T-323-15 – Buscador

T-323-15

Sentencia T-323/15

DERECHO A LA VISITA INTIMA DEL INTERNO-Caso de reclusas a quienes les fue restringida la visita íntima a una frecuencia de una (1) vez al mes, mientras que a los hombres se les mantuvo con una periodicidad de cuatro (4) veces al mes

RELACIONES DE ESPECIAL SUJECION ENTRE LOS INTERNOS Y EL ESTADO-Respeto por la dignidad humana de personas privadas de la libertad

En diversas ocasiones esta Corporación ha señalado que la posición dominante del Estado frente a las personas que se encuentran privadas de la libertad en establecimientos carcelarios configura una relación de especial sujeción que impone al primero la necesidad de verificar el cumplimiento de ciertos preceptos normativos inherentes a esa específica situación y, al mismo tiempo, de proveerle el goce efectivo de aquellos derechos que no le fueron suspendidos en razón de su condición. Por lo anterior, es de su entera responsabilidad procurar por el cuidado de la vida, la salud, la integridad física y moral, y las condiciones mínimas de existencia digna del individuo privado de la libertad.

DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Clasificación en tres grupos: derechos suspendidos, derechos intocables y derechos restringidos o limitados

DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Pueden ser limitados razonable y proporcionalmente

Este Tribunal Constitucional ha indicado que el Estado puede someter al recluso a un conjunto de condiciones y reglas encaminadas a mantener el orden y la seguridad de los establecimientos carcelarios, siempre y cuando estas medidas se ajusten a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. El criterio razonabilidad, este Tribunal Constitucional ha indicado que el mismo alude a que, en tratándose de decisiones, estas “encuentren justificación no solamente racionales, desde un punto de vista lógico o técnico, sino también desde un punto de vista ético”. Es decir, no solamente se ha de justificar la decisión a la luz de una razón instrumental, sino, también, de cara a la razón práctica. Por ende, los funcionarios no pueden, arbitrariamente, sacrificar valores constitucionales que sean significativos e importantes, por proteger, con mayor empeño, otros de menor valía. En lo relacionado con la proporcionalidad de la restricción a los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, esta Corporación ha sostenido que implica “[P]onderar intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional”, a fin de verificar si la restricción en comento no es excesiva.

REGIMEN DE VISITAS DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Marco jurídico

El régimen de visitas de las personas privadas de la libertad se encuentra contenido en el siguiente marco jurídico: i) la Constitución Política; ii) el Código Penitenciario y Carcelario; iii) el Acuerdo 011 de 1995 “por el cual se expide el Reglamento General al cual se sujetarán los reglamentos internos de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios” y; iv) los diversos reglamentos internos de cada centro de reclusión.

DERECHO A LA VISITA CONYUGAL DEL INTERNO-Visita íntima debe darse en condiciones dignas

El Estado debe facilitar el contacto entre los reclusos y sus parejas y procurar garantizar las condiciones mínimas en la práctica de la visita íntima, con el fin de que no se menoscabe el derecho a la dignidad humana del recluso y su pareja visitante. Así, se deben garantizar las siguientes condiciones materiales concretas de existencia o mínimos de dignidad para el ejercicio de una visita íntima, a saber: i) privacidad; ii) seguridad; iii) higiene; iv) espacio; v) mobiliario; vi) acceso a agua potable; vii) uso de preservativos e, viii) instalaciones sanitarias.

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y TEST DE IGUALDAD-Reiteración de jurisprudencia

RESTRICCION DE LOS DERECHOS SEXUALES COMO UNA FORMA DE SANCION-Una medida que limite el disfrute y desarrollo de los derechos sexuales de una persona es, a todas luces, contraria a los postulados constitucionales

FUENTE FORMAL INTERNACIONAL DE LA PROTECCION A LA MUJER CONTRA LA VIOLENCIA-Instrumentos internacionales ratificados por Colombia

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA E IGUALDAD DEL INTERNO-Orden a establecimiento penitenciario materializar condiciones de igualdad entre mujeres y hombres recluidos, de manera que los dos géneros disfruten de una (1) visita íntima al mes y que su duración sea la misma

Referencia: expediente T-4.741.255

Demandante: Cristal Solennia Córdoba y María del Rosario Rodríguez Mosquera, Zoraida Romaña, Doris Emerita Asprilla, Clara Inés Ibargüen Mosquera, Tatiana Perea Mena, Doris Esther Carrascal, Betty Palacios, Karen Johana Salazar Moreno, Carolina Díaz Arboleda, Carolina Asprilla Mosquera, Aidee Rentería Triana, Emeteria Córdoba Ramírez, Ermenia Córdoba Rubio, Hilda Yurani Caicedo Maquillo y Dosty Alexandra Ibargüen Porras.

Demandado: Cárcel Anayancy de Quibdó –EPMSC Quibdó

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015)

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En la revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Quibdó, Chocó, dentro del expediente T-4.741.255 en el que se negaron las pretensiones del amparo iusfundamental promovido por la señora Cristal Solennia Córdoba Taborda y 15 reclusas[1] más de la Cárcel Anayancy de Quibdó.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Segunda de Selección de la Corte Constitucional, mediante Auto del 12 de febrero de 2015, decidió seleccionar para revisión el expediente de tutela de la referencia, correspondiendo su estudio a la Sala Cuarta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

El 8 de agosto de 2014, la señora Cristal Solennia Córdoba Taborda y quince (15) reclusas más presentaron acción de tutela, al considerar que el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Quibdó – Cárcel Anayancy – les había vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, al haber modificado la frecuencia de la visita íntima a una vez al mes, mientras que a los hombres se les mantuvo con una periodicidad semanal.

1.1. Hechos

1. Desde 1997, el reglamento interno del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Quibdó – Cárcel Anayancy –, en el cual se encuentran recluidas, dispuso que el régimen de visitas íntimas para hombres y mujeres, sería cada domingo en un horario de 8:00 am a 3:45 pm.

2. En el pabellón de mujeres no existe un lugar habilitado para las respectivas visitas, razón por la cual deben trasladarse al patio de los hombres.

3. El 25 de abril de 2014 el Director del Establecimiento Penitenciario decidió cambiar la regulación de las mencionadas visitas para las mujeres, restringiéndolas a una vez al mes, por un tiempo de 60 minutos.

4. Por tanto, existe un trato desigual y discriminatorio respecto de las visitas íntimas de los hombres recluidos, pues estas se efectúan con una periodicidad de cuatro (4) veces al mes.

1.2. Pretensiones de la demanda

La acción de tutela va dirigida a que se ampare el derecho fundamental a la igualdad de las demandantes, quienes solicitan que se ordene al Director del Centro Carcelario de la EPMSC Quibdó restablecer las visitas conyugales con la misma frecuencia asignada a los hombres reclusos, es decir, cada ocho (8) días.

1.3. Pruebas documentales

En el trámite de la acción de amparo se aportaron las siguientes pruebas relevantes:

· Informe de la visita de inspección al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Quibdó por parte de la Dirección Regional Noroeste, fechada el 30 de enero de 2015, en la que se ordena el mantenimiento de la infraestructura del penal (folio 52, cuaderno 1).

· Contrato de obra No. 076, del 23 de julio de 2013, de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, elaborado con el objeto de mejorar la infraestructura física y baterías sanitarias en la Cárcel Anayancy de Quibdó (folios 53 a 70, cuaderno 1).

· Contrato de obra No. 173, del 27 de agosto de 2014, de la USPEC, mediante el cual se ordena el mantenimiento, mejoramiento y conservación de la infraestructura física, que incluye sistema de iluminación perimetral (folios 71 a 84, cuaderno 1).

· Contrato de suministro No. 373, del 23 de diciembre de 2014, a través del cual se obliga a prestar servicio de alimentación para la atención de los internos (folios 85 a 99, cuaderno 1).

· Acta de liquidación de contrato de obra No. 148 de 2013 en el que se había pactado mantenimiento y adecuaciones para sistemas que componen las plantas de tratamiento de agua (folios 100 a 102, cuaderno 1).

· Resolución No. 6041, de 7 de octubre de 2005, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante la cual se aprobó la modificación del reglamento interno (Resolución No. 155 del 30 de marzo de 2005), para el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Quibdó (folios 131 y 132, cuaderno 1).

· Reglamento de régimen interno de la Cárcel Anayancy de Quibdó (folios 133 a 142, cuaderno 1).

· Resolución No. 9219, de 10 de septiembre de 2007, proferida por el INPEC, por medio de la cual se modifica el artículo primero de la Resolución No. 6041 de 2005, que aprobó el reglamento del régimen interno de la Cárcel de Quibdó (folios 151 a 154, cuaderno 1).

· Informe de auditoría interna realizada por la Directora Regional Noroeste, el 12 de marzo de 2014, en el que se señala que las visitas íntimas son realizadas sin el lleno de los requisitos formales exigidos en la ley (folios 155 a 162, cuaderno 1).

· Resolución No. 171, del 18 de marzo de 2015, por la cual se expidió el reglamento de régimen interno del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Quibdó (folios 166 a 170, cuaderno 1).

· Declaración del señor Lucio Asprilla Palacios, Director del EPMSC de Quibdó, Chocó (folio 15 y 16, cuaderno 2).

1.4. Actuación procesal y respuesta de la entidad demandada

Mediante auto interlocutorio del 11 de agosto de 2014, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Quibdó, admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones expuestos en la demanda.

Del mismo modo, a través de auto del 19 de agosto de 2014, el juez ordenó al Director del Centro Carcelario que se presentara el 21 de agosto de 2014 a las 8:30 am, con el fin de acopiar más elementos de juicio dentro del trámite constitucional.

En la fecha indicada, el señor Lucio Asprilla Palacios, en su condición de Director del reclusorio, compareció ante el juzgado para rendir declaración sobre el petitum de la tutela.

Al respecto, señaló que llegó al penal como subdirector y, por ende, conoce todas las anomalías que se presentaron en el establecimiento cuando se permitía que las reclusas pasaran cada 8 días a la parte interna en donde se realizaban las visitas íntimas, como quiera que consumían bebidas alcohólicas (chicha que hacían artesanalmente) y sustancias psicoactivas.

Adicionalmente, adujo que llegó al conocimiento del personero que las internas estaban ejerciendo trabajo sexual dentro del establecimiento, lo que causaba riñas entre los reclusos debido a que no solo compartían el mismo hombre sino que irrespetaban a las unidades de guardias, irregularidades que tal funcionario puso en conocimiento de los medios de comunicación.

Una vez asumió su cargo como director, recibió la visita de la Directora Regional Noroeste quien le indicó que tenía que aplicar el artículo 29 de la Ley 65 de 1993[2] y el Acuerdo 011 de 1995[3], que indica que los internos o internas deberán solicitar al director del centro de reclusión la realización de la visita íntima, la cual será concedida una (1) vez al mes, siempre que se cumpla con el requisito por parte de la interna de incluir a su pareja en la cartilla biográfica y no tener varios esposos o compañeros a la vez. Por lo que, una vez tomaron tales correctivos, el centro carcelario presentó “una tensa calma.”.

En relación con el presunto trato desigualitario entre las reclusas y los reclusos en la realización de la visita íntima afirmó que: “El establecimiento penitenciario cuenta con una capacidad para 277 internos y en la actualidad tenemos 746 internos, motivo por el cual debido a la infraestructura se tomó (sic) los correctivos y como era de pleno conocimiento del Personero Municipal que las internas se estaban convirtiendo en mercancía dentro del penal, se tomó estos correctivos; cabe anotar que las internas, es cierto que ingresan una vez al mes, pero en ocasiones se toman toda la tarde, además hay establecimientos que [sic] las visitas es [sic] una vez al mes y 45 minutos, por eso dejo constancia que con la medida que se ha tomado le genera tranquilidad al interior del establecimiento y que estas internas que aducen que les estoy vulnerando sus derechos, estoy implementando la disciplina y el orden en el establecimiento donde no estoy haciendo nada contrario al Código Penitenciario en su Art. 29.”[4].

De otra parte, sobre cómo se encuentran reglamentadas las visitas conyugales para los hombres, manifestó que “para los hombres es más difícil hacer control porque el establecimiento no cuenta con todas las condiciones de infraestructura y el hacinamiento que se presenta allá, el espacio es muy reducido, mientras que las mujeres tienen un mejor espacio y son menos que los hombres; son 30 mujeres, mientras que los hombres son 716”[5]. Así mismo, reseñó que presentaba escasez de unidades de guardia que les permitan ejercer el control al momento de presentarse alguna dificultad.

Agregó que la visita conyugal de los hombres no está reglamentada en espera de que tengan más unidades de guardia para ejercer el control y aplicar el artículo 29 de las visitas íntimas y que ellos en las visitas que reciben los domingos, que están estipuladas para el ingreso de mujeres al centro carcelario, la utilizan como visita conyugal.

Al preguntarle el juez sobre el régimen mensual de visitas conyugales de las internas, reiteró lo descrito en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993 en tanto que regula tal materia y, frente al particular, señaló que las internas que tienen reglamentada su documentación exigida para tal fin, disponen de una visita al mes durante una hora, pero ellas, de manera arbitraria, se toman más tiempo de lo estipulado y pasan donde sus maridos cuando ellos también son internos.

Adicionó que en estos momentos no están habilitadas las visitas para las internas debido al control que se tomó porque ellas las utilizaban para tener varias parejas.

Por consiguiente, le fue preguntado por el operador judicial lo siguiente: “Según su dicho, la regulación existente a la fecha es para mujeres que tienen pareja al interior del mismo penal, por favor sírvase decirle al despacho cómo funciona dicha reglamentación para quienes sus parejas no son internos?, a lo que contestó que “Deben hacer todos los trámites pertinentes, una vez lo hagan si cumplen con los requisitos el director le aprueba su [visita] conyugal, también sería mensual.”

Finalmente, agregó “que de verdad no les otorgue ese tipo de beneficios a las mujeres porque eso al interior del establecimiento se nos [sic] puede presentar inconvenientes hacia futuro desde hace 5 meses he venido ejerciendo ese control y me ha dado muy buenos resultados para la tranquilidad y paz en el establecimiento.”

1.4.1. Director E.P.M.S.C. de Quibdó

Oportunamente, el señor Lucio Asprilla Palacios, Director de la Cárcel Anayancy de Quibdó, se opuso a las pretensiones del mecanismo de amparo y solicitó que se negara la acción de tutela, al considerar que no ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad de las accionantes, dado que el artículo 29 del Acuerdo 011 de 1995 dispone que se concederá la visita íntima, previa solicitud del interno al director del centro de reclusión.

En relación con la supuesta restricción de la visita íntima para las mujeres del centro penitenciario, refirió que anteriormente las reclusas gozaban de esta cada ocho (8) días, no obstante les fue suspendida por la indisciplina que se presentaba cada vez que estas eran realizadas. Al respecto, afirmó que “cada vez que se terminaba la visita, regresaban embriagadas, habían consumido sustancias psicoactivas, llegando al extremo de convertirse en mercancía al interior del penal”[6], situación que conocía el Personero Municipal de Quibdó quien recibió una queja al respecto y la envió a la Dirección Regional Noroeste.

1.5. Actuaciones en sede de revisión

1.5.1. Mediante Auto del 7 de abril de 2015, la Sala Cuarta de Revisión decidió vincular al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC –, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC –, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Defensoría del Pueblo Regional Chocó y a la Personería Municipal de Quibdó, terceros que podrían tener un interés legítimo en las resultas del proceso.

1.5.2. De igual manera, comisionó al Defensor del Pueblo Regional Quibdó para que realizara una inspección en las instalaciones del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Quibdó – Cárcel Anayancy –, a fin de emitir un informe detallado sobre el régimen de las visitas conyugales dentro del centro de reclusión. Justamente, con ese propósito, le fue ordenado describir, de manera completa:

1. Cuántas personas se encuentran recluidas en el centro carcelario y cómo se encuentran localizadas.

2. Cuántos locutorios acondicionados para la visita íntima existen dentro del centro carcelario y en qué lugar se encuentran ubicados.

3. Las condiciones generales y específicas de los locutorios en los cuales se practican las visitas íntimas, tomando como factores de evaluación, la salubridad, higiene, espacio adecuado, instalaciones sanitarias y de aseo, drenaje, suministro de preservativos, mobiliario, privacidad, luminosidad, acceso al agua potable, entre otros.

4. Indique si el lugar donde se practican las visitas íntimas para las mujeres accionantes, es diferente de aquel al que tienen derecho los hombres.

5. Cuántos dragoneantes ejercen control para el desarrollo de la visita conyugal y cómo se distribuyen.

6. Cuál es el horario y frecuencia de las visitas íntimas para los reclusos y reclusas.

1.5.3. Con el fin de ilustrar el tema, la Sala de Revisión solicitó a las Facultades o Grupos de Investigación o Relatoría de Prisiones en Bogotá de las Universidades de los Andes, Nacional de Colombia, Universidad Central, Pontificia Javeriana, Universidad EAFIT, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, para que emitieran un concepto técnico, sobre cómo se encuentra regulado el régimen de visitas conyugales o íntimas dentro de los ordenamientos jurídicos que tienen incorporada esta práctica, a fin de establecer su naturaleza, cómo operan y las condiciones mínimas que deben existir para cuando esta se realiza.

1.5.3.1. Universidad del Rosario

La Universidad del Rosario, por intermedio de la Clínica de Violencia Intrafamiliar y de Género (VIG) del Consultorio Jurídico de la Facultad de Jurisprudencia respondió al anterior requerimiento indicando (i) la naturaleza jurídica de las visitas conyugales, (ii) las limitaciones existentes alrededor del tema y lo concerniente a las condiciones mínimas, (iii) la normatividad interna y las disposiciones de derecho internacional aplicables a la materia y, para finalizar, (iv) el problema específico surgido en la Cárcel Anayancy.

En torno a la naturaleza de las visitas reiteró lo que la Corte Constitucional ha señalado, en diversas oportunidades y, concretamente, en la Sentencia T-222 de 1993[7] en el sentido de que el régimen de visitas conyugales constituye “un derecho fundamental limitado”.

Agregó que de la lectura de la Sentencia T-474 de 2012[8] se desprende que para el máximo órgano de la jurisdicción constitucional se trata de un derecho fundamental por conexidad derivado de los derechos a la intimidad personal y de la familia y al libre desarrollo de la personalidad, definiéndolo como un factor esencial en el proceso de resocialización y del bien físico y psíquico de la persona que se encuentra privada de la libertad pues, relacionarse en el ámbito sexual resulta ser tan importante, que trasciende al aspecto psicológico y repercute en el bienestar integral, tanto individual, como de la pareja.

Respecto de la limitación afirmó que la Corte Constitucional ha sostenido que la misma obedece a dos razones, la primera, relacionada con los recursos de toda índole para realizar las visitas conyugales, entiéndase con ello la necesidad de contar con instalaciones físicas adecuadas y en condiciones de higiene, entre otras, y, la segunda, por las restricciones propias que implica el régimen carcelario y disciplinario que rige en el interior del establecimiento que indefectiblemente cortapisa su libertad, siempre y cuando, tales medidas se ajusten a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En efecto, reiteran la Sentencia T-474 de 2012, en lo relativo a razonabilidad y proporcionalidad, concluyendo que la primera implica la ausencia de arbitrariedad y, frente a la segunda, ha señalado que se hace necesario, en los casos en que se restrinjan los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, “ponderar intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional” con la finalidad de verificar si la medida es excesiva.

Frente a las condiciones mínimas que deben implementarse para otorgar la visita conyugal en establecimiento carcelario, resaltó lo que la providencia T-815 de 2013[9] estudió, en el sentido que, a su juicio, en la misma se sintetiza que el desarrollo de tal derecho no puede lesionar o menoscabar la dignidad humana, esto es, que le corresponde al Estado garantizar las condiciones mínimas orientadas a que las prerrogativas del recluso y de su pareja visitante no sean vulneradas.

En ese sentido, la Corte, en su momento, fijó unos parámetros para que se asegure ese mínimo de dignidad o circunstancias materiales concretas para el ejercicio de la visita, en cumplimiento de la mencionada garantía constitucional, cuales son: (i) privacidad, (ii) seguridad, (iii) higiene, (iv) espacio, (v) mobiliario, (vi) acceso a agua potable, (vii) uso de preservativos y, (viii) instalaciones sanitarias.

Más adelante, el concepto aborda los derechos vulnerados en el caso concreto, destacando, en la legislación interna, los artículos 13, 42 y 43 de la Carta Política y el artículo 4 y 7 de la Ley 1257 de 2008.

Frente al régimen carcelario añadió que por el carácter de derecho fundamental limitado, según la Corte Constitucional, es válido, de cara al Texto Superior, lo preceptuado en el artículo 112 de la Ley 65 de 1993, en el que se estipula que “la visita íntima será regulada por el reglamento general, según los principios de higiene, seguridad y moral” por lo que, en desarrollo de esta norma, el Consejo Directivo del INPEC, expidió el Acuerdo 011 de 1995, por medio del cual se adopta el Reglamento General al que se sujetarán todos los reglamentos internos de los establecimientos penitenciarios y carcelarios.

Con relación a la normativa internacional, el documento destaca que se hace necesario traer a colación la Declaración de Beijing de 1995, IV Conferencia Mundial Sobre la Mujer, en cuyo articulado se estableció que los derechos humanos de la mujer “incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud mental y reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia. Las relaciones igualitarias entre la mujer y el hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproducción, incluido el pleno respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento recíprocos y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias del comportamiento sexual”. (Negrillas y subrayado no hacen parte del texto original).

Asimismo, destacan la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) de 1979, que impone a los estados parte el imperativo de trazar sus políticas públicas y estructurar su diseño institucional bajo la orientación de materializar la igualdad real entre hombres y mujeres, suprimiendo toda norma que discrimine a la mujer en razón de su condición de género y modificando los patrones culturales que generan dicha discriminación en la sociedad.

Luego, consideraron perentorio resaltar, los literales del artículo 2º de la Convención, a cuyo tenor:

“Artículo 2. Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;

g) Derogar todas la disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.” (Subrayado y negrillas del interventor)

Por tanto, teniendo en cuenta dicha normativa y, las situaciones fácticas del caso concreto, consideraron que limitar en forma desigual y prejuiciosa los tiempos de las visitas conyugales para las mujeres, supone un trato discriminatorio con respecto al otorgado a los hombres, el cual vulnera el derecho a la igualdad ya que, por razón del género, no están siendo objeto de la misma protección por parte de las autoridades locales, ni reciben similares garantías, aun cuando están en un escenario común, como lo es su estatus de reclusión.

Sumado a lo anterior, indicaron que al restringir de esa manera la regulación de las visitas íntimas para las mujeres, se está desviando el fin de la función resocializadora en igualdad de condiciones, que se presume debe cumplir la pena privativa de la libertad y, del mismo modo, se incumple el deber en cabeza del Estado y de la sociedad, de garantizar la protección integral de la familia.

Además, que la violación directa a la Constitución se evidencia respecto del artículo 43 en el que se afirma que “la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación” y las disposiciones de la Ley 1257 de 2008. En el caso en cuestión no se está respetando la paridad de derechos ni de oportunidades y se adoptan abiertamente medidas discriminatorias con base en una decisión arbitraria que no da cuenta de la consideración de la mujer como sujeto pleno de protección.

Para finalizar, con respecto al hecho segundo del caso en concreto, en el que se hace referencia a que en el pabellón de las mujeres no existe un lugar habilitado, dispuesto para las respectivas visitas, se está contradiciendo lo regulado normativamente con relación a los derechos amparados por la Constitución, tales como la dignidad, moralidad e igualdad, por lo que es menester que el establecimiento carcelario fije e implemente, de manera perentoria, las medidas requeridas para habilitar un sitio en el que puedan realizar dichas visitas en el pabellón de mujeres y regular, de forma igualitaria, las condiciones y términos fijados en relación con el régimen de visitas conyugales de que disfrutan los hombres.

1.5.4. Finalmente, a fin de verificar los supuestos de hecho que originaron el recurso de amparo, se ofició a varias autoridades involucradas para que aportaran elementos probatorios y fueran resueltas algunas inquietudes en torno al problema jurídico a resolver, así:

“SEGUNDO.- Por Secretaría General, OFÍCIESE a la Dirección Regional Noroeste del Instituto Nacional Penitenciario – INPEC –, para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, informe a esta Sala:

1. Si tiene conocimiento sobre las presuntas conductas de indisciplina de las mujeres recluidas en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Quibdó cuando se realizan las visitas íntimas.

2. Indique si ha ordenado al Director del Centro Carcelario establecer alguna medida regulatoria para el régimen de visitas íntimas para las mujeres y los hombres y, en caso afirmativo, explique su fundamento.

TERCERO.- Por Secretaría General, OFÍCIESE al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Quibdó, para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, informe a esta Sala:

1. Cuántas personas se encuentran recluidas en el centro carcelario y cómo se encuentran localizadas.

2. Cuántos locutorios acondicionados para la visita íntima existen dentro del centro carcelario y en qué lugar se encuentran ubicados.

3. Indique si existen diferentes locutorios acondicionados para la visita íntima de los hombres y las mujeres recluidos.

4. Cuántos dragoneantes ejercen control para el desarrollo de la visita íntima y cómo se distribuyen.

5. Cuál es el horario y frecuencia de las visitas íntimas para los reclusos y reclusas.

6. Describa detalladamente las conductas de indisciplina perpetradas por las mujeres reclusas que obligaron a cambiar la frecuencia de sus visitas íntimas.

CUARTO.- Por Secretaría General, OFÍCIESE al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Quibdó, para que, en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, remita:

1. El reglamento interno del centro de reclusión.

2. Los actos administrativos y demás documentos relevantes que motivaron el cambio del régimen de visita íntima para las mujeres dentro del centro de reclusión.

QUINTO.- Por Secretaría General, OFICESE al Personero Municipal de Quibdó, para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, indique a esta Sala si tiene conocimiento sobre presuntas conductas inapropiadas por parte de las reclusas dentro del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Quibdó y, en caso de ser afirmativo, relacione qué gestiones y medidas ha tomado la entidad que representa”.

1.5.4.1. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC –

Mediante escrito del 20 de abril de 2015, la coordinadora del grupo de tutelas del INPEC solicitó que se declare la improcedencia de las pretensiones aducidas por las peticionarias en su demanda. Al respecto, señaló que la Dirección General de tal instituto no está vulnerando derecho fundamental alguno “al no conceder la visita conyugal sin restricciones.”.

Al efecto explicó son los Directores de establecimiento en coordinación con el Director Regional quienes deben responder y tramitar las solicitudes de visita conyugal que requieran las personas privadas de la libertad luego, en este caso, le corresponde a tal funcionario, como jefe de gobierno interno, atender las consultas y solicitudes respecto de los asuntos de su competencia y no la Dirección General.

Conclusión a la que arribó al tener en cuenta lo dispuesto, entre otros, en los artículos 36, 52 y 53 de la Ley 65 de 1993 y los artículos 25 y 29 del Acuerdo 011 de 1995, disposiciones que, además, permiten inferir que es el reglamento interno de cada centro penitenciario el documento que establece las pautas, formas y horarios para las visitas íntimas.

Por tanto, en el asunto sub examine, los encargados de responder y tramitar las solicitudes de visita conyugal a las personas privadas de la libertad son el Director del Establecimiento Carcelario Anayancy, en coordinación con su homólogo de la Regional Noroeste.

Agregó, que una vez que haya adelantado el trámite anterior, se concederá una visita íntima al mes, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

“1. Solicitud escrita del interno al director del establecimiento con los datos personales del cónyuge o compañera permanente.

2. Las personas sindicadas deben tener autorización del Juez o fiscal en caso que se requiera el traslado entre establecimientos.

3. Para personas condenadas, autorización del director regional. En caso de que se requiera traslado de un interno a otro centro de reclusión.

4. El director de cada establecimiento verificará el estado civil de casado (a) o la condición de compañero (a) permanente del visitante.”[10]

Asimismo, puso de presente que para la Dirección General del INPEC las internas del Centro Carcelario de Quibdó habían incurrido en conductas constitutivas de faltas graves, de acuerdo con lo establecido en la Ley 65 de 1993, el Acuerdo 0011 de 1995 y el Reglamento Interno[11], razón por la cual el Director del establecimiento tuvo que tomar medidas restrictivas para subsanar las falencias y los brotes de indisciplina de las privadas de la libertad, “donde se evidencia una violación a la norma, [por parte de] quien[es] aun sabiendo la existencia de las mismas, fueron quebrantadas.”[12]

Finalmente, indicó que se debían atender las deficiencias en la infraestructura del penal para que se puedan llevar a cabo las visitas íntimas, fallas que se han presentado con ocasión de la alta población reclusa que se encuentra confinada en tal centro, las cuales desbordan las competencias institucionales del INPEC y que requieren de la intervención del Estado como quiera que se necesitan recursos presupuestales para superarlas.

1.5.4.2. Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC –

El 15 de abril de 2015, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la USPEC, manifestó que, en su labor de entidad especializada en la gestión y operación para el suministro de los bienes y la prestación de los servicios requeridos para garantizar el bienestar de la población privada de la libertad[13], había gestionado diferentes acciones en la Cárcel de Quibdó para dar cumplimiento a la Resolución Defensorial No. 064 de 2014[14] y la Directiva Conjunta No. 005 de 2014 expedida por el Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo.

Así, mediante Contrato No. 076 de 2013 se adelantaron obras de adecuación y mejoramiento de la infraestructura física y red sanitaria, el cual tuvo un valor total de $418.376.453, y fue ejecutado en dos frentes de trabajo, en el municipio de Itsmina y en Quibdó, siendo finalizado y liquidado el 20 de mayo de 2014.

Para concluir, señaló que han celebrado contratos para el suministro de agua y alimentos y que la USPEC posee un presupuesto de $140.000.000 en el año 2015, para el mencionado Centro Carcelario[15].

1.5.4.3. Ministerio de Justicia y del Derecho

La Directora de la Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó que se le desvinculara del trámite tutelar, por cuanto esa cartera no tiene injerencia alguna en el tema del manejo autónomo administrativo y del régimen disciplinario interno de los establecimientos penitenciarios.

Igualmente, manifestó que no es procedente, que por vía de la acción de tutela, se conceda lo que pretenden las internas, como quiera que no allegaron una prueba o elemento fáctico que permita tener siquiera un indicio de que han recurrido al INPEC para solicitar el cambio o regulación de las visitas conyugales y, mucho menos, se evidencia que la facultad discrecional de tal instituto haya superado los límites establecidos para su ejercicio.

Para concluir, afirmó que la autoridad que representa se encuentra adelantando la implementación de la Resolución Defensorial No. 064 de 2014[16] y la Directiva Conjunta No. 005 de 2014. En efecto, el 20 de marzo de 2015 llevaron a cabo una reunión en la sede de la Defensoría Regional de Quibdó con el fin de implementar el Plan de Mejoramiento Integral con las entidades llamadas a cumplir la orden y, del mismo modo, el 21 y 22 de abril de 2015, se efectuó una visita a los establecimientos carcelarios de Istmina, con el fin de realizar encuentros con los líderes de derechos humanos.

1.5.4.4. Directora Regional Noroeste del INPEC

En cumplimiento del requerimiento realizado por este Tribunal Constitucional la Directora Regional Noroeste del INPEC, afirmó que en auditoría llevada a cabo en el EPMSC de Quibdó encontró que se estaba incumpliendo el Acuerdo 011 de 1995, el reglamento interno del establecimiento y a los procedimientos para la realización de la visita íntima o conyugal.

Debido a lo anterior, impartieron una medida u orden al director del EPMSC de Quibdó para que diera estricto cumplimiento al reglamento interno y al acuerdo aludido y, por ende, que adecuara el sistema que tenía de visita íntima a lo que establece la norma. Mandato que quedó consagrado en el numeral 4.14.7 del informe proferido como consecuencia de la auditoría.

Como soporte de lo anterior, la funcionaria aludió al artículo 112 de la Ley 65 de 1993, el artículo 29 del Acuerdo 011 de 1995 y el ordenamiento interno del establecimiento carcelario de Quibdó, el cual establece que las visitas se realizarán conforme lo indica el artículo 79 del Reglamento Interno, por tanto, son cada 30 días, previo el lleno de los requisitos para acceder a la misma.

Agregó, que la visita familiar es cada ocho días, pero establecimientos carcelarios como el de Chocó, que tienen unas condiciones particulares de hacinamiento que no permiten tener la infraestructura adecuada para el régimen de visitas, pueden, de manera irregular, aprovecharse de tales falencias para convertirlas en íntimas. Por eso, resulta importante que el director de ese establecimiento cumpla el reglamento interno.

Finalmente, señaló que en reunión con el Comité de Seguimiento Penitenciario del EPMSC de Quibdó se le informó que debía respetar el reglamento interno de tal penal y, por ende, las mujeres detenidas no podían ser desplazadas a tener relaciones íntimas sino en cumplimiento de la norma, los días establecidos.

1.5.4.5. Director de la Cárcel de Quibdó

En cumplimiento del requerimiento efectuado por la Sala Cuarta de Revisión, el Director de la Cárcel de Anayancy de Quibdó respondió lo siguiente:

1. ¿Cuántas personas se encuentran recluidas en el Centro Carcelario y cómo se encuentran localizadas?:

– En la actualidad el establecimiento que dirige cuenta con 764 internos ubicados de la siguiente manera:

Patio No. 1 con 140 internos;

Patio No. 2 con 233;

Patio No. 3 con 230;

Pasillo interno con 92;

UTE con 7;

Reclusión de mujeres con 27;

Celda de beneficio con 29;

Recepción con 8 y

Rancho con 8 internos.

2. ¿Cuántos locutorios acondicionados para la visita íntima existen dentro del Centro Carcelario y en qué lugar se encuentran ubicados?:

– El establecimiento no cuenta con locutorios acondicionados para recibir la visita íntima. Está establecido en el reglamento interno que se dispondrá de los dormitorios para llevarla a cabo cada mes y, agregó, que lo que persiguen las actoras por medio de la tutela es que se homologue esta a la visita semanal la cual tiene derecho todos los internos y son recibidas en áreas comunes y en los patios del penal.

3. Indique si existen diferentes locutorios acondicionados para la visita íntima para los hombres y mujeres recluidos:

– En dicho establecimiento no cuentan con locutorios de ninguna clase para realizar la visita íntima.

4. Cuántos dragoneantes ejercen control para el desarrollo de la visita íntima y cómo se distribuyen:

– Son siete dragoneantes los asignados para el control mensual de vigilancia de la visita íntima de los hombres, los cuales se distribuyen dos (2) por cada patio de internos.

– En el caso de las mujeres, solo se cuenta con una dragoneante para controlar la seguridad de la visita íntima.

5. Cuál es el horario y frecuencia de las visitas íntimas para los reclusos y reclusas:

– El horario de la visita íntima es el segundo domingo de cada mes.

6. Describa detalladamente las conductas de indisciplina perpetradas por las mujeres reclusas, que obligaron a cambiar la frecuencia de sus visitas íntimas:

– Las conductas de indisciplina son el incumplimiento al régimen interno, empero no ha existido variación en las disposiciones de visita íntima, toda vez que al reglamento interno del establecimiento se le efectuó control de legalidad con relación al Acuerdo 011 de 1995.

1.5.4.6. Defensoría del Pueblo- Regional Chocó[17]

El 22 de abril de 2015 el Defensor del Pueblo Regional Chocó realizó la diligencia de inspección a las instalaciones del Establecimiento Penitenciario y Carcelario Anayancy de Quibdó, en aras de verificar las condiciones en las que se llevan a cabo las visitas conyugales.

Constatando que la Cárcel Anayancy de la ciudad de Quibdó, tiene capacidad para 277 internos y alberga 762, entre hombres y mujeres, los cuales se encuentran distribuidos en dos (2) pabellones. En el pabellón de los hombres existen tres (3) patios y un (1) pasillo central y, en el de mujeres, solo existe un (1) patio en el que conviven 28 internas.

No cuentan con locutorios acondicionados para la realización de la visita íntima o conyugal dentro del Centro de Reclusión, por cuanto estas, según el reglamento interno, se adelantan en la celda dormitorio de cada interno, bajo precarias condiciones de salubridad, higiene y aseo, ante la crítica situación de hacinamiento que se registra en el penal.

Adicional a lo anterior, los internos no cuentan con mobiliarios, no hay privacidad, no hay un drenaje adecuado y hay baja luminosidad, no tienen suministro de agua potable en las celdas, ni mucho menos el abastecimiento de preservativos.

Por lo que, ante la gravedad de la situación, en aras de contrarrestar esta grave situación, se autorizó, por parte de las directivas del penal, el ingreso de dos (2) preservativos por visita, la cual se realiza una vez al mes, por el término de una (1) hora, destinado los días sábados para las mujeres y, los domingos, para los hombres, según expresó el director del establecimiento.

Precisamente, por el hacinamiento padecido, se han definido unos turnos, llamados pico y placa en las celdas dormitorios.

Resaltó que la seguridad en el interior del penal para el desarrollo de las visitas íntimas resulta insuficiente para poder atender la gran demanda de visitantes que arriban a la instalación carcelaria los fines de semana puesto que solo tienen dispuestos entre 4 y 7 dragoneantes para cumplir con ese servicio, por lo que no se puede hacer un efectivo control del personal interno y de los visitantes.

Para finalizar indicó que la precariedad de seguridad y control, sobre todo en el pabellón de varones, por la cantidad de reclusos que soporta el penal, es lo que permite que lo que en la realidad deberían ser visitas familiares, se conviertan en íntimas, no resultando una mensual para los varones sino cuatro en la práctica, lo que no ocurre con las internas que tienen sus parejas dentro del penal en el citado pabellón, pues solamente se les permite pasar una vez al mes como indica el reglamento interno del establecimiento, por lo que, a su juicio, resultan materialmente tratadas de manera desigual, siendo ese precisamente el motivo de la inconformidad que propició la acción de tutela.

1.5.4.7. Personería Municipal de Quibdó

Mediante oficio del 13 de mayo de 2015, el Personero Municipal de Quibdó señaló que dentro del plan de acción de esa agencia ministerial se contempla el acompañamiento y la orientación en procura de la defensa y protección de los derechos humanos de los internos(as) recluidos en el centro penitenciario y Carcelario de Anayancy, por lo que, para materializar dicho objetivo, realizan jornadas lúdicas didácticas en los diferentes patios de ese penal.

En el desarrollo de una de esas jornadas, les fue manifestado, de forma verbal, por parte de algunas internas “que le estaban prohibiendo las visitas conyugales con los internos recluidos en este mismo”, hecho que socializó con quien fungía como director para esa fecha, quien le manifestó que, “algunas internas al pasar a los patios de los reclusos están portando en sus partes íntimas sustancias alucinógenas; se están embriagando; asumiendo comportamientos inadecuados y faltando el reglamento interno”.

Por lo anterior, le solicitaron al director socializar en los diferentes patios, de manera reiterada, el reglamento interno de ese establecimiento, y han hecho jornadas en las que se resalta la importancia de los derechos y deberes que tienen cada uno de las internas, con lo cual se logra un sano esparcimiento, además se realiza la entrega de kits de aseo en el patio de las mujeres, entre otras actividades, en procura de mejorar la situación en que se hallan.

1.5.4.8. Ministerio de Hacienda

Por medio de oficio recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 14 de abril de 2015[18], la cartera ministerial de Hacienda dio alcance a los requerimientos de las peticionarias y, en torno a sus pretensiones, solicitó que se le eximiera de responsabilidad, como quiera que carece de legitimación en causa por pasiva pues legalmente no puede satisfacer los requerimientos de demanda en tanto que no transgredió derecho fundamental alguno y lo que se persigue no tiene relación con las funciones de esa entidad.

Adicionalmente, se indicó que desde ese ministerio los recursos se asignan de forma global y la ejecución de estos corresponde a las entidades de acuerdo con la priorización del gasto que ellas establezcan. Además, señaló las partidas financieras destinadas a los gastos de funcionamiento y de inversión del INPEC y de la USPEC, aclarando, que debido a la caída del precio del petróleo el gobierno nacional se vio obligado, en aplicación del principio de responsabilidad fiscal y coherencia macroeconómica, a aplazar unas apropiaciones del Presupuesto General de la Nación[19] y, por ello, le congelaron $33.476 millones a la USPEC para la construcción y ampliación de infraestructura en los establecimientos de reclusión nacional.

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA

2.1. Decisión única de instancia

Mediante providencia del 25 de agosto de 2014, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Quibdó, Chocó, negó el amparo invocado, por considerar que los internos pueden ver restringidos algunos de sus derechos, como consecuencia de normas y condiciones que se establecen dentro del Centro Carcelario para el mantenimiento del respeto, la convivencia pacífica y la disciplina. En línea con lo anterior, argumentó que las medidas implementadas por el Director de la Cárcel Anayancy, aunque pudiesen no resultar benéficas para algunos, sí traen el bienestar para la mayoría de los internos que viven en condición de hacinamiento.

Así mismo, señaló que las reclusas podían hacer la solicitud de visita conyugal ante el Director del Centro Carcelario, en atención a lo contemplado en el artículo 29 del Acuerdo 011 de 1995[20].

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala Cuarta, para revisar la decisión proferida en este proceso con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

3.2. Legitimación por activa

En virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial al cual puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados como consecuencia de las acciones u omisiones de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares.

En concordancia con lo anterior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableció que esta acción constitucional podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona, quien podrá actuar por sí misma o a través de apoderado judicial.

En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada por la señora Cristal Solennia Córdoba Taborda y quince (15) reclusas más del Centro Carcelario Anayancy de Quibdó, por considerar que sus derechos iusfundamentales están siendo vulnerados, razón por la que se encuentran legitimadas.

3.3. Legitimación por pasiva

El INPEC, a través de sus directores regionales y de los establecimientos penitenciarios, la USPEC, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio de Hacienda, son entidades de naturaleza pública, por tanto, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, están legitimados como parte pasiva, en la medida en que de ellas se predica presunta la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.

3.4. Problema jurídico

En el presente asunto la acción de tutela se presenta con el fin de que sea amparado el derecho fundamental a la igualdad de dieciséis (16) reclusas del Centro Carcelario Anayancy, a quienes les fue restringida la visita íntima a una frecuencia de una (1) vez al mes, mientras que a los hombres se les mantuvo con una periodicidad de cuatro (4) veces al mes.

Por otro lado, el Director del Establecimiento Penitenciario afirma que limitó el horario de las visitas íntimas para las mujeres, al presentarse situaciones graves de indisciplina que afectaban la seguridad y paz del penal.

Conforme con tales antecedentes, esta Corporación debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Constituye una vulneración del derecho fundamental a la igualdad, la decisión del Director del Centro Carcelario Anayancy de restringir la visita íntima de las mujeres reclusas a una (1) vez al mes, aun cuando se mantuvo una regularidad de cuatro (4) veces al mes para los hombres reclusos?

Así delimitada la cuestión a dilucidar, la Sala Cuarta de Revisión deberá analizar si las medidas tomadas por el Director del penal, tendientes a controlar los niveles de indisciplina en tratándose de la visita íntima, resultan ser racionales, razonables y proporcionadas con el fin propuesto.

Finalmente, se deberá determinar si la visita íntima en la Cárcel de Quibdó, se realiza con el cumplimiento de las reglas constitucionales fijadas por la Corte Constitucional relativas a la dignidad humana, salubridad e integridad.

A efectos de resolver el presente asunto, resulta necesario hacer un análisis jurisprudencial de los siguientes temas: (i) relación de especial sujeción existente entre el Estado y las personas recluidas en establecimientos carcelarios, (ii) los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad y la razonabilidad y proporcionalidad de las limitaciones a las que están sometidas, (iii) el régimen de las visitas íntimas y su desarrollo en condiciones de dignidad, luego de lo cual se examinará el (iv) caso concreto.

3.5. Relación de especial sujeción existente entre el Estado y las personas recluidas en establecimientos carcelarios. Reiteración de jurisprudencia

Por lo anterior, es de su entera responsabilidad procurar por el cuidado de la vida, la salud, la integridad física y moral, y las condiciones mínimas de existencia digna del individuo privado de la libertad[22].

Dentro de un importante desarrollo jurisprudencial, este Tribunal ha manifestado que:

“Las relaciones de especial sujeción implican la subordinación de una parte (el recluso), a la otra (el Estado) la cual se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial (controles disciplinarios y administrativos especiales y posibilidad de limitar el ejercicio de derechos, incluso los fundamentales). A su turno, esta relación de especial sujeción genera la carga de proteger a los internos expuestos a los riesgos y consecuencias de su condición derivada del poder punitivo del Estado. Esta carga se manifiesta en varios deberes positivos y prestaciones que el Estado ha de cumplir y prestar. Uno de esos deberes es garantizar la seguridad de los reclusos, aún durante los traslados, y facilitar las condiciones para el ejercicio de ciertos derechos, como el derecho a la visita conyugal”[23].

Sobre el mismo particular, también ha dicho:

“El ingreso de una persona a la cárcel, en condición de detenido o condenado, significa el nacimiento a la vida jurídica de una relación de especial sujeción entre la administración y el interno, en cuya virtud ésta queda enteramente cobijada por la organización administrativa carcelaria o penitenciaria. En esta relación, la administración adquiere una serie de poderes excepcionales que le permiten modular y restringir el ejercicio de algunos de los derechos fundamentales de los internos. Sin embargo, las limitaciones a los derechos deben orientarse, en todos y cada uno de los casos, al cumplimiento de la finalidad específica para la cual fue establecida por el ordenamiento legal esa relación de especial sujeción, vale decir, la resocialización del delincuente y el mantenimiento del orden y la seguridad en la prisión”[24].

No cabe duda que tal posición genera para el Estado una serie de consecuencias jurídicas, que se traducen en su obligación de regular el curso de determinados acontecimientos dentro de los establecimientos carcelarios. Y es apenas natural que eso ocurra, pues, le asiste el deber de velar por los protocolos de seguridad y preservar la eficacia de su poder punitivo; pero, ello no lo exime de asegurarle a los internos el goce eficaz de los derechos fundamentales –y no fundamentales–, dentro de los límites que a su condición le imponen la Constitución, las leyes y los reglamentos.

La reclusión a la que se ha hecho mención, no supone la pérdida total de derechos para quienes son objeto de esa medida. Este Tribunal ha establecido[25] que las prerrogativas fundamentales de los internos se dividen en tres grupos:

Con ese criterio, esta Corporación[27], ha deducido un contenido mínimo de las obligaciones que surgen para el Estado de conformidad con las Reglas para el Tratamiento de los Reclusos[28], que establecen que los internos tendrán derecho a:

· Ser ubicados en locales higiénicos y dignos;

· Contar con instalaciones sanitarias adecuadas a sus necesidades y al decoro mínimo propio de su dignidad humana;

· Recibir ropa digna para su vestido personal;

· Tener una cama individual con su ropa de cama correspondiente en condiciones higiénicas;

· Contar con alimentación y agua potable suficientes y adecuadas;

· La adecuada iluminación y ventilación del sitio de reclusión;

· La provisión de los implementos necesarios para su debido aseo personal;

· Practicar, cuando ello sea posible, un ejercicio diariamente al aire libre;

· Ser examinados por médicos a su ingreso al establecimiento y cuando así se requiera;

· Recibir atención médica constante y diligente;

· No ser sujetos de penas corporales y demás penas crueles, inhumanas o degradantes;

· Acceder a material de lectura; y

· Que se respete su libertad religiosa.

En ese orden de ideas, al ser el Estado el principal responsable de proporcionar las condiciones básicas para la vida digna de un recluso dentro del establecimiento penitenciario, les corresponde a las entidades estatales, entiéndase Gobierno Nacional – Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Hacienda, Departamento de Planeación Nacional, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC – e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC –, entre otras, garantizar a los reclusos el goce de los derechos fundamentales que no les han sido suspendidos y, parcialmente, los que han sido limitados[29].

3.6. Los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad y la razonabilidad y proporcionalidad de sus limitaciones

En concordancia con lo señalado en el artículo 36 de la Ley 65 de 1993[30], el director del centro de reclusión, como jefe de gobierno interno, es quien tiene la potestad de regular el funcionamiento y el control de los reclusos que tenga a su cargo.

Justamente, esta Corporación ha indicado que la restricción de algunas prerrogativas para quienes se encuentran recluidos, está amparada constitucionalmente, si cumple con los criterios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad[31].

El criterio de racionalidad se refiere a que las acciones restrictivas de las autoridades deben estar fundadas en razones que por medio de la lógica se pueden constatar o ser controvertidas. Con ese criterio, cuando las decisiones de carácter legal, judicial o ejecutivo sean irracionales, esto es, que racionalmente no conduzcan al fin que se dice estar buscando, se entiende que son contrarias al orden constitucional vigente.

Por su parte, en lo concerniente al criterio de razonabilidad, este Tribunal Constitucional ha indicado que el mismo alude a que, en tratándose de decisiones, estas “encuentren justificación no solamente racionales, desde un punto de vista lógico o técnico, sino también desde un punto de vista ético”[32]. Es decir, no solamente se ha de justificar la decisión a la luz de una razón instrumental, sino, también, de cara a la razón práctica. Por ende, los funcionarios no pueden, arbitrariamente, sacrificar valores constitucionales que sean significativos e importantes, por proteger, con mayor empeño, otros de menor valía.

En lo relacionado con la proporcionalidad de la restricción a los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, esta Corporación ha sostenido que implica “[P]onderar intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional”, a fin de verificar si la restricción en comento no es excesiva[33]. En suma, se deberá analizar si la decisión cumple con los criterios de racionalidad y razonabilidad.

Para evitar que ese juicio de proporcionalidad y razonabilidad pueda descontextualizarse y desembocar en una intelección subjetivista, contraria al estatuto superior, mediante sentencia T-269 de 2002[34], la Corte Constitucional fijó una serie de pautas a seguir, a saber:

“(i) determinar si la medida limitativa busca una finalidad constitucional,

(iii) si es necesaria para la realización de éste –lo cual implica la no existencia de una alternativa que garantice el cumplimiento del fin limitando en menor medida el derecho que se ve restringido y

(iv) si es estrictamente proporcional en relación con el fin que busca ser realizado –esto implica un no sacrificio de valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer”.

La intensidad del juicio de proporcionalidad dependerá del derecho fundamental que se encuentre en juego. Además, cuando se desarrolla de manera leve basta con establecer que el fin perseguido se ajusta a la Constitución y la medida es apta para lograrlo. En el test intermedio debe comprobarse que la disposición, además de ser legítima y apta, es efectivamente conducente para lograr el resultado propuesto. Finalmente, cuando el juicio es estricto porque involucra un criterio sospechoso de discriminación, también se debe estudiar si la norma es necesaria y estrictamente proporcional.

Conforme con tales antecedentes, se ha considerado que no es constitucionalmente razonable, entre otras medidas, (i) no autorizar a una persona recluida el ingreso de una máquina de escribir[35]; (ii) impedir el traslado de una persona gravemente enferma mediante el uso de esposas; (iii) usar esposas durante las entrevistas con familiares, amigos o abogados[36]; (iv) practicar requisas degradantes a las personas que van a los establecimientos penitenciarios y carcelarios, cuando las mismas pueden realizarse con igual o mayor efectividad, por medios menos invasivos[37]; (v) prohibir el ingreso el día de visitas a las mujeres en período de menstruación[38]; (vi) apagar el televisor cuando alguno de los reclusos se ríe, como medida disciplinaria; (vii) prohibir a las personas recluidas hablar en los talleres o en las filas para recibir alimentos; y (viii) prohibir, sancionar o no respetar la opción sexual de toda persona, y el legítimo ejercicio de sus derechos sexuales.

De igual manera, en el ámbito de los tribunales internacionales americanos, se ha encontrado en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad parámetros para establecer cuándo, en ejercicio de sus legítimos poderes punitivos, algún Estado incurre en una violación de los derechos reconocidos a todas las personas privadas de la libertad en la región[39]. En otros continentes, como es el caso de Europa, también se han establecido estos criterios, con el mismo propósito. Concretamente han indicado que ‘las restricciones impuestas sobre personas privadas de libertad deberían ser las mínimas necesarias y proporcionadas al objetivo legítimo por el cual son impuestas’[40]. Los anteriores estándares han sido reclamados ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por individuos, como consecuencia del trato recibido en las instituciones de reclusión.

Con ese criterio, la respectiva autoridad pública penal debe ceñirse a los límites fijados por esta Corporación para la restricción de derechos iusfundamentales, los cuales, según se desprende de la anterior cita, deben ser al mismo tiempo razonables y proporcionales de acuerdo con las circunstancias concretas de cada caso. Esto es, que dicha restricción no sea absoluta, sino que haya modulación a través de una serie de protocolos y máximas, que obedezcan a parámetros de seguridad, higiene y moral, entre otros.

3.7. El régimen de las visitas. Reiteración de jurisprudencia

La visita que contempla tal régimen constituye uno de los beneficios otorgados a los reclusos en armonía con sus derechos fundamentales a la intimidad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, entre otros. Es una figura que cobra vigencia en virtud de la mencionada relación de especial sujeción a la que se encuentran sometidos.

El artículo 112 de la Ley 65 de 1993[41], modificado por el artículo 73 de la Ley 1709 de 2014[42], establece lo siguiente respecto al régimen de visitas:

“Las personas privadas de la libertad podrán recibir una visita cada siete (7) días calendario, sin perjuicio de lo que dispongan los beneficios judiciales y administrativos aplicables.

Para personas privados de la libertad que estén recluidas en un establecimiento carcelario distinto al arraigo familiar, el Inpec podrá programar un día diferente al del inciso anterior para recibir las visitas.

El ingreso de los visitantes se realizará de conformidad con las exigencias de seguridad del respectivo establecimiento penitenciario, sin que ello implique la vulneración de sus derechos fundamentales. Las requisas y demás medidas de seguridad que se adopten deben darse dentro de un marco de respeto a la dignidad humana y a la integridad física.

Las requisas se realizarán en condiciones de higiene y seguridad. El personal de guardia estará debidamente capacitado para la correcta y razonable ejecución de registros y requisas. Para practicarlos se designará a una persona del mismo sexo del de aquella que es objeto de registro, se prohibirán las requisas al desnudo y las inspecciones intrusivas; únicamente se permite el uso de medios electrónicos para este fin.

El horario, las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se lleven a cabo las visitas serán reguladas por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

Se concederá permiso de visita a todo abogado que lo solicite, previa exhibición de su Tarjeta Profesional y si mediare aceptación del interno.

Los condenados podrán igualmente recibir visitas de los abogados autorizados por ellos. Las visitas de sus familiares y amigos serán reguladas en el reglamento general, de acuerdo a lo previsto en el presente artículo.

Los visitantes que observen conductas indebidas en el interior del establecimiento o que contravengan las normas del régimen interno serán expulsados del establecimiento y se les prohibirán nuevas visitas, de acuerdo con la gravedad de la falta, teniendo en cuenta la reglamentación expedida por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

Los visitantes sorprendidos tratando de ingresar al establecimiento penitenciario cualquier artículo expresamente prohibido por los reglamentos tales como armas de cualquier índole, sustancias psicoactivas ilícitas, medicamentos de control especial, bebidas alcohólicas, o sumas de dinero, no serán autorizados para realizar la visita respectiva y deberá ser prohibido su ingreso al establecimiento de reclusión por un periodo de hasta un (1) año, dependiendo de la gravedad de la conducta. Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones legales pertinentes.

En casos excepcionales, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) podrá autorizar visita a un interno, por fuera del reglamento, dejando constancia escrita del hecho y de las razones que la motivaron y la concederá por el tiempo estrictamente necesario para su cometido. Una vez realizada la visita, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) informará de la misma al Ministro de Justicia y del Derecho, indicando las razones para su concesión.

La visita íntima será regulada por el reglamento general según principios de higiene y seguridad.

De toda visita realizada a un establecimiento penitenciario o carcelario, sea a los internos o a los funcionarios que allí laboran debe quedar registro escrito. El incumplimiento de este precepto constituirá falta disciplinaria grave.”

De igual manera, por disposición expresa del artículo 52 de la citada ley, “el INPEC expedirá el reglamento general, al cual se sujetarán los respectivos reglamentos internos de los diferentes establecimientos de reclusión”.

En obediencia a ese precepto, el INPEC expidió el Acuerdo 011 de 1995, al cual deben ajustarse todos los reglamentos internos de las diferentes cárceles y establecimientos de similar naturaleza en el país.

Ahora, el artículo 26 del citado mandato señala que los directores de los establecimientos determinarán en el reglamento de régimen interno, los horarios en que los reclusos pueden recibir visitas, así́ como las modalidades y formas de comunicación, de conformidad con los siguientes parámetros:

1. Los días sábados se recibirán las visitas masculinas, y los domingos las femeninas.

2. Cada interno tendrá́ derecho a recibir dos grupos de visitas a la semana; un grupo el día sábado y un grupo el día domingo, sin perjuicio de las regulaciones sobre visitas programadas.

3. Cada interno podrá́ recibir un número de personas no superior a tres (3) en cada uno de esos días.

4. La visita se producirá́ en locutorios acondicionados para tal efecto. En los lugares donde no existan los mismos, y mientras se acondicionan, las visitas podrán recibirse en los pabellones. En ningún caso las visitas ingresarán a los lugares destinados al alojamiento de los internos, salvo los casos de visita íntima.

5. En el reglamento de régimen interno se establecerá un horario de visitas por pabellones, de manera que en las horas de la mañana se evacuen las visitas de la mitad de la población reclusa, y en las horas de la tarde las de la otra mitad. La administración penitenciaria informará a los internos y a los visitantes, el horario de visita de cada pabellón. A la entrada del establecimiento se controlará el número de visitantes por interno.

Por su parte, el artículo 29 de la precitada norma señala que: “previa solicitud del interno o interna al director del centro de reclusión se concederá a aquel una visita íntima al mes, siempre que se den los requisitos señalados en el artículo siguiente”.

A su vez, el artículo 30, exige para tal efecto:

“1. Solicitud escrita del interno al director del establecimiento en el cual indique el nombre, número de cédula de ciudadanía y domicilio del cónyuge o compañero(a) permanente visitante

2. Para personas sindicadas, autorización del juez o fiscal. En caso de que la visita íntima requiera de traslado de un interno a otro centro de reclusión donde se encuentre su cónyuge o compañero(a), se hará constar este permiso que concede la autoridad judicial. E1 director del establecimiento y el comandante de vigilancia dispondrán lo necesario para garantizar la seguridad en el traslado, siempre y cuando ello sea posible.

3. Para personas condenadas, autorización del director regional. En caso de que se requiera traslado de un interno a otro centro de reclusión, el director regional podrá conceder este permiso, previo estudio de las circunstancias. El director del establecimiento y el comandante de vigilancia dispondrán lo necesario para garantizar la seguridad en el traslado.

4. El director de cada establecimiento verificará el estado civil de casado(a) o la condición de compañero(a) permanente del visitante.

Cada establecimiento penitenciario y carcelario deberá establecer un registro con la información suministrada por el interno acerca de la identidad del visitante, a efectos de controlar que la visita se efectúe en todo caso por la persona autorizada” (negrillas propias).

Resulta importante aclarar, en relación con este punto, que el numeral 4º del artículo 30 del mencionado acuerdo que hace referencia a la facultad que recae en cabeza del director del establecimiento carcelario de verificar el estado civil de casado del recluso o la condición de compañero permanente de este con la persona con la que pretendía tener la visita íntima, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante Sentencia del 5 de marzo de 1998, dentro del expediente No. 4386, por encontrarlo contrario a la norma reglamentada y a la Constitución Política.

Para llegar a dicha conclusión, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo manifestó:

“La Sala declarará probado el cargo en estudio, pues la norma reglamentaria circunscribe la ‘visita íntima’ al cónyuge o compañero (a) permanente, en tanto que la norma reglamentada se refiere en términos generales a la ‘visita íntima’, sin hacer la distinción que hace el artículo 30 acusado.

Así las cosas, estima la Sala que le asiste razón al actor cuando afirma que se viola el artículo 112 de la Ley 65 de 1993 y los artículos 13 y 15 de la Constitución Política que consagran los principios a la igualdad y a la intimidad, dado que en efecto, de la visita íntima quedarían excluidos aquellos internos que a pesar de tener novio (a) o amigo (a) íntimo (a) no estén casados o no tengan un cónyuge o compañero (a) permanente”.

Del mismo modo, esta Corporación, mediante Sentencia T-709 de 2013[43], al estudiar un caso en el que se alegaba una afectación por dicha exigencia consideró lo siguiente:

“Resulta inadmisible cualquier decisión que niegue la autorización de la visita íntima a un recluso, cimentándose en la falta de prueba de la calidad de cónyuge o compañero permanente, pues estaría exigiendo requisitos que desaparecieron del mundo jurídico en razón de una decisión emitida por el juez natural del asunto, en este caso, el Consejo de Estado. En ese mismo orden, se tiene que para acceder al mencionado beneficio basta la solicitud en la que se identifique plenamente al visitante, de acuerdo al numeral 1° del artículo 30 del citado acuerdo, pues, al no existir distinción alguna frente a la calidad de las partes, esta se puede dar entre cualquier pareja de individuos, indistintamente del tipo de relación que entre ellos exista; (…)”

Por tanto, queda claro que resulta indispensable que el recluso acredite, para poder mantener una visita íntima con una persona, la calidad de cónyuge o compañero permanente con esta, pues ello implica necesariamente el cercenamiento de los derechos sexuales de todos aquellos internos que al momento de ser recluidos no contaban con una pareja que cumpliera tales calidades.

Adicionalmente, un requisito encaminado a exigir tales condiciones se torna, a todas luces desproporcionado, arbitrario e irrazonable, pues claramente implica el desconocimiento de postulados superiores, entre otros, el del libre desarrollo de la personalidad, habida cuenta que impone a los internos la necesidad de adaptar su vida a un tipo de relación sentimental que demanda de un periodo más amplio de duración y el cambio de su estatus civil para poder practicar el libre ejercicio de sus derechos sexuales, lo cual no ocurre dentro del resto de la sociedad como quiera que para el desarrollo de tales prerrogativas no hace falta la existencia de las aludidas uniones.

Así, por ejemplo, lo indicó esta Corte en la Sentencia T-424 de 1992[44], en la que abiertamente determinó que: “no se requiere la preexistencia de un nexo afectivo plenamente consolidado y verificado por una autoridad competente, habida cuenta que la persona recluída [sic] conserva la libertad de escoger su pareja y de mantener relaciones sexuales, siempre y cuando cumpla con las exigencias de salubridad, orden y seguridad propias de los establecimientos carcelarios.”

Aunado a ello, ilógico sería desconocer la existencia de relaciones más allá de las que se generan a partir de la unión matrimonial o marital de hecho, puesto que, además, es natural que se den otros vínculos fisiológicos o emocionales que merecen igual respeto y protección por parte del Estado quien debe garantizarse los espacios mínimos para la realización de las prácticas íntimas en pareja lo cual, a no dudarlo, ayudan a la resocialización del recluso.

En línea con la citada disposición, el artículo 37 del Acuerdo 011 de 1995 establece las causales de suspensión del derecho. Allí se incluyen como criterios que justifican su restricción la mala conducta del visitante o el visitado y la protección de la salud y la vida de la comunidad carcelaria. El texto respectivo señala:

“ARTÍCULO 37. Suspensión de Visitas Íntimas. La visita íntima se suspenderá en los siguientes eventos:

1. Por incumplimiento en los requisitos de salubridad e higiene, previo concepto del médico oficial o del médico del establecimiento.

2. Cuando a juicio del cuerpo médico del centro de reclusión o en su defecto del médico oficial, sobreviniere enfermedad que haga prever contagio.

3. Cuando el interno cometa falta grave que dé lugar a sanción de supresión de visita o aislamiento.

4. Cuando para obtener este beneficio se utilicen engaños comprobados, sin perjuicio de la acción disciplinaria o penal a que haya lugar.

Una vez desaparecida la causa de la suspensión, se restablecerá la visita.” (Subrayas propias)

A la luz de lo expuesto, para dilucidar la regulación de las visitas íntimas en un asunto en concreto, el juez constitucional deberá determinar el régimen constitucional y el régimen interno de cada establecimiento penitenciario y carcelario en particular, con el propósito de establecer una posible vulneración de los derechos fundamentales de los reclusos.

3.8. El derecho a la visita íntima en condiciones dignas. Reiteración de jurisprudencia

La Corte ha dado un lugar preferente a la visita íntima dentro del catálogo de derechos de que gozan los reclusos, “señalándola como aquel espacio que, como su nombre lo indica, brinda a la pareja un espacio de cercanía, privacidad personal y exclusiva que no puede ser reemplazado por ningún otro”[45].

En línea con lo anterior, este Tribunal Constitucional ha referido que el soporte de este derecho fundamental limitado, se deriva de la interpretación armónica de los derechos a la vida en condiciones dignas. Así, en la Sentencia T-134 de 2005[46], se expresó que:

“ (…) el desarrollo de la sexualidad hace parte del derecho a la vida en condiciones dignas, es así como al tratarse de personas privadas de la libertad, se hace esencial para los reclusos y su pareja el poder relacionarse con su pareja, pues se afecta no solo el aspecto físico sino el psicológico”.

Bajo el mismo criterio, mediante Sentencia T-815 de 2013[47] la Corte Constitucional afirmó: “es claro que una visita íntima en la cual se respete la dignidad humana de un recluso(a) y de su pareja favorece a la preservación de los lazos afectivos, sentimentales y sexuales, toda vez que una de las formas de resocializar al recluso para su posterior integración en la comunidad es con el apoyo y el mantenimiento de los lazos familiares mientras dure su permanencia en un centro carcelario.”.

De esta manera, el Estado debe facilitar el contacto entre los reclusos y sus parejas y procurar garantizar las condiciones mínimas en la práctica de la visita íntima, con el fin de que no se menoscabe el derecho a la dignidad humana del recluso y su pareja visitante. Así, se deben garantizar las siguientes condiciones materiales concretas de existencia o mínimos de dignidad para el ejercicio de una visita íntima, a saber: i) privacidad; ii) seguridad; iii) higiene; iv) espacio; v) mobiliario; vi) acceso a agua potable; vii) uso de preservativos e, viii) instalaciones sanitarias. Al respecto esta Corte ha señalado:

“Así, i) la privacidad se refiere a que no exista ningún tipo de intromisión por parte de personas ajenas a la visita íntima. La visita íntima debe contener aislamiento sonoro; ii) la seguridad que la autoridad carcelaria garantice el orden, la vigilancia y el respeto por el desarrollo de la visita; iii) la higiene indica el permanente aseo y limpieza de todos los elementos disponibles en la visita íntima; iv) el espacio se circunscribe a una visita íntima sin condiciones de hacinamiento, en la cual se puedan acomodar dignamente dos personas sin importar su orientación sexual; v) mobiliario significa que la autoridad carcelaria deberá proveer por cada visita íntima una cama y ropa de cama que deberá ser mantenida y mudada con regularidad a fin de asegurar su limpieza, en su defecto, se deberá permitir que cada recluso ingrese su propia ropa de cama; vi) el acceso a agua potable conlleva el derecho que le asiste a la pareja al suministro permanente de agua potable durante la visita íntima; vii) uso de preservativos comprende el suministro de mínimo dos (2) preservativos por interno/a los días en que tenga lugar la misma y; viii) instalaciones sanitarias implica el acceso a un sanitario y a un lavatorio con agua para que tanto las personas privadas de la libertad como sus visitantes puedan satisfacer sus necesidades naturales en el momento oportuno, en forma aseada y decente.”[48]

A la luz de lo expuesto, se concluye que las visitas íntimas deben llevarse a cabo en un ambiente seguro, limpio, acondicionado, reservado y diferenciado de aquel en el cual se encuentran los internos habitualmente, que ofrezca los mínimos de humanidad descritos anteriormente. En ese sentido, no resulta aceptable constitucionalmente que las parejas sean obligadas a que en el desarrollo de su visita queden expuestas al público o reunirse en los pasillos, pabellones, instalaciones internas o espacios reducidos, por cuanto ello restaría dignidad al ejercicio de ese derecho y un inaceptable detrimento de las condiciones mínimas para su normal disfrute.

3.9. El derecho a la igualdad. Test integrado y juicio de proporcionalidad

De la lectura del artículo 13 Superior se desprenden la garantía de igualdad ante la ley, así como también de derechos, de protección, de libertades y de trato por parte de las autoridades para todos los ciudadanos[49].

En ese sentido, se impide la aceptación en nuestra sociedad de conductas, mandatos, posturas o disposiciones discriminatorias con independencia de su motivación, pues en muchas ocasiones atienden a diversos factores, dentro de los que con mayor frecuencia se avizoran los que se sustentan en razones de sexo, raza, religión, origen, lengua, opinión política y filosófica, etc.

Por ende, el citado mandato constitucional prevé, con claridad, que todas las personas “nacen libres e iguales ante la ley” y es precisamente tal premisa la que permite que, a partir de la aludida libertad y con soporte en gustos, sensaciones, percepciones o situaciones propias de la naturaleza, se adopten, desarrollen o nazcan personas con características, pensamientos y cosmovisiones distintas al de la mayoría o al del grupo más fuerte, por lo que es imperioso en nuestro sistema asegurar que, a pesar de tales diferencias, se procure por el disfrute y la materialización de sus derechos en total libertad y se impidan posturas que los restrinjan, califiquen, degraden, cercenen o vulneren como quiera que ello evita su desarrollo personal y social y la satisfacción de sus expectativas frente a la vida.

Desacertado resulta entonces imponer barreras sociales invisibles que contravengan la satisfacción y el desarrollo personal, emocional o físico de quienes difieren de las apreciaciones mayoritarias o que por razones propias de la naturaleza humana fungen “aparentemente” con menor capacidad física respecto de otro sector poblacional, pues tales divergencias no comportan riesgo alguno o daño para la sociedad, el cual sí se generaría a partir de la promoción o aceptación del irrespeto, la sumisión y el aislamiento de las posturas minoritarias y la segregación social como se ha visto con palmaria claridad en la evolución mundial.

Desde esta perspectiva, un Estado constitucional y democrático debe perseguir la inclusión y un trato equitativo para sus habitantes tanto en las cargas impuestas como en las prerrogativas, y promover no solamente una igualdad ante la ley sino que también le corresponde procurar que la ley busque una igualdad real, que no admita ni privilegios para unos, ni incapacidades para otros[50].

Por otro lado, el artículo estudiado también procura garantizar la igualdad a quienes por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta luego, “(…) a primera vista, el único trato diferenciado que resulta constitucionalmente admisible es aquél dirigido a eliminar las desigualdades materiales existentes, para procurar iguales condiciones de partida para todos. Esto es lo que la filosofía política contemporánea ha denominado medidas de “discriminación inversa” o “acción afirmativa”[51].[52]

Así las cosas, nuestro postulado constitucional persigue un mandato de trato paritario y otro de trato diferenciado que atiende al precedido sector. Sin embargo, para dilucidar el meollo del asunto que se esboza en el contenido de la tutela, esta sala se limitará a desarrollar el estudio del test de igualdad y proporcionalidad atendiendo, exclusivamente, al primer mandato de trato, entiéndase entre pares, como quiera que la transgresión que se alega, supuestamente se materializa, en razón al género.

En efecto, resulta importante tener en cuenta que esta Corte en diversos casos ha adelantado el denominado “test de igualdad” el cual ha tenido un proceso de evolución jurisprudencial como quiera que desde su concepción primigenia ha adoptado diversos criterios sostenidos dentro del juicio de igualdad europeo (que sigue el modelo del principio de proporcionalidad) y del modelo americano (que se fundamenta en la distinción entre tres niveles de escrutinios de igualdad) para, con posterioridad, arribar al que ha denominado “juicio integrado de igualdad” por medio del cual se ha armonizado y articulado los dos esquemas para adecuar el que mejor puede dirimir las realidades sociales de los colombianos.

Para analizar a mayor profundidad la adopción inicial de estos dos sistemas en la jurisprudencia de esta Corporación pueden observarse las Sentencias C-022 de 1996[53] y C-673 de 2011[54], en las que acudiendo a tales métodos esta Corte estudió demandas impetradas contra disposiciones legales en tanto que de ellas se aducía la transgresión del derecho a la igualdad. No obstante, con el propósito de brindar una mayor claridad sobre el juicio integrado de igualdad, esta Sala realizará un estudio somero de ellos para luego adentrarse en el pertinente.

El sistema Europeo se fundamenta en el principio de proporcionalidad y para la Corte debía analizarse si existía una justificación objetiva de la norma o del trato desigual, esto es, que ella persiga un fin legítimo y que exista proporcionalidad entre los medios empleados y el fin buscado[55].

Tal análisis debía efectuarse mediante un “test de razonabilidad” el cual está compuesto por tres etapas, la primera, la existencia de un objetivo perseguido a través de un trato desigual, la segunda, la validez de ese objetivo a la luz de la Constitución y, la tercera, la razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido, por lo que para considerar esto se debía acudir a unos subprincipios de la proporcionalidad, cuales son la idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Por su lado, el sistema norteamericano realiza la distinción, como se indicó, de tres niveles de escrutinio que son: estricto, intermedio y leve. Con relación al primero debe decirse que aborda todos aquellos casos en los que la diferenciación realizada puede ser potencialmente discriminatoria, es decir, que su justificación sea por motivos de raza, sexo o condiciones de grupos o minorías que, a su vez, están en desventaja con el resto de la sociedad.

Para ello es necesario desvirtuar la presunción de trato inequitativo, para lo cual se deben cumplir dos exigencias: (i) que la medida persiga un objetivo no prohibido o fundamental para la sociedad y el Estado y (ii) que la medida sea indispensable para lograrlo. En esta oportunidad se deben analizar las llamadas “categorías sospechosas”, las cuales fueron definidas en la Sentencia C-093 de 2001 de la siguiente manera:

“(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia, a riesgo de perder su identidad; (ii) esas características han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales. (iv) Los criterios indicados en el artículo 13 deben ser considerados sospechosos, no sólo por cuanto se encuentran explícitamente señalados por el texto constitucional, sino también porque han estado históricamente asociados a prácticas discriminatorias”

Respecto del escrutinio intermedio se afirma que este busca no desfavorecer a los grupos tradicionalmente vulnerados sino intentar fortalecerlos y así alcanzar una igualdad real. Y, finalmente, frente al escrutinio débil puede decirse que este se aplica generalmente en tanto que por medio de él se puede declarar una norma como constitucional si la medida que contiene el trato diferencial es la adecuada para conseguir el objetivo previsto y que este no se encuentre prohibido por el ordenamiento legal.

Ahora, a partir del juicio integrado de igualdad lo que procuró esta Corte fue acoplar el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad, en otros términos, “[l]o que en este modelo se hace, básicamente, es retomar y armonizar los elementos del test o juicio de proporcionalidad europeo con los aportes de la tendencia estadounidense.”[56]

En ese sentido con dicha integración esta Corte lo que analiza, según los parámetros europeos, es: “(i) (…) si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; (ii) se analiza si el trato diferente es o no necesario o indispensable; y (iii) se realiza un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.”[57].

Y, al mismo tiempo, integra el modelo norteamericano en la medida en que tiene en cuenta los distintos niveles de intensidad en la aplicación de los escrutinios, los cuales varían, como se observó previamente, en estricto, intermedio y flexible. Estudio en el que se observa, atendiendo al tipo, lo siguiente: en el “(i) estricto, [que] el trato diferente deba constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso;” en el “(ii) intermedio, [que] (…) el fin [sea] importante constitucionalmente y el medio [sea] (…) altamente conducente para lograr el fin propuesto; y (iii) flexible o de mera razonabilidad, es decir que [sea] suficiente con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento.”[58].

4. La restricción de los derechos sexuales como una forma de sanción

Han sido varios los pronunciamientos de este Tribunal en torno al tema de los derechos sexuales pero en todos se ha destacado que constituyen un elemento cardinal de la persona. Así, por ejemplo, la Sentencia T-440 de 1992[59] reconoció la sexualidad como “un componente esencial de la vida síquica y cimiento de la personalidad” el cual es independiente de la reproducción aunque se encuentran interrelacionados.

Por ende, se puede concluir que una forma de imponer violencia y transgredir los derechos de las mujeres es aquella que hace de su sexualidad un aspecto usado para infringir dolor, sumisión, humillación y sanción.

Respecto del dolor, la sumisión y la humillación ya se conocen distintas prácticas que son medianamente rechazadas y penalizadas de diversas maneras en algunos sistemas judiciales internos y claramente reprochadas por los sistemas internacionales y las organizaciones defensoras de derechos humanos, las cuales son desarrolladas mediante el uso de la fuerza o bajo el temor causado por violencia psicológica ejercida y soportada, en varias ocasiones, en la presión social y familiar.

No obstante, esta Corte no puede ser ajena a la posibilidad de que se humille a la mujer imponiéndosele una sanción o reproche a causa de alguna conducta por ella realizada, a partir de su sexualidad, bien sea limitándola o imponiéndole cosas o prácticas que no se avienen a sus gustos o preferencias ante lo cual correspondería adoptar medidas tendientes a evitar este tipo de situaciones.

Luego, es inadmisible que se pretenda cercenar los derechos sexuales de una mujer como mecanismo de contravención o para imponerle una sanción o reproche con independencia del tipo de conducta que motive tal discurrir pues tal postura lo que representa es la implementación de una forma de violencia contra la mujer, impidiéndole tener el control y disfrute sobre su sexualidad, siendo este un elemento definitorio de las personas.

Por ende, una disposición o medida que, a modo de sanción, limite el disfrute y desarrollo de los derechos sexuales de una persona es, a todas luces, contraria a los postulados constitucionales, principalmente, del libre desarrollo de la personalidad y de dignidad humana.

Permitir una actitud restrictiva con las características indicadas, en lugar de avanzar en la superación de las dificultades y circunstancias que históricamente han marcado un camino de violencia y discriminación hacia el género femenino, presupone el reforzamiento de estereotipos desalentadores y retrógrados que exigen una reflexión detenida y profunda por parte del aparato estatal, encaminada a redoblar esfuerzos para atacar tales afectaciones y evitar futuras consolidaciones.

Ante lo cual, para la Corte se torna necesario hacer un proceso de investigación que permita identificar las causas de las situaciones de desigualdad y actuar en su erradicación, así como también acabar con los estereotipos de género y los roles.

Propósito que debe ser, además, una tarea de todos los seres humanos, para que, de manera unida, se realice una oposición radical a esta situación vergonzosa, reforzada, con mayor ahínco, por el papel del juez en la sanción de todas aquellas conductas que contravengan la igualdad de género o que promuevan la violencia contra la mujer.

No se puede perder de vista que los delitos de índole sexual contra la mujer, o las conductas que impliquen violencia a partir de su sexualidad, imponen un daño psicológico irreparable que marca su vida y truncan su desarrollo personal, social y físico.

Además denota una condición constante de tortura y de desprecio personal, pues por el impacto que genera el padecer una situación así, un gran número de mujeres se reservan tales hechos y evitan denunciar y hasta hacer pública su molestia, la agresión, el daño, causando trastornos emocionales y mentales que perduran todos los días de su vida si no se cuenta con un apoyo familiar, social y, desde luego, estatal para perseguir y juzgar a quien causó la afrenta y para acompañar y tratar el impacto psicológico sobreviniente a la víctima.

Por tanto, permitir sanciones, limitaciones o cualquier otro mecanismo que anule el disfrute de los derechos sexuales puede implicar una tortura constante para la mujer, pues, se le restringe de un componente importante en su vida, por lo que usar tal situación para forzar en ellas determinadas conductas es un método inconstitucional y claramente transgresor de sus derechos y de su dignidad. No se puede obligar a alguien a adoptar un comportamiento a partir de la amenaza de restricción del disfrute de sus garantías mínimas.

4.1. La protección a la mujer en instrumentos internacionales

La mujer colombiana goza de una protección constitucional puntual expuesta en los artículos 13 y 43 de la Carta Política, en los que se consagran la igualdad entre hombres y mujeres y la prohibición de que esta sea discriminada en razón al género.

Además, en virtud del bloque de constitucionalidad, artículo 93 Superior, Colombia ha adquirido unos compromisos internacionales que amplían su protección y que imponen la adopción de diversas medidas jurídicas y legales para la materialización de sus derechos en condiciones de igualdad real frente al hombre, los cuales no pueden desconocerse por nuestro Estado.

En lo que viene al caso, seguidamente, esta Sala hará mención de los apartes de las disposiciones que tratan la temática de igualdad entre hombres y mujeres y de medidas contra cualquier forma de violencia, así:

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su preámbulo señaló que: “(…) Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad (…)”. (Subrayas por fuera del texto original).

Más adelante se expidió el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, en su artículo 3º, consagró lo siguiente: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto.” (Subrayas por fuera del texto original).

Después se profirió la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer la cual, considerando que la Declaración de Derechos Humanos establece que: “(…) el principio de la no discriminación y proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en dicha Declaración, sin distinción alguna, incluida la distinción por razón de sexo” proclamó, de manera textual, lo siguiente: “la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.” (Subrayas propias).

Documento que además impone para los Estados firmantes la obligación de condenar la discriminación contra la mujer por todos los medios apropiados, sin dilaciones y promocionar políticas públicas direccionadas a eliminar cualquier práctica o medida que pueda generarla, por lo que, textualmente se indicó en el artículo 2º, entre otros, los siguientes compromisos:

“(…)

h) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constitucionales nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley otros medios apropiados la realización practica de ese principio;

i) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban todo discriminación contra la mujer;

j) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

k) Abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;

l) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

m) Adaptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;

n) Derogar todas la disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.” (Subrayas propias).

Del mismo modo, se debe tener en cuenta lo indicado en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer “Convención De Belém Do Pará” la cual fue aprobada por Colombia y ratificada por el Congreso de la República, mediante la Ley 248 de 1995, cuyo artículo 1º refiere que debe entenderse por violencia contra la mujer “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.” (Subrayas propias).

En la Declaración de Beijing de 1995, IV Conferencia Mundial Sobre la Mujer, se estableció en relación con los derechos humanos de la mujer en su numeral 24, que le corresponde a los Estados: “Adoptar las medidas que sean necesarias para eliminar todas las formas de discriminación contra las mujeres y las niñas, y suprimir todos los obstáculos a la igualdad de género y al adelanto y potenciación del papel de la mujer; (…)” y, del mismo modo, en el numeral siguiente, indica que se debe: “Alentar a los hombres a que participen plenamente en todas las acciones encaminadas a garantizar la igualdad; (…)” (Subrayas propias).

Adicionalmente, en el aludido documento se estableció que los derechos humanos de la mujer “incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud mental y reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia. Las relaciones igualitarias entre la mujer y el hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproducción, incluido el pleno respecto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento recíprocos y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias del comportamiento sexual”. (Subrayas propias).

Atendiendo a las consideraciones anteriores, esta Sala analizará el caso concreto.

5. Caso concreto

Como quedó visto, las demandantes invocan el amparo del derecho a la igualdad solicitando que se ordene al Director del Centro Carcelario Anayancy de Quibdó –Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad, restablecer las visitas íntimas con la misma frecuencia permitida para los hombres reclusos, es decir, cada ocho (8) días.

Como sustento de su requerimiento, señalan que dicho funcionario público cambió intempestivamente el horario de la visita íntima pues pasó de permitir su práctica cada semana de 8:00 am a 3:45 pm, a una (1) hora cada mes.

En ese sentido, le corresponde a esta Corte determinar si, en el presente asunto, se transgredieron los derechos fundamentales de las demandantes, principalmente, a la igualdad y a la dignidad humana, con la medida asumida por el director del penal frente al desarrollo de las visitas íntimas y con las condiciones locativas en que estas se realizan.

Para ello, debe tenerse en cuenta que según la respuesta dada por dicho funcionario al juez de instancia, la orden cuestionada no impone la vulneración de derecho fundamental alguno en tanto que, aunque si bien con anterioridad las reclusas gozaban de tal beneficio cada ocho (8) días, lo cierto es que se suspendió por la indisciplina que se presentaba cada vez que se realizaban las visitas.

En efecto, adujo que las internas “cada vez que se terminaba la visita, regresaban embriagadas, habían consumido sustancias psicoactivas, llegando al extremo de convertirse en mercancía al interior del penal”[60], situación que alegó conocía el Personero Municipal de Quibdó y que alteraban la tranquilidad del establecimiento.

Sin embargo, esta Corte, en aras de esclarecer la cuestión planteada, requirió a distintas entidades y las vinculó en cuanto consideró que podría asistirles un interés legítimo en las resultas del proceso, lo cual permitió conocer la problemática desde distintas esferas.

Así las cosas, dicho funcionario consideró que con su actuar está cumpliendo tales disposiciones y, además, las órdenes proferidas por la directora regional noroeste del INPEC, quien luego de una auditoría que adelantó al establecimiento que dirige, arribó a la conclusión de que es necesario que solamente se lleve a cabo una visita íntima por mes pues, por la ausencia del personal vigilante, fácilmente pueden alterar los controles al punto de permitir el ingreso de elementos prohibidos lo que fomentaría las faltas de disciplina entre los reclusos.

Adicionalmente, indicó que las conductas de indisciplina que realizaban las mujeres reclusas lo obligaron a disponer el cambio de la frecuencia de las mencionadas prácticas, faltas que consisten, concretamente, en el incumplimiento al régimen interno.

Con base en dicha respuesta esta Sala requirió a la directora regional para que se pronunciara sobre las pretensiones de la tutela quien con relación al caso, indicó que efectivamente adelantó una auditoría en el interior del penal demandando y, fruto de la misma pudo evidenciar el incumplimiento del reglamento en lo relativo al régimen de visitas, por lo que le ordenó al director tal centro carcelario que adecuara su sistema a lo que el reglamento indica y las demás disposiciones legales aplicables, entiéndase, artículo 112 de la Ley 65 de 1993 y artículo 29 del Acuerdo 011 de 1995.

Además, adujo que por el hacinamiento que se presenta en esa cárcel, fácilmente, se pueden aprovechar los internos de la periodicidad de las visitas familiares para convertirlas en íntimas.

Teniendo en cuenta esa información se requirió al INPEC para que se pronunciara en torno al tema y dicho instituto solicitó a esta Corporación declarar la improcedencia de la tutela como quiera que no es posible conceder “la visita conyugal sin restricciones”[61].

Dentro de su respuesta, tal institución señaló que los trámites relacionados con la visita conyugal corresponden a los directores de los establecimientos carcelarios y a los directores regionales y no a ella. Afirmación que soportó en las previsiones de la Ley 65 de 1993 y el Acuerdo 011 de 1995.

Continuó su contestación aduciendo que dicha prerrogativa se puede aprobar por las comentadas autoridades, y que una vez los internos hayan acreditado la serie de requisitos que prevé el reglamento del INPEC le corresponde al director revisar la documentación aportada y el estado civil del interno a efectos de tener certeza sobre la condición de casado o de compañero permanente del visitante.

Finalmente, dentro de su réplica señaló que era normal que el director tomara “medidas restrictivas” para subsanar las falencias y los brotes de indisciplina como quiera que las internas habían incurrido en conductas constitutivas de faltas graves, de conformidad con la Ley 65 de 1993 y el Acuerdo 011 de 1995.

Sin duda alguna el presente asunto reviste significativa importancia para este Tribunal pues supone la vulneración del derecho fundamental a la igualdad causado por una medida proferida por un servidor público, la cual, a juicio de las demandantes, se adoptó en razón a su género.

A la anterior situación se suman, las quejas que dentro del plenario se exponen, encaminadas a cuestionar las condiciones inhumanas a las que son sometidas las reclusas por las fallas en la infraestructura del penal demandado y por el hacinamiento que, al parecer de las internas, conculca su derecho fundamental a la dignidad humana.

Entrando en el meollo del asunto, debe observarse que la respuesta dada por el director del establecimiento carcelario dentro del estudio adelantado, por el juez de instancia, dista, considerablemente, de la que ofreció a los requerimientos efectuados por esta Corte.

En efecto, como se mencionó, dicho funcionario indicó al juez Segundo Laboral del Circuito de Quibdó, que no era viable acceder a lo pretendido por las demandantes, pues aunque gozaban de una visita íntima cada 8 días, lo cierto es que ello se les varió debido a sus faltas disciplinarias.

Para la Sala tal medida claramente denota múltiples afectaciones constitucionales e implica una afrenta al derecho a la igualdad de las reclusas demandantes, el cual es transgredido materialmente como quiera que la visita conyugal de los hombres, a diferencia de la de las mujeres, no está reglamentada a la espera de que tengan más unidades de guardia para ejercer el control y dar cumplimiento al artículo 29 del Acuerdo 011 de 1995, tal y como lo manifestó el director del centro carcelario al afirmar que: “para los hombres es más difícil hacer control porque el establecimiento no cuenta con todas las condiciones de infraestructura y el hacinamiento que se presenta allá, el espacio es muy reducido, mientras que las mujeres tienen un mejor espacio y son menos que los hombres; son 30 mujeres, mientras que los hombres son 716”.

Ahora, se dijo que se presenta una desigualdad material, en tanto que formalmente, se advirtió por el funcionario demandado que los dos géneros gozan de la misma cantidad de visitas íntimas (1 cada 30 días), pero que en la práctica, por falencias propias del sistema penitenciario, se altera dicho orden y, lo que se concede a los hombres como visita familiar, se convierte en íntima, lo cual permite tener como cierta la interpretación dada por las internas a la situación desigualitaria que por vía de tutela cuestionan.

Así las cosas, como el mismo funcionario señaló, la problemática de disciplina en el interior del penal se presenta de mucho tiempo atrás, desde cuando fungía como subdirector de tal establecimiento, luego aunque es clara la orden que profirió la directora regional Noroeste en el sentido de dar cumplimiento a las directrices superiores que, a su parecer, prevén una sola visita íntima al mes para los reclusos, al indicar el director, que la medida se adopta por cuanto las mujeres son las causantes exclusivas de los desórdenes que se presentan, al provocar problemas de indisciplina durante el ejercicio de sus derechos sexuales, indefectiblemente aquel impone un criterio de discriminación en razón al género, pues, como se evidenció en el expediente, tales desmanes se comenten con la participación conjunta del personal masculino.

En ese sentido, imponer como forma de sanción de una falta, la restricción o limitación del ejercicio de los derechos sexuales de la mujer, a no dudarlo, contraviene los postulados constitucionales, pues constituye una forma de ejercer violencia sobre ella, habida cuenta que no se puede acudir al cercenamiento de sus derechos ni a la estigmatización del género femenino como un medio para ejercer disciplina, ni responsabilizarlas en este caso como las únicas causantes de los desórdenes que, durante la visita conyugal, en el disfrute de tal derecho, se presenten dentro del establecimiento.

Inadmisible también resulta que un servidor público adopte una medida así, pues, como se expuso en la parte motiva, Colombia se encuentra comprometida internacionalmente con la eliminación de cualquier barrera que se presente para obtener una igualdad material y formal en razón del género.

Tampoco es admisible disciplinar a las internas por medio de la presión moral que les supone la imposición de una sanción por la comisión de una falta deducida sin agotar previamente un debido proceso mínimo consistente en permitirles justificar o dar explicación de las actuaciones que se les atribuyen en el ámbito del ejercicio de sus derechos sexuales limitados.

Importante resulta resaltar, que ningún proceso efectivo de resocialización de reclusos puede partir de criterios claramente discriminadores, ni de la admisión de la restricción de los derechos sexuales sin sólido fundamento, pues aunque en este caso se trata de garantías limitadas, no es posible corregir a alguien a partir de la violencia y de la transgresión de sus prerrogativas mínimas, por más que la medida, aparentemente, demuestre resultados como la preservación del orden y la tranquilidad dentro del penal, según lo que en este caso se adujo.

Además, la comentada decisión, como no se materializó para los hombres, funge como un castigo para las mujeres, como quiera que éstas no la perciben como dirigida al acatamiento debido de una disposición legal sino como una expresión de discriminación.

En ese sentido, esta Sala discrepa de la postura adoptada por el funcionario público encargado de dirigir el establecimiento demandado, como quiera que, como ya se explicó, con ella se generó una discriminación inadmisible, desde una perspectiva material. Por tanto, se proferirá una serie de órdenes encaminadas a que a las reclusas se les brinde las mismas condiciones para los dos géneros, en tratándose del desarrollo de la visita íntima.

Ahora, cosa distinta ocurre respecto del concepto de igualdad en sentido formal, como quiera que las disposiciones normativas que regulan a los internos de un establecimiento carcelario son las mismas para los dos géneros, por ende, las mismas, por sí solas, no concretizan la transgresión aludida en la demanda de tutela.

Si bien el artículo 29 del Acuerdo 011 de 1995, corresponde a la facultad que el legislador le encomendó al INPEC en el inciso final del artículo 112 de la Ley 65 de 1993, de regular la vista íntima por medio del reglamento general, según los principios de seguridad, higiene y moral y que, adicionalmente se delegó la posibilidad de que los regímenes internos de los establecimientos regulen el horario, las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que estas se lleven a cabo, lo cierto es que el aludido precepto legal fue modificado por la Ley 1709 de 2014.

Ahora, aunque el Reglamento General del INPEC prevé que la visita íntima se realizará una vez al mes, lo cierto es que para esta Corte dicho reglamento no ha acogido completamente las modificaciones introducidas por medio de la Ley 1709 de 2014 y los pronunciamientos que, en torno a distintas temáticas han sido proferidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Una muestra clara de ellos es, por ejemplo, la manifestación del INPEC según la cual le corresponde al director del establecimiento carcelario verificar la calidad de cónyuge o de compañero permanente que tiene quien ingresa a efectos de autorizar la visita íntima al interno.

Pues, como se señaló en apartes anteriores de esta providencia, dicha prescripción que estaba prevista en el numeral 4º del artículo 30 del aludido acuerdo fue declarada nula por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante Sentencia del 5 de marzo de 1998, dentro del expediente No. 4386, por encontrarla contraria a la norma reglamentada y a la Constitución Política.

En efecto, para el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el referido aparte violaba el artículo 112 de la Ley 65 de 1993 y los artículos 13 y 15 de la Constitución Política, como quiera que la norma reglamentada solo hacía referencia a la visita íntima sin realizar la distinción que preveía el artículo 30 acusado.

Del mismo modo, dicho reglamento contraviene los pronunciamientos jurisprudenciales efectuados por esta Corte, entre otros, los contenidos en las Sentencias T-709 de 2013[62] y T-424 de 1992[63] pues, en la primera, se indicó que no es posible negar la autorización de una visita íntima cimentándose en la falta de prueba de alguna de esas dos calidades [cónyuge o compañero (a) permanente] habida cuenta que “se estaría exigiendo requisitos que desaparecieron del mundo jurídico en razón de una decisión emitida por el juez natural del asunto, en este caso, el Consejo de Estado. (…) al no existir distinción alguna frente a la calidad de las partes, esta se puede dar entre cualquier pareja de individuos, indistintamente del tipo de relación que entre ellos exista; (…)”

Y, en la segunda, se puso en claro que no se hace necesaria la existencia de un lazo afectivo consolidado [entre visitante y visitado], pues el interno cuenta con la posibilidad de escoger libremente su pareja y ejercer sus derechos sexuales con ella, siempre y cuando, cumpla con las exigencias de salubridad, seguridad y orden, propias del penal.

Luego, no es posible que una institución pública prevea beneficios exclusivos para ciertos tipos de uniones, discriminando cualquier otra que permita el efectivo ejercicio de los derechos sexuales de los internos y que atienda a lo que la persona libremente eligió siempre que cumpla con parámetros exigidos para asegurar la seguridad dentro del establecimiento.

Lo anterior, por cuanto puede tornarse desproporcionada una medida en ese sentido, pues desconoce la existencia de otras relaciones más allá del matrimonio o la unión marital de hecho, habida cuenta que es natural que se den otros vínculos fisiológicos o emocionales que merecen igual respeto y protección por parte del Estado.

Otra inquietud que surge a partir del estudio del reglamento del INPEC, es la modificación introducida al Sistema Penitenciario por la Ley 1709 de 2014, en lo relativo al régimen de visitas, pues el artículo 73 permite inferir, con total claridad, que el interno tiene derecho a recibir una visita cada 7 días sin que el texto legal prevea alguna modalidad o tipo exclusivo. Aunque también cabe entender que el tema de la visita conyugal tiene una regulación particular.

El aparte modificado permite su regulación en cabeza del INPEC, en tratándose de la frecuencia, el horario, las condiciones y las modalidades, lo que implica que de cierto modo se restrinja el derecho pero, lógicamente sin hacerlo nugatorio.

No cabe duda entonces que, de acuerdo con estas nuevas directrices legales se justifica la actualización de la reglamentación relacionada con las visitas a los centros carcelarios y, en particular, de las visitas conyugales, con plena observancia de los parámetros de seguridad, higiene y demás, acorde con las especiales condiciones de sujeción, a las que están sometidos los reclusos dentro de una adecuada órbita de racionalidad y proporcionalidad que no desborde los límites de la atribución otorgada a los funcionarios respectivos, ni desconozca la realidad de cada una de las cárceles en particular, teniendo en cuenta que los derechos involucrados en un Estado de Derecho como el nuestro bien pueden ser implementados ampliamente (sin desconocer las restricciones inevitables que en este caso se ameritan) en aras de hacer efectivo el disfrute.

Ahora, al realizar el estudio estricto del derecho a la igualdad, puede decirse que, si bien la medida de regulación de visitas, es necesaria de cara a las particulares condiciones que afronta nuestro sistema penitenciario y, en especial, el de la cárcel demandada, para mantener el orden interno, lo cual beneficiará a las familias de los reclusos incluido a los niños, lo cierto es que en nada se justifica el trato diferencial dado por el director, pues ni siquiera el género femenino constituye la mayoría de internos, ni son las mujeres las causantes exclusivas de las faltas disciplinarias advertidas.

Por lo anterior, con el fin de proteger los derechos constitucionales fundamentales que se derivan de la visita íntima, se ordenará al INPEC, que dentro de las (72) horas siguientes a la notificación de esta providencia, presente un plan de contingencia o de choque con fechas y plazos precisos al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Quibdó, Chocó, que asegure el goce efectivo e inmediato de los derechos tutelados y, en ese sentido, que materialice unas condiciones de igualdad entre las mujeres y hombres recluidos en el establecimiento carcelario relacionado con este proceso de manera que los dos géneros disfruten de una (1) visita íntima al mes.

Para ello, se debe disponer de la movilización del andamiaje estatal necesario o la participación conjunta de la fuerza pública, bien sea por medio de los miembros de la Policía Nacional, de manera transitoria, mientras se dota del personal de seguridad requerido para controlar la cantidad de reclusos que se encuentran en dicho establecimiento penitenciario. Lo anterior, con la intención de asegurar el cometido aludido y restablecer el orden interno, mientras se construyen las obras requeridas.

Adicionalmente, esta Corte ordenará al Instituto Nacional Penitenciario que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia inicie un estudio de su reglamento interno de cara a los postulados que incorporó la Ley 1709 de 2014 y acompase sus directrices a las disposiciones legales en ella previstas en un lapso no mayor a tres meses y, para su verificación, se comisionará a la Defensoría del Pueblo a que haga seguimiento de la adopción y materialización de los cambios a que haya lugar.

Por otro lado, como quedó expuesto en las consideraciones de esta providencia, por la especial sujeción del interno al Estado, algunos derechos de rango iusfundamental pueden ser restringidos por parte de la organización penitenciaria, en caso de encontrarse en colisión con el ejercicio de otros derechos fundamentales o la garantía de otros fines constitucionales.

Muestra clara de ello es lo relacionado con la visita íntima, como quiera que, como se dijo, se trata de un derecho fundamental limitado pues se requiere de diferentes requisitos para su realización, como de condiciones de seguridad, permisos, fechas y horarios para ingresar, no obstante, tal restricción no puede servir de pretexto para permitir situaciones discriminatorias, menos aún relacionadas con el género.

De otra parte, esta Corte no puede ser ajena a las claras pruebas que se aportaron al expediente y al informe que presentó el Defensor del Pueblo Regional Chocó, en el que expone, con preocupación, la grave situación que presenta tal establecimiento como quiera que por el hacinamiento y la falta de dragoneantes se homologan con facilidad las visitas íntimas a familiares.

Adicionalmente tal informe advierte sobre las precarias condiciones físicas, de privacidad, salubridad e higiene en que se realizan dichas visitas por lo que le corresponde al Estado, a través de sus funcionarios, facilitar el contacto entre los internos y sus parejas en un marco en el que no se menoscaben sus derechos.

Luego, como la naturaleza del derecho a la visita íntima implica, además, que esta se adelante en un lugar adecuado, seguro, limpio, acondicionado para el efecto, reservado y diferenciado de aquel en el cual se encuentran los internos habitualmente, no es posible que el Estado, como sujeto ubicado en posición jerárquica superior, se sustraiga del deber de proporcionar las instalaciones adecuadas para que las visitas se desarrollen en condiciones de dignidad.

En efecto, la Sala reitera lo que este Tribunal ha indicado con relación a los parámetros mínimos que se deben cumplir para que el ejercicio de una visita íntima, a saber: i) privacidad; ii) seguridad; iii) higiene; iv) espacio; v) mobiliario; vi) acceso a agua potable; vii) uso de preservativos e, viii) instalaciones sanitarias.

Elementos que en el presente caso, con certeza no se garantizan, pues así lo relacionó el Defensor del Pueblo Regional Quibdó, en la visita que adelantó el 12 de abril de 2015, y, en la que concluyó, respecto de las condiciones en las que se dan las visitas conyugales dentro de la Cárcel Anayancy, lo siguiente:

“Estas instalaciones no cuentan con locutorios acondicionados para la visita íntima o conyugal. Por cuanto estas, según el reglamento interno, se realizan en la celda dormitorio de cada interno, bajo precarias condiciones de salubridad, higiene y aseo, ante la crítica situación de hacinamiento que se registra en el penal.

Además de carecer de un espacio adecuado para realizar las visitas íntimas al interior del penal, no existen mobiliarios, no hay privacidad, no hay drenaje adecuado, baja luminosidad, no existe suministro de agua potable en las celdas, ni mucho menos suministro de preservativos.

Es importante señalar que la seguridad al interior (sic) del penal para el desarrollo de las visitas íntimas, resulta insuficiente ante la gran demanda de visitantes que arriban a estas instalaciones los fines de semana, por cuanto se tienen habilitados entre 4 y 7 dragoneantes para cumplir con ese servicio”[64].

Por tanto, a juicio de esta Sala de Revisión, las condiciones en que se realizan las visitas en el mencionado Centro Carcelario, según lo que quedó evidenciado, contradicen los más elementales postulados de dignidad en relación con el ejercicio de un derecho que, como se ha visto, el Estado tiene el deber de garantizar, demostrado, como se halla, en la medida que no existe un lugar adecuado, privado e higiénico para su realización y que no se ofrecen los mínimos de seguridad durante la ejecución de la misma, debido a que hay pocos dragoneantes, razón por la cual se está desarrollando en un ambiente de indisciplina e irrespeto.

De otro lado, de las fotografías allegadas se evidencia que el lugar donde se realiza la visita presenta condiciones infrahumanas. Los reclusos las practican en sus dormitorios, sin ningún tipo de aseo y privacidad. No cuentan con un acceso a una fuente de agua potable, instalaciones sanitarias y preservativos. Tal situación resulta inaceptable en la medida en que compromete abiertamente el derecho en discusión.

Frente a lo cual, si bien se está atendiendo parcialmente el derecho en cumplimiento a las directrices dadas por la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, lo cierto es que las medidas aún no materializan completamente unos espacios dignos para el fin respectivo, por tanto, se ordenará al Ministerio de Hacienda, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Departamento Nacional de Planeación y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC que en la vigencia presupuestal subsiguiente a la notificación de la presente providencia se realicen las gestiones administrativas y apropiaciones presupuestales necesarias para continuar con las adecuaciones de infraestructura que sean requeridas dentro del establecimiento penitenciario, Cárcel Anayancy, con el fin de que las visitas conyugales o íntimas se practiquen dentro de un contexto digno y en un adecuado entorno de i) privacidad; ii) seguridad; iii) higiene; iv) espacio; v) mobiliario; vi) acceso a agua potable; vii) uso de preservativos e viii) instalaciones sanitarias.

Finalmente, la Sala prevendrá al Defensor de Pueblo Regional Chocó, para que realice un seguimiento especial al cumplimiento de las órdenes aquí impartidas.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido, el 25 de agosto de 2014, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Quibdó, Choco, en el trámite del proceso de tutela T-4.741.255 presentado por las señoras Cristal Solennia Córdoba, María del Rosario Rodríguez Mosquera, Zoraida Romaña, Doris Emerita Asprilla, Clara Inés Ibargüen Mosquera, Tatiana Perea Mena, Doris Esther Carrascal, Betty Palacios, Karen Johana Salazar Moreno, Carolina Díaz Arboleda, Carolina Asprilla Mosquera, Aidee Rentería Triana, Emeteria Córdoba Ramírez, Ermenia Córdoba Rubio, Hilda Yurani Caicedo Maquillo y Dosty Alexandra Ibargüen Porras. En su lugar, amparar sus derechos fundamentales a la igualdad y a la dignidad humana.

SEGUNDO.- ORDENAR a la Cárcel Anayancy de Quibdó –EPMSC Quibdó, que dentro de las (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, presente un plan de contingencia o de choque con fechas y plazos precisos al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Quibdó, Chocó, que asegure el goce efectivo e inmediato de los derechos tutelados y, en ese sentido, que materialice unas condiciones de igualdad entre las mujeres y hombres recluidos en tal establecimiento carcelario, de manera que los dos géneros disfruten de una (1) visita íntima al mes y que su duración sea la misma. Acudiendo a diversas medidas como se indicó en la parte considerativa de este fallo sin que se impongan cargas, limitaciones o restricciones adicionales sobre sus derechos fundamentales, en un entorno de i) privacidad; ii) seguridad; iii) higiene; iv) espacio; v) mobiliario; vi) acceso a agua potable; vii) uso de preservativos e viii) instalaciones sanitarias.

TERCERO.- ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario –INPEC que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia inicie un estudio de su reglamento interno de cara a los postulados que incorporó la Ley 1709 de 2014 y a que, en un término no inferior de tres (3) meses acompase sus directrices a las disposiciones legales en ella previstas y a los distintos pronunciamientos jurisprudenciales que en torno al tema han sido proferidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

QUINTO.- ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, que presente perentoriamente un plan de contingencia para que haya suficientes vigilantes o dragoneantes en la realización de la visita íntima en la cárcel mencionada. Dicho programa deberá ser implementado dentro de las 72 horas siguientes a la notificación de esta providencia y remitirse copia a la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional.

SEXTO.- CONMINAR al Defensor del Pueblo Regional Chocó, para que realice un seguimiento especial al cumplimiento de las órdenes aquí impartidas e informar lo pertinente a esta Corte y al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Quibdó.

SÉPTIMO.- COMUNICAR el presente fallo a la Defensoría del Pueblo para que realice el acompañamiento y el seguimiento del cumplimiento de las órdenes proferidas en esta providencia.

OCTAVO.- Por Secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con aclaración de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

ANEXOS

Establecimiento Penitenciario y Carcelario Anayancy de Quibdó – Pabellón Mujeres

– Existen internas que carecen de plancha, por lo que deben dormir en el piso.

Establecimiento Penitenciario y Carcelario Anayancy de Quibdó – Pabellón Mujeres

Establecimiento Penitenciario y Carcelario Anayancy de Quibdó – Pabellón Hombres

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

A LA SENTENCIA T-323/15

DISCRIMINACION A MUJERES PRIVADAS DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Caso en que la vulneración está dada por la distinción entre hombres y mujeres al momento de hacer efectiva la restricción de los derechos sexuales (Aclaración de voto)

En este caso la vulneración está dada por la distinción entre hombres y mujeres al momento de hacer efectiva la restricción de los derechos sexuales y por lo tanto no es claro que se trate de un caso de violencia contra la mujer sino, como se afirma al resolver el caso concreto, se está ante la discriminación basada en estructuras de poder sobre las mujeres, que además tiene su fundamento en estereotipos de género.

Referencia: expediente T-4.741.255

Acción de tutela presentada por Cristal Solennia Córdoba y otras contra Cárcel Anayancy de Quibdó.

Asunto: discriminación a mujeres privadas de la libertad en establecimiento penitenciario y carcelario.

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de tutelas, en sesión del 25 de mayo de 2015.

Comparto la decisión de la Sala consistente en conceder el amparo, pues considero que en este caso la accionada violó los derechos a la igualdad, al debido proceso, a la intimidad y a la dignidad de las accionantes.

En efecto: (i) se vulneró el derecho a la igualdad al restringir las visitas íntimas de las mujeres privadas de la libertad a una vez al mes, en contraste con las de los hombres que se llevan a cabo cuatro veces al mes, pues no es admisible que ante las falencias que presenta el establecimiento, se opte por controlar a la mujer y no al hombre, con fundamento en que el personal de seguridad resulta insuficiente; (ii) se desconoció el derecho al debido proceso de las accionantes, pues tampoco es aceptable disciplinar a las mujeres privadas de la libertad por medio de la presión moral que les supone la imposición de una sanción por la comisión de una falta deducida, sin haber agotado previamente un debido proceso; y (iii) se transgredieron los derechos a la intimidad y a la dignidad de las accionantes al no existir lugares adecuados para recibir la visita íntima, personal de seguridad, acceso a agua, ni acceso a preservativos.

Sin embargo, debo puntualizar mi posición en relación con tres asuntos contenidos en la sentencia de la referencia.

Primero, en el capítulo referente al derecho a la igualdad, antes de introducir el contenido del test de igualdad se afirma: “Así las cosas, nuestro postulado constitucional persigue un mandato de trato paritario y otro de trato diferenciado que atiende al precedido sector. Sin embargo, para dilucidar el meollo del asunto que se esboza en el contenido de la tutela, esta sala se limitará a desarrollar el estudio del test de igualdad y proporcionalidad atendiendo, exclusivamente, al primer mandato de trato, entiéndase entre pares, comoquiera que la transgresión que se alega, supuestamente se materializa en razón del género.” (Negrillas fuera del texto original)[65]

No estoy de acuerdo con el aparte resaltado, pues considero que las mujeres son un grupo históricamente discriminado, y como tal se debe garantizar el derecho a la igualdad desde los puntos de vista material y formal. Así pues, no veo alguna razón para que se diga que la discriminación en razón del género implica solamente un análisis desde el punto de vista formal, otra cosa es que este caso en particular pueda tener un enfoque de igualdad desde el punto de vista formal y no material, pero no se puede ignorar que en ocasiones el trato exclusivamente igual a las mujeres puede dejarlas en una condición de desventaja frente a los hombres, por lo que la afirmación antes descrita no es precisa.

Así pues, aunque esto no tiene trascendencia directa en la solución de este caso, esta sentencia sienta un precedente y una afirmación como la antes señalada puede dar lugar, por ejemplo, a que se piense que se puede omitir la obligación de implementar acciones afirmativas por pensar que la discriminación por razón del género solo puede dar lugar a un análisis desde el punto de vista formal.

Segundo, en relación con el capítulo sobre los derechos sexuales como sanción, la sentencia sostiene lo siguiente: “(…) es inadmisible que se pretenda cercenar los derechos sexuales de una mujer como mecanismo de contravención o para imponerle una sanción o reproche con independencia del tipo de conducta que motive tal discurrir pues tal postura lo que representa es la implementación de una forma de violencia contra la mujer, impidiéndole el [sic] tener el control y disfrute sobre su sexualidad siendo esta [sic] un elemento definitorio de las personas”.[66]

Sobre el particular, considero que es claro que la restricción adoptada por la Cárcel Anayancy constituye una forma de discriminación y de control desmedido sobre las mujeres, pero en este caso particular la restricción del ejercicio de tales derechos no constituye en sí misma una forma de violencia contra la mujer. Incluso, si se lee la definición de violencia contra la mujer contenida en la Convención De Belém Do Pará[67], se evidencia que en esta oportunidad la restricción de los derechos sexuales de las accionantes no constituye una forma de violencia.

Así pues, cabe aclarar que no en todos los casos la limitación a los derechos sexuales de las mujeres implica violencia, y en concreto es preciso señalar que la restricción del ejercicio los derechos sexuales de todas las personas privadas de la libertad está permitida (por supuesto dentro de los límites de la proporcionalidad y razonabilidad). Así pues, estimo que en este caso la vulneración está dada por la distinción entre hombres y mujeres al momento de hacer efectiva la restricción de los derechos sexuales y por lo tanto no es claro que se trate de un caso de violencia contra la mujer sino, como se afirma al resolver el caso concreto, se está ante la discriminación basada en estructuras de poder sobre las mujeres, que además tiene su fundamento en estereotipos de género.

Tercero, considero que a pesar de que la violación del derecho a la igualdad fue comprobada en este caso, en la sentencia se debió aplicar el test de igualdad con rigurosidad, con el fin de establecer (i) si la medida que restringe los derechos persigue un fin legítimo, y en ese sentido se debió evaluar si la sanción impuesta a las accionantes con ocasión de la ingesta de alcohol, sustancias psicoactivas, y ejercicio de la prostitución, constituye un fin legítimo; (ii) si es idónea, (iii) si es necesaria, y (iv) si supera el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.

Fecha ut supra,

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

[1] Cristal Solennia Córdoba, María del Rosario Rodríguez Mosquera, Zoraida Romaña, Doris Emerita Asprilla, Clara Inés Ibargüen Mosquera, Tatiana Perea Mena, Doris Esther Carrascal, Betty Palacios, Karen Johana Salazar Moreno, Carolina Díaz Arboleda, Carolina Asprilla Mosquera, Aidee Rentería Triana, Emeteria Córdoba Ramírez, Ermenia Córdoba Rubio, Hilda Yurani Caicedo Maquillo y Dosty Alexandra Ibargüen Porras.

[3] Por el cual se expide el Reglamento General al cual se sujetarán los reglamentos internos de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios.

[4] Folio 15 del cuaderno 2.

[5] Ibídem.

[6] Folio 6, cuaderno 2.

[7] M.P. Jorge Arango Mejía.

[8] M.P. María Victoria Calle Correa.

[9] M.P. Alberto Rojas Ríos.

[10] Folio 33 del cuaderno 1.

[11] El Reglamento Interno del EPMSC QUIBDÓ, que se rige bajo los parámetros de la Resolución No. 6041 de 2005, en el que se reglamenta la visita íntima, en el artículo 79, el cual establece que se realizará cada treinta (30) días.

[12] Folio 33 del cuaderno 1.

[13] Artículo 4. Decreto 4150 de 2011.

[14] Por la cual se formulan unas recomendaciones con ocasión de la crisis humanitaria en el departamento del Chocó, a saber: “Apropiar los recursos necesarios para el mantenimiento correctivo de la estructura física de los establecimientos penitenciarios y carcelarios de Quibdó e Istmina adelantando obras tendientes a reparar especialmente las instalaciones eléctricas, la Red Hidrosanitaria y alcantarillado”.

[15] Folio 48, cuaderno 1.

[16] Por la cual se formulan unas recomendaciones con ocasión de la crisis humanitaria en el departamento del Chocó, a saber: “Apropiar los recursos necesarios para el mantenimiento correctivo de la estructura física de los establecimientos penitenciarios y carcelarios de Quibdó e Istmina adelantando obras tendientes a reparar especialmente las instalaciones eléctricas, la Red Hidrosanitaria y alcantarillado.

[17] En los anexos de esta providencia, se ilustran las fotografías tomadas en la inspección judicial.

[18] Visible a folios 122 a 126 del cuaderno 1.

[19] Decreto 0377 del 4 de marzo de 2015. “Por medio del cual se aplazan apropiaciones en el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2015 y se dictan otras disposiciones.”

[20] Artículo 29 de Acuerdo 011 de 1995: “Visitas Íntimas. Previa solicitud del interno o interna al director del centro de reclusión se concederá a aquel una visita íntima al mes, siempre que se den los requisitos señalados en el artículo siguiente:

Los visitantes y los visitados se someterán a las condiciones de seguridad que establezca el establecimiento.

El reglamento de régimen interno determinará el horario de tales visitas.

Cada establecimiento procurará habilitar un lugar especial para efectos de la visita íntima. Mientras se adecuan tales lugares, ellas se podrán realizar en las celdas o dormitorios de los internos.

Antes y después de practicarse la visita, tanto el interno como el visitante serán objeto de una requisa que se practicará de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 65 de 1993. De conformidad con el artículo 22 del presente reglamento, los visitantes no podrán ingresar elemento alguno a la visita.”

[21] Sentencias T-714 de 1996, T-153 de 1998, T-881 y T-1108 de 2002, T-1030 de 2003, T-490, T-639 y T-1096 de 2004, T-578, T-792, T-1084, T-1145 y T-1180 de 2005, T-317 de 2006, T-793 de 2008, T-175 de 2012, T-035 de 2013 y T-422 de 2014.

[22] Sentencias T-020 de 2008, T-324 de 2011 y T-266 de 2013.

[23] Sentencia T-588 A de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[24] Sentencia T-317 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[25] Ver sentencias T-424 de 1992, T-023 de 2003, T-274 de 2008 y T-511 de 2009.

[26] Sentencia T-511 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljb; Sentencia T-815 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos.

[27] Sentencia T-851 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[28] Adoptadas en Ginebra en 1955 y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. En sentencia T-846 de 2013, la Corte estableció que se trataba de un documento que, sin pretender llegar a describir un modelo penitenciario, sí contempló varios principios orientados a lograr que los Estados adopten una buena organización en el sistema carcelario y velen por el adecuado tratamiento de los reclusos.

[29] Sentencias T-535 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-893A de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-266 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[30]“ARTÍCULO 36. JEFES DE GOBIERNO PENITENCIARIO Y CARCELARIO. El director de cada centro de reclusión es el jefe de gobierno interno. Responderá ante el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario del funcionamiento y control del establecimiento a su cargo.

Los empleados, los detenidos y condenados deben respeto y obediencia al director, y estarán sometidos a las normas de este Código y a las reglamentaciones que se dicten”.

[31] Sentencia T-412 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. En este caso se decidió que el Establecimiento de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar (i) había violado los derechos a la dignidad, a la libertad, a la salud, a la integridad personal y a la vida, de la accionante al haberla sometido a un aislamiento irrazonable, por innecesario y desproporcionado y, (ii) había violado los derechos a la dignidad, a la salud y a la unidad familiar de la accionante al haber dilatado arbitrariamente su solicitud de traslado, obstaculizando así, el goce efectivo de tales derechos.

[32] Sentencia T-388 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.

[33] Sentencia T-274 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.

[34] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[35] Sentencia T-705 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este caso se decidió que los motivos alegados por las autoridades carecen de fundamento objetivo y razonable y, por ello, se tornan ilegítimos. (i) “la exigencia de un documento que acredite la propiedad de la máquina de escribir por parte del señor […] es un requisito que no se encuentra establecido en ninguna norma del régimen penitenciario y carcelario y que, en principio, atenta contra el principio de la buena fe”; (ii) “resulta absurdo exigir que la propiedad de un bien mueble, como una máquina de escribir, deba ser acreditada mediante un documento público (tarjeta de propiedad). […]”; (iii) “no parece razonable [aceptar que] el interno […] nunca solicitó permiso para ingresar la máquina de escribir a las instalaciones del centro carcelario [y] nunca negó la posesión de la máquina. […]”; (iv) “el argumento según el cual la máquina de escribir constituía un elemento peligroso que podría ser utilizado por algunos internos para agredirse entre sí, […] carece de fundamento suficiente como para erigirse en motivo que autorice la limitación del derecho fundamental a la libertad de expresión del actor […] se hace necesaria una motivación razonable a través de la cual se demuestre que, en razón de unas específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo que en principio es inofensivo se transforma en elemento causante de peligro”.

[36] Sentencia T-1030 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; se reiteró que es razonable el uso de esposas como medida de seguridad durante los trayectos de un lugar a otro al interior de la prisión como lo había decidido la Corte (T-702 de 2001), pero no indiscriminadamente; se dijo: “[…] mientras que el empleo excepcional de esposas durante los largos trayectos por las instalaciones carcelarias es una medida razonable, debido al comportamiento agresivo y peligroso que ofrezca un determinado interno, y por ende, se pretende evitar graves lesiones al personal de guardia, administrativo, así como a los demás internos, la misma se torna desproporcionada si se aplica de manera indiscriminada y en especial en presencia de apoderados y familiares, tanto más y en cuanto estos últimos sean menores de edad. […] Sin duda, el objetivo de la seguridad se puede alcanzar en tales momentos por otros medios menos lesivos para la dignidad del interno, como son, entre otros, mejorando los controles de ingreso de visitas al penal”.

[37] Ver, por ejemplo: Sentencias T-690 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-743 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-848 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1062 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[38] Sentencia T-848 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En la que se indicó que “las requisas degradantes y la prohibición de ingreso el día de visita a mujeres en período de menstruación son prácticas inconstitucionales”.

[39] Al respecto ver, por ejemplo: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mendoza y otros vs. Argentina, Sentencia de 14 de mayo de 2013. Y, adicionalmente, téngase en cuenta, los Principios y buenas prácticas sobre la protección de personas privadas de la libertad en las Américas, declaración de la Comisión Interamericana en marzo de 2008.

[41] Por medio de la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario.

[42] Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985.

[43] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[44] M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[45] Sentencia T- 894 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[46] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[47] M.P. Alberto Rojas Ríos.

[48] Sentencia T- 815 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos.

[49] Constitución Política de Colombia. “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

[50] Tal y como Jhon Stuart Mill lo indicó “perfecta igualdad que no admitiera ni privilegio para un sexo, ni incapacidades para el otro.”. El sometimiento de la mujer. Sociología Alianza Editorial. 1989. Página 26.

[51] Entre muchos otros ejemplos, encontramos la ley de cuotas o la asignación de cupos especiales para aspirantes a ingresar a universidades públicas, provenientes de comunidades indígenas.

[52] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-577 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[53] M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[54] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[55] Al respecto, obsérvese lo explicado y decantado con mayor precisión en la Sentencia C-673 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[56] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-577 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[57] Ibídem.

[58] Ibídem.

[59] M. P. Carlos Gaviria Díaz.

[60] Folio 6, cuaderno 2.

[61] Folio 32 del cuaderno 1.

[62] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[63] M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[64] Folio

[65]Folio 34.

[66]Folio 37.

[67]Artículo 2º: “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:

a) Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;

b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y

c) Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.”

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