T-316-18

         T-316-18             

Sentencia T-316/18    

ACCESO A SERVICIOS DE SALUD-Se debe garantizar en   las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y   paliación para todas las patologías    

DERECHO A LA SALUD-Desarrollo normativo   mediante Ley Estatutaria 1751 de 2015    

ACTUALIZACION PLAN DE   BENEFICIOS EN SALUD-Según resolución 5269/17    

ACTUALIZACION PLAN DE   BENEFICIOS EN SALUD-Garantiza todos los servicios y tecnologías incluidas en la   Resolución 5269/17, salvo aquellos que sean expresamente excluidos    

ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO   DE FERTILIDAD-Reiteración de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en   los casos establecidos por la Corte Constitucional    

PARAMETROS JURISPRUDENCIALES   ACERCA DEL ACCESO A LA FERTILIZACION IN VITRO A TRAVES DEL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de   jurisprudencia    

ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE   BENEFICIOS EN SALUD-Creación de Plataforma tecnológica MIPRES y aprobación por Junta de   Profesionales de la Salud    

ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO   DE FERTILIDAD-Improcedencia para ordenar fecundación in vitro por cuanto no se   cuenta con orden de médico tratante que justifique técnica y científicamente la   necesidad o idoneidad para mejorar la calidad de vida de la accionante    

Referencia: Expediente T-6.494.257    

Acción de tutela instaurada por Yuli Paola   Santacruz Abril contra el Ministerio de Salud y   Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la Secretaría   Distrital de Salud de Bogotá, el Fondo Financiero Distrital de Salud y FAMISANAR   EPS.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá D.C., dos (2) de agosto   de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, José Fernando Reyes Cuartas y   por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de   sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en   los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los   artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de las   decisiones judiciales proferidas, en primera instancia, por el Juzgado Cuarenta   y Seis Civil Municipal de Bogotá, el cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete   (2017) y, en segunda instancia, por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de   Bogotá, el cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso de   tutela de la referencia.    

El proceso de la referencia fue seleccionado para   revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de la Corte   Constitucional[1],   mediante Auto proferido el dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciocho   (2018), notificado por estado el dos (2) de marzo de la misma anualidad.          

I. ANTECEDENTES    

1. La demanda    

1.1. Manifiesta el apoderado judicial que la señora Yuli   Paola Santacruz Abril actualmente tiene 33 años, edad ideal para el tratamiento   de fertilización in vitro, que convive con su compañero sentimental Óscar   Daniel Cortés Saavedra, relación de la cual aún no han podido procrear debido a   que la accionante padece “infertilidad por falta de ovulación, amenorrea   secundaria”[2].    

1.2. El apoderado judicial de la   peticionaria indica que, el 16 de febrero de 2001, debido a un intenso dolor   abdominal y luego de la valoración hecha por su médico ginecólogo tratante[3], Yuli   Paola Santacruz Abril, de 17 años de edad, fue sometida a una laparotomía por   sospecha de “tumor de ovario torcido”, cuyo diagnóstico fue   “tumoración de ovario izquierdo de 12 X 10 centímetros con nodulaciones en su   superficie con zonas duras y blandas que comprometían todo el estroma ovárico,   tumoración de ovario derecho de 10 X 8 centímetros, de similares características   al anterior, pero, con signos de necrosis por torsión, del pedículo bascular   (sic)  y compromiso isquémico de la trompa”[4].     

Indica que se le practicó un procedimiento quirúrgico   denominado  “OOFORECTOMÍA BILATERAL Y SALPINGECTOMÍA DERECHA E IZQUIERDA”, con el   objeto de evitar complicaciones futuras al existir posibilidades de desarrollar   cáncer de ovarios.    

1.3. Informa que, luego de la   cirugía a la que fue sometida la poderdante, su médico tratante indicó que   “desde el punto de vista quirúrgico ginecológico, era importante y vital la   cirugía, teniendo en cuenta el hallazgo de los tumores bilaterales de ovarios,   máxime cuando uno de ellos presentaba signos de necrosis por torsión del péndulo   vascular, por lo que fue necesaria la extirpación de los ovarios a pesar de   verse comprometida la fertilidad”[5].   Por lo anterior, el especialista en ginecología formuló, de forma continua e   indefinida, terapia de sustitución hormonal.    

1.4. El 14 de abril de 2014, el Tribunal de Ética Médica   de Bogotá encontró al médico Álvaro Guzmán González responsable profesionalmente   por practicar la cirugía “OOFORECTOMÍA BILATERAL Y SALPINGECTOMÍA DERECHA E   IZQUIERDA” a Yuli Paola Santacruz Abril sin contar con la autorización   expresa de sus padres, pues en la fecha en que fue realizado el procedimiento   (16 de febrero de 2001) la accionante tenía17 años de edad, por lo que resultaba   necesario dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 14, 15 y 16 de la   Ley 23 de 1981[6] y el   artículo 12 del Decreto 3380 de 1981[7].  El especialista en ginecología fue sancionado y apartado de su profesión por un   periodo de 30 días.    

Para el Tribunal de Ética Médica de Bogotá, la cirugía   practicada por el profesional Álvaro Guzmán González, médico tratante y cirujano   de la accionante, resultaba necesaria debido a la patología que presentó,   encontrándose en riesgo su vida; no obstante, era pertinente contar con el   permiso de sus padres por ser menor de edad y dejar una advertencia en su   historia clínica sobre los posibles efectos en su salud y vida sexual y   reproductiva[8].    

1.5. Aduce el apoderado judicial que, con motivo de la   cirugía practicada en el año 2001, la peticionaria ha sufrido daños físicos y   psicológicos que le han generado perjuicios, tales como: “tardo (sic)  6 años en asimilar dicho daño irreversible, etapa en la cual sufrió sobrepeso,   se ha sentido una mujer incompleta, se siente mutilada, se siente insegura, ya   que es muy difícil que un hombre la acepte y/o permanezca en una relación seria   y estable por este estado en que quedo (sic), máxime cuando ya se acabó   su matrimonio siendo este el tema de discusión, no ha podido brindarle un hijo a   su actual pareja y sufre al pensar que en cualquier momento la abandonara   (sic)  por esta razón como ya paso (sic) con su anterior pareja, siente   vergüenza de sí misma, vive triste, con depresión, y en general desde el año   2001 a la fecha su vida ha sido muy complicada y también para su familia”[9].     

1.6. Indica el escrito de tutela que la   actora se ha sometido a distintos análisis médicos con el fin de poder concebir   un hijo en su vientre, pese a la extirpación de sus ovarios; sin embargo, todos   los especialistas consultados le sugieren como única posibilidad el tratamiento   de fecundación in vitro, donación de óvulos e inyección   intracitoplasmática de espermatozoides (FIV-ICSI).    

1.7. El 6 de diciembre de 2016 Yuli Paola Santacruz Abril   expuso su caso ante la IPS Colsubsidio Funza y solicitó autorización para el   tratamiento de fecundación in vitro, donación de óvulos e inyección   intracitoplasmática de espermatozoides (FIV-ICSI). Por lo anterior, el 14 de   enero de 2017 se reunió la Junta Médica de la clínica Colsubsidio y determinó   que la accionante se encontraba en buen estado de salud y su edad (33 años) era   propicia para el tratamiento de fecundación in vitro, aclarando que debía   acudir a su entidad promotora de salud para obtener las respectivas   autorizaciones.    

1.8. Afirma el apoderado judicial que el 24 de enero de 2017   FAMISANAR EPS emitió autorización para que la accionante acudiera a PROFAMILIA   FERTILIDAD a la toma de exámenes de diagnóstico para determinar la viabilidad de   la fecundación in vitro y el costo del tratamiento, entidad que hacía   parte de la red de prestadores de salud de FAMISANAR EPS, al existir un convenio   de salud vigente.    

1.9. El 25 de enero de 2017 PROFAMILIA FERTILIDAD informó a   Yuli Paola Santacruz Abril que el valor del tratamiento de fecundación in   vitro ascendía a $17.555.600, sin incluir los medicamentos que se llegasen a   requerir, suma que debía ser asumida por la interesada.    

1.10. Sostiene el apoderado judicial de la accionante, que   FAMISANAR EPS negó el tratamiento requerido, al argumentar que el médico   tratante de la poderdante y quien finalmente debe prescribir la práctica del   procedimiento de fertilización in vitro, informó que el mismo no era   pertinente, pues no existe riesgo inminente para la vida de la solicitante, se   trata de una paciente estable y sana y de la historia clínica no se advierte la   razón por la cual se le practicó a la afiliada una ooferoctomía bilateral[10].        

Lo anterior, a juicio del apoderado, desconoce que: (i) “la   infertilidad proviene de una patología, es así como los ovarios de mi poderdante   presentaban tumoraciones, y uno de ellos presentando necrosis por torsión de   pedículo bascular (sic), razones por las cuales fueron extraídos, pues   podían ser cancerígenos” y (ii) que su cliente presenta “amenorrea   secundaria” o falta de ovulación, es decir “es infértil porque le   extrajeron sus ovarios”. Aclara que su poderdante “con anterioridad a la   cirugía podía concebir y de manera natural”[11].    

En ese sentido, considera el apoderado judicial que la   accionada no puede negar el tratamiento, pues, al proferir órdenes para que se   realizaran los exámenes de diagnóstico correspondientes, los cuales resultaron   favorables, se entiende que, aprobó y autorizó el inicio del procedimiento de   fecundación in vitro.    

1.11. Se afirma en el escrito de tutela que Yuli Paola   Santacruz Abril no puede costear el tratamiento que la EPS se niega a   proporcionar, pues se desempeña como auxiliar administrativa con un sueldo de   $1.217.821, del cual debe destinar $300.000 para el arriendo, $300.000 para   alimentación, $150.000 para servicios públicos, $100.000 para transporte y   $500.000 para cubrir una obligación crediticia. Aunado a lo anterior, se afirma   que la accionante no cuenta con bienes inmuebles o alguna otra fuente económica.    

1.12. Sostiene que el compañero sentimental de la   peticionaria no cuenta con un trabajo estable, que se desempeña, de manera   independiente e informal, como electricista automotor en el municipio de Funza,   Cundinamarca, con lo que no logra generar ingresos superiores a los $800.000   mensuales.    

1.13. El apoderado judicial concluye que el tratamiento de   fecundación (fertilización) in vitro se requiere para mejorar la salud de   la accionante al afirmar que “le puede llevar a que ya no sea necesario el   consumir medicamentos de por vida, lo que a la larga será menos costoso para   FAMISANAR EPS, y así disminuye inversión (sic) y de otro lado mejora la   salud de mi poderdante PAOLA SANTACRUZ ABRIL”[12],   pues las dolencias y molestias físicas que sufre su poderdante desde el año   2001, pueden ser contrarrestadas con un embarazo y así, reitera, mejorar su   calidad de vida.    

1.14. En consecuencia, el apoderado judicial de la señora   Yuli Paola Santacruz Abril solicitó:    

“PRIMERO: Tutelar como mecanismo transitorio a favor de mi prohijada   YULI PAOLA SANTACRUZ ABRIL, para que se tutelen su Derechos Fundamentales como   son a la salud, a la dignidad humana, a conformar una familia, a la igualdad y   no discriminación, a la libertad, a la integridad personal, física, psíquica y   social, al libre desarrollo de la personalidad, a los derechos sexuales y   reproductivos como derechos humanos, derecho a la maternidad y los demás   conexos.    

SEGUNDO:  que en virtud de que se le Tutelen los anteriores   derechos, se ordene a la entidad accionada FAMISAR EPS, que en un plazo máximo   de (48) horas, autorizar el tratamiento de fertilización in vitro, tratamiento   de    

Fecundación in vitro (FIV-ICSI) con donación de óvulos y ICSI (inyección   intracitoplasmática de espermatozoide), hasta obtener un resultado positivo y   brindar el tratamiento integral para la patología que padece PAOLA SANTACRUZ   ABRIL.    

TERCERA: Que se ordene a la entidad accionada FAMISANAR EPS, le autorice   y realice a mi poderdante nuevamente los exámenes necesarios para iniciar el   tratamiento de fecundación in vitro (FIV-ICSI) con donación de óvulos y ICSI   (inyección intracitoplasmática de espermatozoides), en caso de que los que ya se   realizó en PROFAMILIA FERTIL (sic) ya estén vencidos.    

CUARTA: Que se ordene a FAMISANAR EPS realice el procedimiento de   Fecundación in vitro (FIV-ICSI) con donación de óvulos y ICSI (inyección   intracitoplasmática de espermatozoide), y hasta que el mismo sea positivo,   puesto que mi poderdante no cuenta con los recursos económicos para sufragar el   mismo.    

QUINTA: Que ordene a FAMISANAR EPS suministre los medicamentos y realice   el seguimiento y acompañamiento durante todo el tratamiento hasta su   culminación, brindando una atención integral para la patología que PAOLA   SANTACRUZ ABRIL.    

SEXTA: Que se le ordene a MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL –   SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SLAUD – SECRETARIA DISTRITAL DE BOGOTÁ, realizar   una vigilancia sobre FAMISANAR EPS para que dé cumplimiento al tratamiento aquí   solicitado.    

SÉPTIMA: al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD Y FOSYGA, coadyuvar con   los gastos económicos que el tratamiento de Fecundación in vitro (FIV-ICSI) con   donación de óvulos y ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoides)   requiere”.    

2. Contestación de la demanda[13]    

2.1. FAMISANAR EPS    

La Directora de Gestión del Riesgo Poblacional de   FAMISANAR EPS, mediante escrito del veintiuno (21) de junio de dos mil   diecisiete (2017)[14], se   refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela, en los siguientes   términos:    

Indicó que la accionante es una   paciente de 33 años, con antecedentes de ooferectomía y   salpinguectomía  bilateral por quistes bilaterales detectados en el año 2001, quien se   encuentra en tratamiento con estrógenos conjugados.    

Explicó que el procedimiento de   fecundación in vitro es una técnica de laboratorio que consiste en   fecundar los óvulos procedentes de una donante con los espermatozoides del semen   de la pareja de la paciente intervenida. Que una vez fecundado, el óvulo se   convierte en pre-embrión y se transfiere al útero previamente preparado, para   que continúe su desarrollo.    

Sobre la pretensión de la accionante,   aclaró que “no es garantía de satisfacer su deseo de maternidad la   realización del procedimiento que tiene un alto costo, en la medida en que este   no está encaminado a preservar la salud o vida de la usuaria, si no (sic)  al deseo de concebir, lo cual obliga a la limitación de los recursos destinados   a servicios de salud prioritarios”[15].    

Manifestó que en el presente caso no   existe orden médica que justifique el procedimiento que se solicita, y dada la   patología que sufrió la accionante es el galeno tratante el competente para   prescribir tratamientos.    

Sostuvo que FAMISANAR EPS siempre ha   procurado una debida prestación del servicio de salud, con el fin de contribuir   a una excelente asistencia y a la mejoría de los usuarios en concordancia con la   dignidad humana. En esa medida, concluyó que no existe evidencia de la   vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de la señora Yuli Paola   Santacruz Abril, pues la entidad ha cumplido con sus obligaciones dentro de los   parámetros que reglamentan la prestación de servicios de salud. Por lo anterior,   solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia.    

Al escrito de contestación la parte accionada anexó copia   del historial de autorizaciones, entre las que se destaca el informe por   afiliado No. 247-37995410 mediante el cual se negó el procedimiento de   “FECUNDACIÓN IN VITRO (FIV-ICSI) CON DONACIÓN DE ÓVULOS”, del 27 de enero de   2017[16].    

2.2. Ministerio de Salud y Protección Social    

El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, mediante   escrito del veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017)[17],   se refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela, en los siguientes   términos:    

                                                                                                       

Aclaró que en el marco de las Leyes 100 de 1993, 715 de   2001 y 489 de 1998, en concordancia con el Decreto Ley 4107 de 2011, así como   las disposiciones contendidas en el Decreto Único del Sector Salud y Protección   Social – Decreto 780 de 2015, al Ministerio de Salud y protección Social le   corresponde formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la   Política Pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud.   Así como, dictar las normas administrativas, técnicas y científicas de   obligatorio cumplimiento en el sector salud y del Sistema General de Seguridad   Social.    

Indicó que el artículo 9 de la Resolución 6408 de 2016[18],   señala que las EPS son las encargadas de la prestación de los servicios en   salud; en esa medida, es a la entidad promotora de salud accionada la   responsable de garantizar el procedimiento que se solicita en esta oportunidad,   atendiendo los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin.   Por lo anterior, solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela en   el presente caso.    

2.3. Superintendencia Nacional de Salud    

La Asesora del despacho del Superintendente Nacional de   Salud, mediante escrito del veintidós (22) de junio de dos   mil diecisiete (2017)[19], se   refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela, en los siguientes   términos:    

Adujo que las EPS son responsables de garantizar la   calidad, oportunidad y eficiencia de la prestación de los servicios de salud,   pues el aseguramiento en salud exige que la aseguradora EPS, asuma el riesgo   transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, mediante   el cumplimiento de sus obligaciones legales.    

Solicitó desvincular a la entidad del proceso de la   acción de tutela de la referencia, teniendo en cuenta que la violación de los   derechos que se alegan no deviene de una omisión u acción atribuible a la   Superintendencia Nacional de Salud, lo que impone la declaratoria de falta de   legitimación en la causa por pasiva frente a esa entidad.    

2.4. Secretaría Distrital de Salud    

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría   Distrital de Salud, mediante escrito del veintidós (22) de junio de dos mil   diecisiete (2017), solicitó desvincular de la presente acción de tutela a la   referida entidad, pues no ha incurrido en la violación de los derechos   fundamentales de la accionante.    

Afirmó que los dineros que maneja la Secretaría Distrital   de Salud se encuentran destinados únicamente para la prestación de los servicios   en salud que requiera la población perteneciente al régimen subsidiado y a   quienes ostenten la calidad de no asegurado.    

Manifestó que se debe efectuar una junta médica que   determine si en el caso de la accionante es viable la realización del   procedimiento de fecundación in vitro desde el punto de vista médico;   aclaró que, en todo caso, los servicios objeto de la presente acción de tutela   deben estar autorizados por el MIPRES, siendo obligación exclusiva de FAMISANAR   EPS ordenar y realizar los procedimientos a que haya lugar, de conformidad con   la normativa vigente.    

2.5. PROFAMILIA    

La Representante Legal para Asuntos Judiciales de la   Asociación Probienestar de la Familia Colombiana PROFAMILIA, mediante escrito   del veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017), se refirió a los   hechos y pretensiones de la acción de tutela, en los siguientes términos:    

Manifestó que PROFAMILIA es una organización sin ánimo de   lucro, especialista en salud sexual y reproductiva que ofrece servicios médicos,   educación y venta de productos a la población colombiana. Sobre los servicios   proporcionados a la accionante, manifestó que:    

El 12 de marzo de 2012 se diagnostica a Yuli Paola   Santacruz Abril con “infertilidad primaria de pareja por factor ovulatorio”[20],   con antecedentes clínicos de ooferectomía bilateral, torsión de ovario y quiste   simple.    

El 8 de febrero de 2013 se informa sobre los costos del   tratamiento de fertilidad que requiere la peticionaria.    

El 25 de enero de 2017 la actora solicitó a la unidad de   fertilidad de la organización información sobre procedimiento de fertilización   in vitro.  Por lo anterior, y teniendo en cuenta los antecedentes y   valoración médica anotada en la historia clínica de la paciente, la especialista   adscrita a PROFAMILIA sugirió, como única posibilidad para lograr un embarazo,   la técnica de reproducción asistida de alta complejidad “fertilización in   vitro, con óvulo donado”.    

Indicó que no se le puede indilgar responsabilidad a   PROFAMILIA sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la   accionante, pues nunca ha negado ningún servicio en salud a la paciente, por el   contrario, asesoró a la peticionaria y a su pareja en el cuidado de su salud   sexual y reproductiva, y dio alternativas viables para procrear y así cumplir   con su proyecto de vida en conjunto.    

Finalmente, informó que es la EPS accionada quien debe   garantizar la prestación efectiva, real y oportuna de los servicios de salud que   demanda la actora. Solicitó se desvincule a PROFAMILIA de la presente acción de   tutela por falta de legitimación por pasiva.    

2.6. MÉDERI – Corporación Hospitalaria Juan Ciudad     

La Coordinadora jurídica de la Corporación Hospitalaria   Juan Ciudad, mediante escrito del veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete   (2017), informó que una vez revisada la base de datos de esa entidad, se   evidenció que la señora Yuli Paola Santacruz Abril no cuenta con ingresos en esa   institución. Por lo anterior, afirmó desconocer y no tener participación alguna   en las situaciones que motivaron la presente acción de tutela. Solicitó   desvincular del proceso de la referencia a la Corporación Hospitalaria Juan   Ciudad, por cuanto es la entidad promotora de salud accionada la encargada de   autorizar el acceso a los servicios de salud.    

2.7. Fondo Financiero Distrital de la Salud    

Vencido el término legal concedido mediante Auto   Admisorio del 15 de junio de 2017, proferido por el Juzgado Cuarenta y Seis   Civil Municipal de Bogotá, el Fondo Financiero Distrital de la Salud no se   pronunció sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela de la   referencia.    

3. Sentencias objeto de revisión    

3.1. Primera Instancia    

Mediante providencia del cuatro (4)   de julio de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Cuarenta y Seis Civil   Municipal de Bogotá negó la acción de tutela promovida, mediante apoderado   judicial, por Yuli Paola Santacruz Abril contra FAMISANAR EPS y otros.    

El juez de primera instancia indicó que tras la entrada   en vigencia de la Ley Estatutaria de Salud No. 1751 de 2017, “por medio de la   cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras   disposiciones”, dejó de existir, entre otras cosas, el Plan Obligatorio de   Salud (POS), razón por la cual, en el caso objeto de decisión era necesario   apartase de la tesis de la clasificación de insumos médicos y tratamientos que   se encuentren dentro o fuera del POS.    

Manifestó que la referida norma estatutaria establece en   cabeza de los médicos adscritos a las entidades promotoras de salud la autonomía   para determinar los insumos o procedimientos pertinentes y necesarios para cada   paciente, de acuerdo al Plan de Beneficios en Salud previamente instituido.     

Informó que una vez revisado el expediente en su   integridad, se observó que la parte accionante sólo allegó un concepto médico   favorable emitido por PROFAMILIA a nombre de Yuli Paola Santacruz Abril para   llevar a cabo el procedimiento de fertilización in vitro, requerido por   la actora.    

Que, al tratarse de un concepto favorable o un informe de   aptitud para poder practicar el procedimiento en cuestión, no puede entenderse   como una orden expedida por el médico tratante donde se señale que la vida de la   paciente corre peligro o que existe un riesgo inminente; es decir, que el   resultado de los estudios realizados por un especialista a manera de diagnóstico   no tienen el valor de orden médica, requisito indispensable para poder ordenar   el procedimiento solicitado mediante acción de tutela.    

Para la autoridad judicial, en atención a la   jurisprudencia constitucional reiterada, todo servicio médico requerido por un   usuario debe ser ordenado por un médico adscrito a la EPS, como quiera que es la   persona capacitada y con criterio científico, capaz de determinar la pertinencia   o necesidad inminente para practicar el procedimiento en aras de conservar la   salud y la vida de su paciente.    

Advirtió el juez de primera instancia que la solicitud de   autorización de fecundación in vitro que elevó la accionante ante   FAMISANAR EPS con fundamento en el concepto favorable proferido por PROFAMILIA   FERTILIDAD fue analizada por el Comité Técnico Científico pertinente, quien   decidió bajo formato de servicio de la Superintendencia Nacional de Salud negar   el procedimiento requerido al argumentar que en la historia clínica aportada al   proceso de la referencia no se evidencia el motivo por el cual la señora Yuli   Paola Santacruz Abril fue sometida a una ooforectomia bilateral, actualmente su   estado de salud no corre un riesgo inminente y su diagnóstico es de una paciente   estable y sana[21].    

Por todo lo anterior, concluyó que la acción de tutela de   la referencia no cumplió con la exigencia que la ley otorga para poder   concederse el amparo del derecho, esto es, la orden médica emanada del   profesional en salud adscrito a la EPS, requisito señalado en la Ley 1751 de   2017.    

3.2. Impugnación    

El apoderado judicial de la accionante presentó escrito   de impugnación el trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017)[22].    

Reiteró que “el día (6) de diciembre de 2016 PAOLA   SANTACRUZ ABRIL acudió a la IPS COLSUBSIDIO FUNZA y expuso su caso para que le   ayudasen, por lo que para el día (14) de enero de 2017 se reunió la Junta Médica   de la clínica Colsubsidio a estudiar el caso, y posteriormente determinaron que   el estado de salud de mi poderdante es buena (sic), su edad de (33) años   es ideal y por ende el tratamiento es viable, por lo que le recomendaron acudir   a su EPS FAMISANAR para lo de sus competencias”[23].    

Señaló que FAMISANAR EPS es la entidad aseguradora que   debe brindar los servicios de salud que requiere la accionante en forma integral   y oportuna, a través de las IPS públicas o privadas con las cuales tenga   contrato de prestación de servicios de salud, como es el caso de PROFAMILIA   FERTILIDAD, entidad que emitió concepto favorable para el tratamiento de   fertilización in vitro con donación de óvulo a favor de Yuli Paola   Santacruz Abril.    

El apoderado judicial de la señora Yuli Paola Santacruz   Abril aclaró que “no es cierto [l]o que argumentan las entidades accionadas,   mi poderdante PAOLA SANTACRUZ ABRIL no requiere el tratamiento para quedar en   estado de embarazo, busca el tratamiento es para mejorar su calidad de vida,   toda vez que por la cirugía mediante la cual le extrajeron sus ovarios a los   (17) años le causaron efectos secundarios, los cuales busca   superar con el embarazo (…)”[25].  (Resaltado del texto original).    

Relató que no se puede afirmar categóricamente que la   vida de la accionante no esté en riesgo, pues “viene sufriendo problemas de   salud, que viene consumiendo medicamentos que están causando de manera   silenciosa efectos secundarios, y en unos años más adelante quien le responderá   por sus problemas de salud, problemas de salud que pueden ser eliminados en su   totalidad o pueden ser disminuidos de manera importante gracias al tratamiento   aquí requerido para mi poderdante, lo que la llevara (sic) a dejar de   consumir medicamentos de manera constante o porque no, dejarlos de consumir en   su totalidad”[26].      

Entre los efectos secundarios que padece la accionante   debido al tratamiento hormonal que recibe resaltó los siguientes:   “menopausia, calores, cambios de humor, sudoración excesiva todo el día,   problemas de incontinencia urinaria”[27],   entre otros. Agregó que su poderdante tiene el derecho de beneficiarse de la   tecnología y avances de la ciencia para paliar y mejorar su estado de salud en   las facetas que se encuentren afectadas. Por lo anterior, concluyó el apoderado   judicial que “la única posibilidad de la accionante para procrear de manera   biológica es a través del tratamiento de FERTILIZACIÓN IN VITRO CON ÓVULO   DONADO, CON INYECCIÓN INTRACITOPLASMÁTICFA DE ESPERMATOZIODES (ICSI)”[28].    

Por último, reiteró los hechos y fundamentos de derecho   expuestos en el escrito de tutela.    

3.3. Decisión del juez de tutela de   segunda instancia    

El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, mediante   sentencia del cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017), resolvió   confirmar el fallo impugnado. Consideró que en el presente caso no se encuentra   acreditado que el médico tratante de la accionante haya prescrito el tratamiento   de fertilización in vitro evaluando las condiciones específicas de la   paciente.    

Manifestó que en el material probatorio anexo al   expediente únicamente se encuentran documentos proferidos por PROFAMILIA y   COLSUBSIDIO IPS en los que se sugiere que, para satisfacer el deseo de la   accionante de ser madre, puede acudir a la realización de un tratamiento de   fertilidad in vitro; sin embargo, no puede afirmarse que dichos conceptos   hayan sido emitidos por el galeno tratante adscrito a la entidad accionada,   mucho menos que tengan la calidad de orden médica. Así las cosas, no encontró   probados los presupuestos legales y jurisprudenciales para ordenar un   tratamiento de fertilidad de alto costo.    

4. Pruebas aportadas al proceso de tutela y valoradas   por los jueces de instancias    

Al escrito de tutela se aportaron como pruebas las   siguientes: (i) copia de la cédula de ciudadanía de la accionante[29];   (ii) constancia de ingresos de Yuli Paola Santacruz Abril[30];   (iii) declaración extraprocesal sobre los gastos mensuales de la actora[31];   (iv) contrato de arrendamiento[32]; (v)   copia de la historia clínica de la peticionaria[33];   (vi) copia del proceso disciplinario seguido contra el médico Álvaro Guzmán[34];   (vii) copia del derecho de petición elevado por Yuli Paola Santacruz Abril,   mediante el cual solicitó a la accionada el tratamiento de fertilización in   vitro[35];   (viii) informes de autorizaciones activas por afiliado[36].    

II. CONSIDERACIONES Y   FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión es competente para revisar los   fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en   lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

2. Presentación del caso    

Yuli Paola Santacruz Abril, de 33 años de edad, en   calidad de cotizante, está afiliada al Sistema General de Seguridad Social en   salud a través del régimen contributivo por intermedio de FAMISANAR EPS.    

De acuerdo con el diagnóstico de su médico tratante   adscrito a la EPS accionada y especialista en ginecología, a la señora Santacruz   Abril se le practicó el procedimiento denominado “OOFORECTOMÍA BILATERAL Y   SALPINGECTOMÍA DERECHA E IZQUIERDA”, o extirpación de ovarios por sospecha   de “tumor de ovario torcido”, con el objeto de evitar complicaciones   futuras al existir posibilidades de desarrollar cáncer de ovarios, lo que le   generó una “infertilidad primaria de pareja por factor ovulatorio”[37].    

Luego del procedimiento clínico practicado, el galeno   tratante formuló, de forma continua e indefinida, terapia de sustitución   hormonal y, le advirtió a la paciente, que su única opción, en caso de querer   concebir un hijo, era la fertilización in vitro con donación de óvulos.    

Con fundamento en lo expuesto, y luego de advertir que no   puede sufragar directamente dicho tratamiento de reproducción asistida[38], la   actora solicitó al juez de tutela amparar, entre otros, sus derechos   fundamentales a la vida, a la salud y a la familia, así como los derechos   sexuales y reproductivos, y ordenar a la entidad accionada practicar el   procedimiento de fecundación in vitro.    

3. Procedencia de la   acción de tutela en el asunto objeto de revisión    

En el asunto objeto de estudio, resulta claro que la accionante se   encuentra legitimada para interponer la acción de tutela, toda vez que es   titular de los derechos fundamentales que reclama. De igual modo, se cumple con   el requisito de legitimación por pasiva en la medida que FAMISANAR EPS es la   entidad encargada de la prestación del servicio público de salud de la   accionante.    

Se aclara que, pese a que la acción de tutela de la referencia también   se dirige contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia   Nacional de Salud, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y el Fondo   Financiero Distrital de Salud, no se puede predicar la legitimación por pasiva   respecto de estas entidades, pues la obligación de garantizar el acceso de los   servicios de salud recae directamente sobre la entidad promotora de salud   accionada en cumplimiento de los parámetros establecidos en el artículo 9 de la   Resolución No. 5269 de 2017[39].    

En relación con el principio de inmediatez se observa que la acción de   tutela fue interpuesta (2 de junio de 2017) en un término razonable (3 meses y   14 días) a partir de los hechos que desencadenaron la presunta vulneración o   amenaza de los derechos fundamentales (16 de febrero de 2017), fecha en que el   médico tratante adscrito a la entidad accionada decidió no autorizar el   tratamiento de fertilización in vitro, por las razones expuestas en el   acápite de antecedentes de esta providencia.    

La acción de tutela procede únicamente cuando se cumplen los siguientes   requisitos: cuando no existan otros recursos o medios de defensa judiciales,   salvo que ella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable, o cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia   para proteger de forma adecuada y efectiva los derechos fundamentales en cada   caso concreto.    

Frente al carácter subsidiario de la acción de tutela, la Sala considera   que la accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que resulte   idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales.    

Al respecto, verificado el procedimiento establecido en las Leyes 1122   de 2007 y 1438 de 2011 que otorgó facultades jurisdiccionales a la   Superintendencia Nacional de Salud para resolver controversias entre las EPS y   sus afiliados, encuentra la Sala que ninguno de los supuestos de hecho allí   establecidos coincide con el asunto de la controversia del presente caso[40]. Así las   cosas, la acción de tutela es el mecanismo adecuado para examinar la presunta   vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. La Sala procederá a   elaborar el análisis de fondo de la solicitud.    

4. Problema jurídico    

¿Una Entidad Promotora de Salud vulnera los derechos   fundamentales a la salud y a la vida digna así como los derechos sexuales y   reproductivos de una usuaria diagnosticada con infertilidad primaria de   pareja por factor ovulatorio cuando niega la práctica de un procedimiento de   fecundación in vitro al argumentar que dicho tratamiento no se encuentra   incluido en el Plan de Beneficios en Salud y no existe orden médica que   certifique su necesidad e idoneidad para evitar un perjuicio irremediable a la   salud o a la integridad física de la paciente?    

Para resolver la controversia   planteada en este trámite, la Sala: (i) analizará el marco normativo   para el acceso a los servicios en salud de conformidad con la Ley 1751 de 2015;   (ii) realizará un breve análisis sobre la procedencia de la acción de tutela   para acceder excepcionalmente a procedimientos orientados a tratar la   infertilidad, y a partir de lo expuesto, (iii) resolverá de   fondo el problema jurídico esbozado.    

5. Marco normativo para el acceso   a los servicios en salud de conformidad con la Ley 1751 de 2015      

5.1. El Sistema General de Seguridad Social en Salud   garantiza el derecho fundamental a la salud en el marco de la Ley 1751 de 2015 y   la atención en salud a todos sus afiliados en concordancia con el artículo 162   de la Ley 100 de 1993.    

5.2. En los artículos 1 y 2 de   la referida ley estatutaria se establece la naturaleza y el contenido del   derecho a la salud y se reconoce  explícitamente, su doble connotación: (i)   como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los   servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación   y la promoción de la salud y (ii) como un servicio público esencial obligatorio   cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la indelegable   responsabilidad del Estado.[41]    

5.3. El Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 consagra los   elementos esenciales del derecho fundamental a la salud y los principios de universalidad, equidad, solidaridad,   sostenibilidad, eficiencia y progresividad del derecho, entre otros, como   definitorios del sistema de salud, los cuales deben ser interpretados de manera   armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás.    

5.4. Asimismo, el artículo 10 de la citada norma   determina los deberes y derechos de las personas, relacionados con la prestación   del servicio de salud. En cumplimiento de este precepto, el Sistema General de   Seguridad Social en Salud debe garantizar que todos sus afilados puedan acceder   a los servicios y tecnologías que aseguren una atención integral, oportuna y de   alta calidad, a recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres,   así como las opiniones personales que tengan sobre los procedimientos y a que no   se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que les corresponde   asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio, entre   otros.    

5.5. La Ley 1751 de 2015 determina en cabeza del Estado y de las entidades encargadas de la   prestación del servicio la obligación de garantizar de forma completa las   tecnologías necesarias mediante los tratamientos, medicamentos, intervenciones,   procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás servicios que el   paciente requiera para el cuidado de su patología, así como para sobrellevar su   enfermedad. Lo anterior, en aplicación del principio de integralidad en materia   de salud[42].    

5.5.1. La norma estatutaria de salud establece con claridad que el acceso y la prestación en salud debe   hacerse de manera completa e integral. En consecuencia, el Sistema General de Seguridad Social en Salud ha previsto un   mecanismo de protección colectiva del derecho a la salud a través de un esquema   de aseguramiento denominado Plan de Beneficios en Salud, cuyos servicios y   tecnologías se financian con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), sin   perjuicio del desarrollo de otros mecanismos que garanticen su provisión de   manera individual, salvo que se defina su exclusión para ser financiados con   recursos públicos asignados a la salud.    

5.6. El 22 de diciembre de 2017 el Ministerio de Salud   y Protección Social profirió[43] la Resolución No. 5269 de 2017[44], acto administrativo que actualiza integralmente el Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC, como mecanismo de protección colectiva,    y establece que las coberturas de los servicios y tecnologías en salud que   deberán ser garantizados por las Entidades Promotoras de Salud -EPS- o las   entidades que hagan sus veces a los afiliados al Sistema General de Seguridad   Social en Salud[45].    

La referida resolución contiene tres (3) anexos que   hacen parte integral de la misma, cuya aplicación es de carácter obligatorio,   así: Anexo 1 “Listado de Medicamentos del Plan de Beneficios en Salud con   cargo a la UPC”; Anexo 2 “Listado de Procedimientos en Salud del Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC” y Anexo 3  “Listado de Procedimientos de Laboratorio Clínico del Plan de Beneficios en   Salud con cargo a la UPC”.    

5.6.1. El artículo 6 de la Resolución No. 5269 de 2017   determina que los procedimientos y servicios allí definidos, de conformidad con   las normas vigentes, se describen en términos de la Clasificación Única de   Procedimientos en Salud (CUPS) y se consideran financiadas todas las tecnologías   en salud (servicios y procedimientos), descritas en el articulado; así como en   los Anexos 2 y 3 del citado acto administrativo.    

Se aclara en el parágrafo 1 de la referida norma que  “para el Anexo 2 ´Listado de Procedimientos en Salud del Plan de Beneficios en   Salud con cargo a la UPC´, se consideran financiadas con recursos de la UPC,   todas las subcategorías que conforman cada una de las categorías descritas en el   mismo, salvo aquellas referidas como no financiadas en la nota aclaratoria y las   que corresponden a un ámbito diferente al de salud”, para efectos del   presente caso, es importante destacar que en el Anexo 2 ´Listado de   Procedimientos en Salud del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC´,   ninguna de las categorías o subcategorías incluidas hacen referencia a   “procedimientos de reproducción asistida” o a las subcategorías de “inseminación   artificial” o “fecundación [fertilización] in vitro”.    

5.6.2. La Resolución No. 5269 de 2017   establece las obligaciones en cabeza de las EPS en relación con la prestación de   los servicios en salud, cuando las tecnologías se encuentran incluidas en el   Plan de Beneficios. Al respecto, el artículo 9 del acto administrativo referido   indica:    

“Artículo 9. Garantía de acceso a las tecnologías en salud. Las EPS o las   entidades que hagan sus veces, deberán garantizar a los afiliados al SGSSS el   acceso efectivo a las tecnologías en salud para el cumplimiento de la necesidad   y finalidad del servicio, a través de su red de prestadores de servicios de   salud. De conformidad con la Ley 1751 de 2015, en caso de atención de urgencias   y según lo dispuesto en el artículo 23 de este acto administrativo, las EPS o   las entidades que hagan sus veces, deberán garantizarla en todas las   Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) habilitadas para tal fin   en el territorio nacional”.    

La citada norma determina que el acceso a los servicios   de salud se debe garantizar en las fases de promoción, prevención, diagnóstico,   tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las patologías, mediante el   aseguramiento en salud de los servicios y procedimientos incluidos en el Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC.    

5.7. El artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 establece un límite a la faceta prestacional del derecho a la salud   reflejado en criterios de exclusión que impiden la   financiación de ciertos servicios y tecnologías con recursos públicos. Es decir,   el Plan de Beneficios en Salud garantiza el cubrimiento de todos los servicios y   tecnologías necesarias para proteger el derecho a la salud que se incluyen en la   Resolución No. 5269 de 2017, salvo aquellos que sean expresamente excluidos.[46]    

Así, el Ministerio de Salud y Protección Social en   ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le   confieren los artículos 15 de la Ley Estatutaria de Salud y el numeral 2 del   artículo 2 del Decreto – Ley 4107 de 2011[47]  y como resultado de la aplicación y desarrollo del procedimiento   técnico-científico adelantado por un  grupo de análisis conformado por 66   expertos representantes de 28 asociaciones de profesionales del área de la salud[48],    expidió la Resolución No. 5267 del 22 de diciembre de 2017[49]  mediante la cual se adoptó el listado de servicios y tecnologías excluidas   de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, el cual se   encuentra contenido en el Anexo Técnico del mencionado acto administrativo. Para   efectos del presente caso, es importante destacar que ninguna de las 43   exclusiones (servicios y tecnologías) descritas en el listado hacen referencia a   la categoría de “procedimientos de reproducción asistida” o a las subcategorías   de “inseminación artificial” o “fecundación [fertilización]  in vitro”.    

5.8. De conformidad con lo establecido en el artículo 17   de la Ley 1751 de 2015 los profesionales de la salud tendrán plena autonomía   para adoptar las decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes   a su cargo, en el marco de esquemas de autorregulación, ética, racionalidad y   evidencia científica, y  prohibición de todo constreñimiento, presión o   restricción del ejercicio profesional que atente contra la referida autonomía,   así como cualquier abuso en el ejercicio profesional que pueda vulnerar la   seguridad del paciente.    

5.8.1. En atención a lo anterior, el Ministerio de Salud   y Protección Social profirió la Resolución No. 3591 de 2016[50]  con el objeto de establecer el procedimiento para el acceso, reporte de   prescripción, suministro y análisis de la información de servicios y tecnologías   en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad   de Pago por Capitación — UPC, y que no se encuentren expresamente excluidas   mediante acto administrativo expedido como resultado de la aplicación y   desarrollo del procedimiento técnico-científico de que trata el artículo 15 de   la Ley Estatutaria de Salud en concordancia con la Resolución No. 330 de 2017.    

5.8.2. El artículo 5 de la Resolución 3951 de 2016   establece que la prescripción de los servicios y tecnologías en salud no   cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC será realizada   por el profesional de la salud, el cual debe hacer parte de la red definida por   las EPS, a través de MIPRES, aplicativo destinado para la atención de todos los   afiliados del régimen contributivo el cual opera mediante la plataforma   tecnológica del Sistema Integral de Información de la Protección Social — SISPRO   con diligenciamiento en línea. Lo anterior, bajo el estricto cumplimiento de los   requisitos y criterios establecidos en el mencionado acto administrativo.    

Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud   deberán conformar una Junta de Profesionales de la Salud en caso de que presten   servicios o tecnologías en salud no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud   con cargo a la UPC, con el fin de aprobar bajo criterios médicos, técnicos y de   pertinencia, únicamente aquellas prescripciones de servicios o tecnologías   complementarias, de soporte nutricional prescritas en el ámbito ambulatorio y   medicamentos del listado UNIRS[51]  de conformidad con los protocolos establecidos por cada IPS[52].    

6. Procedencia de la acción de tutela para acceder excepcionalmente   a procedimientos orientados a tratar la infertilidad. Jurisprudencia   constitucional    

6.1. Esta Corporación ha abordado en diversas   oportunidades las razones que justifican la no inclusión de los tratamientos que   se dirigen directamente a tratar la infertilidad en los planes de beneficios en   salud. Lo anterior, al indicar que el derecho a la maternidad no genera,   prima facie, una obligación estatal en materia de fertilidad asistida, pues   constitucionalmente dicha garantía “implica un deber de abstención del Estado   de intervenir en las decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones   positivas, como la protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral   reforzada, empero no incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan   la procreación”[53].    

6.2. La Corte Constitucional, en Sentencia T-1104 de 2000   aclaró que “el derecho a la procreación – aunque existe como tal en cabeza de   todo ser humano e implica un deber de abstención estatal en relación con   aquellas actividades tendientes a su restricción o determinación imperativa -,   mal puede extenderse hasta el punto de constreñir a la administración a   garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento   biológico per se no le permite su goce”[54].    

6.3. Por regla general, la jurisprudencia de la Corte   Constitucional sobre la materia, establecía que no era procedente la acción de   tutela para autorizar tratamientos de fertilidad en razón a que estaban   expresamente excluidos del antiguo Plan Obligatorio de Salud – POS. No obstante,   en ejercicio de la revisión de acciones de tutela, esta Corporación estableció   una serie de subreglas a partir del detalle fáctico de los casos concretos, en   los cuales los usuarios del sistema de seguridad social en salud accedieron   excepcionalmente a procedimientos que indirectamente estaban orientados a tratar   la infertilidad.    

6.3.1. En esa medida, definió tres supuestos para que de   manera excepcional se pudiera autorizar por vía de tutela el suministro de   procedimientos que eventualmente pudieran servir para el tratamiento de la   infertilidad. Estos son:    

(i) Cuando con ello se pretende garantizar la   continuidad en la prestación del servicio de salud;    

Para esta Corporación, en atención al principio de la   continuidad en la prestación del servicio de salud, las EPS no pueden suspender   tratamientos dirigidos a tratar la infertilidad que se encuentren en una etapa   ya avanzada, pues pese a que la obligación no se encuentra en cabeza de esas   entidades por ser procedimientos que se encuentran excluidos del Plan de   Beneficios en Salud otorgado a los afiliados, los mismos deben prestarse de   manera continua e ininterrumpida una vez se hayan iniciado.     

En aplicación a la anterior subregla jurisprudencial, la   Sala Sexta de Revisión de esta Corte en Sentencia T-572 de 2002, al realizar el   estudio de un caso en el que la EPS accionada suspendió un proceso de inducción   a la ovulación para lograr un embarazo cuando el galeno tratante aumentó la   dosis del fármaco requerido por la peticionaria, determinó que romper   abruptamente el tratamiento en curso ocasionó un perjuicio irremediable a la   actora atentando contra su integridad física y la confianza legítima que había   generado el suministro del medicamento. Por lo anterior, la Sala confirmó la   sentencia de segunda instancia, en la que el juez de tutela había ordenado   continuar con el tratamiento.    

(ii) Cuando se busca garantizar la vida, la salud o la   integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, en los casos en   los que se requiere: a) la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos   necesarios para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad; b)   el suministro de un medicamento;    

En los   casos en que se requiera proteger el derecho al diagnóstico y contrarrestar la   falta de certeza sobre la enfermedad, procede el amparo constitucional para   garantizar la práctica de exámenes de diagnóstico con el objeto de informar al   paciente sobre su estado de salud; sin embargo, no debe entenderse que conlleva   implícitamente la orden de conceder una técnica de reproducción asistida   mediante acción de tutela.    

Así, la   Sala Séptima de Revisión en la Sentencia T-636 de 2007, ordenó a la EPS   accionada autorizar los exámenes cariotipo paterno y cariotipo materno   prescritos por el médico tratante a una mujer y a su esposo. En esa oportunidad   se determinó que la negativa de la entidad demandada desconoció la   jurisprudencia constitucional sobre el derecho de los pacientes a que les sean   practicados exámenes de diagnóstico, para que el médico tratante pueda   determinar el manejo de la enfermedad que se padece.    

(iii) Cuando la patología de la infertilidad es una   enfermedad secundaria, esto quiere decir que es un síntoma o una consecuencia de   otra enfermedad, caso en el cual se autorizan los procedimientos, tratamientos o   medicamentos para tratar la enfermedad que afecta su aparato reproductor.    

6.3.2. En los casos en que se determine que la   infertilidad es producto de una patología primaria, se debe garantizar el   suministro de las tecnologías en salud encaminadas a contrarrestar la enfermedad   secundaria en el sistema reproductor que ocasiona la infertilidad, sin que el   amparo constitucional consista en ordenar la práctica del procedimiento de   reproducción asistida.    

6.3.3. La Corte Constitucional en la Sentencia T-901 de   2004 explicó que se trata de garantizar la “provisión de medicamentos,   procedimientos o tratamientos necesarios para combatir la existencia de una   patología en el sistema reproductor que produce por sí misma una afección de la   salud del paciente y que de manera derivada genera la infertilidad”, con el   fin de permitir la recuperación de la función reproductora.    

6.4. Esta línea jurisprudencial se mantuvo constante   durante varios años. Cabe resaltar que ninguno de los supuestos fácticos que   configuraron la excepcionalidad en virtud de la cual procedía la acción de   tutela, tuvo la finalidad de autorizar tratamientos para remediar la   infertilidad propiamente considerada.    

En la Sentencia T- 644 de 2010 el juez constitucional   ordenó proveer el tratamiento de fertilización in vitro a la accionante,   en razón del principio de continuidad en la prestación de servicios de salud,   que prohíbe suspender tratamientos para la infertilidad ya iniciados, en la   medida que la empresa prestadora de servicios de salud voluntariamente había   comenzado dicho tratamiento con anterioridad. En los demás casos, la protección   se dio respecto de la garantía del derecho a la salud en lo que se refiere a la   práctica de exámenes de diagnóstico, suministro de medicamentos, realización de   procedimientos dirigidos a curar alguna enfermedad que afecta el sistema   reproductor, mas no a asegurar la procreación propiamente dicha.    

6.5. Pese a que la Corte había reiterado la improcedencia   de la acción de tutela para acceder a tratamientos de fertilidad, en el año 2015   un fallo de la Sala Sexta de Revisión de Tutelas[55]  consideró que existía un déficit de protección del derecho fundamental a la   salud reproductiva en su faceta prestacional.    

Señaló que el argumento según el cual era necesario   preservar el equilibrio financiero del sistema de salud, debía ceder a la   necesidad de avanzar de manera progresiva y modulada respecto de estos   tratamientos, en lugar de paralizar en el tiempo la extensión del plan   obligatorio de salud. Al respecto consideró:    

“(…)   aunque la conservación del equilibrio financiero constituye un argumento válido   para la exclusión de los tratamientos de reproducción asistida del Plan   Obligatorio de Salud, ello no significa que no se pueda avanzar en la inclusión.   Además, porque resulta constitucionalmente problemático que tal proceder, esto   es, mantener tales tratamientos por fuera de la cobertura del POS, sea de   carácter generalizado; es decir, a pesar de ser razonable tal exclusión del plan   de beneficios, hacerlo en todos los casos puede conducir a la vulneración de   ciertos derechos fundamentales (…)”.[56]     

6.5.2. Este fallo estableció que para este tipo de   asuntos no era suficiente observar cada caso concreto a la luz de las subreglas   de la jurisprudencia constitucional para el acceso a servicios o tecnologías que   estaban excluidas del antiguo Plan Obligatorio de Salud. Señaló la necesidad de   tener en cuenta que el acceso a este tipo de procedimientos tenía dos   consecuencias jurídicas que debían ser consideradas. Por un lado, la faceta   prestacional del derecho a la salud, y por otro, el deber estatal de proteger a   los individuos frente a acciones arbitrarias de las instituciones estatales que   afectaran la vida privada y familiar.    

6.5.3. Finalmente, la providencia consideró que de   acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el   derecho a la vida privada y a la autonomía reproductiva tenían una conexión con   la integridad física y psicológica de las personas, y su ejercicio implicaba   también la posibilidad de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer   ese derecho[57]. Por   esta razón, concluyó que “no correspond[ía] a la Corte hacer una valoración   de las prioridades financieras del sistema de seguridad social en salud;   [cuando] se trata[ba] de asegurar la garantía de los derechos fundamentales de   pacientes que se encuentran en circunstancias especiales y excepcionales”[58].    

Tesis que fue reiterada en la Sentencia T-306 de 2016 en   la que la Sala Cuarta de Revisión concedió un tratamiento de inmunoterapia de   leucocitos paternos, bajo el argumento de que la negativa de un tratamiento    de fertilidad infringe, tanto la dimensión reproductiva del derecho a la salud,    como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en su núcleo esencial de   autodeterminación reproductiva y libertad para tomar las decisiones que más   convengan en el proyecto de vida familiar, y a la igualdad (…).     

6.6. Posteriormente, la Sala Segunda de Revisión en la   Sentencia T-398 de 2016 consideró que no era acertada la mutación y adición que   la Sentencia T-274 de 2015 había propuesto alrededor de las reglas adoptadas   sobre la procedibilidad de la acción de tutela para acceder a servicios   excluidos del sistema de salud. Consideró que expedir órdenes de alcance general   que modificaran la política pública sin que ésta haya sido discutida por el   legislador de forma abierta y democrática implicaba desconocer la necesidad de   abordar discusiones más complejas asociadas al tema, previo a la realización de   un control concreto de constitucionalidad. Al respecto señaló:    

(…)   crear unas reglas o criterios para que en sede de tutela se reconozcan, con un   alcance general, tratamientos para la infertilidad al resolver casos concretos,   también se termina zanjando precipitada y anticipadamente, sin haber sido si   quiera tratadas, distintas hipótesis que surgirían alrededor del reconocimiento   de estos procedimientos. Así, por ejemplo, no es lo mismo que el tratamiento   para la infertilidad lo requiera un accionante que ya tiene hijos, a que sea   solicitado por alguien que, a pesar de estar en edad reproductiva, no ha logrado   llevar a cabo su deseo de procrear. // De igual manera, asuntos y discusiones   aún más complejas se tienen que abordar antes de que, a través de un control   concreto de constitucionalidad, se implanten reglas generalizadas que promuevan,   o no, el suministro o la práctica de procedimientos de fertilización in vitro a   cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Al respecto, cuestiones   como, por ejemplo, la manipulación de embriones, el uso de embriones concebidos   in vitro que sea imposible transferirlos simultáneamente al útero (también   llamados embriones sobrantes o supernumerarios), la crioconservación o   congelamiento de dichos embriones y la inseminación o fecundación in vitro post   mortem, indudablemente son aspectos y debates públicos, legales y científicos   sobre los cuales el juez de tutela terminaría decidiendo por anticipado al   ordenar la autorización de aquella técnica de reproducción asistida, permitiendo   la ausencia de regulación en el ordenamiento jurídico interno. // (…) En ese   orden de ideas, (…) volver constante, uniforme y reiterada la postura   desarrollada por la providencia T-274 de 2015, conlleva a que el juez de tutela   decida por anticipado aspectos o debates públicos, legales, científicos que son,   como se dijo, competencia del legislador, omitiendo todas las variantes y   cuestiones que se tiene que introducir a la discusión que se surta en torno al   suministro o la garantía de aquella técnica de reproducción asistida”[59].    

6.6.1. Para fundamentar esta posición, el fallo reseñó   algunos casos específicos en los que otros países han venido incorporando dentro   las legislaciones internas asuntos relacionados con el suministro y la garantía   de esta técnica de reproducción asistida. Señaló, por ejemplo, cómo la   legislación española estableció límites para la crioconservación de preembriones   y para la utilización de embriones después de la muerte de uno de los padres, o   la prohibición de la legislación de Costa Rica de desechar, eliminar o conservar   embriones sobrantes.     

6.6.2. Resaltó la complejidad del tema señalando que la   Corte Constitucional en la Sentencia C-669 de 2014 había analizado la   constitucionalidad del artículo 134 del Código Penal. Allí consideró una serie   de interrogantes que surgían sobre el delito de fecundación con fines distintos   a procreación. Señaló que el análisis de casos como estos no podía limitarse a   observar la interrelación de derechos fundamentales, sino que, en principio,   debía estar orientada a establecer si la conducta activa u omisiva responde al   incumplimiento de una obligación que esté en cabeza del Estado teniendo en   cuenta que la aplicación del sistema de seguridad social en salud está sujeta a   la garantía y materialización del derecho fundamental a la salud.    

6.6.3. En esa oportunidad, la Sala Plena de esta   Corporación concluyó que el Estado debe adoptar políticas para asegurar la   igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,   prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las   personas. Así como las condiciones financieras del sistema y la economía del   país, para garantizar la concordancia entre el costo de las actividades   incluidas en el Plan con su respectiva disponibilidad de recursos.     

6.7.  En asuntos relacionados con el   suministro y la garantía de técnicas de reproducción asistida como el   tratamiento de fecundación in vitro, con donación de óvulos e inyección   intracitoplasmática de espermatozoides (FIV-ICSI), resulta fundamental abordar el problema que subyace   a las discusiones éticas y políticas y las implicaciones que a todas luces   superan la discusión sobre el derecho a la salud reproductiva y su relación con   el libre desarrollo de la personalidad, o el carácter prestacional de su   garantía.    

6.7.1. Es importante resaltar que las nuevas técnicas artificiales de concepción   y la posibilidad de crear embriones por fuera del cuerpo humano plantean una   serie de cuestiones legales, éticas y sociales que indudablemente requieren un   escenario de discusión ampliamente democrático en cabeza del legislador y   limitan la actividad discrecional del juez constitucional en virtud del   principio de separación de poderes. No es dable pues, que en ejercicio del   control concreto por vía de acción de tutela el juez expida órdenes que directa   o indirectamente tengan efectos de carácter general, o constituyan un precedente   de aplicación sistemática para casos con similitud fáctica, orientando por vía   judicial la actividad de la administración pública y afectando aspectos de tan   alta trascendencia como el valor de la vida en un Estado Social de Derecho.    

6.7.2. Alrededor de la fecundación in vitro como técnica de reproducción   asistida se encuentran cuestiones profundamente complejas que hasta el momento   no han sido abordadas de forma democrática, ni desarrolladas por el legislador,   de las cuales se desprenden consecuencias jurídicas que básicamente configuran   una laguna legislativa en Colombia.    

Resulta necesario que el legislador estatutario regule cuestiones como; i)   la donación de óvulos; ii) la congelación de embriones sobrantes; iii)  la filiación legal que resulta de la utilización de embriones después de la   muerte de los padres; iv) la inexistencia de limitaciones o protocolos   para la implantación de óvulos fecundados en vientres distintos de las madres   biológicas, lo que es conocido también como “maternidad subrogada” o “maternidad   sustituta”; v) las cuestiones relativas al registro de la identidad de   los donantes de espermatozoides u óvulos; vi) el número de descendientes de cada   donante; vii) la obligatoriedad en que estarían las entidades promotoras de   salud de conseguir óvulos cuando quien solicita la fecundación in vitro,   no los produce; y, la posibilidad de comercio óvulos, entre otras.    

6.7.3. Finalmente, encuentra la Sala pertinente reiterar lo expresado por esta   Corporación en Sentencia T-398 de 2016 mediante la cual indicó que, en los casos   en que únicamente se pretende la procreación por medios de reproducción   asistida, expedir órdenes que lleguen a tener alcance general, por vía de acción   de tutela, y que estas a su vez modifiquen la política pública sin que esta haya   sido discutida por el legislador estatutario de forma abierta y democrática,   implica decidir por anticipado asuntos que conciernen al Congreso de la   República por las consecuencias jurídicas que conllevan.    

7. Resolución del caso   concreto    

De las pruebas y los   antecedentes relacionados en esta providencia se desprende que a la señora Yuli   Paola Santacruz Abril le fue diagnosticada “infertilidad primaria de pareja   por factor ovulatorio”[60], por lo que le fueron extirpados quirúrgicamente los ovarios mediante   el procedimiento de ooferectomia bilateral, motivo por el cual, la accionante   carece de dichos órganos en su aparato reproductor y se encuentra en manejo con   estrógenos conjugados.    

Teniendo en cuenta lo   anterior, y con el ánimo de mejorar su calidad de vida y reducir los efectos   secundarios causados por el tratamiento con estrógenos que su médico tratante le   prescribió, de manera continua y permanente, Yuli Paola Santacruz Abril pretende   que el juez constitucional ordene a FAMISANAR EPS autorizar y suministrar el   tratamiento de fecundación (fertilización) in vitro a cargo del Sistema   General de Seguridad Social en Salud.    

Del expediente objeto   de revisión se puede constatar que FAMISANAR EPS nunca inició e interrumpió   inesperadamente el tratamiento de fecundación in vitro solicitado, pues   de las pruebas aportadas al proceso de tutela se evidencia que el 24 de enero de   2017 la parte demandada emitió autorización para que la accionante acudiera a   PROFAMILIA FERTILIDAD a la toma de exámenes de diagnóstico para determinar la   viabilidad de la fecundación in vitro y se expidiera la cotización del   tratamiento. Por lo cual se profirió un concepto favorable a nombre de la   actora, sin que se iniciara procedimiento alguno, es decir, en el presente   asunto no existe desconocimiento del principio de continuidad en la prestación   del servicio salud.    

Lo requerido por la   actora no es la práctica de exámenes para precisar una condición de salud   asociada a la infertilidad o para diagnosticar su causa, pues pese a que el   apoderado judicial indicó en la acción de tutela que su poderdante padecía   infertilidad secundaria, del diagnóstico proferido el 10 de marzo de 2012 por el   médico tratante de la señora Yuli Paola Santacruz Abril adscrito a PROFAMILIA   FERTILIDAD IPS, se advierte que la actora padece “infertilidad primaria de   pareja por factor ovulatorio”, con antecedentes clínicos de ooferectomía   bilateral, torsión de ovario y quiste simple, causa por la cual el galeno Álvaro   Guzmán González indicó que  su única posibilidad para procrear   biológicamente era la fecundación in vitro.    

El anterior concepto   fue reiterado por la IPS referida el 20 de junio de 2017 en la respuesta dada   por esa entidad dentro del proceso de la referencia, afirmación que no fue   desvirtuada ni tachada de falsa por el apoderado judicial de la peticionaria,   por el contrario, a folio 6 del escrito de impugnación[61] el abogado afirma que para la fecha[62] en que se emitió esa valoración médica existía un convenio de salud   vigente entre la entidad accionada y PROFAMILIA FERTILIDAD   IPS.    

De otro lado, el apoderado judicial de la accionante en el escrito de impugnación del   13 de julio de 2017 contra la sentencia de primera instancia del 4 de julio de   la misma anualidad, proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis Civil Municipal de   Bogotá, aclaró que:    

“no es cierto [l]o   que argumentan las entidades accionadas, mi poderdante PAOLA SANTACRUZ ABRIL   no requiere el tratamiento para quedar en estado de embarazo, busca el   tratamiento es para mejorar su calidad de vida, toda vez que por la   cirugía mediante la cual le extrajeron sus ovarios a los (17) años le causaron   efectos secundarios, los cuales busca superar con el embarazo (…)”[1]. (Resaltado en negrilla por fuera del texto   original).    

(…) “la señora   YULI PAOLA SANTACRUZ ABRIL, no puede agotar otros métodos de reproducción   asistida, es decir que no puede iniciar otro tratamiento de fertilidad,   para ahí si (sic) llegar finalmente [a] la fecundación in-vitro,   debido a que su cuerpo no lo permite, tratamiento con el cual busca   mejorar su calidad de vida”[63]. (Resaltado en negrilla   por fuera del texto original).    

Finalmente, concluye:  “el mismo médico ÁLVARO GUZMÁN (sic) GONZÁLEZ manifestó tal y   como quedo consignado en la historia clínica, que le explicó el día siguiente de   la cirugía (17 de febrero) a la paciente el procedimiento realizado y sus   complicaciones para la fertilidad y de la necesidad de la terapia de reemplazo   hormonal, es decir desde ese mismo momento el médico tratante ya le manifestó   que debía someterse a un tratamiento para la fertilidad, a sus 17 años de edad,  y más ahora que no es por la intención de tener un hijo, sino por el hecho   de mejorar su calidad de vida superando las molestias secundarias  que le dejo (sic) la cirugía mediante la cual le extrajeron los ovarios   por problemas de tumoraciones en los mismos”[64] . (Resaltado en negrilla por fuera del texto   original).    

De las afirmaciones   hechas por el apoderado judicial de la señora Yuli Paola Santacruz Abril, se   advierte que lo pretendido por la accionante es utilizar el procedimiento de   fecundación  in vitro como un medio para garantizar la procreación y mejorar su salud   y su calidad de vida al disminuir o contrarrestar los efectos secundarios que   padece a causa de la operación a la que fue sometida y del tratamiento hormonal   que recibe.    

Así las cosas, en el   asunto objeto de revisión: i) no se busca garantizar el principio de continuidad   en la prestación del servicio salud; ii) la infertilidad que padece la   accionante es primaria, según concepto médico proferido por PROFAMILIA   FERTILIDAD IPS; iii) el procedimiento de fecundación in vitro se pretende   como un medio para lograr la procreación.    

El apoderado judicial   de la accionante informó que su poderdante elevó solicitud de autorización de   fertilización in vitro ante la entidad accionada con fundamento en el   concepto favorable proferido por PROFAMILIA FERTILIDAD, que dicha petición fue   analizada por el Comité Técnico Científico pertinente, quien decidió bajo   formato de servicio de la Superintendencia Nacional de Salud negar el   procedimiento requerido al argumentar que en la historia clínica de la señora   Yuli Paola Santacruz Abril no se evidencia el motivo por el cual fue sometida a   una ooforectomia bilateral, que actualmente su estado de salud no corre un   riesgo inminente y su diagnóstico es de una paciente estable y sana.    

Como quedó   expresamente consignado en los párrafos anteriores, lo requerido por la actora   no es la práctica de exámenes para precisar una condición de salud asociada a la   infertilidad o para diagnosticar su causa, pues dicho diagnóstico se efectuó el   10 de marzo de 2012 por su médico tratante, fecha en que se determinó la   patología de “infertilidad primaria de pareja por factor ovulatorio”, con   antecedentes clínicos de ooferectomía bilateral, torsión de ovario y quiste   simple. Concepto reiterado por PROFAMILIA FERTILIDAD IPS el 20 de junio de 2017   y aportado al proceso de tutela de la referencia.    

Se persigue el   procedimiento de la fecundación in vitro como un medio para garantizar la   procreación y de esta manera frenar los efectos secundarios que padece la   accionante (menopausia, sobrepeso, cambios de humor, sudoración excesiva todo el   día, problemas de incontinencia urinaria, entre otros) debido a la operación a   la que fue sometida y al tratamiento con estrógenos que su médico tratante le   prescribió, de manera continua y permanente, como terapia de sustitución hormonal.    

El apoderado judicial   indicó que la pretensión principal es mejorar la calidad de vida de la   peticionaria en términos generales disminuyendo los efectos secundarios que   padece debido a la ingesta de un tratamiento hormonal, mediante la fecundación   in vitro[65], el cual hace parte de la categoría de   procedimientos de reproducción asistida que no se encuentra incluida en el Plan   de Beneficios en Salud (Resolución No. 5269 de 2017, Anexo No. 2); sin embargo,   no ha sido expresamente excluida dentro del listado de servicios y tecnologías   de que trata la Resolución No. 5267 de 2017.    

En el caso objeto de   estudio, para la Sala no es posible determinar a partir del material probatorio   la existencia de un hecho notorio que justifique la intervención directa del   juez para ordenar la prestación de los servicios y tecnologías solicitados con   miras a proteger el derecho a la salud. Si bien es cierto la accionante fue   sometida a una intervención quirúrgica que ha afectado su vida reproductiva y se   encuentra bajo tratamiento de sustitución hormonal que, según lo indica su   apoderado judicial, le causa graves efectos secundarios, de las pruebas   aportadas al proceso de tutela de la referencia como de los escritos allegados   por la entidad accionada, no se puede determinar que el procedimiento de   fecundación in vitro, permita disminuir o eliminar los efectos físicos o   psicológicos que padece la señora Yuli Paola Santacruz Abril.    

Atendiendo el marco   normativo dispuesto en la Ley 1751 de 2015, y en aplicación del principio de   integralidad propio del derecho fundamental a la salud, según el cual la   atención debe ser completa y continua, la Resolución No. 3951 de 2016 establece   que, si un procedimiento no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios en   Salud con cargo a la UPC, pero tampoco ha sido explícitamente excluido, puede   ser solicitado y suministrado a través del aplicativo denominado MIPRES, y   aprobado posteriormente por la Junta de Profesionales de la Salud, el cual sirve   como plataforma para que el médico tratante prescriba los servicios y   tecnologías necesarios para garantizar la salud y el bienestar del paciente.    

Observa la Sala que, a folio 204 del cuaderno número uno   del expediente reposa una copia de una “solicitud individual de   medicamentos/servicios médicos/prestación de salud no incluida en el POS”, de   fecha 8 de febrero de 2017, mediante la cual la ginecóloga María Angélica Triana   solicita “fecundación (fertilización) in vitro con técnica FIV ICSI con óvulo   donado. CUPS: 96.7.0.02”; no obstante, este documento no tiene el valor de   orden médica o prescripción en los estrictos términos de la Resolución No. 3591   de 2016[66].    

El artículo 5 del citado acto administrado establece que la   prescripción de los servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC la debe realizar el médico tratante a   través de MIPRES, mediante formato de contingencia de prescripciones “MIPRES   No PBS – FORMULARIO PARA CONTINGENCIA REPORTE DE PRESCRIPCIÓN DE SERVICIOS Y   TECNOLOGÍAS EN SALUD NO CUBIERTAS EN EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD CON CARGO A   LA UPC”, no mediante solicitud individual de prestaciones no POS.    

El formulario deberá contener la información sobre (i) tipo de   prestación, (ii) el procedimiento no cubierto CUPS, (iii) la descripción, (iv)   la justificación No PBS, (v) la cantidad, frecuencia y duración del   procedimiento y (vi) el número de prescripciones que genera MIPRES No PBS, entre   otros datos.    

Al analizar la solicitud incluida en el expediente de la referencia, se   advierte que la misma no cuenta con el número de prescripciones que genera   MIPRES No PBS, no establece la cantidad, frecuencia y duración del procedimiento   y la única justificación que aporta la ginecóloga tratante es “deseo actual de   fertilidad”, es decir, la procreación.    

En el presente caso   el procedimiento en salud solicitado por la accionante no fue ordenado por su   médico tratante o adscrito a FAMISANAR EPS en los estrictos términos de   la Resolución No. 3591 de 2016. Al no existir un diagnóstico   médico efectivo que determine con precisión los procedimientos, medicamentos e   insumos necesarios para el restablecimiento de la salud y la calidad de vida de   la actora, no puede la Sala acceder directamente a la pretensión de la tutela.    

La orden médica cobra plena   trascendencia para el sistema pues es el reflejo del criterio o diagnóstico del   galeno que determina científicamente los servicios y tecnologías que pueden ser   suministrados al paciente. En   ese contexto, en el presente caso, no son suficientes las afirmaciones hechas   por el apoderado judicial, pues la opinión   del profesional en salud supera cualquier otra apreciación sobre las necesidades   del paciente y la posibilidad de recibir un procedimiento médico.    

Así las cosas, le   asiste razón a los jueces de primera y segunda instancia al indicar que dentro   del proceso de tutela adelantado por Yuli Paola Santacruz Abril contra FAMISANAR   EPS no se encuentra acreditado que el médico tratante de la accionante haya   ordenado el tratamiento de fertilización in vitro con base en los   requisitos y criterios señalados en la Resolución No. 3591 de 2016 y evaluando   las condiciones específicas de la paciente, pues del material probatorio anexo   al expediente únicamente se encuentran documentos proferidos por PROFAMILIA   FERTILIDAD y COLSUBSIDIO IPS en los que se sugiere que, para satisfacer el deseo   de la accionante de procrear biológicamente, la accionante puede acudir a la   realización de un tratamiento de fecundación in vitro; sin embargo, no   puede afirmarse que dichos conceptos tengan la calidad de orden médica o que sea   el procedimiento más idóneo para conjurar los efectos secundarios que sostiene   el apoderado judicial padece actualmente la peticionaria.     

En conclusión, como   quedó probado, la infertilidad de la señora Yuli Paola Santacruz Abril es   primaria en la medida en que no es un síntoma o la consecuencia de otra   enfermedad, pues proviene directamente de un factor irreversible producto de la   extirpación quirúrgica de sus ovarios, conforme lo adujo su médico tratante,   perdió ambos ovarios por una resección y extirpación de los mismos, razón por la   que la actora requeriría de la fecundación (fertilización) in vitro  solamente para satisfacer su deseo de gestación y no existe orden médica que   justifique técnica y científicamente su necesidad o idoneidad para mejorar la   calidad de vida de la accionante suprimiendo los efectos secundarios que alega   padecer.    

Por lo anteriormente   dilucidado, esta Sala no accederá a la solicitud de la accionante y, en   consecuencia, confirmará, por las razones expuestas y en los términos de esta   providencia, la sentencia del cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017),   proferida en segunda instancia por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de   Bogotá, así como el fallo dictado el cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete   (2017) por el Juzgado Cuarenta y Seis Civil Municipal, que negó la acción de   tutela instaurada por Yuli Paola Santacruz Abril contra FAMISANAR EPS.    

III.    DECISIÓN            

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.-  CONFIRMAR, por las razones expuestas   y en los términos de esta providencia, la sentencia del cinco (5) de octubre de   dos mil diecisiete (2017), proferida en segunda instancia por el Juzgado Octavo   Civil del Circuito de Bogotá, así como el fallo dictado el cuatro (4) de julio   de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Cuarenta y Seis Civil Municipal, que   negó la acción de tutela instaurada por Yuli Paola Santacruz Abril contra   FAMISANAR EPS.    

Segundo.-  Por Secretaría General líbrese la comunicación prevista   en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

A LA SENTENCIA T-316/18    

Referencia: Expediente T-6.494.257    

Acción de tutela instaurada por   Yuli Paola Santacruz Abril contra el Ministerio de Salud   y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la Secretaría   Distrital de Salud de Bogotá, el Fondo Financiero Distrital de Salud y FAMISANAR   EPS.    

Magistrada Ponente:    

Cristina Pardo Schlesinger    

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la   Sala Séptima de Revisión, me permito presentar la siguiente aclaración de voto a   la Sentencia T-316 de 2018.    

En el presente caso, acompaño la decisión de la Sala   de confirmar los fallos proferidos en primera y segunda instancia, mediante los cuales se negó la acción de   tutela formulada por Yuli Paola Santacruz Abril contra FAMISANAR EPS, al   verificarse que dentro del proceso de tutela de la   referencia no se encontró acreditado que el médico tratante de la accionante   haya ordenado el tratamiento de fertilización in vitro con base en los   requisitos y criterios señalados en la Resolución No. 3591 de 2016[67]  y evaluando las condiciones específicas de la paciente. Por lo anterior, se   concluyó que no resultaba jurídicamente posible ordenar por vía judicial el   procedimiento de fecundación in vitro, con donación de óvulos e inyección   intracitoplasmática de espermatozoides (FIV-ICSI).    

No obstante, dada la pretensión principal del asunto   objeto de revisión, encuentro necesario aclarar el voto respecto de mi posición   frente a las nuevas técnicas artificiales de concepción y la posibilidad de   crear embriones por fuera del cuerpo humano.    

Alrededor de la fecundación in vitro como   técnica de reproducción asistida se encuentran cuestiones profundamente   complejas.  Lo anterior, por cuanto los avances científicos demuestran que   la vida humana empieza con la fecundación, que no hay en la vida naciente una   dependencia ontológica respecto de la progenitora, es decir, el cigoto no es una   parte de la madre, que esta vida es humana pues no puede ser de otra naturaleza   toda vez que su natural desarrollo es el de un ser humano, lo cual impide   prácticas ínsitas al procedimiento de fertilización in vitro, como el   desecho o la congelación de embriones únicamente para satisfacer el deseo de procrear biológicamente de una persona que por   sus condiciones físicas se encuentra en imposibilidad de hacerlo.    

En ese contexto, la Corte Constitucional en procura   por la salvaguarda de los derechos fundamentales y en atención a las   concepciones sociológicas, respecto de la forma de entender y aplicar los   valores, principios y reglas constitucionales involucradas en el asunto del   respeto a la vida del no nacido desde el momento mismo de la concepción, no   puede, en sede de revisión, anteponer el anhelo de una mujer a la maternidad al   hecho de que el nasciturus es desde la concepción sujeto de derechos,   entre ellos el derecho a la vida, presupuesto fáctico de todos los demás.    

Casos como el que se planteó en la Sentencia T-316   de 2018 conllevan una serie de exigencias imposibles de cumplir, entre ellas, la   solicitud de ordenar a una entidad promotora de salud proveer o conseguir óvulos   donados cuando quien requiere la FIV no los produce, circunstancia que no tiene   desarrollo legislativo, no contempla el Sistema General de Seguridad Social y   que escapa de la órbita del juez de tutela.    

De   la práctica de la fertilización in vitro, se desprenden consecuencias   jurídicas que básicamente configuran una laguna legislativa en Colombia. El   legislador estatutario no ha regulado cuestiones como: i) la donación de óvulos;   ii) la congelación de embriones sobrantes; iii) la filiación legal que resulta   de la utilización de embriones después de la muerte de los padres; iv) la   inexistencia de limitaciones o protocolos para la implantación de óvulos   fecundados en vientres distintos de las madres biológicas, lo que es conocido   también como “maternidad subrogada” o “maternidad sustituta”; v) lo relativo al   registro de la identidad de los donantes de espermatozoides u óvulos; vi) el   número de descendientes de cada donante; vii) la obligatoriedad en que estarían   las entidades promotoras de salud de conseguir óvulos cuando quien solicita la   fecundación in vitro no los produce; y, la posibilidad de comercio de   óvulos, entre otras. Incluso, no hay una respuesta legal frente a un cambio de   paradigma en la reproducción humana a través de la actividad de transferencia de   genes.    

No   se ha reflexionado en democracia dialógica, si se pueden o no congelar   embriones, por cuánto tiempo y con qué propósito. En esa medida, expedir órdenes   que lleguen a tener alcance general, por vía de acción de tutela, y que estas a   su vez modifiquen la política pública sin que esta haya sido discutida por el   legislador estatutario de forma abierta y democrática, implica decidir por   anticipado asuntos que conciernen al Congreso de la República por las   consecuencias jurídicas que conllevan.    

Las   anteriores cuestiones sin resolver en torno a la fertilización in vitro,   surgen de la convicción de que la vida humana es un único proceso, y no una   sucesión de vidas de distinta entidad; en esa medida, la humanidad que se   predica de la vida en general debe predicarse también de todas las etapas y   estados del proceso vital. La vida en sus fases iniciales no es tan sólo un   bien jurídico, o simplemente un interés objeto de protección jurídica, pues sólo   existe y se manifiesta en cabeza de un ser vivo, y cuando se trata   de la vida humana, este ser vivo es un sujeto al que llamamos ser humano o   persona[68].    

De   manera especial, estima la suscrita que dar una orden que conlleve   implícitamente la posibilidad de la eliminación de seres humanos concebidos o la   de congelación, no es jurídicamente posible. En efecto, la eliminación de   personas en fase embrionaria constituye un atentado contra la vida humana   naciente que no está autorizado por la Constitución. La congelación de embriones   es en sí misma una afrenta a la dignidad y a la libertad del ser humano.   Mientras el desarrollo de la ciencia no permita lograr el objetivo de la   fecundación in vitro sin acudir a la eliminación o congelación del   embrión, y no se legisle en el nivel estatutario sobre los demás asuntos   mencionados, no resulta jurídicamente posible ordenar por vía judicial este tipo   de procedimientos.    

Fecha ut supra,    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

A LA SENTENCIA T-316/18    

Referencia:   Expediente  T- 6.494.257    

Acción de tutela instaurada por Yuli Paola Santacruz Abril contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la   Superintendencia Nacional de Salud, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá,   el Fondo Financiero Distrital de Salud y FAMISANAR EPS.    

Magistrada ponente:    

Cristina Pardo   Schlesinger    

Comparto el sentido de la decisión adoptada por la   mayoría en la sentencia T-316 de 2018, en el sentido de no acceder a las   pretensiones de la accionante en relación con la práctica del tratamiento de   fecundación in vitro. Empero, aclaro voto en relación con la posición   mayoritaria de la Sala Séptima de Revisión de no tutelar el derecho a la salud,   al denegar, en consecuencia, que la EPS Famisanar remita el caso de la señora   Yuli Paola Santacruz Abril a la junta médica de esa entidad, para que sea ese   cuerpo colegiado el encargado de establecer si el procedimiento de fecundación   asistida es el tratamiento idóneo para que la accionante supere las afecciones   que viene padeciendo como consecuencia de la cirugía de “OOFORECTOMÍA BILATERAL Y SALPINGECTOMÍA DERECHA E IZQUIERDA” a la que fue sometida en su adolescencia.    

Como el tratamiento de los efectos secundarios y síntomas   asociados al suplemento hormonal precisa un conocimiento científico   especializado, estimo que debía ser la junta médica de la EPS Famisanar la   encargada de determinar si fecundación asistida solicitada es idónea para   conjurar los padecimientos de salud expresados por la señora Yuli Paola   Santacruz Abril, pues considero que la Sala de Revisión no cuenta con el   criterio técnico, ni con los elementos de juicio suficientes para ordenar o no   la práctica del procedimiento médico solicitado.    

En tal sentido, lo que resultaba pertinente, a mi juicio,   era ordenar la valoración del caso de la accionante por parte de la junta de   profesionales, como medida orientada a garantizar su derecho fundamental a la   salud, máxime cuando existía al menos un concepto médico (el de la Doctora María   Angélica Triana, especialista en ginecología y fertilidad), que avala el   mencionado procedimiento.    

En este sentido procedía y procede el amparo   constitucional invocado por la accionante a los derechos fundamentales a la   salud y a la dignidad humana.    

Fecha ut supra,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

[1] Integrada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José   Lizarazo Ocampo.    

[2] Folio 2 del cuaderno principal. (En adelante se entenderá que todos los   folios a los que se haga referencia hacen parte del cuaderno principal, a menos   que se aclare expresamente lo contrario).    

[3] Especialista adscrito a la EPS accionada al momento en que ocurrieron   los hechos.    

[4] Según historia clínica aportada al proceso   de tutela. Folios 57 al 133.    

[5] Folio 2.    

[6] “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”.    

[7] Por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981.    

[8] Folio 4.    

[9] Ibídem.    

[10] Folio 6.    

[11] Folio 5.    

[12] Folio 9.    

[13] Mediante Auto del 15 de junio de 2017, el Juzgado Cuarenta y Seis Civil   Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela formulada por Yuli Paola   Santacruz Abril en contra de FAMISANAR EPS y otros, y ordenó la vinculación de   PROFAMILIA, Méderi – Corporación Hospitalaria Juan Ciudad y el Tribunal de Ética   Médica.    

[14] Folios 295 al 297.    

[16] Folio 300.    

[17] Folios 311 al 314.    

[18] “Por la cual se modifica el Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.    

[19] Folios 315 al 324.    

[20] Folio   283.    

[21] Folio 336.    

[22] Folios 4 al 10 del cuaderno número 2.    

[23] Folio 5 del cuaderno número 2.    

[24] Ibídem.    

[25] Página 6 del cuaderno número 2.    

[26] Ibídem.    

[27] Folio 8 del cuaderno número 2.    

[28] Folio 8 del cuaderno número 2.    

[29]   Folio 45.    

[30]   Folio 46.    

[31]   Folios 47 y 48.    

[32]   Folios 49 al 54.    

[33] Folios 57   al 132 y folios 165 al 254.    

[34]   Folios 133 al 165.    

[35]   Folio 155 al 164.    

[36]   Folios 299 al 311.    

[37] Según certificación médica expedida por PROFAMILIA FERTILIDAD.    

[39] “Por la cual se actualiza integralmente   el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación   (UPC)”.    

[40] Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,   modificado y adicionado por el Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. Función   jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud:     

“Artículo 41. Función jurisdiccional de la   Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva   prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de   Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución   Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en   derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los   siguientes asuntos:    

a) Cobertura de los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o   amenace la salud del usuario;    

b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya   incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser   atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido   autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de   incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de   la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus   usuarios;    

c) Conflictos que se susciten en materia de   multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud;    

d) Conflictos relacionados con la libre elección que se   susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras   de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del   Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días   siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del   procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad”.    

[41] El artículo 1 de la ley en cita establece   que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la   salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por su parte, el   artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e   irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los   servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la   preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará   políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las   actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y   paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la   Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio,   se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación,   coordinación y control del Estado”.    

[42] Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015.    

[43] En ejercicio de sus facultades legales, en   especial, de las conferidas por los artículos 154 y 25 de las Leyes 100 de 1993   y 1438 de 2011, respectivamente, los numerales 32 y 33 del artículo 2 del   Decreto – Ley 4107 de 2011, modificado y adicionado por el artículo 2 del   Decreto 2562 de 2012 y en desarrollo de los literales e) e i) del artículo 5, k)   del artículo 6 y el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.    

[44] “Por la cual se actualiza   integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”. Entrada en vigencia: a partir del   1 de enero de 2018.    

[45] Artículo 1 de la Resolución No. 5269 de 2017.    

[46] El artículo 15 de la ley estatutaria no define qué está incluido,   simplemente define unos criterios para que el Ministerio de Salud, cada cierto   tiempo, establezca qué será excluido del derecho a la atención en salud. Esto   será todo aquello que se considere “cosmético o suntuario”, que esté en fase de   “experimentación”, que se preste en el exterior o no esté aceptado por   “autoridad sanitaria” y que no demuestre “evidencia científico-técnica” sobre su   “seguridad y eficacia clínica” y sobre su “efectividad clínica”.    

[47] Por el cual se determinan los objetivos y la   estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector   Administrativo de Salud y Protección Social.    

[48] En cumplimiento de lo resuelto en la Resolución No. 330 de 2017,   “Por la cual se adopta el procedimiento técnico-científico y participativo para   la determinación de los servicios y tecnologías que no podrán ser financiados   con recursos públicos asignados a la salud y se establecen otras disposiciones”,   modificada por la Resolución No. 687 de 2018.    

[49] Entrada en vigencia: a partir del 1 de enero de 2018, según lo resuelto   en el artículo 2 de la Resolución 5267 de 2017.    

[50] Entrada en vigencia: 31 de agosto de 2016. Modificada por la   Resolución No. 532 del 28 de febrero de 2017.    

[51] Usos no incluidos en el registro sanitario.    

[52] Artículo 20 de la Resolución No. 3951 de   2016, modificado por artículo 8 de la Resolución532 de 2017.     

[53] Sentencias T-1104 de 2000 y T-550 de 2010,   entre otras.    

[54] Ibídem.                                        

[55]  Sentencia T-274 de 2015.    

[56] Sentencia T-274 de 2015.    

[57] Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, Caso Gelman   Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 y Caso de   las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre   de 2005, entre otros.    

[58] Sentencia T-274 de 2015.    

[59] Sentencia T-398 de 2016.    

[60] Según concepto aportado por PROFAMILIA el 20   de junio de 2017 al proceso de tutela de la referencia.     

[61] Folios 1 y siguientes del cuaderno número 2.    

[62] 10 de marzo de 2012.    

[63]   Folio 6 del cuaderno No. 2.    

[64] Ibídem.    

[65] Así lo reiteró el apoderado judicial de   la accionante en el escrito de impugnación del 13 de julio de 2017 al aclarar   que: “no es cierto [l]o que argumentan las entidades   accionadas, mi poderdante PAOLA SANTACRUZ ABRIL no requiere el tratamiento   para quedar en estado de embarazo, busca el tratamiento es para mejorar su   calidad de vida, toda vez que por la cirugía mediante la cual le extrajeron   sus ovarios a los (17) años le causaron efectos secundarios, los   cuales busca superar con el embarazo (…)”[65]. (Resaltado del texto original).     

[66] “Por la cual se establece el   procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación,   control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud   no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan   otras disposiciones”.    

[67] “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de   prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la   información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”.     

[68] Salvamento de voto de los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra   y Rodrigo Escobar Gil a la Sentencia C-355 de 2006.    

[69] Ibídem.