T-321-14

           T-321-14             

     Sentencia T-321/14    

DEBIDO PROCESO-Concepto    

El debido proceso es un derecho fundamental, que se ha   definido como “una serie de garantías que tienen por fin sujetar las actuaciones   de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden   sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e intereses de   las personas en ellas involucrados”.    

DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Instrumentos internacionales    

DEBIDO PROCESO-Contenido y alcance    

DERECHO AL JUEZ NATURAL-Garantía fundamental y elemento inescindible   del debido proceso    

DERECHO A SER JUZGADO CON LA PLENITUD DE LAS   FORMAS PROPIAS DE CADA JUICIO-Reglas mínimas    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

CONCEPTO DE PROVIDENCIA JUDICIAL-También comprende autos interlocutorios    

Es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha   incluido, dentro del concepto de providencia judicial, no solo las sentencias   sino también los autos proferidos por las autoridades judiciales. Por lo tanto,   mediante la acción de tutela, aunque de manera excepcional, puede atacarse esta   clase de decisiones.    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O   SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración   de jurisprudencia    

DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA O EQUIVOCADA   INTERPRETACION DE LA LEY-Caracterización    

Sin perjuicio de la independencia y autonomía de que   gozan los funcionarios judiciales para interpretar las normas, que el defecto   sustantivo por interpretación puede configurarse por dos motivos: primero,   porque el juez le otorga a la norma un sentido y alcance que ésta no tiene y,   segundo, porque la autoridad le confiere a la norma una interpretación posible   dentro de las varias interpretaciones que ofrece la disposición, pero que   contraviene postulados de rango constitucional.  Cabe aclarar, que para que   se configure este defecto no es necesario que concurran las dos razones   genéricas esbozadas, pues basta que se presente tan solo una de ellas para su   estructuración.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Procedencia por   vulneración del debido proceso, por cuanto se dejaron de aplicar principios de   nulidades de la ley 600/00, por tanto es desproporcionado declarar la nulidad   del proceso penal por lavado de activos    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Procedencia por   defecto sustantivo, al considerar nulo el traslado de las interceptaciones de   comunicaciones por no haberse ordenado también la presentación de otros   documentos relacionados, en proceso penal por lavado de activos    

Referencia: expediente T- 4.117.394    

Acción de Tutela instaurada por el   Procurador 83 Judicial II Penal contra la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cartagena.    

Derechos Invocados: Debido proceso y acceso   a la administración de justicia    

Temas: i) el derecho fundamental al debido   proceso; ii) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;   iii) el defecto sustantivo en la jurisprudencia.    

Problema jurídico: establecer si los derechos   fundamentales invocados de las partes involucradas en el proceso penal seguido contra los señores Samuel Schuster   Bejman, José Antonio Vélez de la Espriella, Jorge Berrío Villarreal, Clímaco   Orlando Villacorte Estrada, Ricardo Ojeda Botina y Jorge Bayardo Coral, por los   hechos punibles de enriquecimiento ilícito de particulares, lavado de activos y   cohecho por dar u ofrecer, fueron vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de   Distrito Judicial de Cartagena al declarar la nulidad de lo actuado a partir del   auto de apertura de instrucción, por considerar ilegítima la actuación de la   policía.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., tres   (3) de junio de dos mil catorce (2014)    

           SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la sentencia   dictada el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), que confirmó la   decisión de primera instancia proferida el veintitrés (23) de junio de dos mil   trece (2013), por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en   el trámite de la acción de tutela incoada por el Procurador 83 Judicial II Penal   contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.    

1.                  ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo   dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591   de 1991, la Sala de Selección Número Uno de 2014 de la Corte Constitucional   escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.    

De conformidad con   el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar   la sentencia correspondiente.    

1.1.          SOLICITUD    

El Procurador 83 Judicial II Penal,   invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso y solicitó que se   deje sin efecto la providencia del 14 de marzo de 2013 mediante la cual se   dispuso declarar la nulidad integral del proceso penal seguido contra los   señores Samuel Schuster Bejman, José Antonio Vélez de la Espriella, Jorge Berrío   Villarreal, Clímaco Orlando Villacorte Estrada, Ricardo Ojeda Botina y Jorge   Bayardo Coral, por los hechos punibles de enriquecimiento ilícito de   particulares, lavado de activos y cohecho por dar u ofrecer.    

En consecuencia, solicitó que se impartiera   orden al Tribunal accionado y se profiriera un nuevo pronunciamiento sobre el   recurso de apelación interpuesto teniendo en cuenta todo el material probatorio   recaudado dentro del proceso y las circunstancias fáctico-jurídicas y procesales   de cada sindicado. Por otra parte, solicitó que la demandada resolviera el   recurso de apelación interpuesto contra el auto del 29 de marzo de 2012   directamente relacionado con la suspensión de la privación de la libertad del   procesado Jorge Berrío Villarreal, toda vez que el Tribunal se abstuvo de   pronunciarse dada la nulidad integral del proceso en el que fue decretada.    

1.2.          HECHOS Y   ARGUMENTOS DE DERECHO    

1.2.1.  Señala la entidad accionante que para el 26   de agosto de 2007, el Jefe de Investigación Criminal de la SIJIN – Seccional   Cartagena, recibió mediante comunicación telefónica, información sobre el arribo   a dicha ciudad de un vehículo de turismo de la empresa TRANSIPIALES, con número   de orden 740, procedente del interior del país, el cual transportaba cocaína.    

1.2.2.  Manifiesta que el 27 de octubre de 2007 el   Mayor Edwin Albeiro Villota   Romo, jefe de la Sección de Investigación criminal de la SIJIN instaló un   dispositivo de vigilancia en puntos clave de ingreso a la ciudad de Cartagena   para verificar la información recibida.    

1.2.3.  Afirma que el Mayor Villota Romo realizó   contacto con Jorge Coral (tripulante del bus), quien le preguntó si venía de   parte de Don William, a lo cual el mayor contestó de manera afirmativa.    

1.2.4.  Aduce que el mayor Villota Romo preguntó a   Coral si habían traído la encomienda y a continuación, tanto el conductor como   el ayudante del bus, procedieron a descubrir de manera inmediata una caleta que   se encontraba escondida dentro del automotor.    

1.2.5.  Asegura que tanto el conductor como el   ayudante del bus se percataron mediante unas llamadas telefónicas que habían   confundido al destinatario del dinero, con el mayor Villota Romo.    

1.2.6.  Relata que dentro del operativo adelantado   por la SIJIN los ocupantes del vehículo propusieron entregar parte del dinero al   mayor, ante lo cual este último rechazó dicho ofrecimiento y por el contrario,   adelantó la captura en flagrancia de los señores Clímaco Orlando Villacorte   Estrada, Ricardo Ojeda Botina, Jorge Bayardo Coral Campaña, José Antonio Vélez   de la Espriella y Samuel   Schuster Bejman, a quienes se les   encontró en posesión de dinero en efectivo por valor de novecientos ochenta y   cinco millones de pesos $985’000.000.oo, ocultos en una caleta diseñada para   ello en un bus de transporte interdepartamental con placas VSF-384.    

1.2.8.  Indica el Procurador accionante que los   capturados en flagrancia fueron puestos a disposición de la Fiscalía 8ª Delegada   de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el   Lavado de Activos.    

1.2.9.   Aduce que con posterioridad se vinculó a   la instrucción penal a los señores Ángel René Gaviria Castañeda, Ángel Hernán   Méndez Obando, Pedro Barreto Doncel y José Carlos Urrego Beltrán, quienes   fungieron como supuestos ganaderos y comerciantes en un negocio simulado sobre   la compra de un predio rural en el departamento de Bolívar, haciendo creer que   el dinero incautado en la ciudad de Cartagena era para la adquisición del bien   inmueble.    

1.2.10. Narra que en enero de 2009 se vinculó al   proceso al señor Jorge Enrique Berrio Villarreal, dada su estrecha relación con   el dinero incautado, cuyo destino era la campaña del aspirante Joaco Berrío y su   remitente la firma D.M.G.    

1.2.11. De igual manera, en el mes de junio de 2009   se vincula a la instrucción penal a Carlos Emilio Urbano Burgos y Luis Alfonso   Beltrán Rodríguez, este último abogado de oficio, fungía como defensor de Jorge   Bayardo Coral Campaña y quien, según el dicho de la Fiscalía, mantuvo   comunicaciones telefónicas con David Murcia Guzmán y William Suárez en aras de   recuperar el dinero incautado.    

1.2.12. Aduce que mediante auto del 02 de   septiembre de 2010 se dictó resolución de acusación que confirmó la Unidad   Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 24 de   octubre de 2011.    

1.2.13. Dentro de la mencionada resolución de   acusación quedaron finalmente acusados en juicio criminal las siguientes   personas, en su orden:    

– Samuel Schuster Bejman: enriquecimiento ilícito de   particulares, lavado de activos, cohecho por dar u ofrecer. (conductor de la   camioneta Toyota).    

– José Antonio Vélez de la   Espriella: lavado de activos, cohecho por dar u ofrecer (pasajero y acompañante   de Schuster Bejman).    

– Clímaco Orlando Villacorte   Estrada: lavado de activos (conductor del bus).    

– Ricardo Ojeda Botina: lavado de   activos (tripulante del bus).    

– Jorge Bayardo Coral Campaña:   lavado de activos y cohecho por dar u ofrecer (ayudante del bus)    

– Jorge Berrio Villarreal: lavado   de activos.    

– Ángel Hernán Méndez Obando:   lavado de activos.    

– Luis Alfonso Beltrán Rodríguez:   lavado de activos.    

1.2.14. Arguye que el 07 de Mayo de 2012 en   audiencia, los procesados Ángel René Gaviria Castañeda y Pedro Barreto Doncel   aceptaron los cargos, por lo cual el 31 de mayo del mismo año se dictó sentencia   anticipada.    

1.2.15. Relata que el 27 de enero de 2012, el   Juzgado Único Penal Especializado de Cartagena avocó conocimiento y solicitó a   la Coordinación de Procuradurías Judiciales Penales de Cartagena la designación   de Agente del Ministerio Público para la actuación, siendo designada para tales   efectos la Procuraduría 82 Judicial Penal.    

1.2.16. Que mediante auto del 02 de Marzo de 2012   la Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales designó a   la Procuraduría 83 Judicial Penal II de Cartagena como agente especial en el   asunto.    

1.2.17. Asegura que mediante providencia judicial   del 29 de marzo de 2012 la juez suspende la medida de aseguramiento de detención   domiciliaria que pesaba contra el señor Jorge Enrique Berrío Villarreal pero   dicha decisión fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de   Cartagena.    

1.2.18.  Relata que el 05 de julio de 2012 se llevó   a cabo la audiencia preparatoria y se atendieron en orden las solicitudes de   nulidad presentadas por la defensa, en las que se solicitaba la nulidad de todo   lo actuado a partir del cierre de instrucción y de la resolución de acusación.    

1.2.18.2.             Por su   parte, la defensa de Jorge Berrío Villarreal vinculado a la instrucción con   posterioridad al operativo judicial de agosto de 2007, propuso la nulidad del   proceso con fundamento en la supuesta ilicitud de la actuación del mayor Edwin   Albeiro Villota Romo y otros miembros de la SIJIN, dado que los servidores   habrían engañado a los procesados para que se autoincriminaran. Agrega que se   desconocen las órdenes y la vigencia de las interceptaciones telefónicas   practicadas y en ese sentido las mismas no pueden tenerse como lícitas y deben   ser excluidas del proceso que se adelantó.    

1.2.18.3.             Por   último, la defensa de Luis Alfonso Beltrán Rodríguez, vinculado al proceso con   posterioridad al operativo judicial de 2008, solicitó la nulidad del proceso y   centró su argumento en el hecho que contra él “se allegó como único elemento   de juicio acusatorio, “prueba trasladada” contentiva de una serie de   interceptaciones telefónicas recaudadas dentro de un proceso regido   aparentemente bajo la norma procedimental del sistema acusatorio, circunstancia   que por sí sola hace precaver la absoluta ausencia de legalidad”    

1.2.18.4.               Manifiesta que las tres solicitudes de nulidad se despacharon de manera   desfavorable para los intereses de los procesados, pues el juzgado de instancia   consideró, entre otras cosas, que dentro del operativo policial realizado el 27   de octubre de 2007 las cinco personas capturadas nunca confesaron y por el   contrario, intentaron sobornar a los agentes de policía sin que se presentara   autoincriminación.    

1.2.18.5.             Por otra   parte, el A quo señaló que Jorge Berrio Villarreal no podía alegar   vulneración al principio de autoincriminación con ocasión a un operativo   policial en el que no estuvo presente ni en el que estuvo involucrado y defendió   la legalidad de las interceptaciones telefónicas realizadas.    

1.2.19. Expone que la decisión proferida fue   apelada y mediante auto del 15 de mayo de 2013 el Tribunal del Distrito Judicial   de Cartagena revocó la providencia atacada  y se declaró la nulidad de lo   actuado a partir de la resolución que ordenó la apertura de la instrucción;   acogiéndose los argumentos expuestos por la defensa de Berrio Villarreal.    

1.2.19.1.             Al   respecto, señala que la actuación de las autoridades de policía judicial,   mediante la cual se llevó a cabo la incautación de unas sumas de dinero, y   adicionalmente se realizaron las capturas de la mayoría de los procesados,   resultó abiertamente ilegal, toda vez que se realizó de manera encubierta y se   adelantó caprichosamente por parte de la policía judicial, sin la concurrencia   de los requisitos previstos para este tipo de técnica de investigación contra el   crimen organizado.    

1.2.19.2.             Afirma   que el carácter de operación encubierta asignada al operativo realizado por los   agentes de la SIJIN, se desprende no sólo de lo manifestado por el A quo,   quien hizo referencia a la figura del agente encubierto para significar que el   engaño al hampa es autorizado por la ley y no comporta per se una transgresión a   la garantía fundamental a la no autoincriminación, sino en esencia se da cuenta   de la forma en que actuó la policía.    

1.2.19.3.             Afirma   que la naturaleza excepcional de la utilización de agentes encubiertos explica   por qué al tenor de la resolución 0-0024 de enero 15 de 2002 de la Fiscalía   General de la Nación, el control y vigilancia de las operaciones encubiertas   debe ser monitoreada por el Fiscal, tanto en su duración como en su   planificación, sin que sea dable a las autoridades de policía judicial adelantar   por su cuenta labores con agentes encubiertos.    

1.2.19.4.             Señala   que la actuación inconsulta de las autoridades de policía judicial, consistente   a motu proprio haber desplegado una operación encubierta, sin contar con   respaldo legal alguno y sin haber dado parte previo a la Fiscalía General de la   Nación, vulneró en forma grave el debido proceso.    

1.2.19.5.             Agrega   que los agentes de la SIJIN contaron con todo el tiempo necesario para comunicar   a la Fiscalía sobre la comisión del ilícito toda vez que habían sido informados   con suficiente antelación por vía telefónica del arribo a la ciudad de un bus   procedente del sur del país lo cual les permitió realizar incluso labores de   control y seguimiento en la vía, por lo cual no fue inminente y sorpresiva.    

1.2.19.6.             Señala   que la policía no estaba enterada del transporte de dinero, pues se le había   comunicado de la posible existencia de cocaína, por lo cual la causa de la   incautación del dinero fueron las maniobras engañosas desplegadas por la   institución.    

1.2.19.7.               Finalmente, agregó que dentro del procedimiento señalado se ejerció una coerción   psicológica consistente en el engaño generado por la participación de agentes   encubiertos, que no tenían orden judicial ni de la Fiscalía para haber realizado   dicha diligencia. Añade en este sentido, que si bien no se torturó a los   conductores del bus, si se desplegó en su contra una conducta que los obligó a   declarar contra sí mismos.    

1.2.20. El accionante sostiene que la vía de hecho   en que se incurre en la providencia proferida por el Tribunal proviene de un   errado análisis del operador judicial, quien no tuvo en cuenta que los   procesados Jorge Enrique Berrío Villarreal y Luis Alfonso Beltrán Rodríguez no   estuvieron involucrados ni sufrieron las consecuencias del operativo policial   adelantado el 27 de octubre de 2007.    

1.2.21. Continúa señalando que Berrío Villarreal   fue vinculado al proceso como consecuencia de la ampliación de la indagatoria de   Samuel Schuster Bejman y que se terminó   favoreciendo a los procesados que no presentaron nulidades dentro del trámite y   no cuestionaron en ningún momento la violación al principio de   autoincriminación. Termina argumentando que el Tribunal no se pronunció en   ninguno de los apartes de la decisión sobre el informe policivo rendido.    

1.3.          TRASLADO Y   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

1.3.1.  La Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia, mediante auto de junio 28 de 2013 admitió la Acción de   Tutela, ordenó la notificación de rigor y libró comunicación al Tribunal   accionado para que en el término de doce (12) horas rindiera informe detallado sobre los hechos   alegados.    

Así mismo, ordenó que se   vinculara a la actuación al Juzgado Único Penal Especializado de Cartagena, la   Fiscalía 8ª Delegada para la Extinción de Dominio y Lavado de Activos, la Unidad   Nacional Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, Luis   Alfonso Beltrán Rodríguez y Jorge Bayardo Coral Campaña y demás procesados.    

1.3.2.  Respuesta del Juzgado Único   Penal Especializado de Cartagena    

El Juzgado Único Penal   Especializado de Cartagena mediante escrito del 03 de Julio de 2013 dio   respuesta a la acción de tutela y realizó un recuento del trámite surtido dentro   del proceso penal.    

1.3.2.1.                         Manifestó que el cinco (5) de julio de 2012 se llevó a cabo la Audiencia   Preparatoria en la cual se resolvieron de manera desfavorable las solicitudes de   nulidad que fueran presentadas.    

1.3.2.2.                       Agregó   que mediante auto del 15 de mayo de 2013, proferido por el Tribunal del Distrito   Judicial de Cartagena, se resolvió el recurso de apelación presentado, se   decretó la revocatoria de la providencia impugnada y se declaró la nulidad de lo   actuado a partir de la resolución que ordenó la apertura de la instrucción.    

1.3.2.3.                       Por   último, señaló que con posterioridad a la declaración de nulidad proferida por   el Tribunal, los defensores presentaron solicitudes con el objeto de obtener la   cancelación de las órdenes de captura, las cuales se resolvieron en favor de los   peticionarios.    

1.3.3.   Respuesta de la Fiscalía 12   Especializada    

La Fiscalía 12 Especializada dio   respuesta a la acción de tutela debido a que a la doctora Constanza Tovar   Osorio, Fiscal 8ª Especializada, le fueron concedidas vacaciones mediante   Resolución N°. 0557 de junio de 2013:    

1.3.3.1.                       Afirmó   que la providencia cuestionada constituía una vía de hecho, pues la actuación   presentada por los agentes policiales estaba ajustada a derecho y se dio como   consecuencia de actividades de verificación sin que por ello se constriñera a   los procesados a reconocer la existencia de una caleta en la que se encontraba   escondida cierta cantidad de dinero.    

1.3.3.2.                  Señaló   que las interceptaciones telefónicas fueron obtenidas con el aval del Juez de   Control de Garantías y se respetaron los supuestos de la Ley 600 y 906. Por lo   tanto, la Fiscalía Especializada considera que con la decisión del Tribunal se   violaron los derechos de los sujetos procesales y se afectaron los intereses de   la sociedad.    

1.3.4.  Respuesta de la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cartagena    

El magistrado Taylor Londoño   Herrera de la Sala Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en escrito de 04 de Julio   de 2013 afirmó que el Tribunal en ningún momento desconoció normas de rango   legal y que respecto del defecto sustantivo, orgánico o procedimental no existe   sino una visión sesgada por parte del accionante quien sostiene que el informe   policivo 0623 de octubre de 2007 no tiene la virtud ni la categoría de prueba,   contradiciendo lo dispuesto en el artículo 314 del Código de Procedimiento   Penal:    

1.3.4.1.                       Respecto del   defecto fáctico, indicó que existió una adecuada valoración de las pruebas   obrantes dentro del proceso y no es de recibo la argumentación de la   Procuraduría en el sentido de señalar que tanto el señor Luis Alfonso Beltrán   Rodríguez como Jorge Berrío Villarreal fueron vinculados al proceso penal con   una fuente probatoria distinta al informe policial No. 0623, puesto que   “estamos en presencia de una serie de actos concatenados entre sí que nacieron   con el mentado informe y que en consecuencia mantienen una relación de   causalidad”.    

1.3.4.2.                       Sobre la falta de   motivación, el Tribunal señaló que no se cumplían los requisitos para que se   pudiera fundamentar dicho yerro y sobre el desconocimiento del precedente,   afirmó que este vicio se materializa frente a líneas jurisprudenciales de orden   constitucional, lo que no se presenta en el caso concreto.    

1.3.4.3.                       Por último,   argumentó que no hay una violación directa a la Constitución pues no hay   evidencia de una interpretación excéntrica o poco ortodoxa  y por el   contrario, la providencia atacada se fundamentó en sentencias de la Corte   Constitucional. En virtud de lo anterior, solicitó que se declare la   improcedencia de la acción de tutela.    

1.3.5. Respuesta de Jorge Berrío Villarreal    

Mediante escrito fechado el 04   de julio de 2013, el procesado Jorge Berrío Villarreal dio respuesta a la acción   de tutela y sus argumentos guardan estrecha relación con los esbozados por la   la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.    

1.3.6. Respuesta de Samuel Schuster Bejman    

La abogada Karen Juris presentó   respuesta a la acción de tutela en calidad de apoderada del señor Schuster   Bejman, oponiéndose a las pretensiones de la acción de amparo, para lo cual   expone que la Ley no impone a quien solicita la nulidad la carga de demostrar   que la misma lo afectó específicamente a él, únicamente se exige la demostración   real y cierta de las garantías de los sujetos procesales.    

2.                  DECISIONES   JUDICIALES    

2.1.          Sentencia de   primera instancia    

2.1.1.   Explicó que en la   decisión cuestionada se omiten ejercicios básicos de fundamentación, en lo que   respecta, por ejemplo, a la acreditación de que en el caso en concreto se   evidenció una situación de coerción de tipo psicológica de tal magnitud que no   solamente configuró un vicio con la capacidad de alterar la regular práctica   probatoria, sino que implicó un impacto tan fuerte para los derechos de los   involucrados que la única vía posible era la declaratoria de la nulidad de todo   lo actuado.    

2.1.2.   Afirmó que una   presión psicológica como la que según el Tribunal se presentó en el caso   concreto, podría estar muy cercana al delito de tortura y si no tenía esa   gravedad al menos se debía respaldar argumentativamente esta postura y no   haberse derivado la coacción del simple supuesto incumplimiento de los cánones   legales.    

2.1.3.   Señaló que “no   puede derivarse la inconstitucionalidad de la prueba y del procedimiento, a   partir de un vicio o ilegalidad en la práctica probatoria – no tener orden   judicial – y tampoco puede darse por sentado, como se hizo en el auto, que la   situación presentada encuadrara en el criterio jurisprudencial que se citó, pues   en el fallo expresamente se indica que la coacción debe tener la fuerza de   ‘obligar al imputado’ a dar la información”.    

2.1.4.   Manifestó que   existen falacias argumentativas, pues al tiempo de señalar que existe una   presión psicológica, se afirma también que se trató de maniobras engañosas  “que condujeron a la entrega voluntaria del dinero”.    

2.1.5.   Afirmó que las   fallas de motivación respecto a las decisiones judiciales impiden un adecuado   contacto del usuario con la administración de justicia y lesionan el interés   general de la sociedad enfocado a que los conflictos sean resueltos en derecho y   no a partir de posiciones personales y subjetivas de las autoridades judiciales.    

2.1.6.   Por lo anterior,   decretó la nulidad de la decisión cuestionada y dispuso que la misma volviera a   proferirse, ordenando, además, excluir de la Sala que emitió la decisión   cualquier contacto con el proceso penal de donde derivó la providencia atacada.    

2.2.          Impugnación    

El accionante mediante escrito del 5 de   agosto de 2013 impugnó el fallo proferido por el Juez Constitucional de primera   instancia. Con fundamento en los siguientes argumentos.    

2.2.1.   Sostuvo que la Sala   omitió realizar un análisis en relación con la garantía de autoincriminación y   que en ningún momento el suscrito, el Defensor ni el Tribunal expusieron un   escenario de tortura psicológica.    

2.2.2.   Adujo que la   ilicitud de la actuación surtida por los efectivos de la policía y las   interceptaciones telefónicas deviene de la cláusula de exclusión consagrada en   la Ley 600 de 2000 y 906 de 2004, y surgidas a partir del inciso 4 del artículo   29 de la Constitución Política.    

2.2.3.   Expresó que en este   caso las pruebas ilícitas comprometen todo el proceso, ya que el mismo no   existiría de no ser por ellas y solicitó la revocatoria del fallo impugnado y en   su lugar dejar sin efectos la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal.    

2.3.          Sentencia de   segunda instancia    

Mediante sentencia de septiembre dieciséis   (16) de dos mil trece (2013), la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia confirmó el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la misma Corporación.    

La Sala utilizó básicamente los mismos   argumentos esbozados en primera instancia y sostuvo que la autoridad judicial   accionada incurrió en una vía de hecho, pues efectivamente se omitieron   ejercicios básicos de argumentación, en lo tocante a la acreditación de una   situación de “coerción psicológica”.    

3.     PRUEBAS RELEVANTES DENTRO DEL PROCESO    

En el trámite de la acción de amparo se   aportaron como pruebas:    

3.1.          Informe Policivo   no. 0623 del 27 de octubre de 2007 realizado por el mayor Edwin Albeiro Villota   Romo (Folios 1-9, Cuaderno No.4).    

3.2.          Registro magnético   de la Audiencia Preparatoria del cinco (5) de julio de 2012 celebrada por el   Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, dentro del proceso   penal No. 2012-006.    

3.3.          Copia del Acta de   la Audiencia Preparatoria con fecha del 05 de 2012 (Folios 10-11, Cuaderno   No.4).    

3.4.          Copias de las   Declaraciones Juradas de Edwin Albeiro Villota Romo, Elián Reyes Ramos, Alberto   Méndez González, Edison Fernández Herrera, Wilfredo Hernández Fernández, Luis   Gabriel Figueroa García y Rafael Morales Martínez (Folios 12-27, Cuaderno No.4).    

3.5.          Copia de Informe de   Investigación de Campo FPJ11 de fecha 02 de febrero de 2009 signado por los   Agentes de la DIJIN Diego Javier Urrutia Sanabria, Carlos E. Londoño Triana y   Nelson Carmona Rodríguez (Folios 28-63, Cuaderno No.4).    

3.6.          Copia de la   Diligencia de Ampliación de Indagatoria de Samuel Schuster Bejman del 05 de   Diciembre de 2008, en la cual se hacen imputaciones en contra de Jorge Berrio   Villarreal (Folios 28-63, Cuaderno No.4).    

3.7.          Copia de la   Diligencia de Indagatoria con su respectiva continuación adelantada por el   doctor Jorge Berrio Villarreal de fechas 13 de enero de 2009 y 27 de febrero de   2009. (Folios 28-63, Cuaderno No.4).    

3.8.          Copias de las   denuncias penales presentadas ante la Fiscalía General de la Nación por los   hermanos Jorge y Jairo Berrio Villarreal en contra de Samuel Schuster Bejman,   por los delitos de calumnia, falso testimonio y fraude procesal, con fechas 15 y   18 de diciembre de 2008 respectivamente (Folios 28-63, Cuaderno No.4).    

3.9.          Copia del Oficio   fechado 07 de enero de 2009, expedido por AVIANCA cuyo destinatario es el señor   Jorge Berrio Villarreal (Folio 172, Cuaderno No.4).    

3.10.    Copia de la Indagatoria del doctor Luis   Alfonso Beltrán Rodríguez, de fecha 18 de Junio de 2009 (Folios 28-63, Cuaderno   No.4).    

3.11.    Copias de las solicitudes de nulidad   presentadas por los abogados defensores Jaime Enrique Granados Peña, Omar   Eduardo Bohórquez Mahecha y Lacides Arrieta Yepes (Folios 28-63, Cuaderno No.4).    

3.12.    Copia del auto mediante el cual se designa   al procurador delegado Juan Carlos Cabarcas Muñiz como Agente Especial en el   asunto (Folios 28-63, Cuaderno No.4).    

3.13.    Copia del oficio mediante el cual se   comunica la designación del Agente Especial en el asunto al Juzgado Único Penal del Circuito   Especializado de Cartagena (Folios 28-63, Cuaderno No.4).    

3.14.    Copia de la sentencia condenatoria emitida   contra los procesados Ángel René Gaviria Castañeda y Pedro Barreto Doncel, de   fecha 31 de mayo de 2012 (Folios 230-259, Cuaderno No.4).    

3.15.    Copia de la Resolución de Acusación emitida   contra los procesados de fecha 02 de septiembre de 2010 (Folios 01-196, Cuaderno   No. 5).    

3.16.    Resolución del 24 de octubre de 2011,   mediante la cual se confirmó la resolución de acusación emitida por el Fiscal   Superior Delegado (Folios 197-339, Cuaderno No.5).    

3.17.    Copia del escrito de apelación en contra   del auto del 29 de marzo de 2012 presentado por el Procurador accionante el 08   de mayo de 2012 (Folios 340-348, Cuaderno No.5).    

3.18. Copia de la providencia judicial fechada el   14 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Superior de Cartagena que decretó   la nulidad integral del proceso adelantado contra los procesados, No. 2012-006  (Folios 349-390, Cuaderno No.5).    

3.19. Copia de la ampliación de la Indagatoria   del procesado José Bayardo Coral Campaña, de fecha 14 de abril de 2008, donde la   defensa técnica es prestada por el abogado Luis Alfonso Beltrán Rodríguez quien   posteriormente fue procesado (Folios 391-396, Cuaderno No.5).    

4.                  CONSIDERACIONES    

4.1.          COMPETENCIA Y   OPORTUNIDAD    

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la   Corte Constitucional, en   desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°,   de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela del proceso de   esta referencia.    

Esta acción de tutela fue repartida al   magistrado Nilson Pinilla Pinilla quien que presentó proyecto de sentencia el   día 3 de junio de 2014. Al no estar de acuerdo, el mismo fue derrotado por los   integrantes de la Sala Sexta de Revisión y en consecuencia, el expediente se   asignó al magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

4.2.            PROBLEMA JURÍDICO    

En esta oportunidad,   corresponde a la Corte establecer si el derecho fundamental al debido proceso de   las partes involucradas en el proceso penal seguido contra los señores Samuel Schuster Bejman, José   Antonio Vélez de la Espriella, Jorge Berrío Villarreal, Clímaco Orlando   Villacorte Estrada, Ricardo Ojeda Botina y Jorge Bayardo Coral, por los hechos   punibles de enriquecimiento ilícito de particulares, lavado de activos y cohecho   por dar u ofrecer, fue vulnerado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena   al declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de   instrucción, por considerar ilegítima la actuación de la policía.    

Para ello, reiterará la   jurisprudencia constitucional sobre i) el derecho fundamental al debido proceso;   ii) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y iii) el   defecto material o sustantivo.    

4.3.          EL DERECHO   FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA    

4.3.1.   Concepto    

El debido proceso   es un derecho fundamental[1], que se ha definido como “una serie de garantías que tienen por fin sujetar las   actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas   de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e   intereses de las personas en ellas involucrados”[2]. En este   sentido, la Corte Constitucional ha señalado:    

“El respeto al derecho fundamental al debido   proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o   administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento   previamente establecido en la ley o en los reglamentos, “con el fin de preservar   las garantías -derechos y obligaciones- de quienes se encuentran incursos en una   relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la   creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una   sanción”[3]    

4.3.2.   Marco Normativo    

La Constitución Política de   1991, trajo consigo el establecimiento del derecho al debido proceso dentro de   las garantías de rango fundamental de aplicación inmediata (arts. 29 y 85).    El avance de la Carta Política consistió en consagrar que dicha garantía se   hacía aplicable tanto para las actuaciones judiciales como para aquellas de   extirpe administrativa; con lo cual, se “eleva a la categoría de Derecho   Fundamental, un derecho de los asociados que, tradicionalmente, tenía rango   legal, y no hacía parte del concepto original propio del derecho al debido   proceso”[4].    

Igualmente, la jurisprudencia   constitucional ha indicado que el artículo 29 de la Constitución debe   interpretarse al tenor de lo dispuesto en los artículos 28, 30, 31, 32, 33, 34,   228 y 229.    

Es importante resaltar que por   vía jurisprudencial, esta Corte ha ampliado el campo de aplicación del derecho   al debido proceso y sobre el particular señaló que dicha garantía está   encaminada a evitar que el ejercicio arbitrario del poder provenga de las   autoridades públicas e incluso de los particulares. Al respecto, la Corte ha   señalado:    

“Los principios que se derivan   de la garantía del derecho al debido proceso vinculan no sólo a las actuaciones   del poder judicial. También deben ser respetados por quienes actúan en   cumplimiento de los cometidos estatales. La garantía del derecho al debido   proceso tiene como fin primordial evitar el ejercicio arbitrario del poder   provenga este de las autoridades públicas o de los particulares. En un estado   de derecho nadie puede estar eximido de garantizar el respeto por el derecho al   debido proceso”[5].  (Subrayas fuera de   texto).    

4.3.3.  Instrumentos internacionales    

Tanto el Sistema de Naciones   Unidas como el Sistema Interamericano se han pronunciado respecto al contenido   del derecho al debido proceso y han sentado una vasta jurisprudencia. Podemos   citar como ejemplo de ello la Opinión Consultiva OC-9/87 de la Corte   Interamericana, en la cual se determina el alcance del artículo 8, que contiene   las llamadas “garantías judiciales” dentro de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, este Tribunal ha   indicado:    

“Este artículo 8, cuya   interpretación ha sido solicitada expresamente, es denominado por la Convención   “Garantías Judiciales”, lo cual puede inducir a confusión porque en ella no se   consagra un medio de esa naturaleza en sentido estricto. En efecto, el artículo   8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto de   requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda   hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención”.    

(…)    

“Este artículo 8 reconoce el   llamado “debido proceso legal”, que abarca las condiciones que deben cumplirse   para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones   están bajo consideración judicial”[6].    

Adicionalmente, la Corte   Interamericana ha reconocido que las garantías judiciales no son únicamente   aplicables dentro del escenario del derecho penal, aun cuando se haga una   mención específica para esta materia dentro del artículo 8. Sobre el particular   ha manifestado:    

“En materias que conciernen con   la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral,   fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías   mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin   embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y,   por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido   proceso que se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias   de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en   un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si   la representación legal es o no necesaria para el debido proceso”[7].    

En el ámbito local, se ha   establecido que el alcance del debido proceso está dado por las características, valores, principios y derechos   comprometidos en cada procedimiento. En atención a lo anterior, esta Corporación   ha señalado que “aun cuando la norma Superior antes citada ordena en forma   genérica la aplicación del debido proceso a todo tipo de actuaciones judiciales   y administrativas, la jurisprudencia ha precisado que el conjunto de garantías y   facultades que lo integran no son necesariamente las mismas para todos los   campos del derecho ni están llamadas a aplicarse con igual o similar intensidad”[8].    

4.3.4.    Importancia, fines, objetivos y alcance    

Este derecho tiene por finalidad   fundamental: “la defensa y   preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines   esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la   protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra,   bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de   la C.P)”[9].    

Por lo anterior, la   importancia del debido proceso está ligada a la búsqueda del orden justo, por lo   cual deben respetarse los principios procesales de publicidad,   inmediatez, libre apreciación de la prueba, y, lo más importante: el derecho   mismo[10].   En este sentido, esta Corporación ha señalado:    

“El debido   proceso compendia la garantía de que todos los demás derechos reconocidos en la   Carta serán rigurosamente respetados por el juez al resolver asuntos sometidos a   su competencia, como única forma de asegurar la materialización de la justicia,   meta última y razón de ser del ordenamiento positivo”[11].    

De la misma forma, se confirió   al desarrollo de este derecho una importancia trascendental dentro de la   sociedad al constituirlo como  “un pilar o instrumento fundamental para   la consolidación de la democracia, el cual tiene como guía u objetivo principal   la garantía de los derechos fundamentales y la promoción de un orden político,   económico y social justo”.[12]    

Así mismo, se ha asegurado que   mediante la protección del derecho se consiguen objetivos superiores. Al   respecto esta Corporación indicó:    

“De igual forma, la protección   del derecho al debido proceso, asegura la garantía de otros principios y   derechos, como la legalidad, la igualdad, la favorabilidad, la presunción de   inocencia, el derecho de defensa y derechos de las víctimas, entre otros, con el   fin de alcanzar un adecuado acceso a la administración de justicia, sustento   esencial de una sociedad democrática”[13].    

Las garantías que   integran el debido proceso, y entre ellas el derecho de defensa, son de estricto   cumplimiento en todo tipo de actuaciones, ya sean judiciales o administrativas,   pues constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor   superior del ordenamiento jurídico. Ello es así por cuanto la concepción del   proceso como un mecanismo para la realización de la justicia, impide que algún   ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto vinculante pues a la   conciencia jurídica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia   pervirtiendo el camino que conduce a ella[15].    

Debe destacarse que la tutela   constitucional de este derecho no se dirige a proteger el riguroso seguimiento de reglas de orden   simplemente legal, sino el manejo de reglas procesales para tomar decisiones que   puedan justificarse jurídicamente, es decir, hay que ver el debido proceso desde   el ámbito constitucional y no desde el simplemente legal[16].    

4.3.5.    Garantías    

La jurisprudencia de esta   Corporación ha señalado que hacen parte de las garantías del debido proceso[17]:    

i)       El derecho al juez natural, es decir, al juez legalmente   competente para adelantar el trámite y adoptar la decisión de fondo respectiva,   con carácter definitivo; dicho juez debe ser funcionalmente independiente e   imparcial y por ello sólo está sometido al imperio de la ley (Arts. 228 y 230 C.   Pol.). Este principio se ve materializado en el derecho a ser juzgado por el   juez competente de acuerdo a la ley.    

ii)    El derecho a ser juzgado con la   plenitud de las formas propias de cada juicio. Dentro de estos elementos se destaca el establecimiento de esas reglas mínimas   procesales[18],   entendidas como “(…) el conjunto de reglas señaladas en la ley que, según   la naturaleza del juicio, determinan  los procedimientos o trámites que   deben surtirse ante las diversas instancias judiciales o administrativas.”[19]. De   esta forma, dicho presupuesto se erige en garantía del principio de legalidad   que gobierna el debido proceso, el cual “(…) se ajusta al principio de   juridicidad propio del Estado de Derecho y excluye, por consiguiente, cualquier   acción contra legem o praeter legem”[20].    

iii)  El derecho a la defensa, que consiste en la facultad de pedir y   allegar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, formular    peticiones y alegaciones e impugnar las decisiones que se adopten. El ejercicio   de este derecho tiene como presupuesto indispensable la publicidad del proceso,   mediante las citaciones para obtener comparecencia, los traslados de actos   procesales de las partes o de los auxiliares de la justicia,  y las   notificaciones, comunicaciones y publicaciones de las decisiones adoptadas.    

iv)  El derecho a obtener decisiones ceñidas   exclusivamente al ordenamiento jurídico, en razón de los principios de legalidad de la función pública y   de independencia funcional del juez, con prevalencia del derecho sustancial   (Arts. 6º, 121, 123, 228 y 230 C. Pol.).    

v)    El derecho a que las decisiones se adopten   en un término razonable,   sin dilaciones injustificadas.    

4.3.6.  Clausula general de competencia    

Por otra parte, se debe hacer una   distinción entre la dimensión constitucional y el desarrollo legal de este   derecho, pues difícilmente por vía constitucional se puede establecer todo su   contenido. Si bien existe un marcado desarrollo legislativo, el desarrollo   constitucional permite que la adecuación legal se ciña a los lineamientos de la   Carta Política[21].    

El numeral 2 del artículo 150 de la Carta   Política estableció la cláusula general de competencia, que habilita al   legislativo para regular los procedimientos, las etapas, los términos, los   efectos y demás aspectos de las instituciones procesales en general.    

Respecto a la cláusula general de   competencia de la que goza el legislador esta Corte ha manifestado:    

“Esta atribución constitucional es muy   importante, en la medida en que le permite al legislador fijar las reglas a   partir de las cuales se asegura la plena efectividad del derecho fundamental al   debido proceso (artículo 29 C.P.), y del acceso efectivo a la administración de   justicia (artículo 229 C.P.). Además, son reglas que consolidan la seguridad   jurídica, la racionalidad, el equilibrio y fin de los procesos, y permiten   desarrollar el principio de legalidad propio de nuestro Estado Social de   Derecho”.[22]    

Por vía jurisprudencial esta Corporación   manifestó que el Juez Constitucional debe garantizar al máximo la protección a   la libertad configurativa que le fue otorgada al legislativo. Sin embargo,   indica que la protección presenta un límite y la libertad no llega al punto de   ser absoluta o arbitraria; por el contrario, su desarrollo debe ceñirse a lo   expresado por la Constitución.[23]  Al respecto, esta Corporación ha señalado:    

“No obstante el amplio margen de   discrecionalidad, esa potestad de configuración legislativa no es absoluta:   encuentra su límite en los principios constitucionales que la ilustran y en la   integridad de los derechos fundamentales cuyo núcleo esencial tiene el deber de   garantizar y salvaguardar. Por eso, para conservar su legitimidad, las normas   procedimentales que se expidan deben estar cimentadas en criterios de   proporcionalidad y razonabilidad, pues sólo la coherencia y equilibrio del   engranaje procesal permite la efectiva aplicación del concepto de justicia y,   por contera, hace posible el amparo de los intereses en conflicto”.[24]    

4.4.            ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.    

4.4.1.   Después de varios   años de decantar el concepto de vía de hecho[25], la Corte Constitucional consideró   necesario replantearlo y ampliarlo a las “causales genéricas de   procedibilidad de la acción”.  Con el paso de los años y en virtud de la evolución   jurisprudencial, esta Corporación reconoció que la tutela contra providencias   judiciales solo resultaba posible cuando “la actuación de la autoridad   judicial se ha dado en abierta contravía de los valores, principios y demás   garantías constitucionales y con el objetivo básico de recobrar la plena   vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a los titulares en el   ejercicio pleno de sus derechos fundamentales afectados.”[26]    

Partiendo de lo anterior, la jurisprudencia   reemplazó el concepto de vía de hecho por la doctrina de las “causales   genéricas y específicas de procedibilidad de la acción”, como consecuencia   de la depuración del primer término que se refería al capricho y la   arbitrariedad judicial, entendiendo ahora que “(…) no sólo se trata de los   casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el   ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los   precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad   interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los   asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que   toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales   (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez),   ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida,   por el respeto a la Constitución.”[27]    

4.4.2.   Así, en la   Sentencia C-590 de 2005[28],   la Sala Plena de esta Corporación declaró inexequible la expresión “ni acción”,   que hacía parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004 porque restringía el   ejercicio de la acción de tutela contra sentencias de la Corte Suprema de   Justicia en ejercicio del recurso extraordinario de casación en materia penal.   En esa oportunidad, se dejó claro que la tutela procede contra todas las   providencias judiciales ejecutoriadas cuando se cumplen con los requisitos   generales de la tutela y se prueba alguna de las causales específicas de   procedibilidad de esta acción constitucional contra sentencias.    

4.4.3.   Esta providencia,   sistematizó los requisitos generales de procedencia de la tutela,   de la siguiente manera:    

“a. Que la cuestión que se discuta resulte   de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez   constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y   marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que   corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela   debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a   resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta   los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios    -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la   persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio   iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber del actor desplegar   todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga   para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la   acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el   riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de   concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a   ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las   funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la   inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término   razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.    De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad   procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante   en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la   parte actora.  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la   Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos   fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de   imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se   genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello   hay lugar a la anulación del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de   manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre   que esto hubiere sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin   que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias   a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor   tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a   la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé   cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus   derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela.    Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no   pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias   proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta   Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para   revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”     

4.4.4.   En cuanto a las   causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, ese mismo fallo los resumió así:    

“Para que proceda una tutela contra una   sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos   que adelante se explican.    

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando   el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,   absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se   origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento   establecido.    

c.  Defecto fáctico, que surge cuando   el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal   en el que se sustenta la decisión. [29]      

d. Defecto material o sustantivo, como son   los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales   o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando   el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño   lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

g. Decisión sin motivación, que implica el   incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos   fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa   motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

h. Desconocimiento del precedente,   hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece   el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley   limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como   mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente   vinculante del derecho fundamental vulnerado.    

i.  Violación directa de la   Constitución.    

Estos eventos en que procede la acción de   tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía   de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en   los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata   de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”    

4.4.5.   De manera que la   acción de tutela procede contra decisiones judiciales, como la que ahora se   acusa, siempre y cuando ésta cumpla los requisitos generales de procedencia,   vulnere derechos fundamentales y con ello se demuestre al menos una de las   causales especiales de procedibilidad de la acción constitucional.     

4.5.          EL CONCEPTO DE   PROVIDENCIA JUDICIAL COMPRENDE TAMBIÉN LOS AUTOS INTERLOCUTORIOS    

4.5.1.   El   concepto de providencia judicial en el marco de la doctrina de la procedencia de   la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las   sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales. Sin   embargo, en materia de decisiones adoptadas en autos, la Corte ha señalado que   éstas, por regla general,   deben ser discutidas por medio de los recursos ordinarios que el Legislador ha   dispuesto para el efecto.    

4.5.2.   En este entendido,   la acción de tutela procederá solamente:    

i)          Cuando se evidencie   una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes que no   puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial. Por tanto, la   acción constitucional no será procedente cuando han vencido los términos para   interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o   cuando fueron utilizados, pero en forma indebida;    

ii)      Cuando a pesar de que existen otros medios,   éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o    

iii)    Cuando la protección constitucional es   urgente para evitar un perjuicio irremediable.[30] En el primer caso, para que proceda la   tutela, deberán reunirse los requisitos generales de procedencia y presentarse   al menos una de las causales específicas de procedibilidad de la acción tutela   contra providencias judiciales que han sido fijados por esta Corporación.    

4.5.3.   La   primera oportunidad en la que la Corte admitió una tutela contra un auto fue en   la sentencia T-224 de 1992[31]. En esta sentencia, la Corte consideró   que el contenido y alcance de   un auto interlocutorio pueden vulnerar o poner en peligro derechos fundamentales   de las partes. En estos casos, los afectados deben acudir a los recursos   ordinarios previstos en el ordenamiento contra al respectiva providencia; sin   embargo, si la lesión de los derechos persiste, la Corporación indicó que es   posible acudir a la acción de tutela.    

Posteriormente, en las sentencias T-025 de   1997[32],   T-1047 de 2003[33],   T-489 de 2006[34]  y T-554 de 2011[35],   aunque la Corte no concedió la tutela en sede de revisión, admitió la   procedencia de la tutela contra autos interlocutorios; en el primer caso, contra   un auto del Consejo de Estado que denegó una solicitud de nulidad del tutelante   en un proceso de reparación directa; en el segundo caso, contra un auto que negó   la libertad provisional solicitada por un recluso; en el tercer caso, contra un   auto que en sede de apelación revocó otro auto que había decretado la nulidad de   todo lo actuado por indebida notificación dentro de un proceso ejecutivo; y, en   el último caso, contra un auto que resolvió un recurso de súplica dentro de un   proceso laboral.    

4.5.4.   Así las cosas, es   claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha incluido, dentro del concepto   de providencia judicial, no solo las sentencias sino también los autos   proferidos por las autoridades judiciales. Por lo tanto, mediante la acción de   tutela, aunque de manera excepcional, puede atacarse esta clase de decisiones.    

4.6.          DEFECTO MATERIAL   O SUSTANTIVO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL    

4.6.1.  El defecto   sustantivo como una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad   de las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la   autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal   aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su   aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el   desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga   omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que   pesa la cosa juzgada.     

En otras palabras, una   providencia judicial adolece de un defecto sustantivo:    

(i)                 Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no   tenida en cuenta por el fallador;    

(ii)              Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución   le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es   inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente o  contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de   una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente    

(iii)            Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga   omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo   contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la   norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva[36].    

4.6.1.1.                       La   interpretación como causa del defecto sustantivo    

En líneas generales, la acción de tutela es   improcedente para desautorizar interpretaciones judiciales que se hacen dentro   del marco de la autonomía y de la independencia propia de los jueces, bajo   criterios y argumentos razonables. Precisamente, en aras de salvaguardar tanto   el principio de autonomía judicial como el de desconcentración judicial y la   seguridad jurídica, la acción de tutela contra las providencias de los jueces   constituye un mecanismo excepcional para que se admita su procedencia; pues, de   lo contrario la incertidumbre jurídica sería la constante en todas las   relaciones al interior de la sociedad. Es por ello, que el defecto material por   interpretación ha sido definido por la jurisprudencia constitucional[37]  como aquél que se origina en una interpretación de las preceptivas legales y el   que se deriva de la interpretación de una disposición normativa contraría a los   postulados constitucionales.    

Así, sin perder de vista la condición   excepcional de los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales,   debe analizarse en detalle cuándo se configura el defecto sustantivo por   interpretación. Sobre el punto, la sentencia T-1045 del 24 de octubre de 2008   dijo lo siguiente:    

“la autonomía funcional del juez protege la   aplicación razonable del derecho y ‘no puede convertirse en patente de corso   para aplicar cualquier interpretación posible’, ya que ‘el sistema jurídico, en   sus distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de   suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y   aquellas que no satisfacen dicho requerimiento’. La autonomía judicial no   equivale, entonces, ‘a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el   derecho’, puesto que ‘de la Constitución surgen tres restricciones igualmente   fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la   realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la   jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia   de la Corte Constitucional’.[38]    

Así las cosas, ‘cuando a pesar del amplio   margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades   judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una   interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente   perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o   desproporcionada)’[39],   se configura un defecto sustantivo que, dependiendo de las circunstancias del   caso concreto, torna procedente la acción de tutela en contra de la decisión   judicial.    

Nótese que, tratándose de la interpretación   de disposiciones legales como causa del defecto sustantivo la jurisprudencia de   la Corporación ha identificado dos motivos genéricos. Tratándose del primero de   esos motivos tienen una incidencia notable las fallas en la interpretación de la   ley aplicable al caso, fallas que han de ser protuberantes para que sea factible   predicar que a la ley se le ha otorgado un sentido contraevidente. El segundo de   los comentados motivos está caracterizado por una mayor incidencia del   desconocimiento de la Constitución, dado que la interpretación de la ley se   traduce en defecto sustantivo debido a que en el proceso interpretativo se dejan   de tomar en cuenta contenidos superiores que a la luz del caso concreto han   debido guiar ese proceso y condicionar su resultado.    

Es posible que en algunas circunstancias   concurran los dos motivos genéricos señalados y que la interpretación   contraevidente de la ley –que ya de por sí riñe con la Carta- comporte, así   mismo, la vulneración de ciertos contenidos de la Constitución, que sean   relevantes para el caso específico. Empero, los motivos referentes a la   interpretación que dan lugar al defecto sustantivo son, en principio,   independientes y, en consecuencia, no es indispensable que concurran para que   sea viable hablar de defecto sustantivo derivado de la interpretación, pues   pueden configurarse por separado, hipótesis en la cual, cada uno genera el   anotado defecto sustantivo, sin necesidad de que se configure la otra causal.”[40]  (Subraya fuera de texto)    

De lo anteriormente expuesto puede   colegirse, sin perjuicio de la independencia y autonomía de que gozan los   funcionarios judiciales para interpretar las normas, que el defecto sustantivo   por interpretación puede configurarse por dos motivos: primero, porque el   juez le otorga a la norma un sentido y alcance que ésta no tiene y, segundo,  porque la autoridad le confiere a la norma una interpretación posible   dentro de las varias interpretaciones que ofrece la disposición, pero que   contraviene postulados de rango constitucional.  Cabe aclarar, que para que   se configure este defecto no es necesario que concurran las dos razones   genéricas esbozadas, pues basta que se presente tan solo una de ellas para su   estructuración.[41]    

Por lo tanto, en los eventos en que se   incurra en un defecto sustantivo el juez constitucional está en la obligación de   adecuar el contenido de la norma y hacerla consonante con los fines y principios   constitucionales a fin de restablecer los derechos que pudieron afectarse con la   interpretación atacada.    

5.     ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO    

5.1.            EXAMEN DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL   CASO CONCRETO    

5.1.1.   En el   presente caso, la Sala procede a analizar si se cumplen los requisitos generales   antes enunciados:    

5.1.1.1. El asunto en estudio   tiene una evidente relevancia constitucional, toda vez que comporta, entre otros, la   presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso (Art. 29 C.P.),   relacionado íntimamente con la apreciación y valoración de las pruebas allegadas   a un proceso por las autoridades judiciales aspectos de notable importancia   constitucional por el respeto y la correcta aplicación de los preceptos   superiores que así lo consagran y, consecuentemente, por la trascendencia de la   tarea del juez en el Estado Social de Derecho.[42]    

5.1.1.2.  En este caso, el   accionante discute presuntas irregularidades relacionadas con la valoración de   las pruebas allegadas al proceso penal realizada por el Tribunal Superior de   Cartagena, Sala Penal, al decretar la nulidad de lo actuado por considerar que   la actuación de la Policía no se ajustó a derecho. De aceptar que sí se   presentaron las falencias alegadas, ello tendría un efecto decisivo en la   decisión judicial atacada, toda vez que no accedería a la pretensión   requerida.     

5.1.1.3.La simple lectura de los antecedentes de esta sentencia   muestra que la solicitud de tutela identifica plenamente tanto los hechos que   generaron la supuesta vulneración, como los derechos fundamentales que se   consideran violados. De esta forma, también se cumple este requisito de   procedencia de la acción de tutela.    

5.1.1.4.Es evidente que el presente asunto no pretende discutir   una sentencia de tutela.    

5.1.1.5.Respecto del requisito de inmediatez,  se observa que el mismo sí se cumplió. En efecto, entre la fecha de la adopción   de la última decisión que se acusa y la fecha de interposición de la tutela,   transcurrieron sólo tres meses, término a todas luces razonable teniendo en cuenta la   vacancia judicial, pues la sentencia atacada es del 14 de marzo de 2013 y la   acción de tutela fue recibida en la Secretaría General de la Corte Suprema de   Justicia, en junio de 2013.    

5.1.1.6.Finalmente, frente al requisito de   inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, la Sala advierte que en   el presente evento el actor no cuenta con otro instrumento que   permita solicitar la defensa de los derechos en la jurisdicción ordinaria.    

Al respecto, se recuerda que se ataca la   decisión proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cartagena,   Sala Penal, relacionada con la solicitud de nulidad presentada por la defensa de   los sindicados. Igualmente, se observa que en su caso no se configuran las   causales del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal[43] para que   proceda el recurso extraordinario de casación, en la medida que, al decretarse   la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de la actuación, no   existen pruebas vivientes para analizar y mucho menos sentencia que atacar a   través de este mecanismo.    

5.1.1.7.                       A partir de estas consideraciones, teniendo en cuenta que la acción   de tutela de la referencia es procedente, pasa la Sala a analizar el caso   concreto para determinar si existe el defecto alegado.    

5.2.          ANÁLISIS SOBRE LA CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO    

5.2.1.   Defecto   sustantivo en el análisis de la actuación que dio inicio al proceso    

A juicio de esta Sala de   Revisión, la providencia accionada incurre en un defecto sustantivo en el   análisis de las operaciones encubiertas y de las labores previas de verificación   llevadas a cabo por la policía judicial, por los siguientes motivos:    

5.2.1.1.                       En primer lugar, la Sala Penal del Tribunal Superior de   Cartagena incurre en un claro defecto sustantivo al señalar de manera errada   que en la Ley 600 de 2000 solamente se podían realizar operaciones encubiertas   como parte de procedimientos de cooperación internacional.    

           En este sentido, el auto del Tribunal Superior de Cartagena señala que en la actuación   realizada por los miembros de la policía el 26 de agosto de 2006 “se   utilizaron agentes encubiertos, que facilitaron la entrega de dinero por parte   de los ocupantes del bus donde el mismo se encontraba almacenado, sin embargo   para la sala es claro que en tal proceder se inobservaron los parámetros legales   para el uso de esta técnica excepcional de investigación criminal”[44].    

Sin embargo, la providencia en ningún   momento señala cuáles fueron los parámetros legales específicamente desconocidos   por la policía, sino que simplemente manifiesta de manera genérica que en el   sistema de la Ley 600 de 2000, la utilización de agentes encubiertos está   reservada exclusivamente a la realización de actividades de cooperación   internacional para la persecución del crimen organizado:    

“en el sistema procesal de la ley 600 de   2000, la utilización de agentes encubiertos y operaciones encubiertas, está   reservada a la realización actividades de cooperación judicial internacional en   contra de la delincuencia organizada transnacional, es decir, constituyen   técnicas de investigación de carácter excepcional para la persecución del crimen   organizado, cuyos delitos generalmente acarrean consecuencias transnacionales   verbigracia narcotráfico, trata de personas, etc., sin que la intervención de   agentes encubiertos constituya una técnica investigativa aplicable a la   instrucción de los delitos comunes que no obedezcan a las actividades de la   criminalidad organizada”[45].    

La anterior interpretación resulta errada,   pues si bien las operaciones encubiertas son medidas creadas inicialmente para   la lucha contra la delincuencia transnacional organizada, no se aplican   solamente en eventos de cooperación internacional, sino que también son   empleadas en procesos en los cuales no participan autoridades extranjeras. En   este sentido, tal como señala la propia providencia, las operaciones encubiertas   han sido mecanismos para la lucha contra la delincuencia organizada y por ello   se han contemplado en numerosas convenciones aprobadas por Colombia, aplicables   no solamente como mecanismos de cooperación internacional, sino también como   instrumentos contra delitos como el lavado de activos:    

(i)    La Convención de las Naciones Unidas contra   el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988,   aprobada mediante la Ley 67 de 1993 y declarada constitucional en la sentencia   C-176 de 1994, regulaba la entrega vigilada como una medida especial en la cual   se le pueden entregar a un agente encubierto sustancias ilícitas para su   comercialización.    

(ii)  La Convención de las Naciones Unidas contra   la Delincuencia Transnacional Organizada, aprobada mediante la Ley 800 de 2003 y   declarada exequible por esta Corporación a través de la sentencia C – 962 de   2003 señala en su artículo 20: “Siempre que lo permitan los principios   fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará,   dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho   interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la   entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras   técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra   índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades   competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la   delincuencia organizada”[46].    

(iii) La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción,   aprobada mediante la Ley 970 de 2005 y declarada constitucional en la sentencia C-172 de   2006 señala en su artículo 50:“ A fin de combatir eficazmente la corrupción, cada Estado Parte, en   la medida en que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento   jurídico interno y conforme a las condiciones prescritas por su derecho interno,   adoptará las medidas que sean necesarias, dentro de sus posibilidades, para   prever el adecuado recurso, por sus autoridades competentes en su territorio, a   la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, a otras técnicas   especiales de investigación como la vigilancia electrónica o de otra índole y   las operaciones encubiertas, así como para permitir la admisibilidad de   las pruebas derivadas de esas técnicas en sus tribunales”[47].    

Estas tres (3) convenciones, aprobadas por   el Congreso de la República y estudiadas por la Corte Constitucional, no solo se   refieren a la figura del agente encubierto en el ámbito de la cooperación   general, sino que permiten la aplicación de este mecanismo como un medio general   para luchar contra fenómenos como el narcotráfico y el lavado de activos, el   cual constituye precisamente una de las conductas punibles imputadas en el   proceso estudiado.    

En Colombia, la figura del   agente encubierto puede aplicarse en el sistema de la Ley 600 de 2000 en tres   (3) circunstancias: (i) en ejercicio de las labores previas de   verificación, llevadas a cabo por la policía judicial en virtud del artículo 314   de esta ley o también (ii) como pruebas ordenadas en la instrucción o el   juicio y (iii) en un proceso de cooperación internacional según el   artículo 500 de la misma legislación. Por lo cual, el tribunal incurre en un   defecto sustantivo al señalar que en la Ley 600 de 2000, las operaciones   encubiertas solamente pueden realizarse como consecuencia de un proceso de   cooperación internacional. En este sentido, cabe señalar que la propia Corte   Suprema de Justicia ha avalado en reiteradas oportunidades la posibilidad de   aplicar operaciones encubiertas en el sistema de la Ley 600 de 2000 en   investigaciones que no se desarrollen en el marco de procesos de cooperación   internacional[48].    

5.2.1.2.                       En segundo   lugar, se incurre en un   defecto sustantivo evidente en la interpretación de los requisitos para la   realización de una operación de policía judicial como la que dio origen al   proceso, pues se señala que la actuación es ilegal al no tener orden judicial:    

“Como se entiende de este   pronunciamiento y aterrizando el caso concreto esta sala considera que dentro   del trámite referido, se ejerció una coerción de tipo psicológica, consistente   en el engaño generado por la participación de agentes encubiertos, que no   tenían, al tenor de los expuesto en precedencia, orden judicial para realizar   dicha diligencia por lo cual esta prueba debe ser excluida no solo por ilegal”[49].    

Sobre este aspecto, es claro el error en el   cual incurre la providencia, en la medida que las actuaciones de policía   judicial no requieren orden judicial en el sistema de la Ley 600 de 2000, sino   que ello es propio del sistema con tendencia acusatoria de la Ley 906 de 2004,   en el cual las operaciones encubiertas sí exigen control judicial, de   conformidad con el artículo 242 de ésta última legislación:    

“Actuación de agentes   encubiertos. Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de   acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que   el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa   desarrollando una actividad criminal, previa autorización del Director Nacional   o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos,   siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas. En   desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios   funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en   esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En   consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico   comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar   de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar   transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los   lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la   investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de   una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se   recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física   hallados.    

(…)    

En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se deberá   adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento ante el   juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes   a la terminación de la operación encubierta,   para lo cual se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para   los registros y allanamientos”.    

De esta manera, la providencia accionada   confunde claramente el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000 con el de   la Ley 906 de 2004, situación que lleva al Tribunal Superior de Cartagena a   tener conclusiones equivocadas sobre los requisitos y la regulación aplicable a   las operaciones encubiertas en la Ley 600 de 2000, legislación en la cual se   podían llevar a cabo como parte de las labores previas de verificación, sin que   fueran objeto de un control judicial.    

5.2.1.3.                       En tercer lugar, los errores anteriores ocasionaron que no   se analizara de manera correcta si la operación encubierta se realizó de acuerdo   a la Ley, para lo cual debieron estudiarse tres (3) aspectos:    

(i)      Si la operación fue llevada a cabo por la   autoridad competente. La   Ley 600 de 2000 permite que “en los casos de flagrancia y en el lugar de su   ocurrencia o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal   General de la Nación o sus delegados iniciar la investigación previa, los   servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y   practicar pruebas”[50].    

En este caso, la policía judicial actuó a   motu proprio, por lo cual la providencia del Tribunal Superior de Cartagena   debió haber analizado si efectivamente se dieron motivos de fuerza mayor que   impidieran a la policía judicial denunciar los hechos a la Fiscalía General de   la Nación.    

En este evento, según relata el informe   0623 SIJIN MECAR, se informó vía telefónica que el mismo día iba a arribar un   vehículo afiliado a la empresa Transipiales con cocaína a la ciudad de   Cartagena, razón por la cual se requirió de la actuación inmediata de la policía   para interceptar el vehículo:    

“El día 26 de agosto del año en curso,   mediante información suministrada por fuente humana a través de la línea   telefónica de la SIJIN, dio a conocer la llegada a la ciudad de Cartagena en   horas de la tarde de un vehículo afiliado a la empresa Transipiales, con número   de orden 740, procedente del interior del país, el cual tiene una caleta y en él   se transporta cocaína”[51].    

De esta manera, la actuación de las   autoridades se fundó en un evento de fuerza mayor que hacía necesario proceder   de manera inmediata, pues de lo contrario, el bus podría arribar a la ciudad de   Cartagena sin que fuera percibido por las autoridades.    

(ii)   Si la operación fue informada a la Fiscalía   General de la Nación el día siguiente de su realización. El artículo 315 del Código de   Procedimiento Penal señala que “Iniciada la investigación previa por quienes   ejercen funciones de policía judicial, en la primera hora hábil del día   siguiente darán aviso o la remitirán al Fiscal General de la Nación o su   delegado, a quien le corresponda la investigación por el lugar de comisión del   hecho, para que asuma su control y dirección”. En efecto, este requisito se   acató ya que la policía informó al Fiscal Especializado de Turno todas las   circunstancias del operativo realizado el día anterior, tal como consta en el   Informe 0623 SIJIN MECAR que se encuentra en el expediente.    

(iii) Si se respetaron los derechos de los involucrados. El artículo 318 señala que en las labores previas de verificación   no pueden afectarse las garantías constitucionales y legales de las personas:   “Intangibilidad de las garantías constitucionales. Las pruebas y actuaciones que   realice la policía judicial, por iniciativa propia o mediante comisión, deberán   ser efectuadas con acatamiento estricto de las garantías constitucionales y   legales. Los sujetos procesales tendrán las mismas facultades y derechos que les   otorga la ley ante los funcionarios judiciales”[52].    

Sobre este aspecto debe destacarse que la   figura del agente encubierto ha sido considerada constitucional por esta   Corporación, siempre y cuando no implique la inducción en la comisión de delitos   para las cuales las personas no estaban predispuestas (caso en el cual se   presenta la figura del agente provocador), tal como señaló la Sentencia C – 176   de 1994[53]:    

“Igualmente, el artículo 11 relativo a   entrega vigilada, que establece la posibilidad de utilizar agentes provocadores,   es una disposición condicionada por cuanto la norma precisa que esa obligación   de las partes depende de que lo permitan “los principios fundamentales de sus   respectivos ordenamientos jurídicos internos”. Por eso, la utilización de   agentes provocadores deberá efectuarse de acuerdo a los principios jurídicos   consagrados en la Constitución colombiana y respetando por ende las garantías   procesales consagradas en ella. Esto significa en particular que por medio   de la utilización de agentes encubiertos no podrá el Estado inducir a las   personas a cometer conductas ilícitas para las cuales ellas mismas no estaban   predispuestas, puesto que es obvio que este mecanismo se justifica como   mecanismo para comprobar la comisión de ilícitos y no como un medio para   estimular la realización de los mismos”[54].    

En este caso, es evidente que no se   presentó la figura del agente provocador, toda vez que si se considera que los   recursos transportados son ilícitos, la conducta punible se habría cometido con   el mero transporte de los mismos, pues uno de los verbos rectores del delito de   lavado de activos es transportar:    

“Lavado   de activos.  El  que adquiera, resguarde, invierta, transporte,   transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o   inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro   extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la   administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un   concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas,   estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de   dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la   verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre   tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen   ilícito incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15)   años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos   legales mensuales vigentes”[55].    

La inducción consiste en   determinar a otra persona para la comisión de un delito, es decir, en hacer   nacer en éste una idea criminal, tal como sucede, por ejemplo, cuando un agente   propone a otra persona que cometan un delito. En este caso, es claro que ello no   ocurrió en la medida que los señores Ángel René Gaviria y Pedro Barreto Doncel,   desde que salieron de la ciudad de Pasto, se encontraban cometiendo el delito de   lavado de activos provenientes de la captadora ilegal D.M.G., tal como ellos   mismos reconocieron al someterse al trámite de sentencia anticipada que culminó   con su condena por aquel delito en fallo del 31 de mayo de 2012 expedido por el   Tribunal Único Penal del Circuito de Cartagena.    

De esta manera, en   ningún momento los funcionarios involucrados en la operación encubierta   indujeron a los sujetos que se movilizaban en el bus a cometer el delito de   lavado de activos, pues éstos ya lo estaban cometiendo desde que salieron del   departamento de Nariño transportando dinero a sabiendas de su procedencia   ilícita.    

            

5.2.2.   Defecto   sustantivo al considerar nulo el traslado de las interceptaciones de   comunicaciones por no haberse ordenado también la presentación de otros   documentos relacionados    

“En esa medida, observa la Sala que no era   suficiente trasladar las interceptaciones que vincularon a JORGE BERRIO y otros   sujetos procesales al proceso, sino que, al haberse realizado bajo el sistema   acusatorio, debían ser trasladadas de igual forma, la orden de la fiscalía para   interceptar y la vigencia de la misma, así como también los registros del   control de legalidad posterior ante el Juez de Control de Garantías”[56].     

Esta interpretación resulta errada y   constituye otro defecto sustantivo de la providencia por los siguientes motivos:    

5.2.2.1.                       En primer lugar,   la prueba trasladada la constituyen las interceptaciones y no los controles   realizados sobre las mismas, los cuales, además, pudieron haber sido solicitados   por la defensa de los imputados desde su indagatoria. En este aspecto, debe   señalarse que la defensa tuvo casi 3 años para solicitar estos   documentos, transcurridos desde la indagatoria llevada a cabo en el año 2009,   hasta la audiencia preliminar efectuada el 5 de julio de 2012.    

En este sentido, revisado el   expediente se puede concluir   que las interceptaciones fueron puestas en conocimiento del señor Jorge Berrío y de su defensor desde su   propia indagatoria, llevada a cabo el 13 de enero de 2009:    

“La Fiscalía 23 adscrita a esta   unidad, a través del organismo de Policía Judicial Dijín, dentro de la   investigación que se sigue en contra de los representantes de la firma D.M.G. y   sus socios, el pasado 2 de febrero del presente año, allegó a la investigación   en medio magnético y en copias la trasliteración de una serie de conversaciones   que se relacionan con la incautación de 1.000 millones de pesos en inmediaciones   de la ciudad de Cartagena, Departamento de Bolívar, el pasado 26 de octubre de   2007, por efectivos de la SIJIN de esa sección del País. De la lectura de las   citadas conversaciones, se deja entrever los antecedentes y hechos consecuencias   a dicha actuación. El Despacho, se permitirá dejar en conocimiento dichas   grabaciones, que tiene que ver con la persona a quien citan como el Dr. Berrio o   Jorge Berrio, para que al final de cada conversación, el indagado se sirva   manifestar si conoce a los interlocutores, y si allí aparece su voz, al igual   que indicará en caso de que reconozca su voz a que temas o hechos se relacionan   allí”[57].    

De esta manera, el traslado de   las interceptaciones cumplió con la finalidad de que se pudiera ejercer   plenamente el derecho de contradicción frente a las mismas, pues la defensa tuvo   la oportunidad de impugnarlas a lo largo de toda la investigación e incluso   puede hacerlo en este momento, ya que el proceso no ha concluido.    

5.2.2.2.En   segundo lugar,   el señor Jorge Berrío reconoció claramente en su indagatoria su voz en las   conversaciones interceptadas, por lo cual, incluso si se considerara que existió   una omisión al no haberse allegado el control de las interceptaciones, la misma   estaría convalidada por la defensa en los términos del numeral 4º del artículo   310 de la Ley 600 de 2000 en virtud del cual: “los actos irregulares pueden convalidarse   por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías   constitucionales”. Sobre   este aspecto el señor Berrío manifestó en su indagatoria: “CONVERSACIÓN NO. 50: CONTESTO:   Efectivamente esa es mi voz, y estoy hablando con WILLIAM, a mí me   parece que es importante para que usted al tanto de lo que pasa en las   conversaciones a este respecto en lo que a mí respecta y posteriormente a esta   aclaración el tema general podremos ir en forma posterior, viendo y oyendo cada   una de las conversaciones donde yo hablo con William la verdad es que estuve   reunido aquí en Bogotá con William Suarez una tarde en las oficinas de TRANSVAL   y me comentó que él estaba organizando un negocio en la ciudad de Cartagena,   para lo cual quería pedirme un apoyo, por cuanto él conocía que yo era una   persona prestante en esa ciudad, porque ahí nací y que él tenía interés en   llevar unos dineros y documentos en la ciudad de Cartagena, yo realmente le   pregunté de algunos detalles, pero él fue más bien cauto y no me dio mayores   detalles, y yo tampoco le pedí mayores detalles, pero sí comprendí perfectamente   que era un negocio de William Suárez, y no de D.M.G., la razón principal era que   William Suarez siempre manifestó desde un principio conmigo que lo que era   PROVITEC y su inversión en TRANSVAL era de él y que él no podía aceptar de   ninguna manera que se confundieran los negocios con el Grupo HOLDING D.M.G., él   no me indicó realmente como iba a mandar esos dineros y esos documentos, ni de   dónde venían ni en qué venían, ni quien los iba a transportar, ni como se iban a   transportar, entendí lógicamente que era algo significativo y que debía ser un   negocio importante para William Suárez, tampoco sabía yo para quien iba la plata   en ese momento, pensé incluso pensé que la plata estaba en Bogotá, porque yo no   sabía las dimensiones de estos señores y pensé en colaborarle a WILLIAM SUÁREZ,   en este su negocio, permitía a mí ganarme su confianza y cultivar el inicio de   una relación comercial que se había iniciado con lo de TRANSVAL, apoyando un   tema que él manejaba y sabía de que se trataba (…)”[58] (negrillas y   subrayado fuera de texto).    

5.2.2.3.En   tercer lugar,   la vinculación de Jorge Berrío no se presentó exclusivamente por las   interceptaciones telefónicas, sino especialmente porque Samuel Schuster Bejman   lo vinculó al dinero incautado en su ampliación de indagatoria:     

“Estando allí, a JOACO BERRÍO,   lo llamaron y luego de esa llamada se dirigió a ROSARIO ROMERO y le dijo que ya   llegó el señor que me va a prestar la plata. Él no nos dijo nada ni se levantó   solo siguió esperando sentado con su argumentos que les resolvieran el problema   del dinero a todas estas no se lo dieron y nos dijeron que ya podíamos salir del   banco y me iba y JOSÉ VELEZ me dijo que ya venían JORGE H. BERRÍO gerente de   DIMARCO con CLIMACO SILVA gerente comercial a resolver el problema efectivamente   como a las 5:15 llegaron y no pudieron entrar al banco. Fue cuando JORGE H.   BERRÍO que ya habló con el señor que les iba a prestar la plata y que se   encontraban en un parqueadero en Mamonal. En este momento decidieron que íbamos   en 3 carros uno JORGE H. con CLÍMCACO SILVA, otro JOACO BERRÍO, su esposa y un   agente de policía que le servía de escolta y José Vélez y yo en mi camioneta   blindada”[59].    

           Por otro lado, en la resolución de acusación también se mencionan los posibles   vínculos de la empresa TRANSVAL con la empresa HOLDING D.M.G.:    

“Obran elementos   probatorios que indican la efectiva relación que existe entre el señor JORGE   BERRIO VILLARREAL y el señor WILLIAM SUÁREZ SUÁREZ cuñado de DAVID MURCIA   GUZMAN, Presidente de HOLDING D.M.G., relación que data de años atrás, cuando   decidieron y aceptaron a través de la Escritura Pública No. 7053 de la Notaría   13 del Círculo de Bogotá (fl. 159 c.o.8), de fecha 28 de noviembre de 2007, la   cesión a favor de las sociedades “PROGRAMACIÓN DE VIGILANCIA TÉCNICA LTDA,   “PROVITEC LTDA”, “HIJOS DE JORGE H. BERRIO VILLARREAL & CIA. S en C., y GRUPO   ARARAT S., EN C., de las cuotas sociales que tenían los señores DIONISIO   FERNANDO VELEZ TRUJILLO y AMAURY NICOLÁS VÉLEZ TRUJILLO (sobrinos del señor   JORGE BERRIO VILLLARREAL), en la sociedad “TRANSPORTADORES ESTRATÉGICOS DE   VALORES UNIDOS LTDA” con sigla “TRANSVAL LTDA”. El precio de esta cesión fue   estimado en la suma de MIL QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS   ($1.550.000.000,oo), los cuales los cedentes declararon haber recibido de manos   de los cesionarios a entera satisfacción y en proporción a los derechos   transferidos. Es así que a folio 69 del c.o.7, en una de las declaraciones   juramentadas del señor DAVID MURCIA GUZMAN, rendida el 15 de diciembre de 2008,   asevera haber tenido vínculos comerciales indirectos con el señor JORGE H.   BERRIO VILLARREAL, aduce que en su calidad de Presidente de la firma D.M.G.,   autorizó un préstamo alrededor de mil millones de pesos, para cerrar un negocio   respecto de la conformación de una transportadora de valores que más tarde se   llamaría TRANSVAL LTDA. Que dicho préstamos tuvo lugar alrededor del 20 de   octubre de 2007”[60].    

           De esta manera, aun si se considerara que en la remisión de las interceptaciones   se incurrió en una omisión al no allegar también el control de legalidad   realizado sobre las mismas, subsisten otras pruebas que comprometen la   responsabilidad de los imputados que exigen la continuación del proceso.    

5.2.2.4. Adicionalmente, el proceso   todavía se encuentra en trámite, pues falta toda la etapa de juicio oral, en la   cual será posible controvertir nuevamente todas las pruebas de cargo. En   particular, durante la audiencia preparatoria llevada a cabo en este proceso   fueron ordenadas numerosas pruebas como las declaraciones de Emén de Jesús   Herrera López, Alberto Beltrán, Pedro Bozio, Rafael Pérez, Margarita Pabón,   Daniel Ángel, William Suárez, Joaco Berrio, Alberto Villota, Alberto González,   Elian Reyes, Luis Hernández Herrera, Carlos Castillo Velásquez, Efren Garzón,   Juan Padilla y Abad López, Maricruz Cogollo Moreno, William Suárez y Pedro   Barrero Moreno, así como también debe resaltarse que se ordenó el cotejo de voz   del señor Schuster para comparar su voz con la de las interceptaciones   realizadas. En este sentido, durante el juicio oral continuará el debate   probatorio.    

5.2.2.5. Finalmente, se dejaron de   aplicar los principios de las nulidades contemplados en el artículo 310 de la   Ley 600 de 2000 a partir de los cuales es evidente que aunque se hubiera   considerado que el traslado de las interceptaciones adolecía de falencias, no   debió haberse declarado la nulidad de todo el proceso, a saber:    

(i)    El numeral 1º del artículo 310   señala que “No se declarará   la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba   destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa”[61]. En este caso, el traslado de las interceptaciones a los sujetos   procesales comenzó desde la propia indagatoria, por lo cual tuvieron la   oportunidad de analizarlas y de ejercer el derecho a la defensa impugnándolas   durante toda la actuación.    

(iii)      Finalmente, tampoco se tomó en   cuenta que la nulidad “sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para   subsanar la irregularidad sustancial”[63], lo cual hubiera llevado eventualmente a   subsanar esta situación a través de la remisión de “la orden de la fiscalía   para interceptar y la vigencia de la misma, así como también los registros del   control de legalidad posterior ante el Juez de Control de Garantías”, pero   no a tomar una decisión desproporcionada como la declaración de la nulidad de   todo el proceso.    

6.                    CONCLUSIONES    

6.1.          El Procurador 83   Judicial II Penal, invocó la protección del derecho fundamental al debido   proceso y solicitó que se deje sin efecto la providencia del 14 de marzo de 2013   mediante la cual se dispuso declarar la nulidad integral del proceso penal   seguido contra los señores Samuel Schuster Bejman, José Antonio Vélez de la   Espriella, Jorge Berrío Villarreal, Clímaco Orlando Villacorte Estrada, Ricardo   Ojeda Botina y Jorge Bayardo Coral, por los hechos punibles de enriquecimiento   ilícito de particulares, lavado de activos y cohecho por dar u ofrecer.    

6.2.          En esta   oportunidad, para esta Sala de Revisión la acción de tutela presentada, cumple   con los requisitos generales de procedencia toda vez que: (i) el asunto en estudio tiene una evidente   relevancia constitucional, toda vez que comporta, entre otros, la presunta   vulneración del derecho fundamental al debido proceso; (ii) la simple   lectura de los antecedentes de esta sentencia muestra que la solicitud de tutela   identifica plenamente tanto los hechos que generaron la supuesta vulneración,   como los derechos fundamentales que se consideran violados; (iii)  el presente asunto no pretende discutir una sentencia de tutela; (iv)  respecto del requisito de inmediatez, se observa que el mismo sí se cumplió;   (v)  finalmente, frente al requisito de inexistencia de otro mecanismo de defensa   judicial, la Sala advierte que en el presente evento el actor no   cuenta con otro instrumento que permita solicitar la defensa de los derechos   en la jurisdicción ordinaria.    

6.3.          La providencia   accionada incurre en un defecto sustantivo en el análisis de las operaciones   encubiertas y de las labores previas de verificación llevadas a cabo por la   policía judicial, por los siguientes motivos: (i) incurre en un claro defecto   sustantivo al señalar de manera errada que en la Ley 600 de 2000 solamente se   podían realizar operaciones encubiertas como parte de operaciones de cooperación   internacional y (ii) también se incurre en un defecto   sustantivo evidente en la interpretación de los requisitos para la realización   de una operación de policía judicial como la que dio origen al proceso, pues se   señala que la actuación es ilegal porque no tenía orden judicial, lo cual es   claramente errado en el sistema de la Ley 600 de 2000.    

6.3.1.   Los errores   anteriores ocasionaron que no se analizara de manera correcta si la operación   encubierta se realizó de acuerdo a la Ley, para lo cual debieron estudiarse tres   (3) aspectos frente a los cuales se concluyó que: (i) la operación fue   llevada a cabo por la autoridad competente, pues la policía judicial actuó en   una situación de urgencia; (ii) la operación fue informada a la Fiscalía   General de la Nación el día siguiente de su realización, y (iii)  se respetaron los   derechos de los involucrados,   pues no se indujo a estas personas a la comisión de una conducta punible,   teniendo en cuenta que ya se estaba ejecutando con el solo transporte del dinero   ilícito desde el departamento de Nariño en virtud de lo señalado en el artículo   323 del Código Penal.    

6.4.          La Sala de Revisión   encontró que también se incurrió en un defecto sustantivo al declarar la nulidad   de lo actuado porque no se había dado traslado a la orden de la Fiscalía para   interceptar, así como también a los registros del control de legalidad posterior   ante el Juez de Control de Garantías, por las siguientes razones:    

6.4.1.   En primer lugar, la   prueba trasladada son las interceptaciones y no los controles realizados sobre   las mismas, los cuales pudieron haber sido solicitados en cualquier momento por   la defensa de los imputados desde su indagatoria.    

6.4.2.   En   segundo lugar, el señor Jorge Berrío reconoció claramente en su indagatoria su   voz en las conversaciones interceptadas, por lo cual incluso si se considerara   que existió una omisión al no haberse allegado el control de las   interceptaciones, la misma estaría convalidada por la defensa en los términos   del numeral 4º del artículo 310 de la Ley 600.    

6.4.3.   En   tercer lugar, la vinculación de Jorge Berrío no se presentó exclusivamente por   las interceptaciones telefónicas, sino especialmente porque Samuel Schuster   Bejman lo relacionó con el dinero incautado en su ampliación de indagatoria.    

6.4.4.     Adicionalmente, el proceso todavía se encuentra en trámite, pues falta toda la   etapa de juicio oral, en la cual será posible controvertir nuevamente todas las   pruebas del cargo, por lo tanto es claramente desproporcionado declarar la   nulidad del proceso.    

6.4.5.     Finalmente, considera esta Sala que se dejaron de aplicar los principios de las   nulidades contemplados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, a partir de los   cuales era evidente que resulta completamente desproporcionado declarar la   nulidad del proceso.    

6.5.          Teniendo en cuenta   las anteriores razones, la Sala de Revisión confirmará la sentencia proferida el   dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala de Casación   Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirmó el fallo proferido por la   Sala de Casación Penal de la misma Corporación el veintitrés (23) de julio del mismo año, las cuales   concedieron la acción de tutela presentada por el Procurador 83 Judicial II   Penal contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Cartagena.    

7.  DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.- CONFIRMAR por las razones expuestas en esta   providencia, la Sentencia proferida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil   trece (2013) por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que   confirmó el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia el veintitrés (23) de julio del mismo   año, las cuales concedieron la acción de tutela presentada por el   Procurador 83 Judicial II Penal contra la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cartagena.    

SEGUNDO.- LÍBRESE las comunicaciones de que trata el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, publíquese y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado    

En comunicación del 20 de noviembre/15 (*) y 15 de diciembre de 2015,    

 el doctor Nilson Pinilla manifiesta las razones por las cuales    

 no firma esta sentencia    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

*(comunicaciones reposan en el expediente)    

[1] Sentencia de la Corte Constitucional C-980 de 2010,   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[2] Sentencia de la Corte   Constitucional   T-458 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía;   T-458 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía; C-339 de 1996, M.P.   Julio Cesar Ortiz Gutiérrez;   C-1512 de 2000  M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-383 de 2005, M.P. Álvaro Tafur   Galvis; C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-980 de 2010, M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[3] Sentencia de la Corte Constitucional C-980 de 2010,   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[4] Sentencia de la Corte   Constitucional T-552-92, M.P. Fabio Morón Díaz.    

[5] Sentencia de la Corte   Constitucional C-731-05, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[6] Corte Interamericana de Derechos   Humanos. Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9,   párrafos 27 y 28.    

[7] Corte Interamericana de Derechos   Humanos. Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990 Serie A No. 11,   párrafo 28.    

[8] Sentencia de la Corte   Constitucional T-068 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[9] Sentencia de la Corte   Constitucional C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[11] Sentencia de la Corte   Constitucional   C-252 de 2001, M.P.   Carlos Gaviria Díaz.    

[12] Sentencia de la Corte   Constitucional T-769 DE 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[13] Sentencia de la Corte   Constitucional T-131 de 2012,  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[14] Sentencias de la Corte   Constitucional C-648 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-123 de 2006,   M.P. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[15] Sentencia de la Corte Constitucional C-131 de 2002, M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[16] Sentencia de la Corte Constitucional T-280 de 1998, M.P.  Alejandro Martínez Caballero.    

[17] Sentencias de la Corte   Constitucional   C-1083 de 2005, M.P.   Jaime Araujo Rentería y T-954 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[18] Sentencias de la Corte Constitucional C-383 de 2005,   M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-680 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz.  En el   mismo sentido ver la sentencia C-131 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño, en la   que se señaló “La sola consagración del debido proceso como derecho   fundamental, no puede derivarse, en manera alguna, una idéntica regulación de   sus distintos contenidos para los procesos que se adelantan en las distintas   materias jurídicas pues, en todo aquello que no haya sido expresamente previsto   por la Carta, debe advertirse un espacio apto para el ejercicio del poder de   configuración normativa que el pueblo ejerce a través de sus representantes.    La distinta regulación del debido proceso a que pueda haber lugar en las   diferentes materias jurídicas, siempre que se respeten los valores superiores,   los principios constitucionales y los derechos fundamentales, no es más que el   fruto de un proceso deliberativo en el que, si bien se promueve el consenso,   también hay lugar para el disenso pues ello es así ante la conciencia que se   tiene de que, de cerrarse las puertas a la diferencia, se desvirtuarían los   fundamentos de legitimidad de una democracia constitucional.”    

[19] Sentencias de la Corte Constitucional C-562 de 1997   M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-383 de 2005,  M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[20]  Sentencia de la Corte Constitucional T-001 de   1993 M.P. Jaime Sanín Grafestein    

[21] Sentencia de la Corte   Constitucional T-461 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[22] Sentencias de la Corte Constitucional T-001 de 1993,   M.P. Jaime Sanín Grafestein y C-662 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.    

[23] Sentencia de la Corte   Constitucional C-662 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.    

[24] Sentencias de la Corte   Constitucional C-925 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-383 de 2005 M.P.   Álvaro Tafur Galvis.    

[25] Aunque la sentencia C-543 de 1992[25]  declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que   disponían la procedencia de la tutela contra sentencias ejecutoriadas, expresó   que, de forma excepcional, esta acción constitucional procedía contra decisiones   judiciales que, aunque en apariencia están revestidas de la forma jurídica de   una sentencia, en realidad implican una vía de hecho. El concepto de vía de   hecho fue desarrollado a partir de las sentencias T-079 (M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz) y T-158 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).    

[26] Sentencia de la Corte   Constitucional T-104 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[27] Sentencia de la Corte   Constitucional T-774 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[28] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[29] Sobre la caracterización de este   defecto, ver entre otras las sentencias T-1068 de 2006 y T-266 de 2009 M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[30] Ver al respecto la sentencia T-489   de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[31] En la sentencia de la Corte   Constitucional T-224 del 17 de junio de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, la Corte   revisó una acción de tutela promovida por un ciudadano colombiana residente en   los Estados Unidos, quien alegaba que un auto interlocutorio dictado en el marco   de un proceso de alimentos que le impedía abandonar el país, vulneraba su   derecho fundamental al debido proceso. El tutelante alegaba que el auto era   arbitrario, pues había puesto a disposición del juzgado demandado un automóvil y   un inmueble para respaldar sus obligaciones. Además, alegaba que su trabajo en   los Estados Unidos era su fuente de ingresos y el que le permitía pagar las   cuotas de alimentos de las que era responsable. La Corte concedió la tutela, ya   que consideró que los hechos ponían de presente una manifiesta y palmaria   violación de los derechos fundamentales del petente. En consecuencia, la Corte   ordenó a la juez demandada celebrar una audiencia especial con el objeto de   examinar la situación planteada y tomar la decisión que de conformidad con la   Constitución y la ley, asegurara el respeto a los derechos fundamentales de las   partes.    

[32] M.P. Jorge Arango Mejía.    

[33] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[34] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[35] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[36] Sentencia de la Corte   Constitucional SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[37] Sobre el defecto sustantivo por   interpretación, pueden verse entre otras las sentencias T-334 del 30 de abril de   2003, T-055 del 21 de enero de 2005, T-216 del 10 de marzo de 2005, C-038 del 1   de febrero de 2006, T-613 del 13 de agosto de 2007, T-766 del 31 de julio de   2008, T-191 del 20 de marzo de 2009, T-604 del 31 de agosto de 2009.    

“[38] Cfr. Corte   Constitucional, Sentencia T-1031 de 2001. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.”    

“[39] Cfr. Corte   Constitucional, Sentencia T-462 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.”    

[40] Sentencia de la Corte Constitucional   T-1045 del 24 de octubre de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[41] Sobre la interpretación contraria a   los postulados constitucionales como causa del defecto sustantivo pueden   consultarse, entre otras, las sentencias SU-1185 del 13 de noviembre de 2001,   T-164 del 3 de marzo de 2006, T-604 del 31 de agosto de 2009.    

[42] Artículo 25 del Pacto Internacional   de Derechos Civiles y Políticos y artículo 23 de la Convención Americana sobre   Derechos Humanos.    

[43] Artículo 181. Procedencia. El   recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias   proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando   afectan derechos o garantías fundamentales por:    

1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o   aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad,   constitucional o legal, llamada a regular el caso.    

2. Desconocimiento del debido proceso por afectación   sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.    

3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de   producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.    

4. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo   referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el   incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas   en las normas que regulan la casación civil.    

[44] Providencia del Tribunal Superior   de Cartagena del 14 de marzo de 2013, págs. 23 y 24.    

[45] Providencia del Tribunal Superior   de Cartagena del 14 de marzo de 2013, pág. 26.    

[46] Subrayado fuera de texto.    

[47] Subrayado fuera de texto.    

[48] Sentencia de la Corte   Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No. 27941 de 14 de   diciembre de 2009. M.P. Teresa Ruíz Núñez. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de   Casación Penal. Proceso No. SP8473 de 2 de julio de 2014. M.P. Eugenio Fernández   Carlier.    

[49] Providencia del Tribunal Superior   de Cartagena del 14 de marzo de 2013, pág. 31.    

[50] Artículo 315 de la Ley 600 de 2000.    

[51] Informe 0623 SIJIN MECAR, pág. 5.    

[52] Artículo 318 de la Ley 600 de 2000.    

[53] M.P. Alejandro Martínez Cabellero.    

[55]Artículo 323 de la Ley 600 de 2000.    

[56] Providencia del Tribunal Superior   de Cartagena del 14 de marzo de 2013, pág. 36.    

[57] Indagatoria de Jorge Berrío.    

[58] Indagatoria de Jorge Berrío llevada a cabo el   27 de febrero de 2009, págs. 14, 15 y 16.    

[59] Ampliación de   indagatoria de Samuel Schuster Bejman, pág. 5.    

[60] Resolución de acusación   proferida el 2 de septiembre de 2010.    

[61] Numeral 1º del artículo 310 de la   ley 600 de 2000.    

[62] Numeral 2º del artículo 310 de la   ley 600 de 2000.    

[63] Numeral 5º del artículo 310 de la   ley 600 de 2000.