas. Para la expedición del certificado de   presencia de comunidades étnicas, la Dirección de Consulta Previa requerirá de   la entidad responsable del POA o del ejecutor del proyecto, la descripción del   proyecto y su área de influencia.    

La Dirección de Consulta Previa   podrá solicitar otros insumos que se requieran para adelantar el proceso de   certificación.”    

[70] Ibídem. Artículo 7:“Entidades   encargadas de suministrar la información para la identificación de presencia de   comunidades étnicas. Para la identificación de presencia de comunidades étnicas,   la Dirección de Consulta Previa se valdrá, entre otras, de la información   suministrada por las siguientes entidades:    

a. EI INCODER suministrará de   manera expedita a la Dirección de Consulta Previa las bases de datos sobre   resguardos indígenas y títulos colectivos de comunidades negras. No será   necesaria una certificación adicional por parte del INCODER.    

b. Las autoridades municipales o   distritales proveerán a la Dirección de Consulta Previa de información sobre el   carácter urbano o rural de un predio según el Esquema de Ordenamiento   Territorial, Plan Básico de Ordenamiento Territorial o Plan de Ordenamiento   Territorial del respectivo municipio o distrito.    

[71] Ibídem. Artículo 7:  “La Dirección de Consulta previa podrá acudir a la verificación de campo, cuando   la información suministrada por otras entidades o por el ejecutor de la POA no   sea suficiente para determinar la presencia de comunidades étnicas.    

La información solicitada por la   Dirección de Consulta Previa será atendida por las demás instituciones del   estado de manera expedita.”    

[72] Según el informe técnico   del 13 de junio de 2014 aportado por la DCP, la visita se realizó en los   municipios de San Antonio, Ortega y Purificación, Departamento del Tolima   (Cuaderno Corte Constitucional, folio 26).    

[73] Cfr. Sentencia T-703 de   2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[74]“Cuando la situación de   hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado   desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón   de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la   decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a   todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente   previsto para esta acción.”  – Sentencia T-096 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[75] Cfr. Sentencia T-323 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[76] Artículo 24. Prevención a   la autoridad. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto   impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer   al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a   la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u   omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de   modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo   correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en   que ya hubiere incurrido.    

[77] Cuaderno I, folio 33.    

[78] A pesar de que la visita   se realizó a los municipios de San Antonio, Ortega y Purificación, como se   constató con la información aportada por la DCP en sede de revisión, la DCP   sustentó su negativa para acceder a lo solicitado en que la misma si se realizó   a la zona del municipio del Coyaima en la que se encuentra el ubicado resguardo   indígena.