T-316-16

           T-316-16             

Sentencia T-316/16    

ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Procedencia   excepcional por vulneración de derechos del trabajador o su núcleo familiar    

EJERCICIO DEL IUS VARIANDI Y SUS LIMITES CONSTITUCIONALES EN CASOS DE TRASLADO   DE DOCENTES-Límites   a la discrecionalidad de la administración cuando vulnera derechos del docente y   su núcleo familiar    

IUS VARIANDI DE PERSONAL DEL SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION-Discrecionalidad   limitada de la administración pública para modificar las condiciones del   trabajador    

Aun   cuando en principio esta facultad es discrecional del empleador, en todo caso su   ejercicio debe atender a las circunstancias específicas del trabajador. En otras   palabras, para adoptar esta determinación existe la carga de consultar el estado   de salud, el escenario familiar, el lugar y tiempo de trabajo, las condiciones   salariales, el rendimiento demostrado, entre otras variables relevantes para   garantizar el trabajo en condiciones dignas. Precisamente, la Corte ha señalado   que este poder de subordinación debe ser empleado sin generar una afectación   desproporcionada de los derechos fundamentales del trabajador, pues, evidentemente, en ciertas circunstancias una reubicación   laboral puede llegar a afectar la vida familiar más allá de lo razonable,   imponiendo cargas excesivas en términos de garantía a derechos como la salud, la   educación o la integridad del núcleo familiar.    

TRASLADO DE DOCENTES DEL SECTOR PUBLICO-Regulación    

TRASLADO DE DOCENTES-Límites a la discrecionalidad de la administración   cuando vulnera derechos del docente y su núcleo familiar    

TRASLADO DE DOCENTE-Procedimiento a surtir para el traslado debe seguirse   mediante proceso ordinario contemplado en la ley    

TRASLADO DE DOCENTE-Cuando el traslado supera los límites territoriales   de la entidad nominadora, se exige celebrar un convenio interadministrativo    

TRASLADO DE DOCENTE-Regulación del procedimiento extraordinario    

TRASLADO DE DOCENTE-Diferencia entre el procedimiento ordinario y el   procedimiento extraordinario    

La diferencia   entre el procedimiento ordinario y el procedimiento extraordinario radica,   esencialmente, en que en el segundo la procedencia de la petición del docente no   se limita al cronograma del calendario estudiantil. Esta circunstancia, como ya   se dijo, no conduce a una afectación irracional del servicio de educación, ya   que no se trata de habilitar un escenario de movilidad permanente, sino de   realizar ajustes excepcionales de la planta de personal, a partir de la   acreditación de las causales especiales que la justifican. Por lo demás, su   operatividad se circunscribe tanto a la posibilidad razonable de la entidad   remisora de cubrir las vacantes que se derivan del traslado, como a la   existencia misma de vacantes en la entidad receptora, que permitan proveer el   cargo que se requiere como resultado de la solicitud formulada.    

ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Orden a   Secretaría de Educación Departamental suscribir convenio interadministrativo   para garantizar traslado efectivo de docente    

Referencia: Expediente T-5.384.840    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá D.C., veinte (20) de   junio de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Segunda de Revisión   de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares   Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero   Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241.9 de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991,   ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de   los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función   de Conocimiento de Bucaramanga y por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con   Función de Conocimiento de la misma ciudad, dentro de la acción de amparo   constitucional instaurada por la señora Marleny Galván Pava, en representación   de su hija Diana Carolina Machucha, en contra de las Secretarías de Educación   Municipales de Barrancabermeja y Bucaramanga.    

I. ANTECEDENTES    

1.1. Hechos relevantes    

1.1.1. La señora Marleny   Galván Pava es licenciada en educación primaria y promoción de la comunidad, con   especialización en orientación vocacional y ocupacional[1].   Desde 1981 se ha desempeñado en labores de docencia en el departamento de   Santander[2], siendo vinculada a partir del año 2010   como docente de carrera en educación básica por la Secretaría de Educación de   Barrancabermeja, razón por la cual, actualmente, reside en dicho municipio[3].    

1.1.2. La accionante es madre   de Diana Carolina Machuca Galván, quien para el momento de la interposición de   la acción de tutela era menor de edad[4].   Según consta en la historia clínica allegada con el expediente, dicha joven   padece de una enfermedad cardiaca denominada taquiarritmia severa[5], por virtud de la cual requiere   acompañamiento permanente, sobre todo en las horas de la noche, pues en   cualquier momento se puede presentar una alteración del ritmo cardia-co,   escenario en el cual se debe actuar rápidamente adoptando las recomenda-ciones   en salud dispuestas por el médico tratante.    

1.1.3. En la actualidad, la   joven Machuca Galván se encuentra adelantando sus estudios universitarios de   enfermería en el municipio de Bucaramanga y no cuenta con una persona que vele   por su condición.    

1.1.4. En virtud de lo   anterior, la señora Marleny Galván Pava solicitó el 19 de enero de 2015 a la   Secretaría de Educación de Barrancabermeja el traslado al municipio de   Bucaramanga[6], requiriendo el nombramiento en un   cargo equiva-lente al escalafón docente en el que actualmente se encuentra   (Grado 14[7]). Como fundamento de su petición, hizo referencia a algunas   disposiciones del Decreto 520 de 2010[8] y al principio constitucional de la   unidad familiar.    

En relación con dicho   requerimiento, la entidad accionada respondió a través del oficio SAC2015RE194   del 10 de febrero de 2015, en el que expuso lo siguiente:    

“Mediante el presente y atendiendo su solicitud de traslado como   docente en propiedad del municipio de Barrancabermeja, y haciendo un análisis de   las motivaciones expuestas, en razón de sus condiciones familiares, la cual   amerita su presencia permanente en el seno del hogar, radicado en la ciudad de   Bucaramanga, esta secretaría encuentra viable el proceso de traslado para la   entidad territorial certificada solicitada, en concordancia con lo expuesto   en el Decreto 520 de 2010. // Una vez se establezca la vacante definitiva y sea   certificada por la entidad territorial, se debe comenzar el proceso para la   firma del convenio interadministrativo entre las dos entidades territoriales   certificadas.”[9]    

1.1.5. Para el día 20 de   marzo del año en cita, en la medida en que el traslado no había tenido lugar, la   accionante se dirigió a la Secretaría de Educación de Bucaramanga para que se   considerara su pretensión. Al respecto, la citada entidad dio respuesta negativa   a lo solicitado[10], básicamente argumentando la falta de   existencia de vacantes y la necesidad de someterse al procedimiento ordinario de   traslados dispuesto en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010[11].    

También se señaló que no   existía certeza sobre la necesidad de proceder con el traslado, ya que no se   advertía el concepto de viabilidad del Ministerio de Educación Nacional respecto   del ajuste de la planta de personal, así como la existencia de expectativas   legítimas de terceros que habían participado en el concurso de méritos realizado   para proveer las vacantes docentes en dicho municipio y que tenían derecho de   ser nombrados.    

1.1.6. Por último, el 23 de   junio de 2015, la señora Galván Pava envió un nuevo derecho de petición a la   Secretaría de Bucaramanga en el cual requirió su traslado extraordinario desde   el municipio de Barrancabermeja, de acuerdo al    

fáctico ya relatado. A la   fecha de interposición de la acción de tutela, no había recibido respuesta   alguna.    

De conformidad con lo expuesto, el amparo   constitucional se propone con la finalidad de exigir la protección de los   derechos fundamentales de la menor Diana Carolina Machuca a la salud, a la vida   digna, a la integridad física y a la protección especial de la niñez, los cuales   se consideran vulnerados por la omi-sión en proceder a realizar el traslado   laboral solicitado por la señora Marleny Galván Pava a las Secretarías de   Educación de Barrancabermeja y Bucara-manga, con el fin de poder cuidar la salud   de su hija, especialmente, dado el hecho que su pretensión ya había sido   calificada como viable por la primera de las autoridades mencionadas.    

Según se señala en la   demanda, la importancia del amparo se encuentra en el inminente riesgo que   existe frente a los derechos fundamentales de la menor, pues en este momento   carece de la posibilidad de estar con una persona que vele por su bienestar,   atendiendo a los riesgos en su salud que se desprenden de su condición cardiaca.   En este sentido, se afirma que el municipio de Barranca-bermeja queda a   dos horas de camino de Bucaramanga, por lo que a la madre se le dificulta viajar   a diario, más aún cuando debe presentarse en la institución educativa en la que   labora todos los días hábiles de la semana, lo que le genera angustia constante   porque siente que no puede brindarle a su hija el cuidado que requiere. Así   mismo, sostuvo que no es posible llevarla “a vivir (…) a la ciudad de   Barrancabermeja, ya que ella se encuentra cursando estudios en la ciudad de   Bucaramanga y su tratamiento médico lo hace en esa ciudad.”[12]    

Por lo demás, se sostiene que   la señora Galván Pava responde económicamente por todo el sustento y la   manutención de su hija en la ciudad de Bucaramanga, circunstancia por la cual no   es una opción dejar su trabajo para mudarse a dicho municipio, sobre todo si tal   solución genera gastos económicos que no estaría en la posibilidad de cubrir.    

Finalmente, se indica que el  traslado extraordinario requerido se fundamenta en el Decreto 520 de   2010, sin que sea necesario sujetarse al procedimiento ordinario consagrado en   su artículo 2, por lo que la pretensión es procedente en el caso concreto, tal   como ocurrió en la Sentencia T-065 de 2007[13].    

1.3. Contestación de las entidades   demandadas    

1.3.1. Secretaría de Educación de   Barrancabermeja[14]    

En escrito del 19 de agosto de 2015, la   apoderada de la Secretaría de Educación de Barrancabermeja advirtió que para   culminar un proceso de traslado es necesario realizar un convenio   interadministrativo entre el municipio en el que el docente se encuentra   prestando los servicios y aquél al cual se solicita su desplazamiento. Para   estructurar tal convenio, cada uno de los municipios debe cumplir con ciertas   competencias y funciones que permitan la reubicación labo-ral.    

Al respecto, se indicó que dicha   autoridad ya realizó las tareas que son de su competencia en los términos del   Decreto 520 de 2010, esto es, decidir sobre la aprobación de la salida de la   planta de cargos docentes que maneja el municipio, tal como ya se efectuó a   través del oficio SAC2015RE194 del 10 de febrero de 2015. En tal virtud, no le   corresponde definir la posibilidad de la reubicación laboral en el lugar donde   se requiere el traslado, toda vez que ello depende directamente del municipio   receptor.    

Aunado a lo anterior, se explicó que el   hecho de que la Secretaría de Educación de Bucaramanga no haya determinado si   hay cupos en su planta de cargos, no implica una vulneración de los derechos   fundamentales de la accionante o de su hija, por cuanto también se cuenta con la   posibilidad de solicitar la reubicación laboral a otras entidades territoriales   que componen el área metropolitana de Bucaramanga o del departamento de   Santander. Así las cosas, existen otras alternativas para satisfacer la   pretensión de la tutelante de estar más cerca de su hija.    

1.3.2. Secretaría de Educación de   Bucaramanga[15]    

1.3.2.1. En respuesta recibida el 20 de   agosto de 2015, la apoderada de la citada Secretaría adujo que el médico   tratante de la menor Diana Carolina Machuca certificó que la dolencia está   actualmente controlada, sin exponer que la paciente se encuentre en peligro de   muerte. Por tal razón, no es necesaria ni urgente la presencia de la señora   Marleny Galván Pava en la ciudad de Bucara-manga como se planteó en el texto de   la demanda, pues la hija de la accionante puede desarrollar su vida de manera   independiente teniendo unos cuidados mínimos. En palabras de la entidad:    

“Como se evidencia en la historia clínica de la joven Diana Carolina Machuca,   la sintomatología diagnosticada el día 5 de enero de 2014, se venía presentando   por un poco más de ocho años, sin cambios. De igual manera el   cardiólogo en el diagnóstico suscribe que la AFECCIÓN ESTÁ CONTROLADA,   por lo tanto no es aceptable por este despacho, que se pretenda sobredimensionar   el problema médico de la paciente, a fin de relacionar un efecto-causa por la   ausencia en las noches de la madre de la paciente. // Con posterioridad, según   la historia clínica el día 5 de junio de 2014, la Doctora Nadim Miserque   Cárdenas diagnostica: Arritmia Supra ventricular en estudio y   soplo cardiaco en estudio y emite como plan y tratamiento unos exámenes   que además están acompañados de dieta y actividad física leve.   (Folio 22 y 27) Claramente para este despacho, la condición de salud de la   paciente no es como la presenta el accionante, ni tampoco hace imperativa la   presencia de la madre para su recuperación, pues como ya se ha dicho, la   paciente presenta esta misma sintomatología desde hace muchos años sin cambios y   se ha valido siempre por sí misma, tal es así que exhibe el título de ser   universitaria en la ciudad de Bucaramanga. Si su vida y su salud estuvieran en   peligro sin duda no podría responder en el estudio, ni mucho menos sobrellevar   la presión de los trabajos y exámenes universitarios.”[16]  (El subrayado se encuentra en el texto original)    

Con fundamento en el análisis realizado,   la entidad demandada considera que no están dadas las condiciones para exigir la   existencia de un acompañamiento a favor de la paciente, pues en los exámenes   médicos practicados en junio de 2014, los galenos establecieron que la función   ventricular de Diana Carolina Machuca es normal y que los síntomas de arritmia   son leves. En dicha ocasión,  según se afirma, no se recomendó la presencia de   un acompañante para la paciente, escenario que se reiteró en diciembre del año   en cita, a partir de los resultados de las pruebas de esfuerzo físico   practicadas. En este orden de ideas, se manifiesta que la petición de traslado   presentada por la accionante se basa en estudios médicos realizados a su hija   durante el 2014, y no se tiene constancia de que la gravedad de sus síntomas se   hubiesen vuelto a presentar en el año 2015.    

1.3.2.2. Por otro lado, se advirtió que   la entidad demandada sí dio respuesta a la solicitud del 20 de marzo de 2014, en   la que se explicó sobre la inviabilidad de la pretensión formulada, en la medida   que no se había agotado el procedimiento ordinario consagrado para efectos de   autorizar el traslado[17].   En particular, se señaló que en la respuesta se puso de presente que era   necesario agotar los pasos que a continuación se enuncian, teniendo en cuenta   algunas recomendaciones relacionadas con su situación. En concreto, se dijo que:    

“[U]na vez realizado el ajuste de planta de personal docente, directivo docente   y administrativo, la misma debe ser distribuida conforme el resultado de dicho   ajuste, remitida al Ministerio de Educación Nacional a fin de que se dé la   viabilidad de ésta. Así las cosas, sólo hasta que se conozca el concepto de   viabilidad de planta otorgado por el MEN, se podrán determinar las reales   necesidades del servicio, aunado a ello que a la fecha se encuentra en proceso   de concurso de méritos convocado por la CNSC. Es importante señalar que las   Entidades Territoriales certificadas para la adecuada y eficiente organización   de sus plantas de personal adelantan las acciones legales pertinentes teniendo   en cuenta la autonomía que tiene para ello, por lo que respetuosamente [se   sugirió] realizar [la] petición a otra Entidad Territorial perteneciente al área   metropolitana.”[18]    

Finalmente, se expuso que la Secretaría   no contaba con vacantes definitivas ni provisionales en los grados de educación   primaria y que, para ese momento, estaba impedida para realizar cualquier   convenio interadministrativo, en aplica-ción de la Ley 996 de 2005 sobre   garantías electorales.    

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN    

2.1. Primera instancia[19]    

En sentencia del 25 de agosto de 2015, el   Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bucaramanga   resolvió denegar el amparo, pues en el caso concreto las autoridades accionadas   no incurrieron en acto alguno que condujera a la vulneración de los derechos   fundamentales cuya protección se invoca. En efecto, se señaló que de las   circunstancias fácticas del asunto some-tido a revisión, se deriva que la   decisión de adelantar sus estudios en la ciudad de Bucaramanga fue una   determinación libre y voluntaria de la joven Diana Carolina Machuca, por lo que   las contingencias que se presentan por el hecho de vivir lejos de su hogar   materno, a sabiendas de la patología que la aqueja y de las recomendaciones   médicas realizadas, no pueden ser imputables a ninguna de las entidades   demandadas.    

En este orden de ideas, se destacó que   ambas secretarías han cumplido con sus funciones en el marco del derecho, tanto   es así que la Secretaría de Educación de Barrancabermeja aprobó la posibilidad   del traslado, siendo necesario para culminar dicho proceso contar con la   aquiescencia del ente territorial receptor, cuyo aval no ha sido otorgado por la   Secretaría de Educación de Bucaramanga, a partir de argumentos razonable   vinculados con la falta de cupos disponibles para nombrar a la accionante, y a   la imposibilidad de afectar el derecho de otras personas que superaron el   respectivo concurso de méritos y tienen la expectativa de ser nombrados en   cuanto se generen vacantes.    

2.2. Impugnación[20]    

En escrito del 2 de julio de 2015, la   accionante alegó que el argumento del juez de tutela, de acuerdo con el cual no   es atribuible una vulneración por parte de las entidades accionadas de los   derechos fundamentales invocados, en la medida en que su hija fue la que decidió   irse a estudiar a otro municipio, pese a conocer su condición médica, transgrede   los derechos a la igualdad y a la educación de Diana Carolina Machuca. En   efecto, dicho razonamiento limita la posibilidad de la citada menor para escoger   libremente el lugar en el que quiere adelantar sus estudios únicamente por el   hecho de padecer una enfermedad cardiaca. Dicho de otro modo, ello constituye   una actuación discriminatoria por parte del a quo, pues de imponerse ese   raciocino “las personas que padecen enferme-dades cardiacas o cualquier otra   enfermedad que las imposibiliten a realizar acciones tendientes a la auto   superación, no deberían salir del seno de sus hogares.”[21]    

Por otro lado, se expuso que la actuación   de la Secretaría de Barrancabermeja también afectó sus derechos fundamentales y   los de su hija, a diferencia de lo señalado por el juez de instancia, pues el   proceso de traslado no puede limitarse a la mera aprobación de la solicitud,   sino que requiere de la celebración y ejecución de un convenio   interadministrativo con el municipio receptor, en este caso, con el municipio de   Bucaramanga, conforme se dispone en el artículo 22 de la Ley 715 de 2011[22]  y en el inciso 1 del parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 520 de 2010[23].    

A lo anterior agregó que no está obligada   a concursar nuevamente por una plaza docente, ya que ella se encuentra nombrada   en un cargo fijo desde el año de 1981 y se beneficia del régimen consagrado en   el Decreto 2277 de 1979[24].   Ante este panorama, se refirió de manera puntual a las Sentencias T-815 de 2003[25],   T-065 de 2007[26],   T-699 de 2008[27],   T-322 de 2010[28]  y T-029 de 2010[29],   en las que se protegió “los derechos fundamentales de docentes e hijos que   tenían enfermedades cardiacas, enfermedades que son silenciosas y mortales, que   no dan aviso, en donde a pesar de que no existía plaza docente para el momento,   la Corte (…) deci[dió] tutelar los derechos fundamentales transgredidos y   aceptar el traslado docente de forma extraordinaria”.    

Por último, se resaltó que el galeno   especialista en cardiología que emitió la recomendación médica respecto del   acompañamiento nocturno, cometió un error de transcripción en la fecha de la   valoración, puesto que la misma no corresponde al año 2014 sino al 2015.    

2.3. Segunda instancia    

En sentencia del 2 de octubre   de 2015, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de   Bucaramanga resolvió confirmar el fallo de primera instancia. Al respecto,   sostuvo que en el caso concreto no existe una vulneración de los derechos   fundamentales invocados, ya que de las pruebas allegadas no se encuentra   evidencia que la joven, por su padecimiento cardiaco, requiera efectivamente de   un acompañamiento constante, sobre todo en las horas de la noche. Por otra   parte, en cuanto a que la valoración médica tiene un error respecto del año en   la que se profirió, el ad quem manifestó que esa circunstancia carece de   relevancia para efectos de desacreditar la validez de los documentos allegados   con fecha del 2014.    

III. PRUEBAS    

En el expediente se   encuentran las siguientes pruebas relevantes:    

3.1. Copias autenticadas del   acta de grado de la señora Marleny Galván Pava como licenciada en educación   primaria y promoción de la comunidad expedida el 29 de noviembre de 1996 por la   Universidad Santo Tomás de Bogotá, y del diploma de grado como especialista en   orientación vocacional y ocupacional de la Universidad Francisco de Paula   Santander de Cúcuta, con fecha del 25 de junio de 2010[30].    

3.2. Copias del Decreto 1016   de 1981 y del Acta de Posesión 432 del año en cita, a través de los cuales se   nombra y posesiona en propiedad a la señora Marleny Galván Pava, como maestra de   la Escuela Rural “El Guayabal” del municipio de Simacota, departamento de   Santander[31].    

3.3. Copia de la Resolución   2185 del 17 de septiembre de 2010, en la cual la Secretaría de Educación de   Barrancabermeja resolvió ascender a la educadora Marleny Galván Pava al Grado 14   en el Escalafón Nacional Docente, como resultado de una solicitud de ascenso   presentada en ese mismo año por la accionante[32].    

3.4. Copia del Registro Civil   de Nacimiento de Diana Carolina Machuca, en el cual se verifica la siguiente   información: (i) nació el 25 de marzo de 1998 y (ii) su madre es la señora   Marleny Galván Pava[33].    

3.5. Copia de una declaración   juramentada realizada por la señora Marleny Galván Pava en la Notaría Segunda   del Círculo Notarial de Barrancabermeja, en la que sostiene que es madre cabeza   de familia y que tiene una hija a la cual sostiene económicamente, la cual está   adelantando sus estudios universitarios en la ciudad de Bucaramanga[34].    

3.6. Copias y documentos   originales de constancias médicas y de la historia clínica de la joven Diana   Carolina Machuca, en los que se hace referencia al cuadro médico descrito en los   acápites anteriores. Es preciso resaltar que la mayoría de los escritos   allegados son el resultado de exámenes o consultas médicas realizadas en el año   2014, y se encuentran otras pocas correspondientes a los años 2006 a 2012[35]. Sobre el particular, cabe advertir que   la orden médica en la cual se señala la necesidad del acompañamiento en las   horas de la noche presenta una inconsistencia, en tanto que el documento   original remitido tiene fecha del 5 de enero de 2014, y en los papeles que se   allegaron con la impugnación, se remitió una copia del mismo documento, en el   que solo se diferencia del original en la fecha de expedición, ya que de acuerdo   con lo expresado en el recurso, el médico se equivocó y su suscripción tuvo   lugar en el año 2015[36].    

3.7. Copia del derecho de   petición presentado el 19 de enero de 2015 por la señora Marleny Galván Pava a   la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, en la que solicita su traslado a   la ciudad de Bucaramanga[37]. De igual manera, copia del oficio   SAC2015RE194 que contiene la respuesta otorgada con fecha del 10 de febrero de   2015, en la que se declaró la procedencia de la solicitud[38].    

3.8. Copia de la petición   enviada el 20 de marzo de 2015 por la señora Marleny Galván Pava a la Secretaría   de Educación de Bucaramanga, en la que insiste en su traslado a esa ciudad con   fundamento en la condición médica de su hija[39].    

3.9. Copia de un nuevo   derecho de petición presentado el 23 de junio de 2015 por la demandante a la   Secretaría de Educación de Bucaramanga, con la misma solicitud[40].    

IV. CONSIDERACIONES    

4.1. Competencia    

Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en   la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los   artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado   por medio de Auto del 26 de febrero de 2016 proferido por la Sala de Selección   Número Dos.    

4.2.   Trámite en sede de revisión    

4.2.1. En Auto del 19 de abril de 2016, se requirió a la joven Diana Carolina   Machuca Galván y al Instituto Nacional de Medicina Legal (Seccional Bogotá D.C),   precisar algunos aspectos relacionados con las circunstancias fácticas que   rodean el caso concreto.    

4.2.2. En particular, se ordenó a la hija de la accionante responder varias   preguntas respecto de sus condiciones de vida en el municipio de Bucaramanga y   su estado actual de salud. Inicialmente, en informe secretarial del 13 de mayo   de 2016 se informó que el oficio de notificación fue devuelto por la Oficina de   Correo 472 con la anotación “no reside”. Ante esta circunstancia, se   contactó a la señora Marleny Galván Pava, quien señaló que su hija decidió   trasladarse hasta dicho municipio, ya que en Barrancabermeja no ofrecen la   carrera de enfermería superior, que es la que actualmente está cursando.    

De   igual modo, precisó que su hija vive sola de lunes a viernes y que ella se   traslada a Bucaramanga los fines de semana para acompañarla. Por esta razón,   decidió cerrar la casa en la que vivía con su hija en Barrancabermeja y se está   hospedando donde un familiar durante la semana, mientras viaja nuevamente. Por   último, sostuvo que en Bucaramanga le están prestando todos los servicios   médicos, que debe acudir al menos cada tres meses a cita con su galeno y el   último control se lo realizó en noviembre de 2014.    

4.2.3. Por otra parte, se pidió al Instituto Nacional de Medicina Legal   (Seccional Bogotá D.C), a partir de las constancias médicas que reposan en el   expediente, emitir un concepto sobre el diagnóstico de salud de la joven Diana   Carolina Machuca Galván y el tratamiento que se requiere en ese tipo de casos,   incluyen-do una valoración sobre la necesidad de un acompañamiento constante por   parte de un tercero. En respuesta del 26 de abril de 2016, dicha entidad informó   que: “aunque las taquiarritmias pueden estar controladas, en cualquier   momento puede activarse un ritmo de conducción anómalo y por lo tanto   inestabilizarse. Se considera que la paciente si requiere de acompañamiento   permanente y ayuda para ser trasladada al servicio de urgencias si presenta   inestabilidad.”[41]    

4.3.   Problema jurídico y esquema de resolución    

4.3.1. Como se infiere del acápite de antecedentes, el caso sometido   a considera-ción de esta Sala de Revisión parte de la base de una solicitud de   traslado realizada por la señora Marleny Galván Pava desde el municipio de   Barranca-bermeja al de Bucaramanga, con el propósito de cuidar de la salud de su   hija. En efecto, la joven Diana Carolina Machuca padece de una enfermedad   cardiaca silenciosa (taquiarritmia severa), por virtud de la cual   requiere de un control constante de su condición, incluyendo el acompañamiento   de una persona mientras duerme, en aras de poder reaccionar ante cualquier   eventualidad que se presente por alteraciones en el ritmo cardiaco. En estos   momentos, ella está viviendo sola en el municipio de Bucaramanga, toda vez que   se encuentra cursando estudios profesionales de enfermería superior, ya que las   instituciones universitarias de Barrancabermeja no ofrecen dicha carrera.    

Teniendo en   cuenta el objeto principal de este amparo, junto con las decisiones adoptadas en   el trámite de la presente acción de tutela y la información obtenida en sede de   revisión, le corresponde a esta Corporación entrar a resolver si las Secretarías   de Educación demandadas vulneraron los derechos fundamentales de Diana Carolina   Machuca Galván a la salud, a la integridad física, a la vida digna, a la   educación y a la libertad para escoger profesión u oficio, como consecuencia de   la falta de formalización del traslado docente solicitado por su progenitora.    

4.3.2. Con miras   a resolver el problema jurídico planteado, se procederá a estudiar el marco   constitucional y legal que rige los traslados de docentes en el sector público   y, dentro de ello, el procedimiento para requerir la reubicación ordinaria como   extraordinaria y las obligaciones que surgen para los entes territoriales   involucrados en tales procesos. Una vez agotado este examen, se verificará el   cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela y, si es   del caso, se examinará el fondo del litigio sometido a decisión.    

4.4. El ejercicio   del ius variandi para la prestación efectiva del servicio de educación y   sus límites ante las solicitudes de traslado por los docentes. Reiteración de   jurisprudencia    

4.4.1. La   jurisprudencia constitucional ha advertido que la prestación del servicio   público de educación es una de las funciones sociales del Estado con mayor   trascendencia, en tanto supone la garantía del derecho a la educación, el cual,   además, tiene una relación directa y un alto impacto en la materialización de   otros derechos fundamentales de los niños, frente a quienes el Estado tiene un   deber de protección superior (artículo 44 C.P)[42].    

El citado   servicio público cuando se presta a través de instituciones del Estado supone el   desenvolvimiento de la función pública y con ello el sometimiento a unas reglas   que definen la relación laboral que surge primordialmente entre los docentes y   la administración. Uno de los principales instrumentos que rigen esa relación es   el ius variandi, el cual ha sido identificado como una herramienta   influyente para la prestación efectiva del servicio público de educación en todo   el territorio nacional, a partir del poder de subordinación que se ejerce[43].   Con fundamento en ello, se ha admitido que la administración cuenta con una   amplia pero controlada libertad para proceder con la reubicación laboral de la   planta de docentes que presta sus servicios al Estado[44].    

Bajo este   panorama, la Corte ha determinado que la potestad en comento “se materializa en   la posibilidad que tiene la respectiva autoridad nominadora, en este caso, la   administración pública, de modificar la sede de la prestación de los servicios   personales, bien sea de oficio para garantizar una continua, eficiente y   oportuna prestación del servicio público de educación cuando las necesidades así   lo impongan, o bien por la solicitud de traslado que realice directamente un   docente.”[45]    

Aun cuando en   principio esta facultad es discrecional del empleador, en todo caso su ejercicio   debe atender a las circunstancias específicas del trabajador. En otras palabras,   para adoptar esta determinación existe la carga de consultar el estado de salud,   el escenario familiar, el lugar y tiempo de trabajo, las condicio-nes  salariales, el rendimiento demostrado, entre otras   variables relevantes para garantizar el trabajo en condiciones dignas[46]. Precisamente, la Corte ha señalado que   este poder de subordinación debe ser empleado sin generar una afectación   desproporcionada de los derechos fundamentales del trabajador, pues, evidente-mente, en ciertas circunstancias una   reubicación laboral puede llegar a afectar la vida familiar más allá de lo   razonable, imponiendo cargas excesivas en términos de garantía a derechos como   la salud, la educación o la integridad del núcleo familiar[47].    

Teniendo en   cuenta las circunstancias del caso concreto, esta Sala se pronun-ciará sobre el   traslado por solitud propia del docente. Al respecto, su regulación se encuentra   en el Decreto 520 de 2010, en el que se establecen los procedi-mientos para que   cada entidad territorial certificada pueda tramitar aquellas solicitudes que son   realizadas por sus docentes o directivos docentes.    

En general, en el   citado decreto se consagran dos modalidades de procesos que se pueden llevar   acabo, por una parte, se encuentra el proceso ordinario que se   caracteriza por la existencia de un cronograma vinculado con el calendario   estudiantil y con la realización de una convocatoria en la que se publicitan las   vacantes existentes; y por la otra, se halla el proceso extraordinario  cuya práctica puede realizarse en cualquier época del año, sin necesidad de   sujetarse a un procedimiento reglado, siempre que concurran circunstancias   excepcio-nales como, por ejemplo, motivos de seguridad personal o problemas de   salud que afecten al docente o directivo docente. A continuación, se explicará   breve-mente cada uno de estos procesos.    

4.4.2.1. En   cuanto al proceso ordinario, es preciso señalar que su consagración se   encuentra en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010[50].   Como ya se dijo, su procedencia se sujeta a períodos específicos de tiempo, con   la finalidad de que no se afecte la oportuna prestación del servicio de   educación. Para tal efecto, cada entidad territorial debe valorar su planta de   personal con miras a garantizar el funcionamiento de sus establecimientos   educativos y así poder expedir un reporte anual de vacantes definitivas que   podrán ser provistas a través de proceso ordinario de traslado. Para ello, se   debe cumplir con el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional,   antes del inicio del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007[51],   con el fin de que al siguiente año escolar, “los docentes trasladados se   encuentren ubicados en los estableci-mientos educativos receptores”[52],  en aras de garantizar la continua “prestación del servicio educativo.”[53]    

Cuando la   reubicación se realice dentro de la misma entidad territorial, solo se requerirá   un acto administrativo debidamente motivado por la autoridad nominadora, y   cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios   certificados, se requerirá, además, de un convenio interadminis-trativo entre   las entidades territoriales involucradas. En este último supuesto deben   encontrarse por los menos dos partes, a saber: (i) la entidad territorial   remisora y (ii) la entidad territorial receptora[54].   La primera es aquella en la que el docente que solicita el traslado se encuentra   prestando sus servicios; mientras que, la segunda, es aquella a la que se   pretende el traslado.    

Para que este   proceso resulte exitoso, la entidad remisora deberá dar vía libre a la petición   y proceder a desvincular al docente de su planta de personal. Por su parte, la   entidad receptora tendrá que valorar las posibles vacantes que existan   atendiendo a las necesidades de prestación del servicio y, de ser posible, bajo   dicho parámetro, nombrarlo en un cargo de igual o mejores condiciones al que se   encontraba[55].   Este procedimiento debe tener como fin último la satisfacción del criterio de   eficiencia en la prestación del servicio público de educación y el respeto por   los derechos fundamentales de los docentes o directivos docentes.    

De igual manera,   como ya se dijo, es importante resaltar el hecho de que para finalizar el   procedimiento de traslado de un docente, cuando dicha decisión supera los   límites territoriales de la entidad nominadora, se exige celebrar un convenio   interadministrativo. Esta figura supone la existencia de “un consenso de   voluntades entre entidades públicas”[56],  el cual genera obligaciones entre las partes que lo suscriben. En todo caso,   por su carácter dispositivo, cada entidad territorial involucrada tiene la   posibilidad de concertar los términos del traslado atendiendo a las   particularidades de su localización geográfica, de manera que, bajo ninguna   circunstancia, se comprometa la prestación eficiente del servicio educativo.    

Finalmente, para   la toma de decisiones y priorizar los traslados, este proceso se sujeta a   ciertos parámetros objetivos como el tiempo de permanencia en el establecimiento   educativo en donde el docente se encuentra prestando el servicio, la obtención   de reconocimientos y la postulación a vacantes del mismo perfil y nivel   académico[57].    

4.4.2.2. Por su   parte, en lo que respecta al proceso extraordinario, su regulación parte   de la base de reconocer la existencia de escenarios en los que la solicitud de   traslado no puede sujetarse a la rigurosidad del procedimiento ordinario, por la   ocurrencia de circunstancias excepcionales en la prestación del servicio, o por   las condiciones de urgencia y/o vulnerabilidad en que se encuentra el docente,   las cuales demandan una respuesta oportuna por parte de la Adminis-tración para   evitar la afectación de sus derechos fundamentales.    

Si se observa con   detenimiento, el procedimiento ordinario es la regla general en el marco de los   traslados de docentes, pues al estar sujeto a ciertos requisitos, como lo es el   referente al cronograma del cual depende su procedencia, le otorga a la   Administración la posibilidad de realizar un ejercicio ponderado de planea-ción   que garantice la prestación continua del servicio de educación. Por el   contrario, el proceso extraordinario supone que el docente o directivo docente   no puede esperar hasta la finalización del calendario estudiantil para que se   formalice su traslado, pues dicha solicitud se podrá llevar a cabo en cualquier   momento, a partir de la acreditación de las circunstancias excepcionales que la   justifican. Precisamente, por su carácter especial, se entiende que no produce   una afectación irracional a la prestación de citado servicio público, en la   medida en que no se trata de habilitar un escenario de movilidad permanente de   los educadores. Sobre el particular, el artículo 5 del Decreto 520 de 2010   establece que:    

“Artículo 5°. Traslados no   sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado   de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente   motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario   de traslados de que trata este decreto, cuando se originen en: // 1.  Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser   resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del   servicio educativo. // En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe   adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes   que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan   alcanzado. // 2. Razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo   adoptada con base en la reglamentación que establezca el Ministerio de Educación   Nacional. // 3. Razones de salud del docente o directivo docente, previo   dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de   salud. // 4. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la   convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada   del consejo directivo”.    

Del texto   previamente transcrito, se infiere que los escenarios de procedencia del citado   traslado se originan en dos tipos de necesidades. Por una parte, en evitar que   se comprometa la prestación eficiente del servicio de educación ante situaciones   inusuales que afecten su desarrollo, como ocurre con el llamamiento a resolver   un conflicto de convivencia o cuando se invocan necesidades del servicio; y por   la otra, en garantizar la efectividad de los derechos fundamen-tales del   docente, al tener en cuenta circunstancias apremiantes de seguridad o razones de   salud.    

En cuanto al   trámite que debe seguir el proceso extraordinario, a partir del mandato genérico   consagrado en el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 715 de 2001[58],   se advierte que cuando el traslado se pide dentro de la misma entidad   territorial, tan solo será necesario que la autoridad nominadora expida un acto   administrativo debidamente motivado en el que dé respuesta a la solicitud   formulada. Por el contrario, si su alcance supone la confluencia de dos   entidades territoriales certificadas se requerirá, además, de un convenio   interadminis-trativo entre ellas.      

En este último   escenario, las dos partes (entidad remisora y entidad receptora) deben llegar a   un consenso de voluntades sobre la viabilidad y materialización del traslado   solicitado. Para tal efecto, se aplicarán las mismas exigencias previamente   expuestas, de acuerdo con las cuales la entidad receptora deberá valorar la   existencia de vacantes en su planta de personal y las necesidades de prestación   del servicio, con el fin de nombrar al docente en un cargo de igual o mejores   condiciones al que se encontraba.    

En conclusión, es   claro que la diferencia entre el procedimiento ordinario y el procedimiento   extraordinario radica, esencialmente, en que en el segundo la procedencia de la   petición del docente no se limita al cronograma del calendario estudiantil. Esta   circunstancia, como ya se dijo, no conduce a una afectación irracional del   servicio de educación, ya que no se trata de habilitar un escenario de movilidad   permanente, sino de realizar ajustes excepcionales de la planta de personal, a   partir de la acreditación de las causales especiales que la justifican. Por lo   demás, su operatividad se circunscribe tanto a la posibilidad razonable de la   entidad remisora de cubrir las vacantes que se derivan del traslado, como a la   existencia misma de vacantes en la entidad receptora, que permitan proveer el   cargo que se requiere como resultado de la solicitud formulada.    

4.4.3. Visto lo   anterior, en el escenario de la defensa y protección de los derechos   fundamentales, cabe resaltar que este Tribunal ha ordenado traslados docentes   por fuera de los tiempos del cronograma del calendario estudiantil y frente a   casos que no necesariamente se enmarcan en las cuatro causales consagradas en el   precitado artículo 5 del Decreto 520 de 2010. Este desarrollo jurisprudencial ha   sido entendido como una extensión de los efectos del proceso extraordinario   respecto de otras hipótesis en las que, de igual manera, sería desproporcionado   someter a la rigurosidad de la vía ordinaria, la protección de los derechos   fundamentales del docente o de su familia, cuando se acreditan circunstancias   especiales de vulnerabilidad o urgencia que hagan imperativa una pronta   actuación por parte de la Administración[59].    

Con sujeción a lo   expuesto, se ha considerado que cuando la autoridad limita la procedencia   extraordinaria de los traslados a las causales previstas en el artículo 5 del   Decreto 520 de 2010, y no toma en consideración otro tipo de circuns-tancias que   claramente representan una afectación de los derechos fundamen-tales del docente   o de su núcleo familiar, se incurriría en uso desproporcionado de la facultad   del ius variandi. En efecto, como se mencionó con anterioridad, aun   cuando dicha potestad se somete a la discrecionalidad del empleador, la   posibilidad de proceder a su ejercicio, tanto para conceder como para negar un   traslado, debe atender a las circunstancias específicas del trabajador,   básica-mente debe consultar su estado de salud, su escenario familiar y otras   variables de las cuales dependa la garantía del derecho al trabajo en   condiciones dignas. Por esta razón, en casos que cumplen con las características   expuestas, se ha admitido que por medio de la acción de tutela cabe ordenar la   realización de un traslado docente.    

En particular, la jurisprudencia ha señalado que para tal efecto es imperativo   acreditar   “(i) que la decisión [en este caso, aquella que niega un traslado,] sea   ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar   en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador” y  “(ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del   actor o de su núcleo familiar”[60].  Por esta razón, se ha admitido que la intervención de juez de tutela se   encuentra condicionada a un examen particular de las circunstancias fácticas que   rodean cada caso concreto, en las cuales se deberá comprobar la existencia de   una carga desproporcionada en cabeza del docente, por virtud de la cual se pueda   acreditar que el hecho de someterlo a los tiempos del procedimiento ordinario de   traslado, conduciría a un escenario de amenaza real o de vulneración de los   derechos fundamentales del docente o de su núcleo familiar[61].    

Así, a modo de   ejemplo, en la Sentencia T-210 de 2014[62] se ordenó el   traslado de una docente entre municipios, al valorar que su hija menor de edad   requería de atención especializada en salud con la que no contaba en el lugar en   donde prestaba sus servicios, aunado a que, por su condición de madre soltera,   carecía de familiares cercanos que le colaboraran con su cuidado mientras ella   laboraba. El amparo se justificó en la necesidad de protección de la menor, la   cual, se encontraba en una situación clara de amenaza respecto de su derecho a   la salud. En concreto, se dispuso que:    

“SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría   de Educación Departamental de Córdoba que, que dentro de los seis meses   siguientes a la notificación de esta sentencia, en el nuevo proceso de traslados   de docentes y directivos docentes que surta, dé prelación a la solicitud de   reubicación de la señora Yuli Paulin Villadiego Sánchez en un centro educativo   de un municipio próximo al municipio de Sahagún Córdoba, que le permita su   desplazamiento a diario a su residencia, o bien, que estudie la posibilidad de   que se le facilite una permuta con otro docente que voluntariamente decida   intercambiar su plaza laboral, ubicada cerca al municipio de Sahagún o en el   mismo Sahagún. En todo caso, de no ser posible que el traslado se materialice   dentro de los seis meses siguientes, deberá designársele en el primer cargo   vacante que se produzca, siempre que el mismo sea aceptado por la accionante y   se circunscriba dentro de las directrices dadas en esta providencia.”    

En dicho fallo,   según se explica en la parte motiva, se entendió que se generaba una carga   desproporcionada e irrazonable para la madre soltera someterla a los tiempos del   procedimiento ordinario comprendido en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010,   ante los riesgos evidentes en salud que se presentaban frente a su hija. Por tal   motivo, se consideró que era necesario ordenar que su solicitud se tramitara por   fuera de tales supuestos normativos, en el sentido de darle prela-ción a su   caso, sin que ello implicara una afectación irrazonable en la prestación del   servicio público de educación.    

En la misma   línea, en la Sentencia T-326 de 2010[63]  se ordenó el traslado preferencial entre municipios de una docente, con el fin   de que ésta pudiera estar cerca de su madre, quien padecía una enfermedad   catastrófica y no contaba con una persona cercana que la cuidara. En dicha   oportunidad, se dispuso que:    

“SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría   de Educación Departamental de Santander y a la Secretaría de Educación de   Bucaramanga suscribir un convenio interadministrativo mediante el cual se   garantice el traslado de la docente Sandra Patricia Baeza Benavides a una   institución de educación con sede en el Área Metropolitana de Bucaramanga,   traslado que deberá ser realizado con carácter preferencial en cuanto exista la   primera vacante en el nivel docente correspondiente a la señora Sandra Patricia   Baeza Benavides. Con la finalidad indicada, las entidades deberán aplicar   alternativamente la figura de los traslados recíprocos o permuta de cargos, si   fuere posible, en las mismas condiciones.”    

En esta ocasión,   igualmente se encontró que ante las circunstancias de vulneración de los   derechos fundamentales de la madre y de la docente, la petición de traslado no   podía ser sometida al procedimiento ordinario, sino que cabía, por extensión, el   uso del procedimiento extraordinario consagrado para dar solución a casos   especiales. De esta providencia, se destaca la referencia a la figura de los   traslados recíprocos o permuta de cargos, la cual consiste en el intercambio de   docentes realizado entre dos instituciones educativas respecto de funcionarios   con cargos iguales, cuya procedencia se somete al previo acuerdo entre las   entidades nominadoras, con sujeción al criterio de necesidad y a la   imposibilidad de afectar la composición de las plantas de personal, en los   términos previstos en la Ley 715 de 2001[64]. Este escenario supone, a   diferencia del traslado normal, que en ningún momento se presenta una vacante   definitiva en el empleo que desempeñaba el docente que fue objeto de traslado[65].    

La forma para   operativizar el traslado, de resultar procedente, supone entonces, cuando la   petición se realiza dentro de una misma entidad territorial, que la autoridad   nominadora profiera el acto administrativo debidamente motivado; y en caso de   involucrarse más de una entidad territorial, se requerirá, además, la   suscripción de un convenio interadministrativo. Lo anterior, sin perjuicio de la   posibilidad de recurrir a la figura de los traslados recíprocos o permuta de   cargos, a partir de las exigencias y requisitos consagrados en el artículo 22 de   la Ley 715 de 2001.    

5. De la   resolución del caso concreto    

5.1. La señora   Marleny Galván Pava se desempeña como docente de educación primaria desde 1981 y   se encuentra vinculada en una institución educativa del municipio de   Barrancabermeja, razón por la cual reside en esta última entidad territorial.   Hasta principios del año 2015, su hija de nombre Diana Carolina Machuca Galván,   que era menor de edad al momento de presentación de la tutela, vivió con ella en   dicho municipio. Sin embargo, esta última decidió trasladarse a la ciudad de   Bucaramanga para poder adelantar sus estudios en enfermería superior, por cuanto   dicha carrera no se encuentra dentro de la oferta educativa de las instituciones   universitarias de Barrancabermeja.    

La joven Diana   Carolina Machuca padece una enfermedad cardiaca denomi-nada taquiarritmia   severa que, de conformidad con las constancias médicas allegadas al   expediente, se encuentra actualmente controlada. No obstante, por los riesgos   implícitos de dicha enfermedad, se advierte la existencia de una orden del   médico tratante en la que se establece la necesidad de que la paciente esté   acompañada por otra persona, sobre todo en horas de la noche, con el fin de   controlar cualquier contingencia que se genere por su padecimiento.    

En virtud de lo   anterior, el 19 de enero de 2015, esto es, en el mismo mes en el que su hija   inició sus estudios superiores, la señora Marleny Galván Pava solicitó a la   Secretaría de Educación de Barrancabermeja el traslado al municipio de   Bucaramanga, ya que tenía estar cerca de su hija (de 17 años de edad en aquél   entonces), en cumplimiento de las recomendaciones médicas realizadas. Por lo   demás, también se alegó que la ruptura del vínculo estaba vulnerando su derecho   a la unidad familiar.    

En un primer   momento, en respuesta del 10 de febrero del año en cita, la Secretaría de   Educación de Barrancabermeja encontró viable la petición, y le informó que una   vez se abriera una vacante definitiva en el municipio receptor, se iniciaría el   trámite para la firma del correspondiente convenio interadminis-trativo.    

Pese a ello, en   la medida en que para el 20 de marzo de 2015 la reubicación laboral no había   tenido lugar, la accionante acudió directamente ante la Secreta-ría de Educación   de Bucaramanga buscando agilizar el proceso. Dicha entidad le indicó que hasta   el momento no existía certeza sobre la necesidad de proceder con el traslado, ya   que no se advertía el concepto de viabilidad del Ministerio de Educación   Nacional respecto del ajuste de la planta de personal. De igual modo, le   advirtió sobre la dificultad que originaba su requerimiento, dada la existencia   de expectativas legítimas de terceros que habían participado en el concurso de   méritos realizado para proveer las vacantes docentes en dicho municipio y que   tenían derecho de ser nombrados. Por último, se expuso la falta de existencia de   cupos disponibles y la necesidad de someterse al procedimiento ordinario de   traslados dispuesto en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010.    

Con fundamento en   lo expuesto, la señora Marleny Galván Pava interpuso la presente acción de   tutela, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales de   su hija, en concreto el derecho a la salud, para lo cual pide que se ordene de   manera inmediata su reubicación laboral en el municipio de Bucaramanga. Es   importante anotar que, en el texto de la demanda, ante el panorama descrito, la   accionante manifestó que los fines de semana se traslada hasta la ciudad de   Bucaramanga para acompañar a su hija, al menos durante dos noches, pero que debe   regresar a Barrancabermeja los restantes 5 días hábiles para cumplir con sus   obligaciones laborales. De igual forma, señaló que el no poder estar cerca de   ella le produce angustia constante, ya que conoce los posibles riesgos si no se   responde rápidamente en caso de una crisis.    

En la   contestación de la demanda, más allá de reiterar los argumentos expuestos en la   respuesta a la petición de la señora Galván Pava, la Secretaría de Educa-ción de   Bucaramanga también introdujo dos nuevos elementos para negar el amparo. Por un   lado, indicó que su negativa de proceder con el traslado extraordinario se   justificó en la aplicación de la ley sobre garantías electorales, que en dicho   momento impedía realizar cualquier convenio interadministrativo; y, por el otro,   enfatizó que como el estado de salud de la hija de la accionante se encontraba   controlado, no era posible asumir la existencia de un riesgo cierto que hiciera   imperativo un traslado inmediato.    

Por su parte, la   Secretaría de Barrancabermeja reafirmó su voluntad de proceder con el traslado   pronto y oportuno de la actora, una vez que el municipio de Bucaramanga   acreditara una vacante disponible para el efecto, caso en el cual se procedería   a realizar el convenio interadministrativo exigido por la ley.    

En el trámite de   la acción, los jueces de tutela resolvieron negar el amparo invocado por la   accionante. Básicamente, en primera instancia, se manifestó que las autoridades   cumplieron a cabalidad con sus funciones, pues el Estado no debe asumir el   riesgo consciente en el que se puso directamente la familia cuando, a pesar de   conocer el estado de salud de la joven Diana Carolina Machuca, se tomó la   decisión de que estudiara en otro municipio. Por lo demás, en segunda instancia,   ante la inconsistencia en las fechas de las órdenes médicas en donde aparece la   recomendación de que la citada joven esté acompaña en las horas de la noche, se   consideró que no existe una hipótesis real de amenaza o vulneración de sus   derechos fundamentales.    

5.2. Agotado lo   anterior y antes de pasar al análisis de fondo de la cuestión planteada, la Sala   debe establecer si la presente acción de tutela es procedente.    

5.2.1. En cuanto   a la legitimación en la causa por activa, cabe destacar que toda persona   puede encausar una acción de tutela, ya sea directamente o por interpuesta   persona, con miras a asegurar la protección de sus derechos fundamentales[67].   Esta última posibilidad admite diferentes escenarios de actua-ción, como lo son   el ejercicio de la acción a través del representante legal, de un apoderado   judicial, de la agencia oficiosa o de las atribuciones especiales que se otorgan   a la Defensoría del Pueblo. En todo caso, cuando se interponga el amparo   mediante un apoderado se deberá anexar poder, el cual se presumirá auténtico, en   concordancia con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.    

En el caso bajo   examen, en primer lugar, la acción de tutela resulta procedente, por cuanto el   amparo se promueve a favor de la joven Diana Carolina Machuca por parte de su   representante legal, esto es, por su progenitora Marleny Galván Pava, teniendo   en cuenta que para el momento de interposición de la acción la primera todavía   era menor de edad. De manera que, en la práctica, se trata de una representación   fundada en el ejercicio de la patria potestad a la cual alude el artículo 306   del Código Civil[68].   Y, en segundo lugar, porque para su presenta-ción se acudió a la labor de un   abogado, respecto del cual consta que se otorgó poder especial para promover   esta actuación[69].    

Así las cosas, la   Sala considera que está plenamente acreditada la legitimación por activa, cuya   verificación no resulta afectada por el hecho de que la joven Diana Carolina   Machuca hubiese cumplido los 18 años algunos meses después de que se presentara   la acción, pues el examen sobre este requisito debe realizar-se al momento de   presentación de la demanda, toda vez que es allí en donde se verifica la   aptitud de una persona para ejercer la acción en nombre de otra. En efecto,   en casos como el expuesto, de proceder en sentido contrario, se dejaría sin   protección a los adolescentes que se encuentran en el tránsito de adquirir la   mayoría de edad, durante el tiempo que perdura el trámite del amparo   constitu-cional.    

5.2.2. En cuanto   a la legitimación por pasiva no hay discusión alguna[70], ya que en esta   oportunidad las entidades demandadas son las Secretarías de Educación de los   municipios de Barrancabermeja y Bucaramanga, como autoridades públicas que   desempeñan sus funciones en el nivel territorial[71].    

5.2.3. También se encuentra acreditado el requisito de inmediatez[72], toda vez que la última comunicación enviada por la accionante a   la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga para reiterar su pretensión   de traslado se realizó el 23 de junio de 2015, y el recurso de amparo se radicó   el 10 de agosto del mismo año. Como se observa, transcurrió un periodo   de menos de dos meses después de su última actuación,   término que se ajusta a las reglas de razonabilidad que explican la procedencia   del amparo.    

5.2.4. Finalmente, en cuanto a la subsidiariedad, es de anotar que la   acción de tutela se encuentra consagrada como un mecanismo residual o   subsidiario, por virtud del   cual sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa   judicial. No obstante, aun existiendo otros instrumentos a las cuales puede   acudir el accionante, la jurisprudencia de la Corte ha admitido que la acción de   tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos (i) no son lo   suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio   irremediable, evento en el cual se otorgará un amparo transitorio[73];   o (ii) no son lo suficientemente idóneos para brindar un amparo integral, caso   el cual la tutela procederá como mecanismo definitivo de protección[74].    

Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia   SU-961 de 1999[75],   al considerar que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si   las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la   interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales   características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas,   dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las   acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio   integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el   acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la   acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a   través de la vía ordinaria”.   La segunda posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de   resolver el problema de forma idónea, circunstancia en la cual es procedente   conceder la tutela de manera directa, como mecanismo de protección definitiva de   los derechos fundamentales[76].    

Puntualmente, respecto de la cuestión objeto de estudio, la jurisprudencia   ha destacado que el mecanismo de amparo constitucional no es procedente, por   regla general, para solicitar el traslado de un docente   del sector público, por cuanto una decisión en tal sentido depende de la   petición directa que se formule por el educador, la cual debe agotar el proceso   administrativo, ordinario o extraordinario, dispuesto en la Ley 715 de 2001[77]  y en el Decreto 520 de 2010[78].   Una vez se haya surtido dicho trámite, la   respuesta que se brinde por la Administra-ción es susceptible de ser   controvertida,  a través de la petición de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la   Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo[79].    

Precisamente, la posibilidad de   controvertir actos administrativos se encuentra dentro de las hipótesis   previstas en el artículo 138 del CPACA, cuando al consagrar el medio de control   de la nulidad y restablecimiento del derecho se dispone que: “Toda persona   que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica,   podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular,   expreso o presunto, y se le restablezca el derecho (…)”[80]. En el   asunto bajo examen, como se alega por la accionante, el derecho subjetivo  a amparar es el de proceder a formalizar su traslado, a través de la vía   extraordinaria, como única herramienta posible para salvaguardar los   derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la vida digna de   su hija Diana Carolina Machuca, con ocasión de los riesgos derivados de la   enfermedad cardiaca que padece, la cual requiere, según concepto médico, del   acompañamiento permanente de una persona mientras duerme, en aras de poder   reaccionar ante cualquier eventualidad que se presente por alternaciones en su   ritmo cardiaco.     

No obstante, como previamente se explicó,   el artículo 5 del Decreto 520 de 2010 limita las causales del proceso   extraordinario a aquellas destinadas a garantizar directamente los derechos del   docente, más no los de su núcleo familiar[81], por lo que dicha   extensión se ha ordenado básicamente por vía jurisprudencial, en sede de tutela,   ante la necesidad de proteger los derechos fundamentales, entre otros, de hijos   o padres de los docentes, conforme se constata en las Sentencias T-326 de 2010[82]  y T-210 de 2014[83],   previamente citadas. Ante esta circuns-tancia, no cabe duda de que dicho medio   de defensa judicial no resulta idóneo para resolver la controversia planteada,   ya que la posibilidad de recurrir al juez administrativo se somete a la   condición de que el derecho esté “amparado en una norma jurídica”, lo que   no se advierte en el asunto sometido a decisión, pues el escenario descrito no   corresponde con ninguna de las hipótesis estipu-ladas en el citado artículo 5   del Decreto 520 de 2010, las cuales restringen su ámbito de competencia.    

Por lo demás, el procedimiento   administrativo consagrado en la Ley 715 de 2001 y en el Decreto 520 de   2010   no tiene la virtualidad de enervar la proce-dencia de la acción de tutela,   conforme se dispone en el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991, según el cual:   “No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso   administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá   interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerzan   directamente en cualquier momento la acción de tutela. (…)”.     

En conclusión,   este Tribunal encuentra plenamente satisfechos los requisitos de procedencia de   la acción de tutela, por lo que se procederá a resolver de fondo la cuestión   planteada, con miras a verificar si cabe o no el amparo solicitado a favor de la   joven Diana Carolina Machuca.    

Para tal efecto,   se debe recordar que el traslado por solicitud del docente ha sido entendido   como un derecho, por medio del cual se pretende la materialización de otras   garantías constitucionales como la vida digna, la salud, la integridad física,   el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo en condiciones de dignidad.   Sin embargo, su exigibilidad encuentra como límite el mandato constitucional que   supone que el Estado debe promover por el funcionamiento eficaz de sus propias   entidades y de su planta de personal, con miras a alcanzar la prestación del   servicio público educativo con sujeción a los principios de accesibilidad,   disponibilidad y universalidad.    

En armonía con lo   anterior, en principio, las solicitudes de traslado deben ser tramitadas a   partir del procedimiento ordinario delimitado en el artículo 2 del   Decreto 520 de 2010, tal como fue previamente descrito en esta providencia. La   prioridad de dicho proceso se encuentra en que se trata de una herramienta de   planeación que propende hacia la prestación eficiente y continua del servicio   educativo en todo el territorio nacional. No obstante, cuando se presentan   circunstancias excepcionales del servicio o de especial vulnerabilidad por parte   del docente o su familia, por vía reglamentaria y jurisprudencial[84],   se ha admitido que a tales peticiones se les brinde un tratamiento especial y   preferen-cial, a través del denominado proceso extraordinario, en el que   sin tener que someterse al cronograma o calendario estudiantil (como sucede con   el proceso ordinario), las solicitudes de traslado pueden ser resueltas y, si es   del caso, avaladas en cualquier momento por la Administración, siempre que se   ajusten a las necesidades propias del servicio de educación, en especial, cuando   dicho proceso opera entre varias entidades territoriales, en donde debe   verificarse la existencia de vacantes en el municipio receptor, previa   celebración de un convenio interadministrativo con la entidad remisora.    

5.3.1. Con   sujeción a lo anterior, en relación con el asunto objeto de examen, se tiene que   la accionante solicitó a la Secretaría de Educación de Barrancabermeja el   traslado al municipio de Bucaramanga, con fundamento en la necesidad de cuidar   de su hija, sobre todo en las horas de la noche, mientras duerme, en aras de   poder reaccionar ante cualquier eventualidad que se presente por alteraciones en   el ritmo cardiaco. La joven Diana Carolina Machuca reside en la actualidad en el   citado municipio de Bucaramanga, pues se encuentra adelantando estudios de   enfermería superior, ya que las instituciones de Barrancabermeja no ofrecen   dicha carrera.    

Hasta el momento,   si bien la solicitud de traslado fue declarada viable por el municipio remisor   (Barrancabermeja) y, para ello, expidió un acto adminis-trativo en tal sentido,   la misma no se ha hecho efectiva a través del correspon-diente convenio   interadministrativo entre las dos entidades territoriales, pues el municipio   receptor (Bucaramanga) exige que, para su prosperidad, la actora acuda al   proceso ordinario consagrado en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010, pese a   que por sus condiciones particulares ha requerido, reiteradamente, la aplicación   del proceso extraordinario.    

A partir de lo   expuesto, lo primero que debe examinar la Corte es si, en el caso concreto, en   concordancia con las consideraciones previamente formuladas, procede el traslado   preferente solicitado por la accionante o si, por el contrario, la petición debe   sujetarse a las reglas del proceso ordinario.    

Al respecto, se   destaca que el artículo 5 del Decreto 520 de 2010 dispone de manera expresa   cuatro causales en las que cabe el traslado por fuera del proceso ordinario  (las cuales ya fueron previamente citadas), sin que dentro de las mismas se   encuentre la situación expuesta por la accionante, pues en ellas no se incluyen   las razones de salud que puedan afectar al familiar de un docente, sino que se   supeditan exclusivamente al ámbito de dicho servidor, sin extender tal beneficio   a su núcleo familiar.    

Sin embargo, de   conformidad con lo estipulado en el acápite 4.4.3 de este fallo, la Corte ha   admitido la extensión de los efectos del proceso extraordinario a otras   hipótesis que no hubieren sido delimitadas en el mencionado artículo 5 del   Decreto 520 de 2010. En particular, tales beneficios se han ordenado cuando, en   un caso concreto, se acredita la existencia un contexto de vulnerabilidad de   alguno de los miembros de su núcleo familiar, de tal magnitud, que resulte   desproporcionado abstenerse de otorgar un tratamiento preferencial a la petición   de traslado, generando una clara y directa afectación de los derechos   fundamen-tales de tales individuos, como ha ocurrido respecto de hijos o padres   adultos mayores.    

Visto lo   anterior, se tiene que la joven Diana Carolina Machuca efectivamente padece una   enfermedad cardiaca, como se encuentra debidamente acreditado en diversas   constancias médicas cuyas fechas oscilan entre el 2006 y el 2014[85],   y que, sin perjuicio de las dudas que se pudieron ocasionar respecto de la orden   médica con la cual se pretendía probar la necesidad de acompañamiento en las   horas de la noche, no es posible cuestionar que su condición médica presenta   riesgos para su salud y que, efectivamente, “si requiere de acompañamiento   permanente y ayuda para ser trasladada al servicio de urgencias si presenta   inestabilidad”. Lo anterior se sustenta, más allá de lo dispuesto por el   médico tratante, por el informe presentado en sede de revisión por el Instituto   de Medi-cina Legal (Seccional Bogotá D.C.), a partir del requerimiento realizado   sobre el particular por esta Corporación[86].   En otras palabras, se encuentra probado que efectivamente la hija de la actora   padece de taquiarritmia severa y que dicha enfermedad genera riesgos en   su salud, de manera que, desde el punto de vista médico, se exige que tenga un   acompañamiento constante.    

Sobre el   particular, y en relación con lo expuesto, la Corte encuentra que una de las   razones invocadas en sede de tutela por la Secretaría de Bucaramanga para negar   al traslado, referente a la falta de existencia de un imperativo médico respecto   de la salud de la hija de la accionante, resulta manifiestamente contra-rio a la   realidad que ha podido constatar este Tribunal, a partir de la experticia de los   profesionales de dicha área. Por ello, a juicio de esta Corporación, cabe hacer   un llamado a la citada Secretaría de Educación, en el sentido de requerir que   cualquier concepto que en términos de salud se haga debe estar acompañado por el   soporte de un especialista en la materia. En efecto, un juicio de valor carente   de respaldo científico constituye un acto imprudente que puede compro-meter   seriamente la vigencia de derechos fundamentales.    

En esta medida,   se tiene que efectivamente la joven Diana Carolina Machuca requiere de una   persona que la acompañe todo el tiempo en la ciudad Bucara-manga, pues su salud   se encuentra en constante riesgo y es necesario que alguien pueda reaccionar   ante cualquier alteración que se presente en su ritmo cardiaco. Ante esta   circunstancia, la Sala de Revisión considera que resulta despropor-cionado   pretender que la accionante se someta al proceso ordinario, cuando existe un   escenario de vulnerabilidad para un miembro de su núcleo familiar, cuya gravedad   ha sido avalada medicamente y frente a la cual, la falta de una respuesta   oportuna, puede ocasionar una hipótesis de un daño irreparable frente a los   derechos a la vida, a la salud o a la integridad física.    

En tal virtud, al   someter la solicitud de traslado de la señora Marleny Galván Pava a los tiempos   del proceso ordinario, como ya se dijo, se está generando una carga   desproporcionada ante la evidente afectación de los derechos funda-mentales a la   salud, a la vida digna y a la integridad física de su hija, razón por la cual,   atendiendo al escenario descrito, la Sala observa que resulta procedente el   traslado por la vía extraordinaria, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales   fijadas por esta Corporación, y por ende, procediendo al amparo de los derechos   previamente mencionados.    

Lo anterior   descarta no solo el argumento referente a la necesidad de adelantar el proceso   ordinario, sino también las excusas motivadas en la condición de salud de la   joven Diana Carolina Machuca y la falta del concepto de viabilidad del   Ministerio de Educación Nacional respecto del ajuste de la planta de perso-nal,   ya que la fijación del cronograma de traslados por parte de dicha autoridad no   es exigible cuando se trata de adelantar el proceso extraordinario[87].     

5.3.2. Ahora   bien, cabe destacar que la decisión de la joven Diana Carolina Machuca de   adelantar sus estudios universitarios de enfermería superior en la ciudad de   Bucaramanga no puede ser objeto de reproche, ni tampoco ser invoca-da como un   motivo para negar el traslado, al considerar que se trata de un acto consciente   de la familia. Ello es así, por una parte, porque la elección de dicha carrera   profesional corresponde al ejercicio de los derechos a la educación y a la libre   escogencia de profesión u oficio; y por la otra, porque ese programa no se   encuentra dentro de las carreras que se ofrecen en la ciudad de Barrancabermeja.    

5.3.3. En   desarrollo de lo anterior, cabe destacar que la Secretaría de Educación de   Barrancabermeja obró con diligencia al dar vía libre a la solicitud de traslado   extraordinario de la señora Marleny Galván Pava. Con todo, el perfeccionamiento   de dicho proceso no dependía enteramente de la actuación de ese municipio, sino   que, en los términos ya expuestos, al tratarse de un traslado entre dos   entidades territoriales, se requería de un consenso de voluntades entre ambas, a   través de la suscripción de un convenio interadministrativo.    

Bajo este   entendido, esta Sala debe reprochar la respuesta dada por la Secretaría de   Educación de Bucaramanga, ya que al desconocer la condición de salud de la hija   de la accionante, requirió el adelantamiento de un trámite contrario al que   resultaba procedente, generando con ello la vulneración de los derechos   fundamentales de la joven Diana Carolina Machuca Galván.    

Ahora bien, la   citada Secretaría en todo caso tiene razón cuando invoca la falta de cupos   disponibles o las expectativas legítimas de terceros que participaron en el   concurso de méritos para ocupar las vacantes existentes. Sin embargo, ambos   motivos no pueden ser llevados al punto de sacrificar la adopción de medidas que   permitan garantizar la efectividad de los derechos mencionados. Así, por   ejemplo, cabía la suscripción del convenio interadministrativo sujeto a la   existencia de la primera vacante e incluso operativizar la figura del traslado   recíproco o la permuta de cargos, entre los terceros que fuesen ocupando las   vacantes derivadas del concurso de méritos. Lo reprochable es la omisión de la   Secretaría en adoptar una medida invocando todo tipo de excusas, cuando el   carácter prevalente de los derechos fundamentales exige de las autoridades   públicas la adopción de las respuestas a su alcance, con miras a lograr su   efectiva realización[88].    

5.2.4. En   definitiva, para lograr la restitución de las garantías afectadas en esta   oportunidad, se debe ordenar a la Secretaría de Educación de Bucaramanga que   proceda a priorizar la solicitud de traslado de la docente Marleny Galván Pava y   a tramitarla con sujeción al procedimiento extraordinario, con el fin de que, en   el menor tiempo posible, la docente pueda estar prestando sus servicios en una   institución educativa que le permita vivir en la citada ciudad. En este orden de   ideas, previa suscripción del correspondiente convenio interadministrativo con   la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, se deberá proceder al traslado en   cuanto exista la primera vacante en el nivel docente correspondiente a la   accionante, sin perjuicio de que se apliquen medidas alternativas como los   traslados recíprocos o permuta de cargos, si ello fuere posible.    

Lo anterior no   obsta para que, de encontrarse una posibilidad más rápida y oportuna para   resolver la pretensión de la accionante que le permita vivir con su hija,   cualquiera de las dos las Secretarías de Educación accionadas procedan a   adelantar las gestiones pertinentes frente a otras Secretarías de Educación de   entidades territoriales cercanas al municipio de Bucaramanga en el proceso de   traslado de la señora Galván Pava.    

VI.   DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Segunda de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 2 de octubre de 2015 por el Juzgado 9   Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, que a su vez   confirmó la decisión adoptada el 25 de agosto del año en cita por el Juzgado 5   Penal Municipal con Función de Conocimiento de la misma ciudad, a través de la   cual se negó la tutela invocada por la accionante. En su lugar, CONCEDER   el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la   integridad física, a la educación y a la libertad para escoger profesión u   oficio de Diana Carolina Machuca Galván.    

Segundo.- Con sujeción al procedimiento extraordinario previsto en el   artículo 5 del Decreto 520 de 2010, ORDENAR a   la Secretaría de Educación de Bucara-manga y a la Secretaría de Educación de   Barrancabermeja suscribir un convenio interadministrativo mediante el cual se   garantice el traslado efectivo de la docente Marleny Galván Pava a una   institución de educación con sede en el municipio de Bucaramanga, traslado que   deberá ser realizado con carácter preferente en cuanto exista la primera vacante   en el nivel docente que corresponda a la señora Galván Pava. Con la finalidad   indicada, las entidades deberán aplicar alternativamente la figura de los   traslados recíprocos o permuta de cargos, si ello fuere posible.    

Lo anterior no obsta para   que, de encontrarse una posibilidad más rápida y oportuna para resolver la   pretensión de la accionante que le permita vivir con su hija, cualquiera de las   dos las Secretarías de Educación accionadas procedan a adelantar las gestiones   pertinentes frente a otras Secretarías de Educación de entidades territoriales   cercanas al municipio de Bucaramanga en el proceso de traslado de la señora   Galván Pava.    

Tercero.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, LÍBRESE   las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para   los fines allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Ausente con permiso    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA   MARTELO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE   MONCALEANO    

Secretaria General    

Folios 13 y 14, Cuaderno 2. Se allegan   copias de los respectivos diplomas y actas de grado, en donde se acreditan los   títulos mencionados.    

[2] Folios   15 a 17,   Cuaderno 2.    

[3] Folio 18,   Cuaderno 2.    

[4] Según copia del   Certificado de Registro Civil de Diana Carolina Machuca Galván su nacimiento se   produjo  el 25 de marzo de 1998, de suerte que para el en que se interpuso la acción de   tutela, esto es, el 10 de agosto de 2015, ella tenía 17 años de edad.    

[5] Folios   21 a 60,   Cuaderno 2.    

[6] Folios   61 y 62,   Cuaderno 2.    

[7] Folio 18,   Cuaderno 2.    

[8] “Por el cual   se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el proceso de   traslado de docentes y directivos docentes”    

[9] Folio   63,   Cuaderno 2.    

[10] Aun cuando en el   expediente no consta copia de la respuesta enviada por la Secretaría de   Educación de Bucaramanga, a partir de la contestación a la demanda realizada por   dicha entidad, que se resume posterior-mente, es posible extraer que el sustento   de la misma se encuentra en las razones que a continuación se exponen.    

[11] La norma en cita   dispone que: “Proceso ordinario de traslados. Adoptada y distribuida   la planta de personal docente y directivo docente de conformidad con los   artículos 6° y 7° de la Ley 715 de 2001, cada entidad territorial certificada en   educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan   origen en solicitud de los docentes o directivos docentes, el cual debe   desarrollarse así: 1. El Ministerio de Educación Nacional fijará cada   año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373   de 2007, el cronograma para la realización por parte de las entidades   territoriales certificadas del proceso de traslados ordinarios de docentes y   directivos docentes al servicio de las entidades territoriales certificadas, con   el fin de que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados se   encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la   oportuna prestación del servicio educativo. // 2. Cada entidad   territorial certificada expedirá un reporte anual de vacantes definitivas, por   establecimiento educativo, considerando las sedes, haciendo uso del sistema de   información de recursos humanos del que disponga, con corte a 30 de octubre de   cada año para calendario A y 30 de mayo para calendario B. // 3. Con base   en el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional y el reporte   anual de vacantes, antes de la iniciación del receso estudiantil previsto en el   Decreto 1373 de 2007, la entidad territorial certificada convocará al proceso de   traslado mediante acto administrativo, en el cual detallará las necesidades del   servicio educativo por atender mediante traslado ordinario de docentes y   directivos docentes, con la indicación del cargo directivo o del área de   desempeño para el caso de los docentes, localización del establecimiento   educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad y procedimiento para   la inscripción en el proceso de traslados, información sobre los criterios de   priorización para la definición de los mismos, fechas para la verificación del   cumplimiento de los requisitos y de expedición de los actos administrativos de   traslado. 4. Cada entidad territorial certificada deberá realizar la   difusión de la convocatoria durante un periodo mínimo de quince (15) días   hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio a la inscripción en el   proceso ordinario de traslados, a través de los medios más idóneos de que   disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio web de la secretaría   de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al público. 5.   Cumplidas las actividades programadas en el cronograma del proceso de traslados,   la autoridad nominadora de cada entidad territorial certificada adoptará la   decisión que corresponda y la comunicará al docente o directivo docente, así   como a los rectores o directores rurales de los establecimientos educativos   donde se hayan de producir los    

cambios. // Parágrafo 1º.  Antes de la expedición de los actos administrativos que dispongan los traslados   a los que haya lugar, la entidad territorial publicará por lo menos durante   cinco (5) días hábiles, la lista de traslados por realizar como resultado del   proceso ordinario de traslados, con el fin de recibir las solicitudes de ajuste   que los docentes y directivos docentes participantes en el proceso y la   organización sindical respectiva quieran formular, las cuales serán evaluadas y   resueltas por la entidad territorial dentro del cronograma fijado. //   Parágrafo 2º. Los traslados entre departamentos, distritos o municipios   certificados, solicitados por docentes o directivos docentes, se tramitarán por   el proceso dispuesto en este artículo y requieren adicionalmente convenio   interadministrativo entre las entidades territoriales remisora y receptora, en   el cual se convendrán entre otros aspectos las fechas de efectividad del   traslado y de producción de efectos y responsabilidades fiscales. // Cuando se   trate de permuta, con estricta sujeción a la atención de las necesidades del   servicio educativo, según lo establecido en el inciso 3° del artículo 22 de la   ley 715 de 2001, no será autorizado el traslado por la autoridad nominadora si a   uno de los dos solicitantes le faltan cinco (5) años o menos de servicio para   alcanzar la edad de retiro forzoso. // Parágrafo 3º. El traslado en   ningún caso implica ascenso en el Escalafón Docente, ni interrupción en la   relación laboral, ni puede afectar la composición de la planta de personal.”    

[12] Folio 5,   Cuaderno 2.    

[14] Folios 89 a 91,   Cuaderno 2.    

[15] Folios 76 a 85,   Cuaderno 2.    

[16] Folio   77,   Cuaderno 2.    

[17] Decreto 520 de   2010, art. 2.    

[18] Folio   79,   Cuaderno 2.    

[19] Folios 92 a 104,   Cuaderno 2.    

[20] Folios 112 a   119, Cuaderno 2.    

[21] Folio 114,   Cuaderno 2.    

[22] “(…)   Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios   certificados se requerirá́, además del acto administrativo debidamente motivado,   un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. (…)”    

[23] Tal artículo   reglamenta el proceso ordinario de traslados, y el aparte citado por el actor   señala: “(…) Parágrafo 2o. Los   traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados, solicitados   por docentes o directivos docentes, se tramitarán por el proceso dispuesto en   este artículo y requieren adicionalmente convenio interadministrativo entre las   entidades territoriales remisora y receptora, en el cual se convendrán entre   otros aspectos las fechas de efectividad del traslado y de producción de efectos   y responsabilidades fiscales. (…)”    

[24] “Por   el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.”    

[25] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[26] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[27] M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[28] M.P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[29] M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[30] Folios 13 y 14,   Cuaderno 2.    

[31] Folios 16 y 17,   Cuaderno 2.    

[32] Folio 18,   Cuaderno 2.    

[33] Folio 19,   Cuaderno 2.    

[34] Folio 20,   Cuaderno 2.    

[35] Folios 21 a 60,   Cuaderno 2.    

[36] Folio 121,   Cuaderno 2.    

[37] Folios 61 y 62,   Cuaderno 2.    

[38] Folio   63,   Cuaderno 2.    

[39] Folios 64 y 65,   Cuaderno 2.    

[40] Folios 66 y 67,   Cuaderno 2.    

[41] Folio 24,   Cuaderno principal. Énfasis por fuera del texto original.    

[42] La   jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el derecho a la educación,   a pesar de su contenido prestacional, tiene el carácter de fundamental,   especialmente cuando se dirige a la formación de los menores de edad.   Sobre la materia, el artículo 67 de la Constitución establece que: “(…)   Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la   educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y   por la formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el   adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones   necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. (…)”  (Se subraya fuera del texto original). Adicionalmente, véanse, entre   otras, las Sentencias T-779 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub y T-153 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada.    

[43] El ius   variandi ha sido definido como una facultad a través de la cual el empleador   puede modificar las condiciones bajo las cuales se presta el servicio por parte   del trabajador, a partir de las necesidades o exigencias que se vayan   presentando. En particular, dichas condiciones se relacionan con el modo, lugar,   cantidad y tiempo de trabajo. Véanse, entre otras, las sentencias T-065 de 2007,   T-561 de 2013, T-351 de 2014, T-682 de 2014 y T-213 de 2015.    

[44] Frente   al sector público, la Corte ha señalado que la administración goza de un amplio   margen de discrecionalidad para modificar la ubicación territorial de sus   funcionarios o para adecuar el ejercicio de sus funciones, con miras a lograr   una adecuada y mejor prestación del servicio. Al respecto, se ha dicho:   “(…)la estructura interna que tienen muchas de las entidades del Estado, en   razón a los fines que constitucionalmente les ha sido confiados, requieren de   una planta de personal de carácter global y flexible, que les permita tener la   capacidad suficiente para cumplir cabalmente con las funciones a su cargo,   pudiendo por lo tanto, reubicar o trasladar a sus funcionarios en cualquiera de   sus diferentes sedes o dependencias, en el nivel territorial o nacional”.   Sentencia T-752 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[45] Sentencia T-561   de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[46] Véase, entre   otras, las Sentencias T-355 de 2000, T-065 de 2007 y T-682 de 2014. Para   dilucidar este punto, en palabras de esta Corporación: “(…) frente al   ejercicio del ius variandi, en cada caso particular el empleador tiene la carga   de observar el conjunto de estos elementos y tomar una decisión que los consulte   de forma adecuada y coherente, teniendo siempre presente que dicha potestad no   lo reviste ‘de atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza   integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en   quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del   patrono’ [Sentencia T-483 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo]”.   Sentencia T-065 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[47] Sentencia   T-353 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[48]   La norma en cita dispone que: “Artículo 22. Traslados. Cuando   para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un   docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto   debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del   municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.   // Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios   certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado,   un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. // Las   solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con   las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de   las plantas de personal de las entidades territoriales. // El Gobierno Nacional   reglamentará esta disposición.”    

[49] Énfasis por   fuera del texto original. Cabe aclarar que con ocasión de una demanda de   inconstitucionalidad presentada contra el citado artículo 53 del Decreto 1278 de   2002, esta Corporación declaró la exequibilidad del literal a), “en el   entendido que esa facultad discrecional debe ser consecuencia de la necesidad   del servicio, con evaluación de las condiciones subjetivas del trabajador y   siempre y cuando se respeten las condiciones mínimas de afinidad funcional entre   el cargo al que fue inicialmente vinculado y el nuevo destino”. Véase, al   respecto, la Sentencia C-734 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[50] El artículo 2   del Decreto 520 de 2010, previamente transcrito, dispone que: “Proceso   ordinario de traslados. Adoptada y distribuida la planta de personal docente   y directivo docente de conformidad con los artículos 6° y 7° de la Ley 715 de   2001, cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el   proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de los   docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse así: 1. El   Ministerio de Educación Nacional fijará cada año, antes de la iniciación del   receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, el cronograma para la   realización por parte de las entidades territoriales certificadas del proceso de   traslados ordinarios de docentes y directivos docentes al servicio de las   entidades territoriales certificadas, con el fin de que al inicio del siguiente   año escolar los docentes trasladados se encuentren ubicados en los   establecimientos educativos receptores para la oportuna prestación del servicio   educativo. // 2. Cada entidad territorial certificada expedirá un reporte   anual de vacantes definitivas, por establecimiento educativo, considerando las   sedes, haciendo uso del sistema de información de recursos humanos del que   disponga, con corte a 30 de octubre de cada año para calendario A y 30 de mayo   para calendario B. // 3. Con base en el cronograma fijado por el   Ministerio de Educación Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la   iniciación del receso estudiantil previsto en el Decreto 1373 de 2007, la   entidad territorial certificada convocará al proceso de traslado mediante acto   administrativo, en el cual detallará las necesidades del servicio educativo por   atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la   indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los   docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes,   requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de   traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de   los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de   expedición de los actos administrativos de traslado. 4. Cada entidad   territorial certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante   un periodo mínimo de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual   dé inicio a la inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de los   medios más idóneos de que disponga. En todo caso, realizará la difusión en el   sitio web de la secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil   acceso al público. 5. Cumplidas las actividades programadas en el   cronograma del proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad   territorial certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al   docente o directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los   establecimientos educativos donde se hayan de producir los    

cambios. // Parágrafo 1º.  Antes de la expedición de los actos administrativos que dispongan los traslados   a los que haya lugar, la entidad territorial publicará por lo menos durante   cinco (5) días hábiles, la lista de traslados por realizar como resultado del   proceso ordinario de traslados, con el fin de recibir las solicitudes de ajuste   que los docentes y directivos docentes participantes en el proceso y la   organización sindical respectiva quieran formular, las cuales serán evaluadas y   resueltas por la entidad territorial dentro del cronograma fijado. //   Parágrafo 2º. Los traslados entre departamentos, distritos o municipios   certificados, solicitados por docentes o directivos docentes, se tramitarán por   el proceso dispuesto en este artículo y requieren adicionalmente convenio   interadministrativo entre las entidades territoriales remisora y receptora, en   el cual se convendrán entre otros aspectos las fechas de efectividad del   traslado y de producción de efectos y responsabilidades fiscales. // Cuando se   trate de permuta, con estricta sujeción a la atención de las necesidades del   servicio educativo, según lo establecido en el inciso 3° del artículo 22 de la   ley 715 de 2001, no será autorizado el traslado por la autoridad nominadora si a   uno de los dos solicitantes le faltan cinco (5) años o menos de servicio para   alcanzar la edad de retiro forzoso. // Parágrafo 3º. El traslado en   ningún caso implica ascenso en el Escalafón Docente, ni interrupción en la   relación laboral, ni puede afectar la composición de la planta de personal.”    

[52] Decreto 520 de   2010, art. 2, núm. 1.    

[53] Ibídem.    

[54] El parágrafo 2   del artículo 2 del Decreto 520 de 2010 dispone que: “Los   traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados, solicitados   por docentes o directivos docentes, se tramitarán por el proceso dispuesto en   este artículo y requieren adicionalmente convenio interadministrativo entre las   entidades territoriales remisora y receptora, en el cual se convendrán entre   otros aspectos las fechas de efectividad del traslado y de producción de efectos   y responsabilidades fiscales. (…)”    

[55] En el Decreto   Ley 1278 de 2002 “[p]or el cual se expide el Estatuto de   Profesionalización Docente”, se establece que: “[s]e produce   traslado cuando se provee un cargo docente o directivo docente vacante   definitivamente, con un educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro   con funciones afines y para el cual se exijan los mismos requisitos aunque sean   de distintas entidades territoriales.” Véase también la Sentencia T-353 de   1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[56] Sentencia T-442   de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[57] Decreto 520 de   2010, arts. 3 y 4. Las normas en cita dispone que: “Artículo   3. Criterios para la inscripción. Para   la inscripción en el proceso ordinario de traslados a que se refiere este   decreto, la entidad territorial certificada deberá garantizar condiciones   objetivas de participación de los docentes y directivos docentes interesados y   adoptará, por lo menos, los siguientes criterios: // 1. Lapso mínimo de   permanencia del aspirante en el establecimiento educativo en el cual se   encuentra prestando el servicio como docente o directivo docente. // 2.  Postulación a vacantes del mismo perfil y nivel académico.”; “Artículo 4°.   Criterios para la decisión del traslado. En el acto administrativo de   convocatoria se deberán hacer explícitos, por lo menos, los siguientes criterios   para la adopción de las decisiones de traslado y orden de selección: // –   Obtención de reconocimientos, premios o estímulos por la gestión pedagógica. //   – Mayor tiempo de permanencia en el establecimiento educativo en el cual se   encuentra prestando el servicio docente o directivo docente el aspirante. // –   Necesidad de reubicación laboral del docente o directivo docente a otro   municipio, por razones de salud de su cónyuge o compañero (a) permanente, o   hijos dependientes, de conformidad con la ley. // Cuando dos o más docentes o   directivos docentes estén en igualdad de condiciones para ser trasladados al   mismo lugar de desempeño de funciones, el nominador adoptará la decisión previo   concepto del rector o director rural del establecimiento educativo receptor   cuando se trate de docentes, o del consejo directivo del establecimiento   educativo receptor cuando se trate de directivos docentes. Si tal concepto no se   produce dentro de los cinco (5) días siguientes a su requerimiento, el nominador   adoptará la decisión del caso.”    

[58] “Artículo   22. Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio   educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se   ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad   nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se   efectúe dentro de la misma entidad territorial. // Cuando se trate de   traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá,   además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio   interadministrativo entre las entidades territoriales. // Las solicitudes de   traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades   del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de   personal de las entidades territoriales. // El Gobierno Nacional reglamentará   esta disposición.”    

[59]   Véanse, entre otras, las Sentencias T-326 de 2010, T-247 de 2012, T-104 de 2013,   T-210 de 2014 y T-682 de 2014.    

[60] Sentencia T-065   de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Igualmente citada en las Sentencias T-280 de   2009,         T-029 de 2010, T-048 de 2013, T-236 de 2013, T-067 de 2014, T-682   de 2014 y T-213 de 2015.    

[61] Sentencias T-065   de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-029 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva   y            T-351 de   2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En la Sentencia T-065 de 2007, se   indicó que: “la Corte ha advertido que, en todo caso, la intervención del   juez de tutela en las controversias sobre traslados laborales está condicionada   al análisis de las circunstancias que rodean cada situación particular y, en esa   medida, depende de la existencia y debida acreditación de aquellas condiciones   que constituyen una situación excepcional y que amenacen o vulneren de forma   grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.”    

[62] M.P.   Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[63] M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[64] Como   previamente se mencionó, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 dispone que: “Artículo   22. Traslados. Cuando para la debida prestación del   servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente,   este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la   autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando   se efectúe dentro de la misma entidad territorial. // Cuando se trate de   traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá,   además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio   interadministrativo entre las entidades territoriales. // Las solicitudes de   traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las   necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de   las plantas de personal de las entidades territoriales. (…)”. Esta Corporación en la Sentencia C-918 de   2002,   M.P. Eduardo Montealegre Lynett, declaró la exequibilidad de la citada expresión   “permuta”,  en el marco del análisis del carácter discrecional de la decisión de traslado   adoptada por la autoridad nominadora. Así las cosas, se entendió que con el   cambio que se introdujo en la regulación legal sobre traslados docentes, la   posibilidad de realizar traslados por permuta depende del ejercicio de   una facultad discrecional del Estado, y no de un acuerdo libre entre dos   funcionarios, como lo disponía -con anterioridad- el artículo 4 del Decreto 180   de 1982.    

[65] Sobre el   particular, en la Sentencia T-377 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se expuso   que: “En otros términos, el traslado es una figura jurídica diferente   del traslado por permuta. (…) Así, mientras que en el primer evento, la entidad   donde labora el docente trasladado ve reducido el número de empleados que   cumplen sus funciones, en cuanto el empleo que desempeña el funcionario   trasladado queda vacante, en el segundo caso, es decir en el traslado-permuta,   ninguna de las dos entidades educativas ve reducido el número de docentes que en   ellas laboran, por cuanto lo único que ocurre es un intercambio de funcionarios   o, si se quiere, una provisión simultánea de vacantes, con funcionarios que   cumplen los requisitos exigidos para los respectivos cargos. La diferencia   sustancial entre estas dos modalidades es entonces la siguiente: al darse la   primera, se genera una vacancia definitiva en el empleo que desempeñaba el   docente trasladado y, al efectuarse la segunda, no se ocasiona vacancia   definitiva en empleo alguno. Y ello, naturalmente, trae en cada caso un impacto   diferente en relación con la afectación del servicio público.”    

[66] Sobre el   particular se puede consultar la Observación General No. 13 del Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales.    

[67] El artículo 86   de la Constitución Política establece que: “Toda persona tendrá acción de   tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un   procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su   nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”.   Igualmente, en el Decreto 2591 de 1991 se dispone lo siguiente: “Artículo   10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser   ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada   en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de   representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden   agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones   de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá   manifestarse en la solicitud. // También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo   y los personeros municipales.”    

[68] La   norma en cita dispone que: “Artículo 306. Representación judicial del   hijo. Modificado   por el art. 39, Decreto 2820 de 1974. La representación judicial del hijo   corresponde a cualquiera de los padres. (…)”.    

[69] Folio 1,   Cuaderno 2.    

[70] El artículo 5   del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “La acción de tutela procede contra   toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado,   viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de   esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de   conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto.” Énfasis   por fuera del texto original.    

[71] Sentencia C-1096   de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[72] Sobre el   particular, cabe señalar que la procedibilidad de la acción de tutela   también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable,   contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza   de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia   constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente   (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho   objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la   jurisprudencia de la Corte como el principio de inmediatez.    

[73] El artículo 86   del Texto Superior dispone que: “(…) Esta acción sólo procederá cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)”   La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede   como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se   presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental   susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible. Para   determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este   Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser   inminente, es decir, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren   para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es,   susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de una   persona; y (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida   protección de los derechos comprometidos. Véanse, entre otras, las Sentencias   C-225 de 1993 y T-808 de 2010.    

[74] Esta hipótesis   de procedencia se deriva de lo previsto en el numeral 1 del artículo 6 del   Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “La acción de tutela no procederá: 1)   Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella   se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.   La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su   eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.   Subrayado por fuera del texto original. Sobre esta regla constitucional, se   pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-740 de 2015, T-568 de 2015,   T-823 de 2014, T-885 de 2013,           T-1007 de 2012, T-179 de 2003, T-500 de   2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de   2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de   1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995.    

[75] M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa.    

[76] Véanse, además,   las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001,   T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000,   T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995.    

[77] “Por   la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de   conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)   de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la   prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.    

[78] “Por   el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el   proceso de traslado de docentes y directivos docentes”.    

[79] “Artículo   104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de   lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo   dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las   controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y   operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas   las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función   administrativa. // Igualmente conocerá de los siguientes procesos: // 1. Los   relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública,   cualquiera que sea el régimen aplicable. // 2. Los relativos a los contratos,   cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un   particular en ejercicio de funciones propias del Estado. // 3. Los relativos a   contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos   domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas   exorbitantes. // 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre   los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos,   cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. // 5.   Los que se originen en actos políticos o de gobierno. // 6. Los ejecutivos   derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta   jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido   parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos   celebrados por esas entidades. // 7. Los recursos extraordinarios contra laudos   arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades   públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. //   Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad   pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su   denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una   participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o   participación estatal igual o superior al 50%.” (Se subraya fuera del texto   original)    

[80] Énfasis por fuera del texto   original.    

[81] “Artículo   5°. Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad   nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto   administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin   sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este decreto, cuando se   originen en: // 1. Necesidades del servicio de carácter académico o   administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la   continuidad de la prestación del servicio educativo. // En tal caso, el   nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente   considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último   proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. // 2.  Razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo adoptada con base en la   reglamentación que establezca el Ministerio de Educación Nacional. // 3.  Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del   comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. // 4.  Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro   de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo   directivo”.    

[82] M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[83] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[84] Al respecto, se   pueden consultar los acápites 4.4.2.2 y 4.4.3 de esta providencia.    

[85] Folios 21 a 60,   Cuaderno 2.    

[86] Folio 24,   Cuaderno principal.    

[87]   Decreto 520 de 2010, art. 5.    

[88] Tal es el caso,   por ejemplo, de la referencia a la ley de garantías electorales, pues de haber   procedido de manera oportuna en el momento en el que se formuló la petición, no   se hubiese presentado la citada limitante, la cual no aplica en estos momentos.