T-315-19

         T-315-19             

Sentencia T-315/19    

DERECHOS   FUNDAMENTALES Y ESPECIAL PROTECCION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Reiteración de   jurisprudencia     

CONDICION DE INDIGENA-Primacía de la   condición real del indígena, sobre condiciones formales como la inscripción en   un censo    

La condición de indígena debe partir de la identidad cultural real de la persona   que alega que pertenece a cierta comunidad y también del reconocimiento y   aceptación por parte de esta última sobre su pertenencia a la misma. Según se   afirmó en dicha oportunidad, para establecer lo anterior es preciso tener en   cuenta distintos mecanismos, como el censo interno del grupo étnico, estudios   antropológicos y sociológicos en relación con dicho aspecto, así como   certificaciones expedidas por la máxima autoridad del resguardo, entre otros. Se   resaltó igualmente, que cobran mayor relevancia los medios que la respectiva   comunidad indígena ha adoptado en ejercicio de su autonomía y, a su vez, debe   primar la realidad sobre las formas, pues se pueden presentar ocasiones en que   dichos documentos se encuentren desactualizados o equivocados.    

AUTONOMIA INDIGENA-Límites    

Cuando las autoridades estatales adviertan que la controversia en la que se   encuentra inmersa la comunidad se refleja en situaciones que atentan contra los   derechos fundamentales y colectivos de los miembros y de la población, estas,   excepcionalmente, deben intervenir para proteger dichas garantías. Lo anterior,   pues no se pueden mantener al margen de tal circunstancia, dado que ello   implicaría el desconocimiento de los deberes establecidos en la Constitución,   dentro de los cuales se encuentra procurar la convivencia pacífica en el   territorio nacional.    

DERECHO FUNDAMENTAL A   LA CONSULTA PREVIA-Protección constitucional    

La consulta previa tiene el carácter de derecho fundamental. En Sentencia SU-039   de 1997, precisó que esta calificación surge de la forma en que la consulta   concreta mandatos constitucionales, como el de facilitar la participación de   todos en las decisiones que los afecten, el respeto de la diversidad cultural y   los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del derecho internacional   de los derechos humanos frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos.    

DERECHO A LA   IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Jurisprudencia constitucional     

DERECHO A LA CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional e internacional    

PARTICIPACION DE LA   SOCIEDAD CIVIL-Responsabilidades del   Estado    

La sociedad civil es un actor indispensable en el proceso de participación   democrática, lo que se logra por medio de organizaciones que reúnan la voluntad   de la comunidad en pro de la consecución de objetivos comunes, por lo que se   convierten en interlocutores calificados en materia de concertación, control y   vigilancia, de las actuaciones que desarrollan las autoridades administrativas    

JUNTAS DE ACCION   COMUNAL-Regulación legal     

JUNTAS DE ACCION   COMUNAL EN EL CONTEXTO DE LOS TERRITORIOS INDIGENAS-Procede su   conformación siempre y cuando sea garantizado el proceso de consulta previa    

PRINCIPIO DE   AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho de gobernarse por autoridades propias    

Las controversias que se presentan dentro de las comunidades étnicas deben ser   resueltas por estas mismas, en pro de su autonomía y libre determinación. Sin   embargo, en caso de que ello no sea posible, las autoridades estatales   competentes pueden intervenir, en principio, como mediadores o, en su defecto,   adoptar las medidas necesarias para dar solución al conflicto que se presenta,   pues debe prevalecer el amparo de los derechos fundamentales de dichos pueblos.    

Referencia: Expediente T-6.872.389    

Accionante: Ana Silvia Secue Pequi, gobernadora y representante legal del   cabildo indígena “Consejo- Cabildo Páez (Nasa Nejuesh) Jerusalén (Kiwe Wat   Fi’nzeni) Yatsaca Pjeuñ U´wajas Yakñisa    

Accionados: Secretaría Jurídica de la Gobernación del Cauca y la Alcaldía   Municipal de Santander de Quilichao    

Magistrado sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá D.C.,   dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Quinta de   Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

                                                                                           

SENTENCIA    

En la revisión   del fallo emitido por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Santander de   Quilichao, el 22 de mayo de 2018, que confirmó el dictado por el Juzgado 2º   Civil Municipal del mismo municipio el 16 de abril de 2018, en el trámite de la   acción de tutela promovido por Ana Silvia Secue Pequi, gobernadora y   representante legal del cabildo indígena “Consejo- Cabildo Páez (Nasa Nejuesh)   Jerusalén (Kiwe Wat Fi’nzeni) Yatsaca Pjeuñ U´wajas Yakñisa contra la Secretaría   Jurídica de la Gobernación del Cauca y la Alcaldía Municipal de Santander de   Quilichao.    

El presente   expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Siete,   mediante auto del 27 de julio de 2018 y repartido a la Sala Quinta de Revisión.    

I. ANTECEDENTES    

1. Solicitud    

Ana Silvia Secue   Pequi, gobernadora y representante legal del cabildo indígena “Consejo- Cabildo   Páez (Nasa Nejuesh) Jerusalén (Kiwe Wat Fi’nzeni) Yatsaca Pjeuñ U´wajas   Yakñisa”, presentó acción de tutela contra la Secretaría Jurídica de la   Gobernación del Cauca y la Alcaldía Municipal de Santander de Quilichao, con el   objeto de que le fueran protegidos los derechos fundamentales a la consulta   previa, a la identidad cultural, a la autonomía y al debido proceso de la   comunidad que representa, los cuales estima vulnerados por las entidades   demandadas, al permitir la creación de juntas de acción comunal en su territorio   sin haber sido consultados previamente.    

2. Hechos:    

En síntesis, la accionante los narra así:    

1. El 21 de   septiembre de 1992, mediante Resolución 2684, se le reconoció personería   jurídica a la Junta de Acción Comunal de la vereda Jerusalén, perteneciente al   municipio de Santander de Quilichao. Dicha JAC ejerce funciones en el territorio   sobre el cual la comunidad indígena que representa tiene jurisdicción.    

2. En el año   2007, dicha comunidad se separó del Cabildo Indígena Canoas e inició los trámites para la conformación de su propio   resguardo, pero su reconocimiento formal aún no se ha obtenido por razón de   obstáculos impuestos por diferentes entidades estatales.    

3. El 31 de mayo   de 2016, mediante Resolución 416, se aprobó la reforma de los estatutos de la   Junta de Acción Comunal de la vereda Jerusalén y se inscribió la elección de sus   directivos.    

4. El 7 de mayo   de 2017 se llevó a cabo una reunión entre la autoridad tradicional indígena y   las directivas de la Junta de Acción Comunal de la vereda Jerusalén, en la que   se le solicitó a estas últimas que renunciaran y notificaran su decisión a la   alcaldía del municipio, requerimiento que quedó consignado en las respectivas   actas como “tareas a realizar”. Sin embargo, estas no se han cumplido.    

5. Lo anterior,   puesto que la accionante considera que, con base en asesorías y acompañamiento   que recibió de parte del Ministerio del Interior, de la Procuraduría Provincial   de Santander de Quilichao y del Procurador del Cauca, no era legal ni   beneficioso para la comunidad indígena participar en juntas de acción comunal,   puesto que son organizaciones no compatibles por ley, dado que estas últimas   afectan la autonomía del pueblo étnico.    

6. Manifiesta la   actora que el hecho de socializar con su comunidad las recomendaciones de las   mencionadas entidades, ha afectado los intereses de las directivas de la junta   de acción comunal, por lo que estas han adelantado distintas acciones que   atentan contra el grupo étnico, como por ejemplo, realizar construcciones y   actividades dentro de su territorio y tratar de interferir en la educación del   pueblo y en los recursos que deben ser dirigidos a dicha población, con el fin   de afectar su estabilidad y producir su disolución. Incluso, perpetrando actos   que han llevado a que a la demandante se le otorgara un esquema de protección   por parte de la UNP, que consta de dos escoltas y un carro blindado.    

7. Señala que,   desde junio de 2017, ha presentado múltiples escritos dirigidos a la alcaldía   del municipio, a la promotora de juntas comunales, a la personera municipal y al   Ministerio del Interior, entre otras entidades, en los que solicita     la disolución de la junta de acción comunal, pero siempre ha obtenido respuestas   negativas en las que se le informa que la potestad para adoptar dicha decisión   es exclusiva de la junta.    

8. En igual   sentido, adujo que las entidades antes señaladas se han encargado de realizar   acciones para promover el mantenimiento de la junta de acción comunal como, por   ejemplo: (i) llevar a cabo reuniones con la comunidad indígena encaminadas a que   cese la oposición para el ejercicio de la junta en el territorio y, (ii)   manifestando que esta última puede trabajar en el territorio indígena hasta que   el Ministerio del Interior lo prohíba. Situación que, a juicio de la actora,   vulnera los derechos del grupo étnico al que representa.    

3. Pretensiones    

La accionante   solicita el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa, a la   identidad cultural, a la autonomía y al debido proceso de las comunidades   indígenas del Resguardo Nasa Jerusalén y, en consecuencia, se dejen sin   efectos las Resoluciones 2684 de 1992 y 416 del 31 de mayo de 2016.    

De igual manera,   que se le ordene a la Gobernación del Departamento del Cauca y a la Alcaldía   Municipal de Santander de Quilichao, suspender la autorización para el   funcionamiento de las juntas de acción comunal dentro del territorio del cabildo   indígena hasta que se lleve a cabo el respectivo proceso de consulta previa.    

También, que se   ordene a las anteriores entidades que, en el evento en que decidan emprender una   actuación que afecte en cualquier ámbito a la comunidad indígena, esta deberá   ser “canalizada” por medio del cabildo y no de la junta de acción comunal.    

4. Pruebas    

En el expediente   obran las siguientes pruebas:    

–            Copia del Acta No. 1 del 31 de diciembre de 2017, en la que consta la posesión a   la actora como gobernadora del cabildo indígena (folios 2 a 15, cuaderno 2).    

–            Copia del Reglamento Interno de la Parcialidad Indígena Páez Jerusalén (folios   16 a 54, cuaderno 2).    

–            Copia del Plan de Desarrollo de la Comunidad Indígena Páez Cabildo Jerusalén   (folios 55 a 85, cuaderno 2).    

–            Copia del acta de la reunión con las directivas de la junta de acción comunal de   fecha de 7 de mayo de 2017 (folios 86 a 91, cuaderno 2).    

–            Copias de distintas renuncias presentadas por socios indígenas ante las juntas   de acción comunal (folios 94 a 129, cuaderno 2).    

–            Copias de los escritos de petición presentados por la demandante ante distintas   entidades, con el fin de que intervinieran para garantizar la protección de los   derechos fundamentales de la comunidad indígena (folios 132 a 182, cuaderno 2).    

–            Copias de las respuestas emitidas por la Secretaría de Gobierno y Participación   del Departamento del Cauca y la Promotora de Juntas Comunales (folios183 a 188,   cuaderno 2).    

5. Respuesta de   las entidades demandadas y vinculadas    

Mediante Auto del   16 de febrero de 2018, el Juzgado 2º Civil Municipal de Santander de Quilichao   admitió la acción de tutela y dispuso correr traslado a las entidades   demandadas. Posteriormente, en providencia del 27 del mismo mes y año, resolvió   vincular a la Junta de Acción Comunal de la Vereda Jerusalén.    

De igual manera,   dado que luego de que se emitiera un primer fallo, el Juzgado 1º Civil del   Circuito de Santander de Quilichao, en segunda instancia, declaró la nulidad de   todo lo actuado debido a la falta de vinculación del Ministerio del Interior, el   Juzgado 2º Civil Municipal de Santander de Quilichao rehízo, el 4 de abril de   2018, las respectivas actuaciones y procedió a correr traslado de la demanda a   la señalada entidad.    

Dentro de la   oportunidad procesal correspondiente, el secretario de Bienestar Social y   Participación Comunitaria de la Alcaldía Municipal de Santander de Quilichao,   dependencia que se encarga del manejo de la promotoría de acción comunal,   solicitó que se negara el amparo pretendido bajo el argumento de que la entidad   no ha vulnerado derecho fundamental alguno.    

Lo anterior, toda   vez que, según expuso, la administración municipal, por medio de la promotoría   de las juntas de acción comunal se enfoca en acompañar, orientar y fortalecer   los procesos de organización de las comunidades de acuerdo con sus necesidades;   teniendo como punto de partida la voluntad de la población y el respeto por su   identidad, diversidad y autonomía.    

5.2 Gobernación   del Departamento del Cauca    

La apoderada del   departamento del Cauca solicitó declarar improcedente la acción de tutela toda   vez que la Secretaría de la Gobernación reconoció personería jurídica a la Junta   de Acción Comunal de la vereda Jerusalén a través de Resolución No. 2684 del 21   de septiembre de 1992 por haber reunido los requisitos legales para ello.    

Así, señaló que   la junta lleva más de 25 años en funcionamiento y actualmente se encuentra en   ejercicio, pues el 24 de abril de 2016, de conformidad con la Ley 743 de 2002,   se eligió a sus dignatarios, los cuales fueron inscritos mediante la Resolución   No. 416 del 31 de mayo de 2016. Resaltó a su vez, que la junta se da sus propios   estatutos por lo que no es posible para la administración departamental ordenar   su disolución puesto que, según las leyes sobre la materia, es la misma   organización la que debe tomar dicha decisión, previo agotamiento del   procedimiento establecido para ello.    

En consecuencia,   advirtió que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues además   de que ha dado cumplimiento a las normas aplicables a las juntas de acción   comunal, no ha recibido solicitud por parte del Ministerio del Interior para   llevar a cabo una consulta previa, ni tampoco ha sido convocado para tal fin.   Requerimiento que, a su juicio, debe provenir del mencionado ministerio, dado   que es el que lleva el registro y certifica la existencia del cabildo   demandante. Lo anterior, si se tiene en cuenta que no se allegó al expediente el   acto administrativo que demuestra la existencia de la comunidad indígena.    

5.3 Junta de   Acción Comunal de la vereda Jerusalén    

El representante   legal de la Junta de Acción Comunal de la vereda Jerusalén sostuvo que la   entidad se encuentra reconocida legalmente por medio de Resolución No. 2684 de   1992 y, en consecuencia, lleva 26 años de creación por iniciativa de la   comunidad de la vereda.    

De otro lado,   adujo que el consejo del Cabildos Páez Jerusalén no es una entidad reconocida   por la comunidad como autoridad tradicional y tampoco se encuentra registrado en   el Ministerio del Interior, razón por la cual carece de legitimidad para tomar   vocería en representación de la población de la vereda. En esa medida, es la   accionante la que está afectando los derechos de autodeterminación al tratar de   imponer una organización distinta, pues quienes viven en el respectivo   territorio se identifican con la junta de acción comunal.    

Afirmó, a su vez,   que en la asamblea general de la vereda que se llevó a cabo el 16 de febrero de   2018, con el acompañamiento del Cabildo Indígena Canoas, se resolvió no   reconocer al consejo de Cabildos Páez Jerusalén, decisión que se le notificó al   Ministerio del Interior. En consecuencia, señaló que cualquier pretensión de   dicho consejo debía ser consultada a la comunidad.    

También,   manifestó que lo pretendido por la actora se encamina a la protección de sus   propios intereses y no los de la comunidad de la vereda y lo que pretende es   imponer un cabildo de papel sin el consentimiento de la población. Bajo   ese orden, a su juicio, la tutela no está llamada a prosperar.    

5.4 Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior    

El director de   Consulta Previa del Ministerio del Interior solicitó negar el amparo pretendido   al considerar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la   consulta previa se debe llevar a cabo cuando se presenta una afectación directa   a una comunidad indígena. Sin embargo, a su juicio, la demandante no logró   demostrar la razón por la cual se vulneran los intereses del grupo étnico y lo   que se vislumbra es un conflicto entre esta última con el presidente de la junta   de acción comunal, la cual fue constituida hace 26 años.    

Reiteró que al   realizar un análisis de las normas sobre la materia, las juntas de acción   comunal no cuentan con el potencial para afectar a las comunidades indígenas,   puesto que estas últimas no desarrollan explotación de recursos naturales, ni se   logró advertir actividades que de manera alguna limitaran las tradiciones y   costumbres de la población.    

Finalmente,   afirmó que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda   vez que se pretende la disolución de una junta de acción comunal que lleva más   de 25 años de funcionamiento.    

II. DECISIÓN   JUDICIAL QUE SE REVISA    

Primera instancia    

El Juzgado 2º   Civil Municipal de Santander de Quilichao, mediante fallo del 16 de abril de   2018, resolvió negar el amparo solicitado, al considerar que de lo allegado al   expediente se evidencia que no hay vulneración del derecho a la consulta previa,   toda vez que la gobernadora demandante no cuenta con el respectivo registro de   la comunidad ante el Ministerio del Interior, de conformidad con las normas   sobre la materia.    

Bajo ese orden,   manifestó que la accionante se está extralimitando en sus funciones al actuar   sin el mencionado registro “como lo prevé el numeral primero, literal a, del   reglamento para personas censadas pertenecientes al sitio de asentamiento   referido Jerusalén”. Por el contario, a su juicio, la demandante debe   respetar la ideología y costumbres de las comunidades indígenas. Esto, pues   advierte que lo que pretende es imponer sus propios intereses en el cabildo al   cual pertenecía anteriormente (Cabildo Canoas) y que por diferencias internas se   produjo su división.    

Finalmente,   señaló que no fue posible establecer las razones por las cuales la junta de   acción comunal atenta contra su ideología o tradiciones y, a su vez, que la   demanda de tutela no cumple con el requisito de inmediatez.    

Impugnación    

Inconforme con la   decisión adoptada, la accionante impugnó el fallo dado que, a su juicio, el juez   de primera instancia omitió solicitar a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y   Minorías, el documento que acredita la existencia del cabildo Indígena Páez   Jerusalén. De igual manera, señaló que se cumple el requisito de inmediatez para   la procedencia de la tutela, puesto que las vulneraciones por parte de la junta   de acción comunal se encuentran vigentes.    

En igual sentido,   afirmó que el fallador adoptó la decisión teniendo en cuenta únicamente los   argumentos presentados por el presidente de la junta de acción comunal, los   cuales carecen de sustento probatorio y obviando lo documentos anexados al   expediente, que daban cuenta de la identidad cultural del cabildo que   representa.    

De igual manera,   sostuvo que los mayores inconvenientes con la JAC giran en torno a la educación   de los menores de edad, ya que esta última se apropia de la infraestructura de   la escuela del cabildo y de los recursos destinados para la alimentación de los   niños. En consecuencia, solicita se revoque la decisión de instancia.    

Segunda instancia    

El Juzgado 1º   Civil del Circuito de Santander de Quilichao, en sentencia del 22 de mayo de   2018, confirmó el fallo impugnado, bajo el argumento de que los problemas que   viene presentando la comunidad indígena al parecer surgen por la separación de   los cabildos y no por la interferencia de la JAC. Lo anterior si se tiene en   cuenta que, según documentos anexados al expediente, la accionante perteneció a   dicha junta y renunció a ser parte de ella en el año 2017.    

En relación con   las amenazas que ha recibido la accionante, señaló que es un asunto que le   compete a la Fiscalía General de la Nación y a la justicia ordinaria, máxime si   se tiene en cuenta que ya se instauraron las respectivas denuncias.    

Al referirse al   documento emitido por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del   Ministerio del Interior, y que la demandante allegó como prueba del   reconocimiento que dicha entidad le da al cabildo, el juez señaló que de la   lectura del escrito se advierte que lo que manifiesta el señalado ministerio es   que, para que proceda el amparo del derecho a la consulta previa, la comunidad   indígena debe tener reconocido un territorio, lo cual no se encuentra demostrado   en este caso.    

Lo anterior, al   afirmar que el resguardo Indígena Nasa Jerusalén no está formalmente reconocido   por el Ministerio del Interior, teniendo en cuenta también que, según la   accionante, algunos habitantes de la vereda Jerusalén regresaron al Cabildo   Canoas y, por tanto, no es claro cuál es el territorio que habita la comunidad   que representa.    

III ACTUACIONES REALIZADAS EN SEDE DE REVISIÓN    

Mediante auto del   17 de octubre de 2018, la Sala consideró necesario recaudar algunas pruebas con   el fin de verificar los supuestos de hecho que originan la presente solicitud.   En consecuencia, resolvió lo siguiente:    

“PRIMERO.-   ORDENAR, por conducto de la Secretaría General de esta   Corporación, a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio   del Interior que, en el término de tres (3) días contados a partir de la   notificación del presente Auto, allegue a esta Sala el registro censal de la   población y de las autoridades de la comunidad accionante.    

A su vez,   informar si el Resguardo Indígena demandante ha iniciado los trámites o ya fue   reconocido por el Ministerio del Interior y Justicia. Adicionalmente, sírvase   remitir a esta Corporación la documentación que soporta su respuesta al presente   requerimiento.    

SEGUNDO.-   ORDENAR,  por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, a Ana Silvia   Secue Pequi que, en el término de tres (3) días contados a partir de la   notificación del presente Auto, informe a esta Sala, de manera clara, cuáles son   las acciones realizadas por parte de la Junta de Acción Comunal de la vereda   Jerusalén que afectan a la comunidad indígena.    

Adicionalmente,   sírvase remitir a esta Corporación la documentación que soporta su respuesta al   presente requerimiento.    

CUARTO.- De   conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, “por   medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”,   SUSPENDER los términos del presente asunto, hasta tanto se haya recibido y   valorado debidamente el acervo probatorio allegado y por el término máximo   consagrado en la misma normativa”.    

Vencido el   término otorgado, la Secretaría de esta Corporación allegó al despacho las   respuestas remitidas por la accionante y por el Ministerio del Interior.    

Dirección de   Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior    

La entidad   manifestó que, en el año 2015, el señor Ramiro Collazos Ulcue presentó una   acción de tutela contra el ministerio con el propósito de que se adelantara el   trámite de registro de la “comunidad indígena Jerusalén”, en los términos   previstos en el Decreto 2164 de 1994. El amparo fue concedido por el Tribunal   Administrativo del Cauca, el cual ordenó la realización de un estudio etnológico   de la población, en sus componentes antropológico, sociológico y jurídico.    

Sostuvo que, en   cumplimiento de lo dispuesto, la entidad realizó una reunión con las autoridades   de la señalada comunidad y el gobernador del resguardo Canoas en abril de 2016,   a fin de escuchar y aclarar la problemática que se presentaba entre los dos   grupos y, así mismo, conocer las circunstancias que llevaron a la solicitud de   registro de la comunidad Jerusalén.    

Adujo que,   posteriormente, entre los días 9 y 18 de septiembre de 2016 y 25 a 28 de abril   de 2017, se dio inicio a la fase de campo del estudio etnológico, el cual fue   apoyado por la comunidad Páez Jerusalén y quienes garantizaron la participación   de la población en las respectivas reuniones con las familias de la comunidad.    

Manifestó que   luego de consolidado el estudio, la adopción de una decisión al respecto tuvo   que ser suspendida puesto que el presidente de la JAC de la vereda Jerusalén   presentó un escrito ante el ministerio mediante el cual, entre otras, señaló que   la mencionada vereda no deseaba hacer parte del cabildo Páez Jerusalén.    

Frente a dicha   situación expuso que la entidad, mediante oficio del 6 de agosto de 2018,   solicitó de manera urgente una aclaración en relación con las personas que   firmaban el escrito presentado y que se manifestara si pertenecían a la   comunidad indígena. Esto, debido a la necesidad de obtener dicha información   para definir el “concepto etnológico consolidado”. Sin embargo, a la fecha, no   habían obtenido respuesta.    

En consecuencia,   afirma que por las razones expuestas no se ha podido continuar con el trámite de   inscripción y no les es posible allegar el registro censal de la población y de   las autoridades de la “denominada comunidad indígena Jerusalén”. Señaló también   que, una vez cuente con la respectiva respuesta por parte del presidente de la   JAC, la dirección procederá a continuar con el procedimiento administrativo para   decidir sobre el registro o no de la mencionada población.    

Ana Silvia Secue   Pequi    

La accionante   manifestó que resulta claro el desconocimiento de los derechos fundamentales de   la comunidad indígena que representa por parte de la Dirección de Asuntos   Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, al no cumplir con el   mandato legal que lo obliga a registrar a la autoridad indígena, pasando por   alto, a su vez, lo resuelto por un juez de tutela el 11 de noviembre de 2015 que   así lo ordenaba. Esto, con base en múltiples pretextos y a pesar de que han   pasado 2 años desde la culminación del Estudio Etnológico que   supuestamente se requería para llevar a cabo el respectivo reconocimiento,   el cual se encuentra suspendido por causa de una solicitud que realizó el   presidente de la JAC.    

Afirmó que la   ausencia de registro es la razón de un sin número de dificultades dentro de su   comunidad, situación que es aprovechada por quienes están interesados en impedir   su reconocimiento, con el fin de incrementar los desacuerdos entre las   180 familias que representa.    

De otro lado, al   referirse a las acciones que realiza la JAC que afectan a la comunidad indígena   señaló que: (i) desestabiliza a la población en tanto manifiesta públicamente   que carecen de registro; (ii) acude a las autoridades del Cabildo   Indígena Canoas para generar agresiones físicas y psicológicas a los comuneros    dentro de los cuales se encuentran niños e impedirles la entrada a las   instalaciones educativas; (iii) con la anuencia del mencionado cabildo   realizan acciones para impedir el registro de la comunidad Páez Jerusalén;   (iv) el representante de la junta realiza difamaciones en su contra lo que   también afecta el buen nombre de la comunidad que representa.    

La Junta de   Acción Comunal de la vereda Jerusalén no allegó respuesta.    

III. FUNDAMENTOS   JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia    

La Corte   Constitucional, por conducto de la Sala Quinta de Revisión, es competente para   revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con   fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

2. Problema   jurídico    

Corresponde a la Sala determinar si se vulneran los derechos fundamentales de la   comunidad indígena demandante a la autonomía, identidad cultural, libre   determinación y consulta, entre otros, por parte de las entidades accionadas y   vinculadas, por permitir el funcionamiento de una junta de acción comunal en el   territorio en el que habitan, la cual se encuentra reconocida legalmente desde   1992, esto es, 25 años antes de la solicitud presentada a las entidades   accionadas con el objeto de que se disuelva dicha junta de acción comunal. A su   vez, por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y ROM por no   adoptar las medidas necesarias en el marco de sus competencias, para que se   llegue a la solución del conflicto que se está generando en la región entre los   grupos étnicos asentados en el lugar y la respectiva JAC.    

Previo   a dilucidar la cuestión planteada, se abordará lo respectivo a (i) los derechos   fundamentales y especial protección de los pueblos indígenas, (ii) el derecho a   la identidad de las comunidades indígenas, (iii) el deber de protección de la   autonomía de las comunidades étnicas, (iv) el derecho fundamental a la consulta   previa, (v) el marco legal de juntas de acción comunal (vi), y las juntas de   acción comunal en territorios indígenas para, finalmente, entrar a analizar   (vii) el caso concreto.    

3. Derechos   fundamentales y especial protección de los pueblos indígenas. Reiteración de   jurisprudencia    

El   artículo 7º de la Constitución señala que el Estado reconoce y protege la   diversidad étnica y cultural de la Nación. En concordancia con dicha   disposición, el artículo 8º establece la obligación del Estado y de los   particulares de brindar protección a la riqueza cultural del país. De igual   manera, el artículo 330 superior, dispone que, de conformidad con la   Constitución y la ley, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos   conformados de conformidad con los usos y costumbres de sus comunidades.    

Así, es claro el   reconocimiento que la Constitución brinda a la diversidad étnica, como   manifestación de la multiculturalidad y pluralismo de la sociedad colombiana, a   través de la integración de las comunidades indígenas a las visiones y procesos   de las mayorías. En igual sentido, les garantiza la participación para de esta   manera proteger sus derechos como minorías al crecimiento y desarrollo de   acuerdo con sus propias costumbres y valores[1].    

El   Convenio 169 de la OIT, por su parte, establece el deber del gobierno de   desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción   coordinada y sistemática con miras a asegurar a sus miembros los derechos y   oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la   población, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres,   tradiciones e instituciones, en pro de la permanencia de su cultura y diversidad[2].    

En línea con lo   anterior, la Corte ha resaltado la importancia que tienen los territorios en   donde se asientan las comunidades indígenas, pues estos son un elemento esencial   para su existencia, con el cual establecen una especial relación, dado que este   les permite desarrollarse plenamente como cultura y expresar su identidad de   manera diferenciada. Así, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, se ha   resaltado que la percepción de la tierra para estos grupos étnicos no se limita   a la porción ubicada dentro de los linderos que los entes estatales les han   reconocido como propia, sino que se extiende a todo el espacio que utilizan lo   que puede incluir, a su vez, cuerpos de agua, montañas y bosques, entre otros,   razón por la cual resulta de gran relevancia para su subsistencia económica y   bienestar espiritual y cultural.    

Como se ha   expuesto, es claro que las comunidades indígenas son titulares de derechos   fundamentales. En la sentencia T-380 de 1993 se precisó que la protección de las   garantías de los pueblos étnicos era de carácter imprescindible para lograr la   supervivencia y permanencia de su cultura como parte de la identidad nacional[3].    

En   igual sentido, la Corte ha establecido la necesidad de reforzar la protección de   las comunidades étnicas debido a la discriminación de la cual han sido objeto   históricamente; las distintas presiones e intervenciones sobre sus territorios a   causa de intereses económicos de la sociedad mayoritaria; desconocimiento y en   ocasiones ausencia de respeto por sus costumbres, cosmovisión, organización   social y percepción de desarrollo y bienestar y; el impacto del conflicto   armado, entre otros[4].    

4. Derecho a la   identidad de las comunidades indígenas    

Como se indicó en   el capítulo anterior, los integrantes de comunidades indígenas son titulares de   derechos fundamentales y, a su vez, de garantías especiales con el objetivo de   proteger su cultura y diversidad, al igual que su identidad, educación conforme   a sus tradiciones, cosmovisión y supervivencia en condiciones dignas, de acuerdo   con sus costumbres[5].    

De conformidad   con lo expuesto, se advierte que la identidad étnica de la población indígena es   un derecho que debe ser protegido por el Estado. Para ello, la jurisprudencia de   esta Corte ha señalado, con fundamento en el Convenio 169 de la OIT,   “criterios objetivos, que hacen referencia a hechos susceptibles de verificación   desde fuera del sujeto indígena, y ‘criterios subjetivos’, que se traducen   precisamente en la percepción que el propio sujeto o pueblo indígena tiene de sí   mismo”[6].    

En   efecto, el instrumento internacional antes mencionado en su artículo 1º señala   que el convenio aplica: ” A los pueblos en países independientes,   considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en   el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la   conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras   estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus   propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de   ellas”.    

A su   vez, en el numeral 2º del mismo artículo dispone que: “La conciencia de su   identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para   determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente   Convenio”.    

Al   respecto, la Corte ha entendido que el primer numeral corresponde al criterio   objetivo, en tanto se refiere a circunstancias que, en principio, podrían ser   objeto de verificación fáctica y, el segundo, se refiere al factor subjetivo en   vista de que hace mención de una conciencia de la diversidad de su identidad[7].   Sin embargo, se ha reconocido a su vez que los indicados criterios no configuran   una lista taxativa que las comunidades y sus integrantes deban cumplir para ser   identificados como indígenas[8].    

En   sentencia T-703 de 2008, se advirtió que la condición de indígena debe partir de   la identidad cultural real de la persona que alega que pertenece a cierta   comunidad y también del reconocimiento y aceptación por parte de esta última   sobre su pertenencia a la misma. Según se afirmó en dicha oportunidad, para   establecer lo anterior es preciso tener en cuenta distintos mecanismos, como el   censo interno del grupo étnico, estudios antropológicos y sociológicos en   relación con dicho aspecto, así como certificaciones expedidas por la máxima   autoridad del resguardo, entre otros. Se resaltó igualmente, que cobran mayor   relevancia los medios que la respectiva comunidad indígena ha adoptado en   ejercicio de su autonomía y, a su vez, debe primar la realidad sobre las formas,   pues se pueden presentar ocasiones en que dichos documentos se encuentren   desactualizados o equivocados.    

En   relación con lo anterior, en sentencia T-294 de 2014, al referirse al evento en   el que el juez de tutela deba tener certeza sobre la titularidad de derechos   como indígena de un accionante para resolver un determinado caso, se sostuvo que   el fallador debe entender que este tipo de garantías no son susceptibles de   definición judicial, puesto que se tratan de hechos sociales. En esa medida,   debe impedir que el ejercicio de su labor interfiera o prive a las comunidades   indígenas de su derecho a definir su forma de vida y, sobre todo, su identidad.    

En   línea con lo señalado, la Corte ha sostenido que, la prueba de la identidad del   sujeto como indígena no pude limitarse a un documento en específico o a   determinada certificación legal, sin desconocer el valor que estos pueden tener   para adelantar gestiones administrativas pues, de ser así, se desconocería la   protección de la autonomía de las comunidades étnicas[9]. En   consecuencia, en el ámbito probatorio sobre este aspecto, resulta necesario   evaluar los elementos objetivos y subjetivos para el reconocimiento indígena,   bajo el principio de buena fe, el derecho a su libre determinación y partiendo   de la base de que se trata de sujetos de especial protección constitucional[10].    

De   igual manera, según lo ha precisado también esta Corporación, cuando el juez   constitucional se ve en la necesidad de resolver controversias que giran en   torno a la identidad indígena, este no debe establecer unas reglas generales en   abstracto, para solucionar el asunto. No obstante, se encuentra en la obligación   de salvaguardar la integridad de la Constitución mediante la materialización del   mandato de garantizar la diversidad étnica y adoptar medidas para lograr un   efectivo amparo de los derechos de estos grupos poblacionales[11].   En consecuencia, se advierte que:    

“(ii)   No es a las autoridades estatales ni, por tanto, al juez constitucional, a   quienes les corresponde definir la identidad de una persona, sino a la propia   comunidad, en ejercicio de su autonomía, de tal suerte que el primero únicamente   está habilitado para intervenir cuando el reconocimiento identitario incide en   el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución.    

(iii)   Debe conferirse primacía a la realidad sobre las formas y, por ello, no puede   considerarse que los registros censales y las certificaciones expedidas por las   entidades estatales sobre la existencia o la presencia de comunidades indígenas   o afro colombianas en una zona determinada, tengan valor constitutivo respecto   de la existencia de dicha comunidad como culturalmente diversa. Han de tenerse,   en cambio, como documentos aptos para acreditar los hechos que le sirven de   soporte a efectos de facilitar gestiones administrativas, más no para desvirtuar   el auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o   de sus integrantes”[12].    

Así, resulta claro que, a pesar de que se ha hecho referencia a la necesidad de   remitirse a los criterios objetivo y subjetivo para el reconocimiento de la   identidad de las comunidades indígenas, lo cierto es que, en términos generales,   este último constituye criterio fundamental. También, es preciso recordar que su   aplicación ha de hacerse de manera ponderada y no taxativa.    

De igual manera, se debe tener en cuenta que, si bien las certificaciones   legales que dan cuenta del reconocimiento de las comunidades tienen gran valor   probatorio, estas no se pueden tratar como actos constitutivos ya que su   identidad se entiende como un hecho social. En el mismo sentido, no se puede   perder de vista que lo que prima es la concepción propia de estos grupos   respecto de su identidad, por lo que, para este tipo de asuntos, debe prevalecer   la realidad sobre las formas.    

5. Deber de   protección de la autonomía de las comunidades indígenas    

Como se ha expuesto, el Estado tiene la obligación de proteger los derechos de   las comunidades indígenas, dentro de las cuales se encuentra la garantía de su   autonomía en los ámbitos económico, social y cultural, entre otros. Sin embargo,   este es un compromiso que también deben asumir dichos grupos y, en esa medida,   les corresponde propender por lograr una cohesión social para velar por el goce   efectivo de sus garantías fundamentales, dentro de su pueblo[13].     

El artículo 330 de la Constitución establece que los territorios indígenas   estarán gobernados por autoridades conformadas según los usos y costumbres de   sus comunidades y que a dichas autoridades corresponde, en relación con los   territorios que ocupan o utilizan, entre otras funciones, diseñar las políticas,   planes y programas de desarrollo económico y social, en armonía con el plan   nacional de desarrollo; promover las inversiones públicas; velar por la   preservación de los recursos naturales; coordinar los programas y proyectos   promovidos por las diferentes comunidades; representar a los territorios ante el   Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren.    

Bajo   ese orden, en el evento en que surjan conflictos sobre el ejercicio de sus   funciones, las autoridades administrativas deben evitar interferir de manera   directa y respetar las instituciones y los procesos internos de las comunidades   para que a partir de ellos encuentren la solución a los mismos, y limitarse a   ejercer como mediadores, fomentando el diálogo en el respectivo grupo. De lo   contrario, se podría llegar a afectar, no solo la autonomía de los pueblos, sino   también su integridad, cultura y tradiciones, entre otros derechos fundamentales[14].    

Esta   Corte también ha precisado que, cuando las autoridades estatales adviertan que   la controversia en la que se encuentra inmersa la comunidad se refleja en   situaciones que atentan contra los derechos fundamentales y colectivos de los   miembros y de la población, estas, excepcionalmente, deben intervenir para   proteger dichas garantías. Lo anterior, pues no se pueden mantener al margen de   tal circunstancia, dado que ello implicaría el desconocimiento de los deberes   establecidos en la Constitución, dentro de los cuales se encuentra procurar la   convivencia pacífica en el territorio nacional[15].    

Así,   se ha destacado que si bien es imperativo respetar el principio de autonomía de   la población indígena, también es cierto que no se puede dejar de lado la   obligación del Estado de preservar la paz en el territorio, para lo cual las   respectivas entidades deben ejercer las funciones asignadas en la ley, sin que   ello conlleve usurpar competencias de las comunidades étnicas y sus autoridades[16].    

Bajo   ese orden, se reitera, si bien es claro que la regla general es respetar en la   mayor medida la autonomía de las comunidades étnicas, cuando surjan eventos en   los cuales se vean comprometidos intereses superiores del pueblo indígena, como   su supervivencia o el núcleo esencial de sus derechos fundamentales, el Estado   debe intervenir en procura de su protección.[17]    

Ejemplo de ello son aquellos casos en los que se presentan controversias de   orden político dentro del grupo, que puedan derivar en la afectación de la   integridad u otro derecho fundamental de sus miembros. Sin embargo, para que sea   posible la intervención de los entes estatales, es indispensable corroborar que   la comunidad no cuente con un mecanismo de conformidad con sus tradiciones y   costumbres, que le permita resolver de manera autónoma el asunto y que, a pesar   del acompañamiento recibido por las autoridades administrativas, no haya sido   posible arribar a una solución[18].    

Sobre la intervención de las entidades estatales en conflictos que surgen al   interior de las comunidades étnicas, este Tribunal ha establecido que:    

“las medidas estatales que se tomen,   (v) deben estar dentro del marco de actividades que autorice la Constitución y   la ley; (vi) deben ser medidas útiles y necesarias para la protección de los   derechos fundamentales o colectivos involucrados, y conforme con la regla de   proporcionalidad previamente expuesta, (vii) deben ser las medidas menos   gravosas para la autonomía política de dichas comunidades étnicas, so pena de   lesionar el derecho a la diversidad. Las actuaciones de la Administración en   este sentido son esencialmente regladas y están sujetas a dicho principio de   legalidad. El poder de actuación y decisión con la que cuentan las autoridades   no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución competencial. De no   ser así, se atentaría contra el interés general, los fines esenciales del Estado   y el respeto a los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos   vinculados con decisiones de la Administración, ajenas a ese principio”[19].    

En suma, es preciso afirmar que, en principio y de conformidad con la ley y la   Constitución, son las comunidades indígenas las primeras llamadas a adoptar las   medidas necesarias para lograr la eficacia de sus políticas propias. Sin   embargo, de advertirse obstáculos insuperables que impidan a la población dar   solución a determinada controversia, es permitido que el Ministerio del   Interior, por medio de la Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y ROM,   autoridad competente para estos asuntos, realice un primer acercamiento por   medio de un acompañamiento que implique generar espacios para el diálogo y la   concertación, a fin de lograr una solución del conflicto[20].    

En el evento de que el problema no haya sido resuelto y, aunado a ello, afecte a   la comunidad en el ejercicio de sus derechos fundamentales, las autoridades del   Estado deben pasar del acompañamiento a adoptar las medidas necesarias para   brindar solución al asunto, en favor de las garantías de la población, de   conformidad con la Constitución y la ley, sin que ello implique resolver de   manera directa la controversia.    

Lo anterior, dado que no se debe perder de vista que dicha intervención es de   carácter excepcional y, por ello, no deben las autoridades administrativas   interferir de manera directa en la resolución de fondo de la problemática pues,   de lo contrario, se configuraría una indebida intromisión en los asuntos propios   de las comunidades y, por tanto, una vulneración de su autonomía, libre   determinación y diversidad cultural, entre otros.    

6. El derecho   fundamental a la participación y, en particular, a la consulta. Reiteración de   jurisprudencia[21]    

El Convenio 169 de 1989 de la OIT, instrumento internacional que por primera vez   estableció la consulta como mecanismo específico de participación de los pueblos   tribales e indígenas, tiene como ejes esenciales el respeto de la integridad de   sus valores, prácticas e instituciones; la garantía de su derecho a decidir sus   propias prioridades de desarrollo; el respeto de su relación con los territorios   que ocupan o utilizan; y la participación en la   adopción de decisiones a cargo de organismos públicos responsables de las   políticas y programas que les conciernan, elementos que permean todo su   articulado y se convierten en herramientas centrales para su interpretación. En   ese marco, la participación y, en particular, la consulta como mecanismo   específico de aquella, no es una garantía aislada, sino un elemento transversal   al Convenio, en tanto condición de eficacia de su derecho a controlar, en la   medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural, y a   participar en todas las decisiones respecto de políticas y programas que les   conciernan.    

En el ámbito interno, esta Corporación ha sostenido de manera constante y   uniforme que la consulta previa tiene el carácter de derecho fundamental. En   Sentencia SU-039 de 1997, precisó que esta calificación surge de la forma en que   la consulta concreta mandatos constitucionales, como el de facilitar la   participación de todos en las decisiones que los afecten, el respeto de la   diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del   derecho internacional de los derechos humanos frente a los pueblos étnica o   culturalmente diversos.    

En ese marco, la garantía de la participación consagrada en el artículo 2º de la   Constitución, en el caso de los pueblos indígenas y las comunidades   afrodescendientes, se ve reforzada por su relación con otros mandatos   constitucionales. En efecto, el artículo 330 de la Constitución Política prevé   la obligación estatal de propiciar la participación de las comunidades indígenas   en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de los recursos   naturales en sus territorios, enmarcando esa obligación dentro de un amplio   conjunto de deberes estatales asociados a la protección y promoción de la   integridad de sus valores, prácticas e instituciones, y la garantía de su   derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo y, así mismo, del   ejercicio del derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras y territorios   colectivos. Por   eso esta Corte ha establecido que “la participación de las comunidades   indígenas en las decisiones que puedan afectarlas en relación con la explotación   de los recursos naturales (…), a través del mecanismo de la consulta,   adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un   instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica   y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su   subsistencia como grupo social.”[22]  (Subraya fuera del texto).    

El numeral 1º del artículo 6 del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la   consulta, en el literal a, en los siguientes términos:    

“Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:   || a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y   en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se   prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles   directamente; || b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos   interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que   otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de   decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra   índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] || c)   establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e   iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos   necesarios para este fin”.    

Además, el numeral 2º del artículo 6, ibídem, plantea elementos centrales de la   consulta, como la aplicación del principio de buena fe, la flexibilidad de la   consulta, entendida como adaptabilidad al pueblo concernido, y la finalidad de   obtención del consentimiento de los pueblos interesados.    

Como lo explicó la Sala Primera de Revisión en la sentencia T-376 de 2012, el   artículo 6 del Convenio 169 de 1989 debe leerse en armonía con el conjunto de   disposiciones del mismo instrumento que se dirigen a asegurar la participación   de las comunidades indígenas en toda decisión susceptible de afectarlos   directamente en sus derechos y modo de vida; y a fomentar relaciones de diálogo   y cooperación entre los pueblos interesados y el Estado, algunas de las cuales   se destacan a continuación:    

El artículo 5 ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y   religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus problemas   colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus   dificultades al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su “participación   y cooperación”. El artículo 7 plantea la obligación de garantizar su   participación en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo   al mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de   realizar estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio   ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de los   pueblos interesados. El artículo 4 establece la obligación genérica de adoptar   medidas para la protección de los derechos e intereses de los pueblos   interesados sin contrariar sus deseos “expresados de forma libre”.    

En relación con sus territorios, el artículo 15 hace referencia a la obligación   de consultar a los pueblos concernidos, con el propósito de determinar si sus   intereses serán perjudicados antes de emprender programas de prospección o   explotación de los recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar   de los beneficios que reporten esas actividades, y a recibir indemnizaciones   equitativas por los daños que les ocasionen dichas actividades. Por su parte el   artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos   siempre que el Estado pretenda trasladarlos de las tierras ancestrales que   ocupan, y concertar las medidas de reparación adecuadas ante tales eventos.    

La exposición de las anteriores disposiciones demuestra la importancia de   enmarcar la participación en un espectro más amplio de normas destinadas a   asegurar la intervención de los pueblos indígenas, bajo mecanismos como la   consulta, la cooperación, el consentimiento de la comunidad, la participación en   los beneficios y la indemnización en determinados eventos. Todos estos derechos   y garantías constituyen un continuum de protección de los pueblos indígenas y   tribales, pues cumplen la función de (i) proteger y promover su derecho a   decidir sus propias prioridades de desarrollo en la   medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar   espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de   controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y   cultural; (ii) asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades   del orden nacional; y (iii) propiciar la defensa de sus demás derechos.    

6.1 Alcance de la consulta y principios que orientan su realización    

 Las normas de   derecho internacional relevantes y la jurisprudencia constitucional, han   definido los contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de principios   y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos competentes de   adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se vean inmersos en   el proceso consultivo. Así, en la Sentencia SU-123 de 2018 se sintetizaron   los principios que orientan la forma de realización de las consultas, en los   siguientes términos:    

“6.2. Entre otras, en las sentencias T-129 de 2011, C-389 de 2016, SU-133 de   2017, SU- 217 de 2017, T-298 de 2017 y T-103 de 2018, esta Corte ha explicado   que el objetivo de la consulta es intentar genuinamente lograr un acuerdo con   las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten   directamente (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.). Así mismo se   ha decantado que el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes,   condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para   la eficacia de la consulta y que por medio de las consultas se debe asegurar una   participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Sobre este tópico la   jurisprudencia ha explicado que el significado de la participación activa es que   no pueda admitirse como tal a la simple notificación a los pueblos interesados o   a la celebración de reuniones informativas. Que esa participación sea efectiva   significa que el punto de vista de los pueblos debe tener incidencia en la   decisión que adopten las autoridades concernidas.    

6.3. La Corte igualmente ha señalado que la consulta constituye un proceso de   diálogo intercultural entre iguales, en el entendido de que esto significa que   ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que les permita bloquear   decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la imposición sobre los   pueblos indígenas para imponerles caprichosamente cualquier decisión sino que   opera un intercambio de razones entre culturas que tiene igual dignidad y valor   constitucional (CP art 70). Esto no significa que, desde el punto de vista   fáctico, los pueblos indígenas o las comunidades afro descendientes tengan un   igual poder a los particulares o al Estado en este proceso de consulta pues   usualmente se encuentran en una situación de desventaja frente a ellos por la   discriminación a que han sido sometidos. Por eso el Estado tiene el deber de   tomar las medidas compensatorias necesarias para reforzar la posición de estos   pueblos en estos procesos de consulta para que efectivamente opere ese diálogo   intercultural entre iguales.       

6.4. La jurisprudencia también ha indicado que la consulta debe ser flexible de   manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, sin que esto se pueda   desconocer con la simple alusión del interés general, pues debe atenderse a la   diversidad de los pueblos indígenas y de las comunidades afro descendientes.   Además, la consulta debe ser informada, por lo cual no puede tratarse de un   asunto de mero trámite formal sino de un esfuerzo genuino del Estado y los   particulares implicados por conocer las perspectivas de los pueblos afectados y   por efectivamente lograr un acuerdo. Es entonces imperativo respetar la   diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de   satisfacción para ambas partes.    

En la Sentencia T-129 de 2011, por su parte, se habían señalado algunas reglas   específicas para el desarrollo de la consulta, tales como: (i) la consulta debe   ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia   en la planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los   Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o   consulta de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes   legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (iv) en caso de no llegar a un   acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar   desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los   principios de razonabilidad y proporcionalidad. Finalmente, (v) cuando resulte   pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar   estudios sobre su impacto ambiental y social.    

6.2 Ámbito material de procedencia de la consulta. El concepto de afectación   directa[23]    

De acuerdo con el Convenio 169 de 1989 de la OIT y la jurisprudencia de esta   Corte, el ámbito material de aplicación de la consulta no se ciñe a determinados   supuestos hipotéticos. Si bien los eventos explícitamente mencionados en la   Constitución Política y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse   relevantes, estos no agotan la obligación estatal, pues el concepto clave para   analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa.    

Esta expresión, por supuesto, es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar   distintas disputas interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha   desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar si una norma,   programa, proyecto, plan o política, es susceptible de afectar directamente a   los pueblos indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención   que una medida (norma, política, plan, programa o proyecto) determinada, tiene   sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el   hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y   (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal   manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en   elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado; y (v)   se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad   o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados.    

Evidentemente, son criterios de apreciación que no cierran de manera definitiva   la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la   importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida.   Con todo, ese conjunto de parámetros de comprensión de la afectación directa   constituye orientación suficiente para el desempeño de esa tarea, en términos   acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y en el marco de la   jurisprudencia constitucional            que sobre el particular ha precisado recientemente:    

“La afectación directa es un concepto jurídico indeterminado que hace referencia   al impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones   sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la   cohesión social de una determinada comunidad étnica. En el caso concreto, la   afectación directa por proyectos de exploración y explotación de recursos no   renovables incluye: (i) el impacto en el territorio de la comunidad tradicional;   o (ii) el impacto en el ambiente, la salud o la estructura social, económica,   así como cultural del grupo”[24].    

7. Régimen legal de Juntas de Acción Comunal    

Según se desprende de los artículos 1º y 2º de la Constitución, Colombia es   democrática, participativa y pluralista y se funda en el respeto de la dignidad   humana. Por tanto, es deber del Estado adoptar medidas para facilitar la   participación de todos en las decisiones que los afecten, así como intervenir en   la vida económica, política, administrativa, social y cultural del país[25].    

En consecuencia, se advierte que la sociedad civil es un actor indispensable en   el proceso de participación democrática, lo que se logra por medio de   organizaciones que reúnan la voluntad de la comunidad en pro de la consecución   de objetivos comunes, por lo que se convierten en interlocutores calificados en   materia de concertación, control y vigilancia, de las actuaciones que   desarrollan las autoridades administrativas[26].    

En esa línea, el artículo 38 de la Carta dispuso el deber del Estado de   garantizar la libre asociación, a fin de que las personas puedan desarrollar las   diversas actuaciones que realizan en sociedad. Lo anterior, con el objetivo de   incentivar la participación en constante vínculo con las autoridades estatales,   en pro de intereses comunes y de obtener una mejor calidad de vida[27].   De la misma manera, del artículo 103 superior, se advierte que, además de su   labor de vigilancia y control, las organizaciones civiles previstas por el   constituyente pueden participar en el ejercicio de las actividades a cargo de   las autoridades administrativas[28].    

Así, se advierte que dentro de los distintos tipos de organizaciones sociales se   encuentran las juntas de acción comunal. Estas son reguladas actualmente por la   Ley 743 de 2002, la que las define[29]  como organismos cívicos, comunitarios y sociales de naturaleza solidaria, sin   ánimo de lucro, con personería jurídica y patrimonio propio. A su vez, señala   que son integradas voluntariamente por habitantes de determinado lugar, que unen   sus esfuerzos y recursos a fin de lograr un desarrollo integral,   en ejercicio de la democracia participativa, resaltando que realizaran sus   actividades dentro de un territorio delimitado[30].    

De igual manera, el artículo 12 de la señalada ley establece que en cada barrio,   caserío o vereda, podrá constituirse una sola junta de acción comunal, salvo   aquellos casos en que, debido a la extensión del territorio, se aconseje que   exista un número superior. Por su parte, el artículo 17 indica que estas   entidades tendrán una duración indefinida, pero se podrán disolver o liquidar   por voluntad de sus afiliados o por mandato legal.    

En cuanto a los objetivos generales de dichas formas de asociación, el artículo   19 de la precitada ley establece:    

      

“OBJETIVOS. Los organismos de acción comunal tienen los siguientes objetivos:    

a)  Promover y fortalecer en el individuo, el sentido de pertenencia frente a   su comunidad, localidad, distrito o municipio a través del ejercicio de   la democracia participativa;    

b) Crear y desarrollar procesos de formación para el ejercicio de la democracia;    

c) Planificar el desarrollo integral y sostenible de la comunidad;    

d) Establecer los canales de comunicación necesarios para el desarrollo de sus   actividades;    

e) Generar procesos comunitarios autónomos de identificación, formulación,   ejecución, administración y evaluación de planes, programas y proyectos de   desarrollo comunitario;    

g) Crear y desarrollar procesos económicos de carácter colectivo y solidario   para lo cual podrán celebrar contratos de empréstito con entidades nacionales o   internacionales;    

h)  Desarrollar procesos para la recuperación, recreación y fomento de las   diferentes manifestaciones culturales, recreativas y deportivas, que   fortalezcan la identidad comunal y nacional;    

i) Construir y preservar la armonía en las relaciones interpersonales y   colectivas, dentro de la comunidad, a partir del reconocimiento y respeto de la   diversidad dentro de un clima de respeto y tolerancia;    

j) Lograr que la comunidad esté permanentemente informada sobre el desarrollo de   los hechos, políticas, programas y servicios del Estado y de las entidades que   incidan en su bienestar y desarrollo;    

k) Promover y ejercitar las acciones ciudadanas y de cumplimiento, como   mecanismos previstos por la Constitución y la ley, para el respeto de los   derechos de los asociados;    

l) Divulgar, promover y velar por el ejercicio de los derechos humanos,   fundamentales y del medio ambiente consagrados en la Constitución y la ley;    

m) Generar y promover procesos de organización y mecanismos de interacción con   las diferentes expresiones de la sociedad civil, en procura del cumplimiento de   los objetivos de la acción comunal;    

n) Promover y facilitar la participación de todos los sectores sociales, en   especial de las mujeres y los jóvenes, en los organismos directivos de la acción   comunal;    

o)  Procurar una mayor cobertura y calidad en los servicios públicos, buscar   el acceso de la comunidad a la seguridad social y generar una mejor calidad de   vida en su jurisdicción;    

p) Los demás que se den los organismos de acción comunal respectivos en el marco   de sus derechos, naturaleza y autonomía.”    

Bajo   ese orden, se advierte que las juntas de acción comunal tienen como objetivo   general promover el desarrollo comunitario. Esto último se convierte en la guía   para el diseño y ejecución de planes y programas que resuelvan llevar a cabo   estas entidades, con el objeto de lograr el progreso del lugar en el que   habitan. Para ello, les está permitido, entre otras, suscribir contratos con   entes públicos o privados para la obtención de recursos de distinta índole para   la consecución de las metas establecidas[31].    

La   mencionada ley también señala que los organismos de dirección, administración y   vigilancia serán de libre determinación por parte de las juntas, de conformidad   con el número de afiliados y características de la región, los cuales tendrán a   su cargo la coordinación de las actividades que va a llevar a cabo la entidad,   según lo dispone su artículo 27. De igual manera, se resalta que el artículo 70   establece que dichos organismos se encuentran habilitados para constituir   empresas o proyectos rentables con el objeto de financiar los programas que   pretendan implementar.    

Asimismo, cabe indicar que, de conformidad con los artículos 58 y 59, la   disolución de la junta por mandato legal, debe estar precedida de un debido   proceso o por la autorización de los miembros, mientras que aquella que es   acordada por la misma entidad, tiene que contar con la autorización de la   autoridad gubernamental competente.    

Con   base en lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dicha   ley, al desarrollar los correspondientes preceptos constitucionales, materializa   el principio de participación ciudadana, el cual pretende garantizar la   intervención de los ciudadanos en las decisiones que inciden en los procesos que   comprometen el desarrollo económico, social y cultural de la colectividad. Lo   anterior no implica únicamente que el Estado adopte las medidas necesarias para   la participación en la toma de decisiones, sino que, a su vez, el ciudadano debe   contar con la posibilidad de participar en diversos procesos y mecanismos de   participación, como el cooperativismo y las juntas de acción comunal[32].    

En consecuencia, se observa que del desarrollo del artículo 38 de la   Constitución y de lo establecido en el marco legal antes señalado, se logra   concretar el derecho fundamental de asociación, a la vez que se determina el   campo de acción de las juntas de acción comunal. Estas, como ha reconocido este   Tribunal, son un elemento valioso para la garantía de la participación   ciudadana, incluso de miembros de las propias comunidades indígenas, lo cual no   excluye que, teniendo en cuenta sus objetivos, puedan generar conflictos en el   ejercicio de sus funciones con otras formas de organización de dichas   comunidades como, por ejemplo, los cabildos u otras formas de autoridad de las   comunidades indígenas[33]  que igualmente tienen a su cargo la función constitucional de diseñar las   políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su   territorio.    

8.   Juntas de acción comunal en territorios indígenas    

Bajo   ese orden, si bien las juntas de acción comunal se pueden identificar como   legítima expresión del derecho de asociación y participación ciudadana, la   jurisprudencia constitucional ha sostenido que dichas formas de organización en   los territorios indígenas, incluso si son integradas por miembros de dichas   comunidades, puede resultar problemática. Esto, si se tiene en cuenta que, como   se indicó en párrafos anteriores, las comunidades indígenas tienen derecho a   gobernarse por autoridades propias y, a través de ellas, a controlar, en la   medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. A tales   autoridades corresponde, igualmente, coordinar los programas y proyectos   promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.    

En   concordancia, la autorización del funcionamiento de juntas de acción comunal   dentro de territorios indígenas, si bien éstas pueden constituir expresión del   derecho de asociación que la legislación nacional otorga a los demás miembros de   la población, ha de garantizar: (i) la consulta de las autoridades que gobiernan   dichos territorios, y (ii) la identidad social y cultural de dichas comunidades,   así como sus costumbres, tradiciones e instituciones.    

La   jurisprudencia ha precisado que la estructura de mando que rige a las   comunidades indígenas se basa en normas propias de acuerdo con sus tradiciones y   jerarquías ajustadas a sus usos, costumbres y cultura. Por tanto, es claro que,   como se ha venido reiterando, la autodeterminación es un principio elemental   para la preservación de los grupos étnicos y, bajo ese orden, el Estado se   encuentra obligado a recurrir a todas aquellas medidas que se consideren   necesarias y efectivas para que las comunidades indígenas asuman y mantengan sus   instituciones y fortalezcan su identidad, por lo que es esencial que estas   últimas adopten sus propias decisiones sin la interferencia de terceros[34].   Situación que se ajusta a la protección  que también se les ha reconocido a   nivel internacional, ejemplo de ello es el amparo que otorga el Convenio 196 de   la OIT al autogobierno y a la autodeterminación de los pueblos, en concordancia,   a su vez, con los artículos 3º, 4º y 5º de la Declaración de Naciones Unidas   sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas[35].    

Ahora,   teniendo en cuenta el asunto que interesa a la causa, se advierte que esta   Corporación ha sostenido que, en respeto a los derechos de las comunidades   indígenas, no le es permitido a las entidades estatales imponer una forma de   organización ajena a las costumbres de dichos grupos étnicos, pues ello implica   un desconocimiento de su garantía de desarrollar su propia estructura política y   social.    

En   efecto, esta Corte al referirse a la imposición de figuras extrañas dentro de   las comunidades indígenas, en específico, la constitución de veedurías en sus   territorios, señaló que:    

“(…) no puede el legislador imponer una forma de organización determinada de   veedurías a las comunidades indígenas. Serán ellas, de acuerdo a su particular   cosmovisión, quienes determinen si éstas se constituyen de manera democrática   -bajo una concepción típicamente occidental de democracia- o acogen un sistema   que asegure, de manera compatible con sus propias costumbres, que la   organización responda a los intereses de la comunidad en la vigilancia de la   gestión pública.    

Ello no implica que cualquier esquema organizativo resulte válido, pues el   Estado colombiano tiene la obligación de velar por los intereses de todos los   asociados, razón por la cual sistemas que conduzcan a la degradación de la   persona y otras conductas incompatibles con el ordenamiento constitucional y los   principios fundantes del sistema, deberán ser rechazados.    

Por lo tanto, el legislador desconoce la autonomía de las comunidades indígenas   y su derecho a la autodeterminación, al imponer una forma de organización y un   procedimiento específico de inscripción, que implica, además, una tarea del   Ministerio del Interior.    

(…)    

De otra parte, habida consideración del carácter de titular de derechos   fundamentales que ostentan las comunidades indígenas, bien pueden ser ellas   mismas -como una totalidad-, las interesadas en realizar las funciones de   veeduría sobre la gestión de órganos públicos y privados. En tal caso, estima la   Corte que habrán de ser las autoridades propias quienes asuman la función de   veedores.”    

Sobre   este aspecto también se ha pronunciado la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos, la que ha considerado que, por ejemplo, la configuración de   municipalidades en áreas indígenas por decisiones de las autoridades   administrativas, genera una gran dificultad para la plena aplicación de las   normas constitucionales y legales sobre la protección de territorios indígenas[36].   Al referirse al tema, sostuvo que la creación de las mencionadas entidades en   terrenos pertenecientes a poblaciones étnicas da origen a una jurisdicción   distinta que erosiona su soberanía y, por tanto, deriva en fricciones entre   autoridades de la población étnica y las foráneas[37].    

La   Comisión también indicó que la creación de los mencionados entes actúa como un   instrumento de división de los pueblos indígenas, pues puede ocurrir que se   interfiera en la comunidad para lograr que algunos de sus miembros hagan parte   de la nueva estructura estatal, desconociendo las formas políticas y sociales de   la etnia local y provocando su escisión. De igual manera, se abre paso a la   posibilidad de que en dichos territorios se asienten personas ajenas a la   comunidad afectando su supervivencia[38].    

Para   evitar tal tipo de situaciones y preservar la cultura, tradiciones y   cosmovisión, entre otras, de los pueblos indígenas, resulta de gran importancia   el deber de garantizar la consulta de las instituciones representativas de los   pueblos indígenas, en aquellos casos en los que se pretenda constituir o   modificar la organización y/o la dirección de juntas de acción comunal dentro de   los territorios que aquellas gobiernan, en vista de que es claro que se trata de   decisiones susceptible de interferir en el proceso de desarrollo económico,   social o cultural de los territorios indígenas.    

En   consecuencia, con el objeto de garantizar la autonomía de los pueblos indígenas   para decidir sus propias prioridades de desarrollo y, así mismo, controlar, en   la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural   (artículos 330 de la Constitución y 7 del Convenio 169 de la OIT), en   concordancia con la finalidad esencial del Estado de garantizar la efectividad   del derecho de las comunidades indígenas, entre otros colombianos, a la   participación en las decisiones que los afecten (artículo 2 de la Constitución),   la conveniencia para su propio desarrollo como criterio para autorizar la   constitución o cualquier modificación en la organización y dirección de una   junta de acción comunal en territorios indígenas (asentamientos humanos cuyo   territorio no encaja dentro de los conceptos de barrio, vereda o caserío), en   los términos del parágrafo 2 del artículo 12 de la ley 743 de 2002, solo podrá   ser decidida autónomamente por las instancias representativas que gobiernan   dichos territorios indígenas, razón por la que la correspondiente autoridad   competente para autorizar las mencionadas asociaciones comunales, deberá consultar con las primeras la actuación administrativa iniciada   con esta finalidad, a efectos de que hagan valer su derecho a decidir la   conveniencia para su propio desarrollo de la junta de que se trate, en   aplicación de los artículos 6 del Convenio 169 de la OIT y 37 del Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.    

Conviene precisar, igualmente, que la ejecución de cualquier proyecto de   desarrollo en los territorios indígenas por parte de las Juntas de Acción   Comunal, requiere la autorización previa de las instancias representativas que   gobiernan dichos territorios, pues no basta con la decisión sobre la   conveniencia de su constitución o reforma sino que, a fin de evitar injerencias   externas en el proceso de desarrollo de tales comunidades, cada plan, programa o   proyecto a ejecutar, debe contar igualmente con la autorización previa de las   respectivas instancias de gobierno indígena.    

Con   fundamento en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a analizar si,   efectivamente, se presentó la vulneración de los derechos fundamentales a la   participación, a la identidad cultural y a la autonomía, entre otros, de la   comunidad indígena “Consejo- Cabildo Páez (Nasa Nejuesh) Jerusalén (Kiwe Wat   Fi’nzeni) Yatsaca Pjeuñ U´wajas Yakñisa, por parte de la Secretaría Jurídica de   la Gobernación del Cauca, la Alcaldía municipal de Santander de Quilichao y el   Ministerio del Interior, por no adoptar las medidas necesarias en el marco de   sus competencias, para que se llegue a la solución del conflicto que se está   generando en la región entre los grupos étnicos asentados en el lugar y la   respectiva JAC.    

En el   expediente se evidencia que el 21 de septiembre de 1992, por medio de Resolución   2684, se le reconoció personería jurídica a la Junta de Acción Comunal de la   vereda Jerusalén, en el municipio de Santander de Quilichao. Dicha JAC ejerce   funciones en un territorio sobre el cual la comunidad indígena demandante alega   tener jurisdicción.    

En el año 2007,    la comunidad se separó del Cabildo Indígena Canoas y decidió iniciar los   trámites para la conformación de su propio resguardo, pero a la fecha no ha sido   posible. No obstante, el 7 de mayo de 2017, se llevó a cabo una reunión entre la   autoridad tradicional indígena y la directiva de la Junta de Acción Comunal de   la vereda Jerusalén, en la que se le solicitó a esta última que renunciara y   notificara su decisión a la alcaldía del municipio.    

La comunidad   demandante solicitó la disolución de la junta, dado que esta última ha   adelantado distintas acciones como construcciones y actividades dentro del   territorio indígena y ha tratado de interferir en la educación del pueblo y en   los recursos que deben ser dirigidos a dicha población.    

En consecuencia,   señaló la accionante que, desde junio de 2017, ha presentado múltiples escritos   dirigidos a la alcaldía del municipio, a la promotora de juntas de acción   comunal, a la personera municipal y al Ministerio del Interior, entre otras   entidades, en los que solicita la disolución de la JAC, pero siempre ha obtenido   respuesta negativa.    

La Alcaldía   Municipal de Santander de Quilichao, al responder la demanda de tutela, alegó no   haber vulnerado derecho fundamental alguno. Por su parte, la Gobernación del   Departamento del Cauca señaló que a la Junta de Acción Comunal de la vereda   Jerusalén se le reconoció personería jurídica mediante de Resolución No. 2684   del 21 de septiembre de 1992, por haber reunido los requisitos legales para   ello. Por tanto, indicó que esta última lleva más de 25 años en funcionamiento y   actualmente se encuentra en ejercicio, pues el 24 de abril de 2016, de   conformidad con la Ley 743 de 2002, se eligió a sus dignatarios, los cuales   fueron inscritos por medio de la Resolución 416 del 31 de mayo de 2016. Resaltó   a su vez, que la junta se da sus propios estatutos, por lo que no es posible   para la administración departamental ordenar su disolución.    

De otro lado, la   Junta de Acción Comunal de la vereda Jerusalén adujo que el consejo de cabildos   Páez Jerusalén no es una entidad reconocida por la comunidad como autoridad   tradicional y tampoco se encuentra registrado en el Ministerio del Interior,   razón por la cual carece de legitimidad para tomar vocería en representación de   la población de la vereda.    

Afirmó a su vez   que, en la asamblea general de la vereda que se llevó a cabo el 16 de febrero de   2018, con el acompañamiento del Cabildo Indígena Canoas, se resolvió no   reconocer al consejo de cabildos Páez Jerusalén, decisión que se le notificó al   Ministerio del Interior. En consecuencia, señaló que cualquier pretensión de   dicho consejo debía ser consultada a la comunidad.    

También,   manifestó que lo pretendido por la actora se encamina a la protección de sus   propios intereses y no los de la comunidad de la vereda, pues lo que se pretende   es imponer un cabildo de papel sin el consentimiento de la población.    

Finalmente, la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior manifestó que al   realizar un análisis de las normas sobre la materia, las juntas de acción   comunal no cuentan con el potencial para afectar a las comunidades indígenas,   puesto que estas últimas no desarrollan explotación de recursos naturales, ni se   logró advertir actividades que de manera alguna limitaran las tradiciones y   costumbres de la población.    

No obstante, en   sede de revisión la entidad informó que se realizó una reunión con las   autoridades de la población demandante y el gobernador del resguardo Canoas en   abril de 2016, a fin de escuchar y aclarar la problemática que se presentaba   entre los dos grupos, al igual que conocer las circunstancias que llevaron a la   solicitud de registro de la comunidad Jerusalén de personas que pertenecen al   mencionado resguardo.    

Posteriormente,   entre septiembre de 2016 y abril de 2017, se dio inicio a la fase de campo del   estudio etnológico, el cual fue apoyado por la comunidad Páez Jerusalén y   quienes garantizaron la participación de la población en las respectivas   reuniones con las familias de la comunidad.    

Sin embargo,   luego de consolidado el estudio, la adopción de una decisión al respecto tuvo   que ser suspendida, puesto que el presidente de la JAC de la vereda Jerusalén   presentó un escrito ante el ministerio mediante el cual, entre otras, señaló que   la mencionada vereda no deseaba hacer parte del cabildo Páez Jerusalén.    

Procedencia de la   acción de tutela    

Así, de las   circunstancias fácticas anotadas, se advierte que, en primer lugar el caso bajo   estudio cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela, toda   vez que: (i) de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se advierte   que Ana Silvia Secue Pequi fue posesionada como gobernadora del cabildo indígena   demandante el 31 de diciembre de 2017, razón por la cual se encuentra legitimada   en la causa por activa para presentar la demanda constitucional y; (ii) las   partes accionadas son entidades públicas por lo que se acredita la legitimación   en la causa por pasiva.    

Ahora, en lo que   tiene que ver con la subsidiariedad, se podría afirmar que, dado que la   pretensión de la actora se dirige a la disolución de la junta de acción comunal   constituida y renovada por medio de sendos actos administrativos, la tutela se   torna improcedente puesto que se debe acudir a la acción de nulidad y   restablecimiento y solicitar la suspensión provisional de las resoluciones   atacadas. Lo anterior, si se tiene en cuenta, a su vez, que el artículo 46 del   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo   establece que, en aquellos casos en los que se obvie el requisito de consulta   previa en la adopción de una decisión administrativa, esta se considera nula.    

Sin embargo, como   se expuso previamente, el asunto a tratar en este caso va más allá de la   controversia sobre los actos que constituyen y renuevan la junta de acción   comunal, pues existen conflictos que se presentan entre los grupos étnicos que   habitan en el sector y la JAC que ejerce sus funciones allí, la cual, incluso,   podría estar conformada por miembros de dichas comunidades. En consecuencia, la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho no sería el mecanismo idóneo   para resolver el caso y no se advierte otro medio judicial que permita proteger   los derechos de las comunidades involucradas. Así, se entiende que la tutela, en   esta oportunidad, es procedente al cumplirse el requisito de subsidiariedad.    

Análisis de fondo    

Según se expuso   en la parte considerativa de la sentencia, el hecho de permitir la constitución   de formas de organización y administración dentro de una comunidad indígena   atenta contra sus derechos a la autonomía y libertad de desarrollo, entre otros,   pues a estas últimas se les debe brindar la garantía de poder regirse con base   en sus propias estructuras sociales, de conformidad con sus tradiciones y   costumbres.    

Aunado a ello,   según el marco legal que desarrolla lo relacionado con las juntas de acción   comunal, se advierte que existe una alta probabilidad de que estas interfieran   con las autoridades indígenas dado que, al observar los objetivos establecidos   en la ley que las regula, estas pueden llevar a cabo procesos productivos,   desarrollar planes, programas y proyectos; constituir empresas para financiar lo   anterior e incluso concretar mecanismos que permitan la democracia   participativa.    

De lo   anterior, se advierte que el funcionamiento de las juntas de acción comunal en   comunidades indígenas puede crear una posibilidad real de interferencia con las   estructuras políticas y sociales dentro de un grupo étnico, pues como lo ha   resaltado la jurisprudencia, no necesariamente los objetivos de la junta y de   las autoridades indígenas se guían por los mismos parámetros[39]. Por tanto,   resulta necesario, como se expuso anteriormente, que sean las autoridades   respectivas las que decidan sobre la conveniencia del funcionamiento de las   juntas en su territorio, para de esta manera armonizar los proyectos, tanto de   la población como de la entidad señalada.    

En   efecto, en sentencia T-513 de 2012, al analizar un caso similar al que en esta   oportunidad se estudia, la Corte manifestó que no se puede hablar de una   incompatibilidad per se entre autoridades indígenas y juntas de acción   comunal que operan en un mismo territorio. No obstante, se puso de presente que   existía una gran probabilidad de que las funciones de dicha entidad   interfirieran con las determinaciones de quienes gobiernan las comunidades   étnicas, por lo que se puede identificar un riesgo latente de estos pueblos   cuando ambas formas de organización se encuentren actuando en un mismo lugar.    

En igual sentido,   se considera relevante mencionar que en el asunto estudiado en la señalada   sentencia, la junta de acción comunal que se cuestionaba también había sido   constituida antes de la creación del resguardo indígena que en su momento   alegaba la vulneración de sus derechos, por la presencia en la zona  de la   junta. Al respecto la Corte sostuvo que:    

“La   creación del resguardo aportó un marco espacial dentro del cual se desarrollaría   el principio de autonomía organizativa de la comunidad indígena y, por   consiguiente, determinó el momento a partir del cual no se podía por parte de   autoridad o particular alguno entender que al interior de dicho territorio se   mantenía incólume la aplicación de las leyes generales del Estado colombiano. La   creación del resguardo implica la excepción de algunas normas del ordenamiento   jurídico general colombiano en dicho territorio, en favor de las normas y   actuaciones de las autoridades tradicionales de la comunidad –todo esto en   aplicación de los artículos 7, 329 y 330 de la Constitución-; regla general que,   sin embargo, no se aplicará en aquellos casos en que las normas de la comunidad   indígena se enfrenten a otras que se entiendan como aplicación concreta de un   interés de mayor peso que el principio de diversidad étnica y cultural –Artículo   7 de la Constitución-“.    

Ahora,   se observa que, a pesar en el caso bajo estudio aún no se ha llevado a cabo la   constitución del resguardo, se podría afirmar que en virtud del principio de   identidad cultural y la prevalencia del criterio subjetivo en este tipo de   situaciones, a los accionantes se les debe respetar sus derechos como indígenas.   En efecto, no habría lugar a duda de que los miembros de la comunidad demandante   se identifican como tales, puesto que de hecho pertenecían a un cabildo ya   reconocido.    

A su   vez, es pertinente resaltar que la consulta previa procede siempre que exista la   posibilidad de afectación directa, es decir, un impacto negativo sobre   condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la   base de la cohesión social de las comunidades étnicas y, en este caso, es claro   que permitir el funcionamiento de una autoridad diferente a la de la población   étnica constituye una afectación grave a las formas y usos propios del Cabildo   Páez y por tanto, es un asunto que debe ser consultado.    

En ese   orden, cabría señalar que las normas que sirven como fundamento para la creación   y el funcionamiento de las juntas de acción comunal, dejan de ser aplicables   dentro de una determinada comunidad y, por tanto, deben ser interpretadas en   armonía con las formas de organización e intereses propios de la población   étnica en cuestión, pues como se advirtió, estos prevalecen en el ordenamiento   en relación con el derecho de asociación.    

Sin   embargo, en este caso, la Sala echa de menos elementos muy importantes y sin los   cuales no es posible acceder a lo pretendido en esta oportunidad por la   comunidad demandante. Por ejemplo, no se tiene certeza sobre el lugar de   asentamiento del grupo accionante, circunstancia que se torna más compleja si se   tiene en cuenta que en la vereda habita otro cabildo que, en principio, avala el   funcionamiento de la junta de acción comunal en cuestión. En efecto, según lo   allegado al expediente, se puede inferir que al menos parte de la junta de   acción comunal está conformada por indígenas; de hecho, se advierte que la   accionante hasta el 2017 hizo parte de la misma[40].    

De   otro lado, si bien la demandante identifica al grupo que representa como   independiente del Cabildo Canoas, lo cierto es que aún persiste un conflicto   entre ambos y también con algunos miembros de la población indígena que habita   la zona, que quieren hacer parte y al parecer validan la presencia de la JAC en   el territorio. También, se advierte que como consecuencia de dicha problemática,   el cabildo mencionado no quiere reconocer a los demandantes como autoridad en el   lugar. En esa medida, la Sala considera que es probable que la decisión de   amparar los derechos alegados en esta oportunidad, pueda afectar las garantías   de la comunidad en general, que se asienta en la zona.    

Así,   es claro que en el lugar se presentan sendos inconvenientes que interfieren con   la protección de los accionantes, circunstancia que, según se advierte, se   origina no solo en el conflicto que existe entre estos y su anterior cabildo,   sino a su vez, en la falta de diligencia por parte del ministerio de resolver   este asunto del cual tiene conocimiento desde el año 2015.    

                                                       

En relación con esto último, se reitera que la Corte ha sido clara en señalar   que las controversias que se presentan dentro de las comunidades étnicas deben   ser resueltas por estas mismas, en pro de su autonomía y libre determinación.   Sin embargo, en caso de que ello no sea posible, las autoridades estatales   competentes pueden intervenir, en principio, como mediadores o, en su defecto,   adoptar las medidas necesarias para dar solución al conflicto que se presenta,   pues debe prevalecer el amparo de los derechos fundamentales de dichos pueblos.    

En consecuencia, es evidente que el ministerio desconoció los mencionados   deberes al respecto, pues a pesar de tener conocimiento del conflicto que existe   en el lugar hace más de 3 años, ha faltado a su obligación de acudir a distintas   alternativas para que este sea resuelto conforme a las leyes y jurisprudencia   sobre la materia y de esa manera proteger los derechos de la comunidad en   general que habita en el sector.    

Además, si bien en un primer momento se reunió con las partes en conflicto para   tratar de resolver la controversia, lo cierto es que esta continua y ha tenido   impacto en derechos como la supervivencia, autonomía e identidad de los   indígenas que habitan en el lugar, pues se ven expuestos a injerencias de   terceros y estructuras administrativas ajenas a sus costumbres y formas   políticas que, según lo establece la ley, deben contar con su autorización para   ejercer sus funciones en el territorio que el grupo habita.    

Así   las cosas, la Sala considera pertinente que sea la misma comunidad la que   resuelva la controversia que se viene presentando desde hace varios años, sin   imposiciones de una autoridad externa. Bajo ese orden, se entiende que es   riesgoso emitir una orden o proceder al amparo, porque la decisión puede afectar   también la autonomía e independencia de los indígenas asentados en la vereda.    

Tal proceder es   el apropiado pues, de lo contrario, se estarían pasando por alto las costumbres   y usos de las partes que se encuentran en conflicto, afectando sus normas   propias, sus tradiciones y forma de ver el mundo, poniendo en peligro su   autonomía y supervivencia.    

De   hecho, en ocasiones anteriores así lo ha reconocido esta Corporación, al señalar   que la intromisión de agentes externos en conflictos generados dentro de una   comunidad indígena puede generar mayores problemas que soluciones, advirtiendo   que “lo cierto es que la intervención externa no ha sido útil para resolver   la disputa surgida dentro del resguardo. La división y los conflictos se   mantienen. Cada uno de los grupos ha continuado eligiendo su cabildo, a pesar de   las sentencias dictadas.”[41]    

De igual manera,   es preciso aclarar que el papel de las entidades estatales debe ser el de velar   por el respeto de los derechos fundamentales de estas comunidades. Su rol será   entonces el de mediadores, pero nunca podrán intervenir o tener alguna   injerencia en el proceso, pues la intromisión de un agente externo puede   obstaculizar la efectiva solución del conflicto que se presenta, vulnerando la   autonomía y principio de buena fe que debe cobijar el respectivo proceso.    

En consecuencia, como se advirtió en líneas anteriores, al no tener claro la   situación que se presenta en el lugar y que una decisión al respecto puede   interferir en la resolución del conflicto en la zona, pues se podrían afectar   los derechos de los demás indígenas que se encentran habitando la vereda, la   Sala negará el amparo pretendido, con el fin de que prevalezca la unidad de las   poblaciones étnicas, materializada en la resolución de sus propios conflictos.   Lo anterior, en vista de que una determinación contraria se puede tornar en una   actuación que afecta directamente su derecho a la autodeterminación.    

Ahora bien, en vista de que la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías   del Ministerio del Interior se encuentra adelantando un proceso en el que, según   se expuso, se pretendía escuchar y aclarar la problemática que se presentaba en   la comunidad, al igual que conocer las circunstancias que llevaron a la   solicitud de registro del Cabildo Jerusalén, se considera pertinente que, en el   marco de dicho trámite, también se incluya el asunto estudiado por la Sala en   esta oportunidad, a saber, el funcionamiento de la junta de acción comunal de la   vereda Jerusalén en el territorio en el que habitan. Esto, a fin de que la   entidad, de acuerdo con sus funciones, sirva de mediador en el conflicto que   existe, para que sean los miembros de la comunidad quienes arriben a una   solución atendiendo a sus usos y costumbres.    

Lo anterior toda vez que, de lo expuesto, es evidente que el proceso que   adelanta actualmente el ministerio guarda estrecha relación con el que en esta   oportunidad estudia la Sala. Esto permitiría lograr la resolución del conflicto   de manera coherente con una visión amplia del asunto y que aborde todos los   posibles aspectos necesarios para brindar solución a la problemática, respetando   los derechos fundamentales, en especial la autodeterminación, de la comunidad   indígena en general.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.-   CONFIRMAR   la sentencia proferida por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Santander de   Quilichao, el 22 de mayo de 2018, que a su turno confirmó la dictada por el   Juzgado 2º Civil Municipal del mismo lugar, el 16 de abril de 2018, dentro del   proceso de tutela promovido por Ana Silvia Secue Pequi, gobernadora y   representante legal del cabildo indígena “Consejo- Cabildo Páez (Nasa Nejuesh)   Jerusalén (Kiwe Wat Fi’nzeni) Yatsaca Pjeuñ U´wajas Yakñisa y contra la   Secretaría Jurídica de la Gobernación del Cauca y la Alcaldía Municipal de   Santander de Quilichao.    

SEGUNDO.- ORDENAR  a la Dirección de Asuntos para Comunidades Indígenas, Minorías y ROM que, en el   marco del trámite que actualmente se encuentra en curso, incluya dentro de los   asuntos a ser considerados el funcionamiento de la Junta de Acción Comunal de la   vereda Jerusalén y; cuáles son las afectaciones directas que, en principio, son   consecuencia del funcionamiento de la JAC de la vereda Jerusalén. Lo anterior,   sumado a los demás aspectos que las partes quieran abordar.    

Dicho   trámite se llevará a cabo con la debida diligencia que el caso amerita, dentro   de los seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta providencia y   respetando las costumbres, cosmovisión, tradiciones, autonomía y cultura de los   indígenas que habitan el lugar, asegurando que serán escuchados por igual.    

TERCERO.- Por   Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, comuníquese, y cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Ver   sentencias T-371 de 2013 y T-461 de 2014.    

[2] Ibídem.    

[3] Al respecto, ver también sentencia SU-217 de 2017.    

[4] Ibídem.    

[5] Ibídem.    

[6] Sentencia T-294 de 2014. Ver también sentencia SU-217 de 2017.    

[7] Al respecto, ver sentencia SU-217 de 2017.    

[9] Al respecto, ver sentencia SU-217 de 2017.    

[10] Al respecto, ver sentencia T-792 de 2012.    

[11] Al respecto, ver sentencia T-294 de 2014 y SU-217 de 2017.    

[12] Sentencia T-294 de 2014.    

[13] Al respecto, ver sentencia T-650 de 2017.    

[14] Al respecto, ver sentencias T- 973 de 2009, T-371 de 2013 y T-650   de 2017.    

[15] Al respecto ver sentencia T-650 de 2017.    

[16] Al respecto, ver sentencias T-188 de 1993 y T-650 de 2017.    

[17] Al respecto, ver sentencia T-650 de 2017.    

[18] Ibídem.    

[19] Sentencia T-973 de 2009.    

[20] Al respecto, ver sentencia T-650 de 2017    

[21] Capítulo tomado de la sentencia T-713 de 2017.    

[22] Sentencia SU-039 de 1.997    

[23] Tomado de la sentencia T-713 de 2017.    

[24] Sentencia SU-123 de 2018.    

[25] Al respecto ver sentencia C-580 de 2001.    

[26] Ibídem.    

[27] Al respecto, ver sentencia C-126 de 2016.    

[28] Ibídem.    

[29] Artículo 8 de la Ley 743 de 2002.    

[30] Artículo 12 de la Ley 743 de 2002.    

[31] Al respecto ver sentencia T-513 de 2012.    

[32] Al respecto ver sentencia C-126 de 2016.    

[33] Al respecto, ver sentencia T-513 de 2012    

[34] Al respecto, ver sentencia   T-973 de 2009 y T-601 de 2011.    

[35] Artículo 3º los pueblos indígenas tienen derecho a la libre   determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición   política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.”    

Artículo 4°: “los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre   determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones   relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios   para financiar sus funciones autónomas.”    

Artículo 5°: “los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus   propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,   manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la   vida política, económica, social y cultural del Estado.”    

[36] Informe sobre la situación de los derechos humanos en Brasil,   presentado el 29 de septiembre de 1997.    

[37] Al respecto, ver   http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.V-VI.htm.    

[38] Al respecto ver   http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.V-VI.htm “Dicha creación de municipalidades actúa de hecho como un   instrumento de división de los pueblos indígenas locales, ya que a través de   ella se atrae o soborna a algún líder local para participar en el gobierno   municipal, desconociendo la estructura de gobierno interna indígena y provocando   su escisión. Igualmente la estructura de municipalidad y sus relaciones de poder   tienden a favorecer el afincamiento de esas áreas indígenas de personas   no-indígenas, y de autoridades y servicios públicos que compiten con los   provistos o consentidos por las autoridades indígenas.”    

[39] Al respecto, ver sentencia T-513 de 2012.    

[40] Folios 94 a 128, cuaderno 2.    

[41] Sentencia T-1253 de 2008.