T-314-15

           T-314-15             

Sentencia T-314/15    

SERVICIOS DE SALUD INCLUIDOS Y NO INCLUIDOS EN EL   PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Fundamentabilidad del derecho a la salud     

Cuando quiera que exista orden del especialista prescribiendo un medicamento,   procedimiento o examen, es deber de la entidad responsable suministrarlo,   incluso si el mismo no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS).    

DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR CON NECESIDAD-Subreglas    

La jurisprudencia unánime   y pacífica de la Corporación ha reiterado que los usuarios del sistema tienen   derecho a acceder a los   servicios de salud que requieren con necesidad,   estén o no incluidos en los planes de beneficios. Esto, siempre que se trate de   un servicio (i) indispensable para garantizar la salud, la integridad y demás   garantías fundamentales del usuario, (ii) haya sido ordenado por el médico   tratante, como se advirtió (iii) que no tenga en el POS un sustituto que cumpla   la misma labor en la protección de la salud, y (iv) que la persona no pueda   acceder a él de forma particular por no tener recursos económicos para hacerlo.         

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por EPS por no autorizar medicamentos requeridos para superar   dificultades médicas    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS evaluar estado de salud de la peticionaria y en caso de   requerir medicamentos deberá suministrarlos sin necesidad de autorización ante   el Comité Técnico    

CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA-Vulneración por no   autorizar intervención, porque estimó que dicho padecimiento quedó excluido del   contrato de aseguramiento suscrito por las partes     

Las entidades de medicina   prepagada tienen el deber de someter a sus posibles afiliados y sus   beneficiarios a exámenes médicos para determinar su estado de salud inicial, y   con fundamento en el resultado establecer si existen preexistencias que deban   ser excluidas de la cobertura. Si el usuario no está de acuerdo con lo que se   señale en el dictamen, podrá objetarlo, para que la entidad practique uno nuevo,   o modifique o rectifique el anterior. En todo caso el proceso se debe llevar a   cabo permitiendo la participación del afiliado en todo momento. De la misma   forma, las instituciones no pueden modificar las condiciones de la cobertura con   base en que la enfermedad que es diagnosticada al usuario es preexistente o se   deriva de una expresamente excluida del aseguramiento, si aquella no quedó   enlistada en la cláusula de exclusiones.    

ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD DE MEDICINA   PREPAGADA-Orden a Entidad de Medicina prepagada autorizar y practicar intervención   ordenada por médico tratante    

Referencia:   Expedientes T-4733946,              T-4746682, T-4757559, T-4762711 y              T-4764048    

Acciones de tutela presentadas por (i) Nevis del Carmen Silva Castro contra   Coomeva EPS, (ii) María Fernanda Carolina Alejandra Valdivieso Rojas contra   Salud Colpatria Medicina Prepagada S.A.; (iii) Fabián Ricardo Villacis Recalde   contra Saludcoop EPS; (iv) Olga Lucia Galán en nombre de su esposo César   Humberto Castillo Mateus contra Famisanar EPS; y, (v) Raúl Humberto Uscátegui   Fuentes contra la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social regional   Norte de Santander           

Magistrada  Ponente:     

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C.,   veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015)    

La Sala Primera de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María   Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión de los fallos proferidos por los siguientes despachos judiciales: (i)   en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de   Control de Garantías de Barranquilla, el quince (15) de julio de dos mil catorce   (2014), y en segunda instancia por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de   Barranquilla, el cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el   proceso de tutela de Nevis del Carmen Silva Castro contra Coomeva EPS; (ii) en   primera instancia por el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función de Control   de Garantías de Bogotá, el quince (15) de setiembre de dos mil catorce (2014), y   en segunda instancia por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones   de Conocimiento de Bogotá, el veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014),   en el proceso de tutela María Fernanda Carolina Alejandra Valdivieso Rojas   contra Salud Colpatria Medicina Prepagada S.A.; (iii) en única instancia por el   Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá,   el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil catorce (2014), en el proceso de   tutela de Fabián Ricardo Villacis Recalde contra Saludcoop EPS; (iv) en primera   instancia por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bogotá, el veintinueve   (29) de septiembre de dos mil catorce (2014), y en segunda instancia por el   Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, el trece (13) de noviembre de dos   mil catorce (2014), en el proceso de tutela de Olga Lucia Galán en nombre de su   esposo César Humberto Castillo Mateus, contra Famisanar EPS; y, (v) en primera   instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, el   dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014), y en segunda instancia   por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el veintitrés (23) de   octubre de dos mil catorce (2014), en el proceso de tutela de Raúl Humberto   Uscátegui Fuentes contra la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social   regional Norte de Santander.    

El expediente   T-4733946 fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Dos,   mediante auto del doce (12) de febrero de dos mil quince (2015). Los procesos   T-4746682, T-4757559, T-4762711 y T-4764048 fueron seleccionados para selección   y acumulados entre sí y con el expediente T-4733946 mediante auto del veinte   (20) de febrero de dos mil quince (2015) proferido por la Sala de Selección   Número Dos.      

                     

I. ANTECEDENTES    

Los accionantes de   los expedientes de la referencia, actuando en nombre propio o a través de agente   oficioso, presentaron acción de tutela contra las entidades de salud a las   cuales se encuentran afiliados, por la presunta vulneración de sus derechos   fundamentales a la salud y a la vida digna. Explicaron que requieren diversos   servicios médicos que las entidades accionadas se niegan a suministrarles con   base en que no fueron ordenados por sus médicos tratantes, no se encuentran   incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, o corresponde a otra entidad de salud   suministrarlos. A continuación la Sala de Revisión pasa a narrar los hechos de   cada uno de los procesos que se revisa:    

1. Acción de tutela   de Nevis del Carmen Silva Castro contra Coomeva EPS (expediente T-4733946)    

La tutelante   solicitó a Coomeva EPS que le autorizara los medicamentos: (i) telaprevir   375 mg por 90 días, (ii) interferón regulador alto ampollas de 180 mg,   (iii) pegilado ALFA2A 180 mcg., y (iv) ribavirina, como parte del   tratamiento por posible diagnóstico de carga viral de hepatitis C.   La entidad negó la autorización de los medicamentos, según sostuvo en su escrito   de contestación a la acción de tutela, porque considera que deben ser entregados   por la ARL Sura, dado que el diagnóstico por el cual se prescribieron se originó   en un accidente de trabajo en el que la peticionaria sufrió una herida con   perforación y hemorragia superficial en el dedo índice de la mano derecha[1]. La tutelante   estima que la entidad amenaza la faceta de continuidad de su derecho fundamental   a la salud por negarle el acceso a los servicios requeridos, y en consecuencia   pide que se ordene a la EPS autorizarlos de forma inmediata.[2]       

En fallo de primera   instancia del 15 de julio de 2014, el Juzgado Segundo Penal Municipal con   Funciones de Control de Garantías de Barranquilla declaró la improcedencia de la   acción de tutela, porque a su juicio la tutelante debía solicitar la   autorización de los medicamentos a la Superintendencia Nacional de Salud, que   goza de competencia para decidir sobre peticiones de servicios excluidos del   POS. La tutelante impugnó la decisión argumentando que la jurisprudencia de esta   Corporación ha señalado que la función jurisdiccional de la Superintendencia no   desplaza al juez constitucional para conocer de acciones de tutela encaminadas a   salvaguardar el derecho fundamental a la salud, y adoptar medidas urgentes para   protegerlo.    

En fallo de segunda   instancia del 4 de septiembre de 2014, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de   Barranquilla confirmó la sentencia recurrida.    

La tutelante se   encuentra afiliada a Colmédica Medicina Prepagada desde el 1 de diciembre de   2004. Explicó que recientemente ha sufrido de aumento de peso debido al   hipotiroidismo periférico que padece, por lo cual fue diagnosticada con   obesidad mórbida grado II [3].   Afirmó que con base en el diagnóstico descrito, el 11 de julio de 2014, el jefe   de cirugía bariátrica Ricardo Nassar B. adscrito a la Fundación Santa Fe de la   ciudad de Bogotá, le prescribió el servicio sleeve gástrico por laparoscopia.[4] No obstante   relató que mediante formato de negación de servicios de salud y/o   medicamentos del 20 de agosto de 2014, la entidad negó el procedimiento   alegando “preexistencia de obesidad por exceso de calorías al ingresar a   Colpatria Medicina Prepagada”[5]  con base en la cláusula décimo quinta numeral 1º del contrato de aseguramiento[6]. Sobre este   aspecto la actora adujo que las exclusiones del contrato de medicina prepagada   fueron: obesidad grado 1, colon irritable y rinitis alérgica, pero no se   incluyó obesidad mórbida grado II y que tanto el Decreto 1222 de 1994 “por el cual   se reglamenta parcialmente la Ley 10 de 1990 en cuanto a la organización y   funcionamiento de la medicina prepagada” y la   Circular Externa No. 77 del 1998 de la Superintendencia Nacional de Salud,   disponen que solo son oponibles a los usuarios de medicina prepagada las   exclusiones expresamente relacionadas en el contrato de aseguramiento.    

En la contestación   a la acción de tutela Colpatria Medicina Prepagada explicó que la obesidad   mórbida es una única enfermedad (acumulación anormal o excesiva de grasa que   puede ser perjudicial para la salud), y lo que cambia es el grado que padece la   persona (I, II, o III) según su índice de masa corporal. Por tanto, la   prexistencia establecida en el contrato de aseguramiento suscrito con la   accionante obesidad mórbida grado I cobija ese estadio y los demás que   sufra según la evolución que se presente. En relación con el caso concreto,   agregó: “lo que ha ocurrido es que su patología [de la accionante] ha   empeorado por permanencia del desequilibrio energético entre la relación ingesta   de calorías vs. las calorías gastadas y por eso ahora tiene obesidad grado II,   es decir simplemente se ha aumentado su índice de masa corporal a instancia de   su aumento de peso”. Con fundamento en estas razones solicitó al juez   constitucional que declare que la entidad no ha vulnerado las garantías   constitucionales de la usuaria.    

En fallo de primera   instancia del 15 de septiembre de 2014, el Juzgado Décimo Penal Municipal con   Funciones de Control de Garantías de Bogotá tuteló los derechos fundamentales de   la accionante a la salud y a la vida digna, y ordenó a Colpatria Medicina   Prepagada autoriza el procedimiento quirúrgico requerido. Como razón de la   decisión el despacho afirmó: “comoquiera que la patología obesidad grado 2 no   fue clara, expresa y taxativamente excluida por parte de la Compañía de Medicina   Prepagada en Salud Colpatria, al momento de suscribir el correspondiente   contrato, forzoso resulta concluir que aquella entidad deberá cubrir con cargo   al PAS suscrito con la accionante María Fernanda Carolina Alejandra Valdivieso   Rojas, el procedimiento gastrectomía vertical tipo sleeve por laparoscopia, con   las prescripciones de su médico tratante (…)”. Colpatria Medicina Prepagada   impugnó la decisión reiterando los argumentos señalados en el escrito de tutela.   En segunda instancia, en sentencia del 20 de octubre de 2014, el Juzgado   Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá revocó la   decisión de primera instancia porque consideró que la enfermedad obesidad   mórbida en cualquiera de sus niveles (I, II o III) quedó excluida del   contrato de medicina prepagada suscrito entre las partes.[7]      

3. Acción de tutela   de Fabián Ricardo Villacis Recalde contra Saludcoop EPS (expediente T-4757559)    

El actor padece de  miodesopsia en el ojo izquierdo, miopía degenerativa, catarata   congénita, condensaciones vítreas y secuelas de desprendimiento de   la retina. El 9 de mayo de 2014 en el Centro de Rehabilitación Visual   Integral de Bogotá (CRAC) le recomendaron como ayudas ópticas: circuito   cerrado de televisión 72X, lupa MI 3.5XE, telescopio 8-X20E, atril,   lámpara de luz blanca y lámina dispersora de luz y terapias para el   manejo de esos implementos en ese mismo centro médico. El 11 de julio de 2014 el   médico tratante del accionante, Ricardo Infante, especialista en retinología de   la Fundación Oftalmológica Nacional, suscribió solicitud individual de   servicio médico no incluido en el POS ante Saludcoop EPS por cada uno de los   insumos pedidos, pero el Comité Técnico Científico de la entidad no emitió su   respuesta[8].   Por su parte Saludcoop explicó que los insumos no son autorizados porque no se   encuentran incluidos en el POS. En consecuencia, el actor pide que se ordene a   la entidad suministrar los servicios de apoyo visual ordenados por el   especialista.    

En fallo de única   instancia del 31 de diciembre de 2014, el Juzgado Veintidós Penal Municipal con   Función de control de Garantías de Bogotá amparó los derechos fundamentales a la   salud y a la vida digna del accionante y ordenó a la EPS que en el término de 48   horas contadas a partir de la notificación de la providencia, emitiera la   autorización de los elementos de ayuda visual pedidos a través de esta acción y   las terapias para aprender a manejarlos, en el Centro de Rehabilitación Visual   Integral de Bogotá. El juzgado afirmó: “Saludcoop EPS se encuentra violando   derechos fundamentales del paciente ciudadano Fabián Ricardo Villacis Recalde,   puesto que no ha procedido en forma adecuada para la prestación del servicio en   forma completa y debida dentro de los parámetros que le son requeridos, a más de   que no se puede pasar por alto que si los insumos aquí prescritos está por fuera   del POS, es la accionada quien debe proceder de conformidad por medio de su   Comité Técnico Científico, por lo que se reitera, los insumos fueron prescritos   por un profesional en salud, a más de que su función es prestar una atención   debida, oportuna y eficaz.”       

4. Acción de tutela   de Olga Lucia Galán, actuando como agente oficioso de César Humberto Castillo   Mateus, contra Famisanar EPS (expediente T-4762711)    

El agenciado sufre  enfermedad pulmonar crónica, hipertensión secundaria no especificada,   diabetes mellitus, epilepsia y tiene un tumor maligno en el cerebro;   además, permanece la mayor parte del tiempo en cama y requiere asistencia de un   tercero de forma permanente. El 3 de septiembre de 2013 la fisiatra Martha Lucia   Torres, adscrita a Famisanar EPS, le ordenó una silla de ruedas a la medida   del paciente plegable con apoya pies y apoya brazos removibles (básica para   traslados)”. A través del formato de negación de servicios suscrito   el 11 de septiembre de 2014, la EPS se abstuvo de autorizar el servicio; en el   escrito de escrito a la acción de tutela adujo que la silla de ruedas se   encuentra expresamente excluida del POS. Por lo tanto la esposa del usuario,   quien actúa en su nombre en este proceso de tutela, solicita al juez de tutela   que ordene a la EPS autorizar el servicio pedido, pues ni ella ni su esposo   cuentan con los recursos económicos para asumir el costo de la silla de ruedas   de forma particular, y también pidió que se garantice el tratamiento integral de   la salud del agenciado.[9]    

En fallo del 29 de   septiembre de 2014, el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bogotá amparó los   derechos fundamentales del señor César Humberto, y ordenó a Famisanar EPS que en   el término de 48 horas hábiles contados a partir de la notificación de la   sentencia autorizara el suministro de la silla de ruedas, así como el   tratamiento integral de las enfermedades que padece el usuario. Famisanar EPS   impugnó la decisión mediante escrito del 3 de octubre de 2014 reiterando que la   silla de ruedas no está incluida en el POS. Mediante sentencia del 13 de   noviembre de 2014, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá confirmó   parcialmente la sentencia recurrida y revocó la orden relativa al tratamiento   integral con fundamento en que trata de una decisión en abstracto, sobre   servicios no prescritos.    

5. Acción de tutela   de Raúl Humberto Uscátegui contra la Fundación Médico Preventiva (expediente   T-4764048)    

El accionante   padece cáncer de próstata con metástasis ósea a nivel del sacro, región   isquiopúbica sacroiliaca, y le fue prescrito el medicamento cloruro de radio   223 (XOFIGO).    El peticionario pidió a la Fundación Médico Preventiva autorizar el medicamento,   pero la entidad no contestó su petición, por lo tanto, presentó una acción de   tutela para solicitar la protección de su derecho fundamental a la salud,   fallada por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cúcuta el 16 de julio de 2014,   ordenando a la entidad autorizar el servicio con miras a garantizar la   recuperación de su bienestar.[10]  El actor continúo relatando que a pesar de la decisión de tutela, la entidad   puso su nombre en una lista de espera aduciendo que no hay provisiones del   medicamento en el país. Dada la demora, y el riesgo que eso conlleva para su   vida, el tutelante presentó una nueva acción de tutela, la que ahora es objeto   de revisión. En el escrito de contestación la entidad informó que el usuario   debe ser valorado por medicina nuclear de la Fundación Santa Fe, que es la   entidad que cuenta con las instalaciones para la manipulación del medicamento,   que por ser radiactivo, se requiere que el paciente y los profesionales   involucrados atiendan especiales reglas de seguridad.[11]    

Al proceso de tutela fueron llamadas   diversas entidades a rendir información sobre el uso del medicamento cloruro   de radio 223 (XOFIGO):    

(i) la Fundación Santa Fe, mediante escrito   radicado el 15 de septiembre de 2014, solicitó su desvinculación del proceso.   Aclaró que actualmente se encuentra en trámite para obtener autorización para   suministrar el medicamento en mención. Que mientras tanto, para efectos de   obtener el insumo, se debe recurrir al laboratorio Bayer S.A.    

(ii) el Servicio Geológico Colombiano, en   escrito radicado el 16 de septiembre de 2014, explicó que es la institución que   expide las licencias y vigila el manejo, distribución y suministro del   medicamento cloruro de radio 223 (XOFIGO). Sin embargo, expuso que a la   fecha de presentación de su escrito, la Fundación Médico Preventiva no está   autorizada para el manejo en condiciones de seguridad del insumo; de hecho,   afirmó que no existe en Colombia, hasta la fecha, centro médico alguno que se   encuentre licenciado para administrar este medicamento, siendo solo tres las   instituciones que se encuentran en proceso para su otorgamiento, entre ellas la   Fundación Santa Fe de la ciudad de Bogotá.    

(iii) Spect Medicina Nuclear, en escrito   radicado el 17 de septiembre de 2014, solicitó que se la desvincule del proceso   en tanto no ha vulnerado al actor sus derechos fundamentales. Afirmó que no   cuenta con las licencias para el manejo y suministro del medicamento, y que por   lo tanto no puede prestarle el servicio. Agregó que su intervención en la causa   del señor Raúl Humberto se limitó a diagnosticar las condiciones y cantidades en   las cuales se hace necesario el suministro del medicamento. En relación con lo   anterior precisó que la entidad le hizo una valoración médico-nuclear al   accionante y con base en el resultado se determinó la necesidad del mismo   conforme las siguientes indicaciones: “frasco vial 10 ml que contiene 6.000K   (3.2 n.g)  6.0 ml en la fecha de referencia, asimismo ordenó que la dosis   que debía administrarse era de “2950 KBq (0.079 MCI de Ra 223) cada 4 semanas   por seis meses”; y,       

(iv) la Clínica del Country, a través de   escrito radicado el 16 de septiembre de 2014, solicitó ser desvinculada del   presente proceso. Para sustentar lo anterior indicó que el accionante no ha sido   paciente de la institución; que no existe ningún convenio con la Fundación   Médico Preventiva para atender a sus usuarios; y que desconoce el procedimiento   para la obtención de la licencia para la importación y suministro del   medicamento cloruro de radio 223 (XOFIGO).    

En fallo de 18 de   septiembre de 2014, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de   Cúcuta, amparó los derechos a la salud y a la vida del actor, y ordenó que: “dentro   de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación o   comunicación de esta providencia, realice todas las gestiones necesarias a fin   de garantizar a través de las IPS por ella contratadas o que estén en   condiciones técnicas para el manejo y aplicación del Cloruro de Radio 223   (Xofigo), que suministre dicho medicamento al actor en las condiciones que le   sean ordenadas por sus médicos tratantes especialistas en medicina nuclear, para   lo éstas deberán igualmente agotar el trámite respectivo ante el Servicio   Geológico de Colombia, para la expedición de las licencias a que haya lugar”.   La Fundación Medico Preventiva impugnó la decisión con base en que la entidad se   encuentra a la espera de las ordenes de medicina nuclear de la Fundación Santa   Fe, entidad que determinará el estado actual de salud del paciente y si se   encuentra apto para la aplicación del medicamento.    

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

                                                                             

Esta Sala de Revisión de la Corte   Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro   del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86,   inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con   los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Presentación de   los casos y problemas jurídicos a resolver    

2.1. En tres de los   cinco casos que se revisan, existió negativa de la entidad accionada a   suministrar un servicio de salud ordenado por un médico tratante. En el caso de   la señora Nevis del Carmen (T-4733946), los medicamentos que requiere (telaprevir 375   mg por 90 días, interferón regulador alto ampollas de 180 mg, pegilado   ALFA2A 180 mcg., y ribavirina) fueron negados porque Coomeva EPS   considera que la entidad que debe suministrarlos es la ARL Sura, dado que se   prescribieron como parte de un tratamiento tras una lesión ocasionada en un   accidente laboral. En el segundo caso, correspondiente a la acción de tutela del   señor Fabián Ricardo Villacis contra Saludcoop EPS (T-4757559), se ordenaron   ayudas visuales para contrarrestar las deficiencias que tiene el actor en sus   ojos; la entidad demandada las negó aduciendo que se trata de servicios   asistenciales no incluidos en el POS y porque al momento de presentación de la   acción de tutela el Comité Técnico de la entidad no se había pronunciado sobre   la pertinencia de autorizarlos. En el tercer y último caso que comparte   situaciones de hecho similares a los casos anteriores, la señora Olga Lucia   Galán, quien actúa como agente oficioso de su esposo César Humberto Castillo   (T-4762711), solicita una silla de ruedas que Famisanar EPS se niega a   autorizar, también, por no hacer parte del Plan de Beneficios.    

Por lo tanto, el   problema jurídico a resolver por la Sala de Revisión en los procesos señalados   es el siguiente: ¿vulnera una EPS el derecho fundamental a la salud y a la vida   en condiciones dignas de un usuario, por negarle el acceso a un servicio   ordenado por el médico tratante, con base en que (i) debe ser otra entidad de   salud la que asuma la prestación del servicio, o (ii) se trata de un servicio no   contenido en el POS?    

2.2. Por otra parte   la señora María Fernanda Carolina Alejandra (T-4746682) relató que Colpatria   Medicina Prepagada se niega a autorizar el procedimiento sleeve   gástrico por laparoscopia, para tratar diagnóstico obesidad   mórbida grado II, con base en que dentro del contrato de medicina prepaga se   dispuso como exclusión la enfermedad obesidad mórbida grado I. La entidad   afirmó que la obesidad mórbida en cualquiera de sus niveles es la misma   enfermedad, y que lo que cambia es el estado (o nivel) de acuerdo al índice de   masa corporal del paciente. La accionante considera que solo son oponibles como   exclusiones aquellas enfermedades expresamente excluidas del contrato, y que por   lo tanto, la entidad debe ofrecerle el tratamiento para la obesidad mórbida   grado II que la afecta. Con base en estos hechos, el problema jurídico que va a   resolver la Sala de Revisión en este caso, es: ¿vulnera una entidad de medicina   prepagada el derecho fundamental a la salud de un afiliado por negarle el acceso   a un servicio de salud argumentando que el primer nivel de la enfermedad que   padece se encuentra excluido del contrato de aseguramiento, pese a que el   usuario padece de un grado distinto a aquél expresamente excluido?    

2.3. El último caso   que tratará esta Sala, la acción de tutela de Raúl Humberto Uscástegui contra la   Fundación Médico Preventiva, el problema jurídico a resolver es: ¿vulnera una   EPS el derecho fundamental a la salud de un usuario, por negarle el acceso   efectivo a un servicio de salud complejo, que los especialistas consideran que   es indispensable para la recuperación de su salud, pero que actualmente no está   disponible para su suministro en el país, dado que no existe una entidad de   salud con la licencia para manipularlo?.    

2.4. Para resolver   estos cuestionamientos, la Sala reiterará la jurisprudencia en materia de   protección del derecho fundamental a la salud, especialmente, en relación con el   acceso a los servicios de salud, estén o no incluidos en el POS, que requieren   los usuarios para el restablecimiento de su bienestar físico y mental. Luego,   desarrollará los casos concretos a la luz de las consideraciones esbozadas. Y   finalmente, adoptara las órdenes tendientes a proteger el derecho fundamental a   la salud y a la vida digna de los peticionarios.       

3. Coomeva EPS,   Saludcoop EPS y Famisanar EPS vulneraron el derecho fundamental a la salud y a   la vida digna de Nevis del Carmen Silva Castro, Fabián Ricardo Villacis Recalde   y César Humberto Castillo Mateus, respectivamente, por no autorizarle los   medicamentos requeridos para la superación de sus dificultades médicas. En el   primer caso, además, la afectación desconoció la faceta de continuidad del   derecho constitucional a la salud de la accionante    

De conformidad con   la jurisprudencia constitucional, cuando una persona acude a su EPS para que le   suministre un servicio que requiere, el fundamento sobre el cual descansa   el criterio de necesidad del servicio, es la orden del especialista. El   médico tratante, cuyo saber se construye sobre la base del conocimiento   científico adquirido y del manejo de la historia clínica de los pacientes,   determina el tratamiento que se debe seguir para el restablecimiento de un   estado de salud deteriorado. La remisión del médico tratante es la forma   instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciben   atención profesional especializada, que los servicios que solicitan sean   adecuados, y que al autorizarlos no se ponga en riesgo su integridad física y   mental, o su vida.   Entonces, cuando quiera que exista orden del especialista prescribiendo un   medicamento, procedimiento o examen, es deber de la entidad responsable   suministrarlo, incluso si el mismo no está incluido en el Plan Obligatorio de   Salud (POS).    

En ese orden de   ideas, la jurisprudencia unánime y pacífica de la Corporación ha reiterado que   los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud   que requieren con necesidad, estén o no incluidos en los planes de   beneficios. Esto, siempre que se trate de un servicio (i) indispensable para   garantizar la salud, la integridad y demás garantías fundamentales del usuario,   (ii) haya sido ordenado por el médico tratante, como se advirtió (iii) que no   tenga en el POS un sustituto que cumpla la misma labor en la protección de la   salud, y (iv) que la persona no pueda acceder a él de forma particular por no   tener recursos económicos para hacerlo.[12] Sobre este último requisito, la Corporación ha   señalado que si no existe prueba si quiera sumaria de la incapacidad económica   del usuario para sufragar el servicio, en sede de tutela el juez constitucional   puede dar aplicación a la presunción de veracidad que contempla el artículo 20   del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se   reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución   Política” cuando la parte demandada   guarda silencio o no controvierte las afirmaciones de la parte interesada en   relación con los obstáculos suyos o de las personas de quien depende, que le   impiden sufragar el servicio médico solicitado.[13]  El principio de veracidad cobra especial importancia en controversias que   involucren la satisfacción del derecho fundamental a la salud, dado que por su   misma naturaleza y su estrecha relación con el derecho fundamental a la vida, se   requiere actuar con mayor celeridad para ofrecer una protección oportuna y   evitar consecuencias adversas sobre el bienestar del afectado.      

De otro lado, la   Corporación ha señalado que en materia de prestación de la atención en salud,   los usuarios gozan de la garantía de no interrupción del suministro del   tratamiento médico iniciado. Esta es la faceta de continuidad del derecho   fundamental a la salud. A propósito, en   el apartado [4.4.6.4.] de la sentencia T-760 de 2008,[14]  la Corte sostuvo que todos los usuarios del Sistema Público de Salud tienen   derecho a acceder a los servicios que requieran (medicamentos, procedimiento o   exámenes), en la cantidad ordenada por el médico tratante, con la calidad   necesaria para el restablecimiento de su salud, y sin que existan interrupciones   injustificadas en el suministro.    

En ese mismo orden de ideas, hay   interrupción injustificada de un servicio de salud, cuando las razones con base   en las cuales la entidad responsable toma tal decisión, no son médicas, es   decir, cuando la decisión se fundamenta en consideraciones ajenas a la salud del   paciente. Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando se suspende la prestación del   servicio por falta de pago de una suma de dinero (copago, cuota moderadora, o   acuerdo de pago de otra naturaleza), o cuando se suspende el servicio médico   porque se estima que es otra institución la llamada a prestarlo. Además, en esta   última hipótesis, la Corte ha dicho que el tratamiento solo se puede interrumpir   una vez el otro prestador haya asumido la protección de la salud del paciente   con el mismo nivel de calidad y eficacia, de lo contrario, entonces, se   configuraría una afectación de la faceta de continuidad del derecho fundamental   a la salud.      

Hay que agregar que la continuidad en la prestación de los servicios de salud no   se protege exclusivamente en razón de los principios de efectividad y   eficiencia,[15]  sino también, en virtud de su estrecha relación entre el acceso efectivo al   Sistema de Salud, como servicio público, y el postulado de confianza legítima,   derivado del principio de la buena fe (art. 83 de la C.P.), según el cual, los   ciudadanos gozan de la certeza de que su entorno no sufra modificaciones   abruptas que no desarrollen un fin constitucional legítimo. En el ámbito de la   salud, tal certeza se materializa en la garantía de que a los afiliados no se   les interrumpirá injustificadamente su tratamiento médico.[16]     

Así las cosas, la regla que la Corte   recogió en la sentencia T-760 de 2008, para casos en los cuales hay una   interrupción en el acceso a los servicios que ofrece el Sistema de Salud, es: una   EPS    irrespeta el   derecho a la salud en la faceta continuidad, cuando suspende un servicio de   salud que se requiere, sin que medien razones médicas o científicas para ello, y   sin que el mismo sea asumido por otro prestador.    

Con base en las   anteriores consideraciones no hay fundamento para que las EPS accionadas en los   casos a resolver en este apartado no garanticen a sus afiliados el acceso a los   servicios de salud pedidos a través de la acción de tutela, comoquiera que los   médicos tratantes determinaron que se trataba de servicios indispensables para   la recuperación de su bienestar. En concreto:    

(i) en el caso de   la señora Nevis del Carmen Silva Castro los jueces de la causa señalaron que la   acción de tutela bajo revisión era improcedente porque la tutelante debía acudir   a la Superintendencia de Salud a solicitar la autorización de los medicamentos   que le ordenaron, comoquiera que se trata de servicios no incluidos en el POS.    

Sobre el   particular, la Corporación ha señalado que el mecanismo de solución de   controversias contenido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen   algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se   dictan otras disposiciones”, no desplaza la acción de   tutela. La razón principal es que la vía constitucional es el medio judicial   eficaz para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de conformidad   con el artículo 86 de la Constitución. De manera que si la controversia puesta a   consideración de juez de tutela requiere una medida de protección urgente para   salvaguardar los derechos del interesado, y se han acreditado los hechos   constitutivos de una situación de vulnerabilidad o indefensión, no es admisible   declarar la improcedencia de la tutela y exigir al peticionario iniciar un nuevo   trámite que solo dilata la solución sobre su ya difícil situación. Incluso si la   controversia que se estudia en sede de tutela se enlista entre aquellas que la   Superintendencia puede conocer y decidir de fondo,[17] el juez,   antes de remitirla a esa autoridad, debe cerciorase de las condiciones   personales, familiares y económicas de quien solicita el amparo, para tener una   mejor idea del contexto en que se configura la ocurrencia del perjuicio   irremediable.    

Aunado a lo anterior, la Corte ha explicado que el procedimiento de solución de   controversias contenido en la Ley 1122 de 2007 no ha sido reglamentado y dijo   que en tanto esta circunstancia se mantenga así, el mecanismo previsto en la   norma no es eficaz a la luz del artículo 2º de la Constitución, para garantizar   la efectividad de los principios, derechos y deberes en ella consagrados. Sobre   este respecto, en la sentencia T-930 de 2013[18]  se revisó una tutela en la que se solicitó ordenar a una EPS ofrecer a un   paciente transporte intermunicipal, pero los jueces de la causa declararon la   improcedencia de la acción una vez adujeron que no se cumplía el requisito de   subsidiariedad, pues tratándose de un servicio no incluido en el POS,   corresponde a la Superintendencia de Salud decidir sobre la autorización. En   concreto, la Sala Sexta de Revisión afirmó: “(…) resulta significativo   señalar que en sede de revisión esta corporación ha analizado la procedencia de   la acción de tutela en casos de acceso efectivo al servicio frente a la   existencia del recurso judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. En   esas disertaciones ha constatado que, pese a erigirse como mecanismo alterno, el   instrumento jurídico bajo análisis carece de reglamentación suficiente que   garantice su idoneidad y eficacia en la protección del derecho a la salud,   particularmente cuando está comprometido gravemente el acceso a los servicios en   términos de continuidad, eficiencia y oportunidad, advirtiendo de las lesivas   consecuencias que comporta la competencia preferente otorgada al ente de la rama   administrativa.”    

Es por estas   razones que no se admite que tratándose del acceso a un servicio de salud que se   requiere con necesidad y frente a la inminencia de un perjuicio irremediable por   no suministrarse oportunamente, los jueces de la causa consideren que no tienen   competencia para adoptar el remedio judicial que salvaguarde prontamente el   bienestar físico y mental de un usuario, tal como sucedió frente a la pretensión   de amparo elevada por la señora Nevis del Carmen Silva Castro. En consecuencia,   la Sala de Revisión considera que la acción de tutela por ella presentada contra   Coomeva EPS sí es procedente.     

Ahora bien, sobre   el asunto de fondo, la peticionaria explicó en su escrito de tutela que después   de que sufriera el accidente de trabajo en el cual se cortó con una hoja de   bisturí mientras estaba retirando unos puntos de sutura, ha sentido distintas   molestias en esa zona, pero también en otras partes del cuerpo. Por ejemplo, que   siente cansancio en sus piernas cuando camina distancias cortas; que han   aparecido en su piel manchas e inflamaciones sin razón aparente alguna; que   sufre de fiebre constante; y, que le es difícil conciliar el sueño.[19] A juicio de   la entidad, como de lo que se trata es de descartar la enfermedad hepatitis C   con motivo del accidente laboral descrito, debe ser la administradora de riegos   laborales la que asista a la peticionaria en el tratamiento médico señalado.    

Pero esta decisión   contraría la faceta de continuidad del derecho fundamental a la salud, y es   injustificada en los términos de la jurisprudencia reseñada. Si Coomeva EPS   estimaba que es otra la institución responsable de la prestación del servicio a   la tutelante, debió iniciar las gestiones interadministrativas para que ello   sucediera; y no podía en todo caso sostener que no le corresponde continuar con   el suministro de los medicamento, dejando a la accionante sin servicio de salud   alguno.    

Pero de otro lado,   a la Sala le preocupa que comoquiera que el tratamiento que incluye los   medicamento telaprevir 375 mg por 90 días, interferón regulador alto  ampollas de 180 mg, pegilado ALFA2A 180 mcg., y ribavirina, inició   hace más de un año (28 de febrero de 2014) [20], haya habido   modificaciones en el estado de salud de la tutelante, por las cuales dichos   servicios no sean requeridos, o se requieran unos servicios nuevos que no estén   contemplados en esta acción de tutela. Por lo tanto, se ordenará a Coomeva EPS   suministrar los medicamentos pedidos en esta acción de tutela, una vez haya   efectuado una valoración del estado de salud de la peticionaria, a fin de   determinar, como se dijo, sin son requeridos los mismos medicamentos, se deben   suministrar con alguna modificación en su cantidad y periodicidad, o deben ser   sustituidos por otros. De la misma forma, la entidad deberá garantizarle a la   accionante todos aquellos medicamentos, procedimientos y efectuar los exámenes   que requiera la peticionaria dada la patología que sufre, sin que aquella deba   tramitar autorización ante el Comité Técnico Científico u otra dependencia de la   entidad. Por lo demás, Sala revocará la declaratoria de improcedencia de la   presente acción de tutela efectuada por los juzgados Segundo Penal Municipal con   Funciones de Control de Garantías de Barranquilla y Séptimo Penal del Circuito   de la misma ciudad, y en su lugar, protegerá los derechos fundamentales de la   accionante a la salud y a la vida digna.    

(ii) en el caso del   señor Fabián Ricardo Villacis, Saludcoop EPS no argumentó adecuadamente por qué   no era posible hacer entrega al usuario de las ayudas visuales solicitadas;   incluso, su Comité Técnico Científico no dio respuesta a la solicitud que   elevara el especialista tratante, pidiendo autorización de los servicios   médicos. La entidad simplemente los negó por no encontrarse contenidos en el   POS, y como se dejó visto en el precedente fijado anteriormente, todos los   usuarios del sistema tienen derecho a que se les autoricen los medicamentos,   procedimientos o exámenes que requieren para la recuperación de su salud,   ordenados por su médico, estén o no incluidos en el Plan de Beneficios, salvo   que exista un concepto del Comité Técnico Científico demostrando razones médicas   para negarlo.    

Además, dos   instituciones de salud, la Fundación Oftalmológica Nacional y el Centro de   Rehabilitación Visual Integral para Adultos Ciegos, de forma adicional al   concepto del médico tratante, consideraron que los implementos reseñados son   requeridos para “que el usuario pueda desenvolverse de la mejor forma posible   en el manejo de la visión lejana y la visión cercana”[21] y para “garantizar   independencia en el ejercicio de su vida laboral”[22]. Es decir que   Saludcoop desconoció en total tres conceptos que dejaban sin fundamento la   decisión de no autorizar al actor las ayudas visuales pedidas; si los iba a   desconocer debió hacerlo sobre la base de una razón médica adecuadamente   fundamentada en ofrecerle el mejor servicio de salud posible.    

Por lo tanto, la   Sala de Revisión comparte la decisión del Juzgado Veintidós Penal Municipal con   Función de Control de Garantías de Bogotá, en la cual ordenó a Saludcoop EPS   autorizar al peticionario las ayudas visuales circuito cerrado de televisión   72X, lupa MI 3.5XE, telescopio 8-X20E, atril, lámpara de   luz blanca y lámina dispersora de luz y terapias para el manejo de   esos implementos, ordenadas por el retinologo Ricardo Infante, médico adscrito   la Fundación Oftalmológica Nacional, el 11 de julio de 2014[23]. En ese orden   de ideas la Sala confirmará la decisión de instancia y reiterará la orden a la   entidad, si aún no lo ha hecho, de garantizar al actor las ayudas ópticas que   fueron prescritas con base en la orden reseñada en esta acción de tutela y le   ordenará que lo asista en el aprendizaje de manejo de las mismas.    

(iii) siguiendo las   mismas consideraciones del caso anterior, la Sala considera que el señor César   Humberto Castillo también tiene derecho a que Famisanar EPS, le suministre, si   no lo ha hecho, la silla de ruedas con las condiciones previstas por la médica   fisiatra Martha Lucia Torres, adscrita a su red de servicios.    

De la misma forma,   se protege a través de esta acción de tutela que la entidad garantice al   agenciado el tratamiento integral de su enfermedad[24] (principio de   integralidad, artículo 2º, numeral d, de la Ley 100 de 1993), tal como dispuso   el juez de primera instancia de la causa. Para la Sala, el tratamiento integral   no es una petición improcedente cuando se trata del caso de un usuario que   padece una condición de salud que no presenta modificaciones, que ha estado en   tratamiento continúo por razón de esa patología por tiempo razonable, y que   seguirá requiriendo esa atención por tiempo indefinido. Comoquiera que lo más   probable es que un paciente en esas condiciones siga demandando dicha atención,   es más riesgoso que se le exija a aquél efectuar una petición por cada servicio   que necesite, que en sede de tutela el juez emita una orden general que cobije   las pretensiones razonables de servicios de salud, bajo la figura del   tratamiento integral.    

Aquí resulta   pertinente resaltar que la acción de tutela (art. 86 de la C.P.) también   prospera para evitar la amenaza de un derecho fundamental; en el contexto de la   jurisprudencia de salud eso quiere decir que el juez constitucional no solo está   llamado a adoptar medidas de protección cuando hay una negación, suspensión o   entrega tardía de un servicio médico (vulneración); también lo puede hacer para   evitar que en el escenario del funcionamiento administrativo del Sistema de   Salud, se exija a los usuarios asumir cargas de trámites y autorizaciones, que   deterioran más su estado de salud (amenaza). Lo que presume el juez de tutela   cuando da una orden de tratamiento integral es que el usuario tendrá que sortear   diversos obstáculos administrativos para acceder a los medicamentos,   procedimientos o exámenes que le son ordenados, porque el hecho de que la   persona haya tenido que acudir a la acción de tutela a solicitar que se ordene a   su EPS tramitar de determinado servicio requerido, es un indicio poderoso de que   la entidad no está comprometida con ofrecer al usuario el mejor servicio de   salud de que dispone y que seguramente, ante peticiones similares, aquél deberá   sortear nuevos obstáculos.    

En suma, con la   orden de tratamiento integral se quieren flexibilizar, para los usuarios del   Sistema de Salud que se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta, las   condiciones de acceso a los servicios que requieren en un contexto en el que las   entidades responsables niegan sin fundamento legal y de forma reiterada la   autorización de los servicios necesarios para la recuperación de su salud.      

Con base en las   consideraciones efectuadas la Sala confirmará parcialmente la decisión del   Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá que a su vez confirmó parcialmente   el fallo proferido por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bogotá, en tanto   ordenó a Famisanar EPS suministrar al señor César Humberto Castillo una silla de   ruedas con las especificaciones que recomendó su médica tratante, pero negó el   tratamiento integral de su enfermedad. En su lugar, la Sala amparará al actor   también frente a su segunda pretensión.    

4. Colpatria   Medicina Prepagada vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida   digna de María Fernanda Carolina Alejandra Valdivieso por no autorizar la   intervención sleeve gástrico por laparoscopia para tratar la enfermedad   obesidad mórbida grado II, porque estimó que dicho padecimiento quedó   excluido del contrato de aseguramiento suscrito por las partes     

Los planes   adicionales de salud se rigen por el principio de autonomía de la voluntad, en   virtud del cual la parte interesada puede contratar la prestación del servicio   adicional de salud de acuerdo a sus requerimientos, limitaciones, y necesidades   específicas, y la contraprestación a su cargo también se rige por el acuerdo   común sobre la regularidad del pago y monto del mismo. Dentro de los planes   adicionales de salud el legislador contempló el contrato de medicina prepagada[25]. Sobre el   contrato de medicina prepagada esta Corporación ha sostenido: “la   medicina prepagada constituye una modalidad complementaria y alternativa de   atención en salud, que se hace efectiva a través de la suscripción voluntaria de   un contrato particular entre el usuario y la entidad prestadora del servicio, en   el que el primero se obliga a la cancelación de un monto periódico o precio y,   el segundo, en contraprestación, a la atención médica incluida en un plan de   salud preestablecido y consignado en el contrato.”[26]    

Sin   embargo, también ha señalado que por ser la prestación en salud un servicio   público, el control sobre la actividad económica que enmarca la contratación de   los usuarios de atención adicional médica, está sujeta a la   organización, dirección, control y vigilancia del Estado. Esto con la finalidad   primordial de garantizar la protección de las garantías constitucionales de los   afiliados, entre otras, regulando los posibles abusos de las entidades de   medicina prepagada o aseguradoras a través de la elaboración de contratos que   ponen en desventaja a los usuarios, o de la interpretación de cláusulas   contractuales en perjuicio de la prestación eficiente de la cobertura, o de la   modificación arbitraria y sin participación del contratante de las condiciones   inicialmente pactadas.[27]    

Tratándose de   planes voluntarios de salud, la Corte ha revisado diversos casos en que la   entidad de medicina prepagada interrumpe la cobertura en salud de un afiliado o   sus beneficiarios, alegando la preexistencia de una enfermedad que al momento de   tomarse el aseguramiento adicional en salud, no fue expresamente excluida del   mismo.    

El marco legal de   los contratos de medicina prepagada lo desarrolla el Decreto 1224 de 1994 “por   el cual se reglamenta parcialmente la Ley 10 de 1990 en cuanto a la organización   y funcionamiento de la medicina prepagada”. El artículo 1º de la disposición   desarrolla lo referente a las preexistencias: “se considera preexistencia,   toda enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar existía a la   fecha de iniciación del contrato o vinculación, sin perjuicio de que se pueda   diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas.   La demostración de la existencia de factores de riesgo, como hábitos especiales   o condiciones físicas o genéticas, no podrán ser fundamento único para el   diagnóstico a través del cual se pueda clasificar una preexistencia.” Y   sobre las exclusiones, el artículo 2º señala: “las exclusiones deberán estar   expresamente previstas en el contrato. Sobre el particular se deberán precisar   las patologías, los procedimientos, exámenes diagnósticos específicos que se   excluyan y el tiempo durante el cual no estén cubiertos, por parte de la entidad   de medicina prepagada. Las exclusiones no se consagran expresamente no podrán   oponerse al usuario. No se podrán acordar exclusiones sobre malformaciones,   afecciones o enfermedades que se puedan derivar de factores de riesgo propios de   éstas”.    

Por su parte en la   sentencia SU-039 de 1998[28]  la Sala Plena de la Corporación se pronunció sobre la preexistencia en los   contratos de medicina prepagada. Lo hizo a propósito del caso de una mujer de la   tercera edad a quien la entidad de medicina prepagada a la cual se encontraba   afiliada desde 1994, le suspendió la cobertura cuando empezó a sufrir de   insuficiencia renal crónica y tuvo un derrame pleural. En el contrato se   suscribieron como preexistencias: várices en las extremidades inferiores,   cistorectocele y artritis. La entidad alegó que la insuficiencia renal   crónica y el derrame pleural se derivaron del tratamiento que durante largo   tiempo había recibido la tutelante para tratar la mencionada artritis.     

La Sala inició sus   consideraciones reconociendo que si bien los contratos de medicina prepagada se   rigen por la voluntad de las partes contratantes, en la práctica, la forma en   que están integrados al mercado de la prestación del servicio adicional de salud   es generalmente como contratos de adhesión. Son contratos tipos que exigen el   que interesado se adhiera o lo rechace, en ambos casos, de forma absoluta. De   allí que haya un marco limitado de acuerdo concertado.    

Para la Corte, no obstante, las partes están llamadas a actuar de buena fe   frente a las obligaciones que se derivan del contrato suscrito. Dijo al   respecto: “se exige un comportamiento de las partes que permita brindar   certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos   y la satisfacción de las prestaciones acordadas”, incorporando también el   valor de la confianza mutua y el principio de buena fe. Entonces, llamó la   atención sobre las llamadas preexistencias[29]  o exclusiones, para señalar que incluso siendo claro cuáles son las enfermedades   o afecciones que quedan por fuera de la cobertura en salud, las entidades de   medicina prepagada, con el ánimo de interrumpir la prestación del servicio   médico, alegan que al momento de tomarse el plan adicional en salud el afiliado   no fue claro sobre su estado de salud, o intentan derivar de una enfermedad   excluida un nuevo padecimiento para que éste también quede excluido del contrato   de aseguramiento.    

En la sentencia   mencionada la Sala Plena sostuvo que las partes que celebran un contrato que   contiene un plan adicional de salud: “deben gozar de plena certidumbre acerca   del alcance de la protección derivada del contrato y, por tanto de los servicios   médico asistenciales y quirúrgicos a los que se obliga la entidad de medicina   prepagada y que, en consecuencia, pueden ser demandados y exigidos por los   usuarios”, y para alcanzar ese fin: “desde el momento mismo de la   celebración del contrato, quienes lo suscriben deben dejar expresa constancia,   en su mismo texto o en anexos incorporados a él, sobre las enfermedades,   padecimientos, dolencias o quebrantos de salud que ya sufren los beneficiarios   del servicio y que, por ser preexistentes, no se encuentran amparados”.    

Es así como las   instituciones que ofrecen planes adicionales de salud deben practicar los   exámenes médicos tendientes a determinar la condición física real del futuro   afiliado, asegurando el derecho para el tomador de oponerse a los resultados a   los que se llegue en la práctica del examen, cuando existan razones para ello, y   de pedir que se practique uno nuevo, o se modifique el dictamen inicial, de   acuerdo con el concepto de los médicos que intervengan en la revisión cuidadosa   de la historia clínica. Una vez se establezca el estado de salud, en el contrato   deberán quedar consignados de forma expresa, taxativa, y sin generalizar, los   padecimientos o afecciones excluidos, y aquellos que no se enlisten, quedaran   amparadas.    

A juicio de la   Corte, las entidades que ofrecen planes de medicina prepagada como instituciones   que integran el Sistema de Salud, también deben adecuarse a las disposiciones   que regulan la prestación del servicio público, proteger derechos fundamentales,   y abstenerse de violar la libertad contractual. Un entendimiento contrario de la   forma en que debe operar el aseguramiento adicional en salud, especialmente   cuando el usuario inicia una reclamación para que se le preste atención médica   de una enfermedad no excluida, amenaza o vulnera derechos fundamentales, y podrá   ese usuario acudir a la acción de tutela para la protección inmediata de sus   derechos fundamentales.    

Con   base en estas consideraciones, la Sala consideró en la sentencia SU-039 de 1998   que la entidad accionada modificó de forma unilateral los términos en que fue   suscrito el contrato de medicina prepagada, y que si era cierto que estimaba que   había una irregularidad por parte de la usuaria en cuanto a las manifestaciones   sobre su estado de salud inicial, debía acudir a la justicia ordinaria, pero no   suspender el servicio de salud, por ser ella una persona que requería de éste,   de manera urgente y continua.[30]    

Posteriormente, la Sala Quinta de Revisión revisó en la sentencia T-128 de 2000,[31] la suspensión   de un contrato de medicina prepagada suscrito en 1988 que fue suspendido 10 años   después cuando a la usuaria le fue diagnosticada un malformación que, según la   entidad accionada, no estaba ampara por el plan adicional de salud por ser   congénita. Los médicos que trataron a la usuaria informaron que el tipo de   malformación que aquejaba a la accionante, no es fácilmente detectable, y que en   muchos casos pueden no manifestarse, razón por la cual la peticionaria bien   podía no saber que la padecía. Por su parte la institución de medicina prepagada   informó que no requirió a la tutelante para hacer el examen médico que se debe   efectuar para tomar el aseguramiento, porque únicamente se exigía el examen a   las personas con edad igual o mayor a los 64, o a aquellas a quienes una vez   revisada la historia clínica la entidad considere pertinente valorar.      

La Sala sostuvo que las empresas de medicina prepagada tienen a su cargo la   revisión previa del estado de salud de los posibles afiliados, porque son ellas   las que cuentan con los profesionales, las instalaciones y la tecnología médica   que les permite ampararse frente a posibles irregularidades de los usuarios en   la declaración sobre su estado de salud inicial. En ese escenario, no tiene   sentido trasladar al afiliado la carga sobre determinar cómo está su salud;   incluso, puede tratarse de un acto de mala fe no realizar un examen inicial   completo, para dejar abierta la posibilidad de alegar preexistencia en el futuro   y limitar la cobertura médica.    

Precisó además que por regla general las enfermedades congénitas no están   cubiertas por los planes de medicina prepagada, siendo razonable que así suceda,   por ser preexistentes. Pero si el carácter congénito de la enfermedad no puede   ser determinado por la empresa en el momento en que se suscribe el contrato,   mucho menos puede ser advertida por el usuario. Por tanto, concluyó que en tales   eventos el riesgo está amparado, y “el descubrimiento posterior no puede ser   aplicado retroactivamente en perjuicio de aquél –el afiliado-, cuya buena   fe se presume”. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala   ordenó a la empresa demandada autorizar los servicios de salud requeridos por la   usuaria para tratar la malformación diagnosticada.    

Reseñada la jurisprudencia constitucional, se concluye que las entidades de   medicina prepagada tienen el deber de someter a sus posibles afiliados y sus   beneficiarios a exámenes médicos para determinar su estado de salud inicial, y   con fundamento en el resultado establecer si existen preexistencias que deban   ser excluidas de la cobertura. Si el usuario no está de acuerdo con lo que se   señale en el dictamen, podrá objetarlo, para que la entidad practique uno nuevo,   o modifique o rectifique el anterior. En todo caso el proceso se debe llevar a   cabo permitiendo la participación del afiliado en todo momento. De la misma   forma, las instituciones no pueden modificar las condiciones de la cobertura con   base en que la enfermedad que es diagnosticada al usuario es preexistente o se   deriva de una expresamente excluida del aseguramiento, si aquella no quedó   enlistada en la cláusula de exclusiones.    

En el   caso que es objeto de revisión, la Sala de Revisión considera que Colpatria   Medicina Prepagada no podía negarle a la señora María Fernanda Carolina   Alejandra Valdivieso la intervención quirúrgica sleeve gástrico por   laparoscopia, ordenada por su médico tratante. Las razones que llevan a la   Sala adoptar esta decisión son las siguientes:    

(i) la   enfermedad obesidad mórbida grado II no quedó expresamente excluida del   contrato de aseguramiento en salud. En esa oportunidad se excluyeron las   enfermedades obesidad mórbida grado I, colon irritable y   rinitis alérgica;    

(ii)   si en gracia de discusión se entendiera que la obesidad mórbida grado II  que padece la accionante actualmente es consecuencia de la obesidad mórbida   grado I que padecía en el año 2004 cuando suscribió el contrato, cabría   recordar que de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1222 de 1994, no son   oponibles al usuario de medicina prepagada las malformaciones, afecciones o   enfermedades que se deriven de factores de riesgo propios de aquellas   enfermedades expresamente excluidas; y,    

En   ese orden de ideas, la demandada desconoció la buena fe que orienta el   cumplimiento de los contratos de aseguramiento, precisamente porque frustró la   confianza que tenía la actora de que recibiría todos tratamientos de salud   relacionados con el sobrepeso, a excepción de la exclusión prevista. Y con este   actuar también amenazó su derecho fundamental a la salud, exponiéndola a que se   agravaran los diversos padecimientos que derivan de su enfermedad (hiperglicemia,   reflujo gastroesofágico con inflamación que le obstaculiza respirar, hernia   hiatal, artrosis de rodilla y cadera, hipercolesterolemia, y taquicardia de   forma ocasional[32]), e impidiéndole a la accionante realizar su plan de vida conforme a sus   expectativas, por razón de las limitaciones que su situación actual le impone.          

Por tanto, la Sala revocará el fallo de segunda instancia del Juzgado Veintiuno   Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que a su vez revocó   la decisión de primera instancia del Juzgado Décimo Penal Municipal con Función   de Control de Garantías de Bogotá, en el cual se ampararon los derechos   fundamentales de la accionante. Y se ordenará a Colpatria que en el término de 5   días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo autorice la   intervención quirúrgica requerida, si aún no lo ha hecho.    

5. La Fundación   Médico Preventiva no vulneró el derecho a la salud del señor Raúl Humberto   Uscátegui, porque no está en sus posibilidades suministrarle el medicamento cloruro de radio   223 (XOFIGO),   mientras no exista en Colombia una entidad que cuente con la autorización para   la manipulación del medicamento y el suministro a los pacientes      

El juez de segunda   instancia en el proceso de la referencia revocó la orden de amparo del juez de   primera instancia, y declaró la improcedencia de la acción de tutela porque a su   juicio el señor Raúl Humberto incurrió en temeridad al interponer dos acciones   de tutela por los mismos hechos. Pero la Sala de Revisión no comparte la   decisión del despacho.    

La temeridad en la   presentación de una acción de tutela se configura cuando existe identidad de   partes, de pretensiones y los hechos que fundamentan las diversas acciones   constitucionales son los mismos. Pero también, el Decreto 2591 de 1991 y la   jurisprudencia en materia de protección al derecho constitucional a la salud,   admiten la existencia de circunstancias justificadas en las cuales, a pesar de   que se presenta identidad en los elementos señalados, la multiplicidad de   acciones responde a la necesidad imperante de garantizar mínimos de atención   médica oportuna a los usuarios. A propósito del tema, las distintas Salas de   Revisión han sostenido que no existe temeridad:    

(i) cuando una   tutela se presenta ante nuevas violaciones o amenazas del derecho fundamental a   la salud, originadas en la misma causa. Sucede por ejemplo cuando una persona   requiere inicialmente un servicio, pero conforme evoluciona la enfermedad (1) el   servicio se continúa requiriendo y la entidad lo niega, (2) el servicio se   requiere, pero con alguna modificación, por ejemplo, en la cantidad, y también   es negado, y (3) el servicio es totalmente reemplazado por otro que la entidad   no autoriza.       

Así por ejemplo en   la sentencia T-390 de 2007[33] la Sala   Segunda de Revisión estudió el caso de una menor que requería una intervención   quirúrgica desde los tres (3) años. Su madre solicitó a la EPS la autorización   del procedimiento pero éste le fue negado, y se presentó acción de tutela, y no   prosperó. Cuando la niña tenía seis (6) años la madre presentó una nueva acción   de tutela, que fue declarada improcedente por presuntamente incurrir en   temeridad. En la parte motiva de la sentencia la Sala consideró: “si bien en el presente caso, de acuerdo con las pruebas   aportadas, se constató que la accionante había presentado anteriormente una   acción de tutela para solicitar la misma cirugía a la misma EPS, existe por lo   menos un hecho nuevo relevante que justifica la presentación de una nueva   tutela. Se trata de la edad de la menor, que al momento de interponer por   primera vez la acción de tutela solicitando la cirugía era de tres años y   actualmente tiene seis, lo cual significa que ésta se encuentra en otra etapa de   su desarrollo en la cual enfrenta nuevas circunstancias que pueden incrementar   la relevancia de terminar el tratamiento inconcluso que empezó hace varios años   (ingreso al colegio, relaciones con otros niños en espacios sociales, entre   otros). Además, el crecimiento de la niña indica la proyección que las secuelas   de la quemadura tendrán en su desarrollo físico y psíquico (…)”;    

(ii) cuando se   trata   de enfermedades catastróficas, degenerativas o terminales, y los servicios que   hacen parte del tratamiento integral no son suministrados oportunamente y de   forma continua    

En la sentencia   T-919 de 2003[34]  la Sala Sexta de Revisión conoció del caso de un hombre que sufría de VIH Sida,   quien requería diversos servicios médicos, pero fueron negados por el juez de la   causa por presunta existencia de temeridad. La Corte consideró que por tratarse   de una enfermedad grave, la multiplicidad de acciones era prueba de la urgencia   con la cual el peticionario requería la intervención del juez constitucional   para evitar el deterioro de su salud. La Sala sostuvo en esa ocasión: “(…)   las circunstancias inherentes a la enfermedad terminal evidencian la existencia   de una causa razonable para hacer uso del amparo, cual es la de obtener la   realización de los exámenes y entrega de los medicamentos necesarios para el   tratamiento de su enfermedad dada la afectación progresiva y cuya negación   implica un grave detrimento en su salud, todo lo cual debate cualquier   utilización abusiva de su derecho a la acción de amparo”;    

(iii)   cuando el médico tratante reitera la orden de servicio, y ante la falta de   suministro por parte de la EPS, se intenta por esta vía acceder al él.    

Ese fue el caso de   la sentencia T-1185 de 2005.[35]  Se trató de una persona que solicitó dos (2) veces, por vía de tutela, un   medicamento ordenado por su médico tratante, pero que la entidad le negó, en una   primera oportunidad, por estar agotado, y la segunda vez, por no estar incluido   en el POS. En la primera acción de tutela el juez ordenó a la entidad   suministrar el medicamento por el tiempo que considerará pertinente el   especialista, y si bien la EPS cumplió la orden, dos (2) años después el médico   lo volvió a prescribir. Se intentó una nueva tutela y el juez declaró la   temeridad de la misma. Por tanto, la Sala Novena de Revisión manifestó: “(…)   el motivo principal para interponer, dos años después, otra acción de tutela   contra el Seguro Social, obedece a que el médico consideró nuevamente pertinente   prescribir el suministro del medicamento prednisolona, pues en el fallo emitido   en el 2003, se dejó constancia que aquél se ordenaba sólo por el tiempo que el   médico indicará”; y,    

(iv) cuando es   posible establecer que la multiplicidad de acciones se origina en el   desconocimiento de la parte activa del procedimiento constitucional, y se actúa   dentro del proceso de tutela por la urgencia de proteger sus derechos   fundamentales. En este caso la Corte presume que el usuario del Sistema de Salud   obra de buena fe, es decir, que recurre al sistema movido por razones ajenas a   la necesidad de satisfacer el goce efectivo de su derecho fundamental, que no ha   sido satisfecho ni por la entidad encargada, ni por el juez de la causa de los   procesos previos, o que se ha satisfecho precariamente.    

En la sentencia   T-583 de 2008[36]  la Corporación estudió el caso de una madre que solicitó para su hijo dos (2)   veces el mismo medicamento, a través de dos (2) acciones de tutela iguales, pero   en momentos diferentes. Se consideró que tal actuación estaba justificada por   tratarse de personas que como en otros casos estudiados: “son puestas en   situación de necesidad y que carecía de los conocimientos suficientes o que no   cuentan con el apoyo o con la asesoría indispensable y, por estos motivos,   realizan un uso inadecuado de la acción de tutela – que se manifiesta mediante   la interposición de varias acciones o la omisión de datos relevantes para   decidir-” y advirtió que es deber de la autoridad judicial “procurar la   protección de los derechos constitucionales antes que en declarar la   improcedencia con base en la temeridad.”    

Además, los casos   estudiados en sede de tutela no excluyen aquellos eventos en que, con fundamento   en la aplicación directa del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, un usuario   del Sistema de Salud acude en diversas oportunidades a la acción tutela para   proteger su derecho a la salud. La lectura más favorable de la disposición   permite inferir que si existe un motivo expresamente justificado, la   persona puede acudir a la vía constitucional más de una vez.    

En   consecuencia, no es suficiente que el juez constitucional indique que hay   identidad de partes, de pretensiones y que las acciones se fundamentan en los   mimos hechos, para concluir, sin ningún otro tipo de juicio material, que la   acción de tutela es temeraria. Así, un juez de tutela sólo puede decretar la   temeridad de una acción en materia de salud, cuando ha constatado que no hay   circunstancias nuevas relevantes entre las acciones en cuestión o que no existe   una urgencia que requiera su intervención, pues de lo contrario, en el escenario   en que declare la temeridad de una tutela no habiendo lugar a ello, vulneraría,   también, el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia del   usuario.    

Entonces, en el caso concreto, para la Sala de Revisión es evidente que el señor   Raúl Humberto Uscátegui acude a la acción de tutela en condición de paciente de   cáncer, una enfermedad grave, que requiere una atención una atención en salud   continua y del más alto nivel de calidad como sea posible. Es admisible que una   persona en sus circunstancias haga uso de la acción de tutela en múltiples   oportunidades, si la pretensión de amparo no es satisfecha adecuadamente por la   entidad de salud a la cual se encuentra afiliado. Por lo tanto, la acción de   tutela objeto de revisión se declara procedente y pasa la Sala a hacer el   estudio de fondo de la situación considerada.    

En el expediente de   la referencia está demostrado que el señor Uscátegui sufre cáncer de próstata   con metástasis ósea a nivel del sacro región isquiopúbica sacroiliaca[37]. De la misma   forma, que su médico tratante le ordenó el servicio médico cloruro de Radio   223 (Xofigo). A su turno, Spect Medicina Nuclear, entidad vinculada al proceso de   tutela afirmó que valoró al actor y ratificó el suministro del medicamento que   consideró el especialista como indispensable para reestablecer su salud.     

Pero la entidad demandada alega con razón   que no ha sido posible suministrar al accionante dicho medicamento, comoquiera   que no cuenta con la licencia para la manipulación y suministro a los   medicamentos. Esta situación fue confirmada por el Servicio Geológico Colombiano   que señaló en su escrito de intervención que la Fundación Médico Preventiva no   está autorizada para el manejo en condiciones de seguridad del insumo, y que, de   hecho, que no existe en Colombia, hasta la fecha, centro médico alguno que se   encuentre licenciado para administrar este medicamento, siendo solo tres las   instituciones que se encuentran en proceso para su otorgamiento, entre las   cuales se encuentra la Fundación Santa Fe.    

La Sala considera que en este contexto no   es posible afirmar que la entidad demanda ha vulnerado el derecho a la salud del   señor Uscátegui, por no suministrarle el servicio   cloruro de Radio 223 (Xofigo). Comoquiera que la disposición sobre el   medicamento depende de que una autoridad expida una licencia,[38] una vez se   constate que el centro médico, clínica u hospital cuenta con las instalaciones   que garanticen que el medicamento se manipula bajo estrictas normas de seguridad   para el paciente, los profesionales de la salud y otros usuarios del Sistema de   Salud, se escapa de su competencia asegurar al actor el suministro del servicio.    

En consecuencia, la Sala considera que la   orden de protección a adoptar en este caso consiste en que la entidad inicie   los trámites interadministrativos necesarios, con las entidades de salud que   hayan tramitado las licencias de autorización y dispongan de las instalaciones   para suministrar el medicamento cloruro de Radio 223 (Xofigo), como la   Fundación Santa Fe de la ciudad de Bogotá o el laboratorio Bayer, para que   inmediatamente sea posible, se garantice al señor Raúl Humberto Uscátegui el   acceso efectivo al medicamento, en la cantidad y con la periodicidad que   determine un especialista en medicina nuclear adscrito a la institución   accionada. Mientras tanto, la entidad deberá ofrecer al actor la mejor atención   de salud de que disponga, sin dilaciones o interferencias en el suministro   continuo de los medicamentos y demás servicios que requiera. También le deberán   ser asignadas citas preferentes con los especialistas, y no se podrá supeditar   la autorización de servicio alguno a trámites ante el Comité Técnico Científico   u otra dependencia de la misma.    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR el   fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Séptimo Penal del   Circuito de Barranquilla, el cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014),   que a su vez confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado   Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla,   el quince (15) de julio de dos mil catorce (2014), en la cual se declaró la   improcedencia de la acción de tutela promovida por Nevis del Carmen Silva Castro   contra Coomeva EPS, y en su lugar, amparar los derechos fundamentales de la   accionante a la salud y a la vida digna. En razón a esta protección ORDENAR   a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas hábiles contadas a   partir de la notificación de esta sentencia, evalúe el estado de salud actual de   la peticionaria, a fin de determinar si aún requiere los medicamentos   telaprevir 375 mg por 90 días, interferón regulador alto ampollas de   180 mg, pegilado ALFA2A 180 mcg., y ribavirina, para tratar   posible diagnóstico de carga viral hepatitis C, y en caso afirmativo,   deberá suministrar los medicamentos sin necesidad de que la accionante deba   efectuar trámite alguno de autorización ante el Comité Técnico de la entidad u   otra dependencia de la misma. Asimismo, la entidad deberá autorizar los demás   servicios  médicos que requiera la tutelante en razón de la patología   descrita.     

Segundo.- REVOCAR el   fallo proferido en segunda instancia por el Juzgado Veintiuno Penal del   Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el veinte (20) de octubre de   dos mil catorce (2014), que a su vez revocó la sentencia de primera instancia   proferida por el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Bogotá, el quince (15) de setiembre de dos mil catorce (2014), en   la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de   María Fernanda Carolina Alejandra Valdivieso Rojas en su proceso de tutela   contra Salud Colpatria Medicina Prepagada S.A. En razón a esta protección,   ORDENAR  a Salud Colpatria Medicina prepagada que en el término de cinco (05) días   hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo   ha hecho, autorice y practique a la accionante la intervención sleeve   gástrico por laparoscopia, ordenada por su médico tratante Ricardo Nassar   B., jefe de cirugía bariátrica de la Fundación Santa Fe de Bogotá, para tratar   diagnóstico de obesidad mórbida grado II.    

Tercero.- CONFIRMAR la sentencia de única instancia proferida por el   Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá,   el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil catorce (2014), en el proceso de   tutela de Fabián Ricardo Villacis Recalde contra Saludcoop EPS, en la cual se   ampararon los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del   accionante. En razón a esta protección, ORDENAR a Saludcoop EPS que en el   término de cinco (05) días hábiles contados a partir de la notificación de esta   providencia, si aún no lo ha hecho, autorice y suministre al actor las ayudas   ópticas ordenadas por su médico tratante, el retinólogo Ricardo Infante, a fin   de mejorar su salud visual.    

Cuarto.- CONFIRMAR   PARCIALMENTE el fallo proferido por Juzgado Primero Civil del   Circuito de Bogotá, el trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), que a   su vez confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por del   Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre   de dos mil catorce (2014), en la que se ampararon los derechos a la salud y a la   vida digna del señor César Humberto Castillo Mateus quien actúa en su proceso de   tutela contra Famisanar EPS a través de su esposa  Olga Lucia Galán en   nombre de su esposo, en el entendido de que la entidad accionada deberá   suministrar al actor la silla de ruedas ordenada por la médico tratante Martha   Lucia Torres, así como el tratamiento integral de la enfermedad que padece.    

Quinto.- REVOCAR el   fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de   Santander, el veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014), que revocó   la sentencia de primera instancia proferida por el  Juzgado Primero   Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, el dieciocho (18) de septiembre de   dos mil catorce (2014), y declaró la improcedencia de la acción de tutela   presentada por Raúl Humberto Uscátegui Fuentes contra la Fundación Médico   Preventiva para el Bienestar Social regional Norte de Santander, y en su lugar,   amparar los derecho fundamentales a la salud y a la vida digna del accionante.   En razón a esta protección, ORDENAR a la Fundación Medico Preventiva que   en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación   de esta sentencia, inicie los trámites interadministrativos necesarios, con las   entidades de salud que hayan tramitado las licencias de autorización y dispongan   de las instalaciones para suministrar el medicamento cloruro de Radio 223   (Xofigo), para que inmediatamente sea posible, se garantice al señor Raúl   Humberto Uscátegui el acceso efectivo al medicamento, en la cantidad y con la   periodicidad que determine un especialista en medicina nuclear adscrito a la   institución accionada. Mientras tanto, la entidad deberá ofrecer al actor la   mejor atención de salud de que disponga, sin dilaciones o interferencias en el   suministro continuo de los medicamentos y demás servicios que requiera. Además   le deberán ser asignadas citas preferentes con los especialistas, y no se podrá   supeditar la autorización de servicio alguno a trámites ante el Comité Técnico   Científico u otra dependencia de la entidad.    

Sexto.- LÍBRESE por   Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591   de 1991.    

Cópiese, notifíquese, y   cúmplase.    

MARIA VICTORIA   CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZALEZ   CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

[1] El   accidente de trabajo ocurrió el 17 de enero de 2013 mientras la tutelante se   encontraba en la unidad de cuidados intensivos neonatal de la Clínica de la   Costa, retirando unos puntos de sutura con una hoja de bisturí (folios 7 a 20.   En adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del   cuaderno principal, a no ser que se diga expresamente otra cosa). De otro lado,   la accionante sostuvo que el 29 de mayo de 2014 solicitó a ARL Sura: “una   valoración de sus médico tratantes para que me autoricen los medicamentos que   había autorizado el médico tratante de la EPS”; la entidad respondió que   Coomeva debe seguir prestándole el servicio médico para no afectar la   continuidad del tratamiento iniciado.    

[2] En la   historia clínica de la peticionaria (folios 7 a 20) se señala que desde el 28 de   febrero de 2014 se inició tratamiento con los medicamentos pedidos dado que   continúo sufriendo malestares por causa del accidente acontecido. En relación   con el medicamento telepavir, hay una remisión suscrita por el Comité Técnico   Científico de la EPS del 9 de mayo de 2014, negando la autorización del servicio   porque: “por corresponder a accidente de trabajo debe ser entregado por la   ARP” (folio 23).     

[3] El   diagnóstico de la enfermedad lo efectúo la endocrinóloga Ismena Mockus Sivickas,   adscrita a Colpatria Medicina Prepagada el 2 de mayo de 2014 (folios 54 a 56);   en el documento se lee “se considera necesaria valoración cirugía bariátrica.   Paciente con obesidad clase 2, hiperglicemia y dislipidemia. Ha realizado   múltiples dietas para disminuir de peso”. Además, la peticionaria señaló en   el escrito de tutela que ha seguido diversos planes nutricionales para bajar de   peso, trazados por especialistas en endocrinología y nutrición, pero también   algunos de medicina alternativa como acupuntura. También, que como consecuencia   del aumento de peso sufre hiperglicemia, reflujo gastroesofágico con inflamación   que le obstaculiza respirar, hernia hiatal, artrosis de rodilla y cadera,   hipercolesterolemia, y taquicardia de forma ocasional (folios 1 a 31).    

[5] El   documento está contenido en el folio 58.    

[6]  Exclusiones: “la compañía no asumirá costo de los servicios que se requieran   o hayan sido prestados por causa o como consecuencia de los siguientes eventos,   aún en los casos de urgencias: 15.1. Preexistencias: de acuerdo con la   definición establecida en la cláusula trigésima tercera del presente contrato,   así como las malformaciones o anomalías congénitas” (folio 5).       

[7] Al proceso de tutela   fue vinculada la Fundación Oftalmológica Nacional, la cual a través de su   representante legal. La entidad informó que las ayudas ópticas de prescribieron   con el objeto de que el usuario pueda desenvolverse de la mejor manera posible   en el maneo de la visión lejana y la visión cercana (folios 82 a 84 y 89).   También fue vinculado el Centro de Rehabilitación Visual   Integral para Adultos Ciegos CRAC, cuyo representante legal afirmó que el   accionante fue atendido por esa entidad en un proceso de rehabilitación visual y   que requiere las ayudas pedidas a través de esta acción de tutela para   garantizar independencia en el ejercicio de su vida laboral (folio 90).    

[8]  Folios 9 a 32.    

[9] Sobre   la situación económica de la familia y bajo la gravedad de juramento, la señora   Olga Lucia afirmó: “mi esposo no tiene ingreso alguno, me dedico a su cuidado   y al hogar, vivimos con tres (3) de nuestros hijos, en casa familiar que no   genera ingresos, no tenemos otros bienes propios, nuestra subsistencias depende   del trabajo de dos (2) de nuestros hijos, por lo anterior y en su complejo   estado de salud resulta imposible asumir el costo particular de los servicios   médicos que requiere”.    

[10] La   sentencia se encuentra contenida en los folios 11 a 14.    

[11] Al   proceso de tutela fueron vinculadas algunas entidades por su relación con el   suministro del medicamento cloruro de radio 223 (XOFIGO).    

[12] Esta   regla se encuentra recogida en el apartado [4.4.3.] de la sentencia T-760 de   2008   (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa): explicó en esa oportunidad la Corporación: “la   jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que   requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando   (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la   integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser   sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el   interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad   encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada   legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que   lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito   a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está   solicitándolo. En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud   viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el   plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las   condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)].Ver en el   mismo sentido sentencias posteriores como T-438 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo); T-674 de 2009 y T-759 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva), T-916A de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); T-286 de 2012, T-413 de   2012 y T-840 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-1065 de 2012 (M.P.   Alexei Julio Estrada), T-174 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-329   de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre otras.        

[13]  Decreto 2591 de 1991, artículo 20: “presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo   correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de   plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.”    

[14] Corte   Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[15] Corte   Constitucional, sentencia SU-562 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero, SV.   Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Galvis). En esa   oportunidad la Sala Plena amparó el derecho fundamental a la salud de varios   trabajadores de una empresa en liquidación que, por tener dificultades   económicas, no había pagado los aportes al sistema de sus empleados, y por lo   tanto les habían suspendido su afiliación al sistema de salud. En las   consideraciones de la sentencia se afirmó  “(…) aunque el empleador se   halle en proceso de concordato no podrá suspenderse la seguridad social en salud   a los trabajadores”. En la sentencia citada, la Sala Plena estableció que el   principio de continuidad se desprende de la eficiencia en la prestación de los   servicios públicos.    

[16] Corte   Constitucional, sentencia T-970 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), en   la cual se amparó el derecho fundamental a la salud de una persona que le habían   interrumpido un tratamiento médico, porque para la fecha en que le fue   programada una cirugía, ya no estaba afiliada al sistema. En la parte   considerativa de la sentencia se explicó que “la continuidad en la prestación   del servicio público de salud se ha protegido no solo en razón de su conexión   con los principios de eficacia, de eficiencia, de universalidad y de   integralidad sino también por su estrecha vinculación con el principio de   confianza legítima establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de   acuerdo con el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades   públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en   todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.” Esta buena fe constituye   el fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la   garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez   iniciado”.    

[17] Ley   1122 de 2007, artículo 41: “Función jurisdiccional de la   Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva   prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de   Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución   Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en   derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los   siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o   amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que   haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser   atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido   autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de   incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de   la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus   usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del   Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la   libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre   estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la   movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; e)    Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes   para atender las condiciones particulares del individuo; f)  Conflictos   derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del   Sistema General de Seguridad Social en Salud; g)  Conocer y decidir sobre   el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o   del empleador.”    

[18] Corte   Constitucional, sentencia T-930 de 2013   (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Ver también las sentencias        T-042 de 2013, T-188 de 2013 y T-193 de 2013 (M.P.   Mauricio González Cuervo), T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),   T-228 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), y T-924 de 2013 (M.P. Mauricio   González Cuervo).    

[19]  Escrito de tutela, folios 1 y 2.    

[20]  Folios 7 a 20.    

[21]  Folios 82 a 84.    

[22] Folio   90.    

[23] Folio   6.    

[24] Principio   de integralidad, Ley 100 de 1993 “por el cual se crea el sistema de   seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, artículo dos,   numeral d: “Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que   afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de   toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y   recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley.”    

[25] Ley 100 de   1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan   otras disposiciones”, artículo 169: “los Planes Voluntarios de Salud podrán incluir   coberturas asistenciales relacionadas con los servicios de salud, serán   contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado o las   empresas que lo establezcan con recursos distintos a las cotizaciones   obligatorias o el subsidio a la cotización. La adquisición y permanencia de un   Plan Voluntario de Salud implica la afiliación previa y la continuidad mediante   el pago de la cotización al régimen contributivo del Sistema General de   Seguridad Social en Salud. Tales Planes podrán ser: (…) 169.2 Planes de Medicina Prepagada, de atención   prehospitalaria o servicios de ambulancia preparada, emitidos por entidades de   Medicina Prepagada.” A su turno, el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 “por el cual se reglamenta la afiliación al   Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del   servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de   interés general, en todo el territorio nacional” dispone: “Definición de Planes Adicionales de Salud, PAS. Se entiende   por plan de atención adicional, aquel conjunto de beneficios opcional y   voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización   obligatoria. El acceso a estos planes será de la exclusiva responsabilidad de   los particulares, como un servicio privado de interés público, cuya prestación   no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección   y vigilancia que le son propias. El usuario de un PAS podrá elegir libre y   espontáneamente si utiliza el POS o el plan adicional en el momento de   utilización del servicio y las entidades no podrán condicionar su acceso a la   previa utilización del otro plan”. Y el   artículo 19 de la misma norma: “Tipos de PAS. Dentro del Sistema General de   Seguridad Social en Salud, pueden prestarse los siguientes PAS: 1. Planes de   atención complementaria en salud. 2. Planes de medicina prepagada, que se   regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. 3.   Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su   régimen general (…)”.    

[26] Corte   Constitucional, sentencia T-549 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).    

[27] En la   sentencia C-176 de 1996[27] la Sala Plena de   la Corporación se pronunció sobre la intervención de las autoridades en los   contratos de medicina prepagada en los siguientes términos: “la intervención   estatal sobre la medicina prepagada tiene un fundamento constitucional múltiple:   uno general, que es la intervención del Estado en la economía (CP art. 334) y   otros tres mucho más específicos: de un lado, ella es la expresión de la   inspección y vigilancia de una profesión de riesgo social; de otro lado, por   tratarse del servicio público de atención de la salud, el Estado mantiene la   regulación, el control y la vigilancia de esta actividad (CP art. 49 y 365) y,   finalmente, por la particular naturaleza de las medicinas prepagadas, puesto que   en ellas se manejan recursos captados del público, estamos en presencia de una   actividad de interés público sometida a la especial intervención del Gobierno   (CP arts. 150 ord 19 literal d), 189 ords 24 y 25, y 335)”.    

[28] Corte   Constitucional, sentencia SU-039 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara).    

[29] En la sentencia,   aplicó la Sala: “se conoce, entonces, como preexistencia la   enfermedad o afección que ya venía aquejando al paciente en el momento de   suscribir el contrato, y que, por tanto, no se incluye como objeto de los   servicios, es decir, no se encuentra amparada”.    

[30] La   postura recogida en la sentencia de unificación ha sido reiterada por diferentes   Salas de Revisión. Ver las sentencias: T-290 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz),   T-096 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-689 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria   Díaz), T-909 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-1554 de 2000 (M.P.   Cristina Pardo Schlesinger), T-512 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-1697   de 2000 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), T-365 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba   Triviño), T-065 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-181 de 2004 (M.P.   Rodrigo Escobar Gil), T-699 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-152 de 2006   (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-660 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-875 de   2006 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-650 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas   Hernández), T-867 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-626 de 2008   (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-765   de 2008 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-795 de 2008 (M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto), T-1081 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla),   T-140 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-563 de 2009 (M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo), T-015 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) T-802   de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-126 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva),    T-184 de 2014 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-325 de 2014 y T-963 de 2014 (M.P.   María Victoria Calle Correa)     

[31] Corte   Constitucional, sentencia T-128 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).    

[32]  Escrito de tutela e historia clínica, folios 1 a 31.    

[33] Corte   Constitucional, sentencia T-390 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).     

[34] Corte   Constitucional, sentencia T-919 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).    

[35] Corte   Constitucional, sentencia T-1185 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).    

[37] Folio   7.    

[38] La   expedición de las licencia se rige por la Resolución 18-1304 de 2004 “por la cual se reglamenta la expedición de la Licencia de   Manejo de Materiales Radiactivos” del   Ministerio de Minas y Energía.