T-325-16

           T-325-16             

Sentencia T-325/16    

AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a   manifestación de no estar en condiciones de promover su propia defensa    

ACCION DE TUTELA EN CASOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS DE MENORES DE EDAD-Reglas   de procedencia    

Este   Tribunal ha señalado que los jueces de tutela tienen una obligación general   frente a la procedencia de esta acción.  Así, éstos deben tener en cuenta   que se trata de un mecanismo sumario y preferente creado para la protección de   los derechos fundamentales, que se identifica por tener un carácter residual o   supletorio. De esta manera, en primer término, se deben preservar las   competencias atribuidas por el Legislador a las diferentes autoridades   judiciales a partir de los procedimientos ordinarios contemplados por la Ley.   Por esta razón, este recurso de amparo constitucional es un recurso alternativo   y complementario de las diferentes acciones judiciales, si éstas últimas   resultan ineficaces para salvaguardar un derecho fundamental o se está frente a   un perjuicio irremediable. Por eso, el análisis de procedencia también implica   que el juez deba determinar la gravedad del perjuicio, lo que lo obliga a   precisar si es inminente, grave o que requiere de medidas urgentes e   impostergables. Entonces, frente a esta obligación general el juez   debe: (i) establecer si se está frente a una controversia asociada a un derecho   fundamental protegido constitucionalmente o si existe un riesgo de que se vaya a   actuar en detrimento del mismo; (ii) verificar que dicho riesgo sea inminente y   grave, por lo que debe atenderse de manera inmediata; y (iii) comprobar que no   existe otro remedio judicial o que el ordinario no es un medio adecuado o idóneo   de defensa para el caso concreto, o que si lo es la tutela procede como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.    

DERECHO A LA SALUD-Alcance y contenido    

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Accesibilidad   como requisito inherente al ejercicio efectivo de este derecho    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Responsabilidad de los padres, o guardianes legales que ejercen la   custodia, y las autoridades públicas    

DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS AL CUIDADO Y AMOR-Deber en el ejercicio de la responsabilidad paternal    

La decisión de ser padre y madre tiene   implicaciones directas en la sociedad, en la familia como institución reconocida   por la Constitución a través del artículo 42 y su referencia expresa a las   obligaciones derivadas de la maternidad y la paternidad. Las mismas, se ven   agrupadas bajo el concepto de patria potestad, o el conjunto de derechos que la   ley civil le reconoce a los padres sobre sus hijos para facilitar a aquellos el   cumplimiento de los deberes que su calidad les impone lo que implica un alto   grado de compromiso y responsabilidad. De la misma manera, la Ley de Infancia y   Adolescencia, en su artículo 14, define la responsabilidad paternal como una   obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los   niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto   incluye, especialmente, la obligación para quien ostenta está función de   garantizar que los menores de edad logren el máximo grado de satisfacción de sus   derechos fundamentales. En el mismo sentido, el artículo 23 del mencionado   Estatuto, señala con claridad que los niños, niñas y adolescentes tienen el   derecho a que sus padres, o a quienes conviven con ellos en su ámbito familiar,   en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente su custodia para   su desarrollo integral.    

PROTECCION CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA DIVERSA-Reconocimiento jurídico a los padres de crianza    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES-Vulneración por EPS al negar a menor de   edad, afiliación al sistema contributivo de salud como beneficiario de madre de   crianza    

La Sala encuentra que la interpretación aplicada por la accionada de las   normas que definen el carácter de beneficiario al régimen contributivo resultan   contrarias a la Constitución ya que equivaldría a desconocer las garantías de   accesibilidad del derecho a la salud, en la medida en que limita el grado máximo   de bienestar que merece el menor de edad y, la protección a tener una familia y   ser cuidado por ella y terminar por constituir un  obstáculo en el   ejercicio de las obligaciones de cuidado derivadas de la responsabilidad   paternal y la custodia. En ese sentido, la Sala debe precisar que, si bien el   menor está adscrito al sistema de salud a través del régimen subsidiado lo   cierto es que, tiene el derecho de estar vinculado como beneficiario de su madre   de crianza al régimen contributivo, como quiera que ésta ejerce la   autoridad maternal y tiene la calidad de guardiana del menor de edad.    

DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL MENOR-Orden a EPS afilie, en calidad de beneficiario de madre de crianza, a   menor sin que genere pago de la Unidad de Pago por Capitación adicional    

Referencia: expediente   T-5.432.184    

Asunto: Acción de tutela instaurada por la señora Carolina   Giraldo Garay contra Servicio Occidental de Salud EPS.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO        

      

Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis   (2016)    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub y por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo dictado en única   instancia el 3 de noviembre de 2015, por el Juzgado 27 Penal Municipal de Cali,   dentro del proceso de acción de tutela promovido por la señora Carolina Giraldo   Garay contra Servicio Occidental de Salud EPS.    

El asunto llegó a la Corte Constitucional por   remisión de la Secretaría del Juzgado 27 Penal Municipal de Cali, en   cumplimiento de los artículos 86 de la Constitución Política y 31 y 32 del   Decreto 2591 de 1991. En auto del 31 de marzo de 2016, la Sala de Selección   Número Tres de esta Corporación escogió la presente tutela para su revisión.    

I. ANTECEDENTES    

Carolina Giraldo Garay, actuando como   agente oficiosa del niño Atticus[1],    presentó acción de tutela[2]  el 21 de octubre de 2015 en contra de Servicio Occidental de Salud EPS. La   peticionaria consideró que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental a   la salud del menor de edad. Particularmente, la accionante sostuvo que la   vulneración se generó por la decisión de la EPS de no aceptar a Atticus,   pues sobre él tiene la custodia provisional por resolución del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), como su beneficiario en el   régimen contributivo del sistema general de salud, en tanto que es su primo   hermano.    

1. Hechos relevantes    

1. El 19 de octubre de 2010, cuando el menor Atticus   tenía nueves meses de edad[3],   el ICBF lo declaró en estado de vulnerabilidad[4]  al encontrar probado que para ese momento estaba residiendo con la peticionaria   y no con su madre biológica quien desde su nacimiento no convivía con él. En el   mismo acto administrativo, el Defensor de Familia le concedió a la señora   Giraldo Garay, prima hermana del menor, la custodia provisional del niño, acto   que ha sido renovado cada seis meses hasta la fecha. Posteriormente, mediante   Resolución 171 del 24 de noviembre de 2011 el ICBF aprobó una conciliación entre   la actora y la señora Elizabeth Garay Méndez, madre biológica de Atticus,   donde se acordó mantener la cesión de la custodia provisional y establecer un   régimen de visitas con acompañamiento de la actora[5].    

2. La accionante indicó que el 27 de agosto de 2015 presentó   una solicitud escrita ante la EPS accionada para incluir a Atticus como   beneficiario suyo en el régimen contributivo del sistema general de salud[6]. Posteriormente, señaló que la entidad   se negó a realizar dicho trámite el 22 de septiembre del mismo año, alegando que   el menor de edad solo podía ser incluido dentro del régimen contributivo como   cotizante dependiente ya que no cumplía con los requisitos legales para ser   reconocido como su beneficiario[7].    

Por estos motivos, acudió entonces a la acción de tutela al   considerar que la actuación de la EPS desconoció el derecho fundamental a la   salud del menor de edad.    

2. Actuación procesal y respuestas de las entidades   demandadas    

El Juzgado 27 Penal Municipal de Cali conoció de la tutela   en única instancia. Por medio de auto del 22 de octubre de 2015, ordenó la   notificación de la tutela a la EPS accionada. De la misma manera, procedió a   vincular al Ministerio de Protección Social. En la misma providencia, le otorgó   a todas las partes accionadas un plazo de dos (2) días para que presentaran una   respuesta a la tutela o allegaran información adicional que pudiera ser   relevante para el examen del caso concreto.    

A. Servicio Occidental de  Salud EPS    

B. Ministerio de Protección Social    

El Director Jurídico del Ministerio de Protección Social[10], solicitó que se declarara la   improcedencia de la tutela en lo que respecta a la responsabilidad de dicha   entidad. Después de transcribir varias normas reglamentarias, señaló  que le   corresponde a la EPS accionada, dentro de las obligaciones del Sistema General   de Seguridad Social en Salud, garantizar la regularidad y movilidad en el   servicio para el afiliado. Así, indicó que este tipo de entidades no pueden   negar los traslados entre regímenes a menos de que exista un impedimento legal   para realizarlo. Por último, adjuntó a su respuesta un reporte de afiliación de    Atticus donde consta que se encuentra afiliado al régimen subsidiado de   salud a través de la entidad Emssanar EPS-S en calidad de beneficiario de su   madre biológica.      

3. Decisión objeto de revisión    

El Juzgado 27 Penal Municipal de Cali, en sentencia del 3 de   noviembre de 2015, negó la acción de tutela invocada por la señora Giraldo Gary.   Para sustentar su decisión, el juez argumentó que: (i) la Ley 100 de 1993   establece las reglas de cobertura familiar para efectos de afiliaciones en   calidad de beneficiarios, sin embargo en el caso de la peticionaria no se   cumplen ya que solamente cuenta con la custodia provisional del menor de edad   Atticus  y la norma pertinente se refiere a casos donde se decrete la pérdida de la   patria potestad o exista una definición permanente sobre la custodia legal; (ii)   en ese sentido, la normatividad señala que solo hasta los parientes en tercer   grado de consanguinidad pueden acceder a las coberturas que ofrece el Plan   Obligatorio de Salud, siempre y cuando se asuma el pago de un aporte adicional   correspondiente al valor de la Unidad de Pago por Capitación; y (iii) la actora   no hizo alusión alguna frente a una posible incapacidad económica para cancelar   el valor de la UPC por lo que se debe inferir que cuenta con los recursos   suficientes para asumir dicho pago.    

II. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. Corresponde a la Corte Constitucional   analizar, a través de esta Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la   acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de   la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Actuaciones previas realizadas por la Corte   Constitucional    

2. Ante la necesidad de obtener información suficiente   para mejor proveer, mediante auto del 16 de mayo de 2016 la Sala decretó pruebas   –a partir de las competencias concedidas en el artículo 170 del Código General   del Proceso[11] y en el Reglamento Interno   de la Corporación[12]- con el objetivo de realizar un   análisis completo del presente caso. En ese sentido, se ofició al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar para que en un término no mayor a tres (3) días   enviara a este Tribunal información donde: (i) se detallará si, a la fecha, el   acuerdo de conciliación de custodia provisional suscrito entre la señora Diana   Carolina Giraldo Garay y Elizabeth Garay Méndez, madre biológica del niño   Atticus, se mantiene vigente o si el mismo ha sido modificado de cualquier   manera; (ii) se precisará si existe un proceso judicial en curso para declarar   la pérdida de la patria potestad y determinar de manera definitiva el régimen de   custodia del menor de edad; y (ii) se indicará el estado actual de su afiliación   al sistema general de seguridad social en salud.    

En oficio del 25 de mayo del 2016, la Secretaría   General del Tribunal remitió al despacho de la magistrada ponente un memorial   allegado por la peticionaria[13].   En el mismo, ésta señala que la madre biológica de Atticus no ha cumplido   desde el 2011 los acuerdos contenidos en el proceso de conciliación que se   realizó durante el trámite de la custodia provisional ya que “la señora   Elizabeth nunca lo visitó y tampoco ha realizado ningún aporte de carácter   económico ni moral para con el menor”[14]. En ese sentido, adjuntó una   valoración psicológica realizada al menor de edad por un psicólogo del ICBF el   14 de octubre de 2015 donde se indica que“ha sufrido el abandono total de sus   progenitores desde la de edad de nueve (9) meses de nacido. Desde entonces ha   sido acogido por su prima (quien) a la fecha ha demostrado ser garante de los   derechos fundamentales del niño para su crecimiento y desarrollo (…) siendo   proveedora de todo lo que éste ha necesitado”[15].   Igualmente, el reporte señala que Atticus reconoce a la accionante como   “su referente materno, a quien se refiere como mamá (y) con quien demuestra   estrecho vínculo afectivo (sic)”[16].  Por otro lado, la actora señaló que en la actualidad el niño se encuentra   afiliado al régimen subsidiado como beneficiario de su madre biológica a través   de Emssanar EPS-S desde el 1 de junio del 2010[17].    

Por su parte, mediante oficio del 27 de mayo de 2015,   se allegó al despacho de la magistrada ponente el documento de respuesta del   ICBF[18].   En primer lugar, la entidad explicó que el 18 de diciembre de 2015 la   peticionaria inició un proceso de privación de la patria potestad que fue   admitido por el Juzgado Segundo de Familia de Cali. En el proceso, de acuerdo   con la información presentada, sólo se han surtido las etapas de notificación y   contestación por parte de la madre biológica del menor de edad, sin que a la   fecha exista un pronunciamiento de fondo. Asimismo, la entidad allegó una copia   del registro del niño en la Base Única de Afiliados al Sistema de Seguridad   Social donde se observa que se encuentra afiliado al régimen de salud subsidiado[19].    

Asunto bajo revisión y planteamiento de los   problemas jurídicos    

3. El presente caso se trata de un niño de 6 años   que a los 9 meses de nacido, en razón de su situación de abandono, fue declarado   en estado de vulnerabilidad. A partir de ese momento, su prima hermana se ha   hecho cargo de él y ostenta la custodia provisional por mandato de un Defensor   de Familia. La misma ha sido renovada desde el 2010 hasta la fecha de manera   continua y sin interrupciones. Igualmente, las valoraciones psicológicas   realizadas por el ICBF indican que el menor de edad la identifica como su madre.   Por lo tanto, desde hace alrededor de 6 años la tutelante se ha hecho cargo del   menor de edad brindándole el cuidado como un hijo. Asimismo, el 18 de diciembre   del 2015 fue admitida una demanda de privación de la patria potestad presentada   por la peticionaria contra la madre biológica del niño. En dicho proceso la   demandada contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.    

La madre de crianza de Atticus solicitó a   su EPS que afiliara al niño al régimen contributivo como su beneficiario. Sin   embargo, la entidad se negó a aceptar el requerimiento, pues la norma vigente   aplicable al caso solo se refiere a menores de edad sobre los cuales exista    una decisión definitiva sobre la revocatoria de la patria potestad de sus padres   biológicos o que una autoridad competente haya definido su régimen de custodia   de manera permanente. Por otra parte, la entidad advirtió que se podía realizar   la afiliación en calidad de cotizante dependiente siempre y cuando la actora   asumiera el pago de la Unidad de Pago por Capitación. Por su parte, el juez de   única instancia que conoció de la tutela negó el amparo al considerar que   existía una limitación legal para ese fin y que la actora -quien en su criterio   no acreditó una situación material de incapacidad de pago- podía, vincular al   niño al régimen contributivo en los términos de la norma.    

4. De acuerdo con los antecedentes resumidos anteriormente,   la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, antes de resolver el   problema de fondo, deberá verificar si la acción es procedente. Así, desde una   perspectiva formal asociada a los requisitos generales de procedencia de las   acciones constitucionales debe determinar sí:    

¿Procede una acción de tutela presentada por una agente   oficiosa que pretende la inclusión de un menor de edad al régimen contributivo   como beneficiario de quien ostenta la custodia provisional del mismo?    

5. Para el efecto, la Sala reiterará los elementos generales   de procedibilidad de la acción de tutela. Así, en primer lugar señalará cúales   son las reglas de la agencia oficiosa como quiera que la peticionaria alega   actuar en representación de los intereses del menor de edad Atticus. En   segundo lugar, se analizará la aplicación de estas reglas de procedencia cuando   se está frente a una controversia asociada a los derechos fundamentales de un   menor de edad.    

Reglas generales de la agencia oficiosa y la procedencia de   la acción de tutela en casos donde se solicita la protección de los derechos   fundamentales de un menor de edad. Reiteración jurisprudencial.    

Legitimación por activa    

6.   Toda vez que la peticionaria actúa como agente oficiosa, es necesario verificar   si en el presente caso se cumplen con las condiciones delimitadas por la   jurisprudencia para aceptar este tipo de intervenciones. La Corte ha señalado[20] que los elementos de la   agencia en materia de tutela son dos, a saber: (i) que el agente oficioso   manifieste explícitamente que está actuando como tal; y (ii) que el titular de   los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción   de tutela a nombre propio[21]. De allí que, en diversos casos, se hayan considerado   improcedentes las acciones de tutela interpuestas a nombre de terceros en   aquellos eventos en que no está probada la imposibilidad del titular del derecho   fundamental afectado para promover su propia defensa.    

En el caso que se revisa, la Sala considera que la   agencia oficiosa de quien ostenta la custodia provisional de Atticus,  resulta procedente en la medida en que ésta lo anunció con claridad en su   escrito de tutela, se trata de un caso que involucra los derechos de un niño de   seis años de edad y que por lo tanto no se encuentra en la capacidad de asumir   su propia defensa. Además, como se explicó en los hechos del caso, actualmente   la señora Giraldo Garay ostenta la custodia del menor de edad, la cual le fue   otorgada a través de un acta de conciliación vigente por el ICBF. Esto, implica   una serie de deberes, entre los que se destaca la protección y garantía de los   derechos fundamentales de quien es legalmente responsable. En otras palabras, la   actora está en la obligación de actuar con diligencia y prontitud para evitar   situaciones que pongan en riesgo los derechos de su prohijado, lo que implica   presentar las acciones judiciales que considere conveniente para tal fin.    

Legitimación por pasiva    

En la tutela la actora señala que se encuentra   adscrita a la EPS accionada. Asimismo, aporta copia de la respuesta a la   petición que presentó solicitando la inclusión del menor de edad como su   beneficiario en el régimen contributivo[22]  y que se encuentra suscrita por la entidad accionada. Así, para la Sala resulta   evidente que se cumplen con los requisitos de legitimación en la causa por   pasiva, ya que la accionada es la entidad responsable de garantizar el servicio   de salud a la actora y, por lo tanto, de la potencial amenaza o vulneración de   los derechos fundamentales del menor de edad involucrado en el presente caso.    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  

Reglas de procedencia de la acción de tutela en casos que involucran derechos de   los menores de edad    

7. El   artículo 86[23] de la Constitución Política -refrendado por las normas   procesales de la tutela[24]- establece que esta acción constitucional procede como un   mecanismo para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos   fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten vulnerados o   amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Sin embargo,   la misma regla constitucional establece un claro límite a la procedencia de la   acción, al señalar que ésta solo será admisible cuando: (i) el afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos donde la tutela   sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable;   o cuando (ii) el medio judicial no sea adecuado o idóneo.    

Ahora bien, este Tribunal, en repetidas ocasiones[25],   ha señalado que los jueces de tutela tienen una obligación general frente a la   procedencia de esta acción.  Así, éstos deben tener en cuenta que se trata de un   mecanismo sumario y preferente creado para la protección de los derechos   fundamentales, que se identifica por tener un carácter residual o supletorio. De   esta manera, en primer término, se deben preservar las competencias atribuidas   por el Legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los   procedimientos ordinarios contemplados por la Ley. Por esta razón, este recurso   de amparo constitucional es un recurso alternativo y complementario de las   diferentes acciones judiciales, si éstas últimas resultan ineficaces para   salvaguardar un derecho fundamental o se está frente a un perjuicio   irremediable. Por eso, el análisis de procedencia también implica que el juez   deba determinar la gravedad del perjuicio, lo que lo obliga a precisar si es   inminente, grave o que requiere de medidas urgentes e impostergables[26].    

Entonces, frente a esta obligación general el juez debe: (i) establecer si se   está frente a una controversia asociada a un derecho fundamental protegido   constitucionalmente o si existe un riesgo de que se vaya a actuar en detrimento   del mismo; (ii) verificar que dicho riesgo sea inminente y grave, por lo que   debe atenderse de manera inmediata; y (iii) comprobar que no existe otro remedio   judicial o que el ordinario no es un medio adecuado o idóneo de defensa para el   caso concreto, o que si lo es la tutela procede como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable.    

Es importante anotar que la   acción de tutela fue concebida por el Constituyente como un mecanismo de   protección de derechos fundamentales, cuando las demás herramientas que ofrece   el sistema no han sido eficaces. Así, todos los ciudadanos tienen la posibilidad   de hacer efectivos sus derechos, y garantizar el cumplimiento de las   obligaciones estatales. No obstante, la Corte Constitucional, en virtud de la   cláusula de igualdad, en repetidas ocasiones ha dejado en claro que en el país   hay grupos de personas que deben recibir un mayor nivel de protección por parte   del Estado.    

Se trata de los sujetos de especial protección, que son aquellas   personas que por sus condiciones se encuentran en un estado de debilidad   manifiesta. Así, la Corte ha entendido que esta es una figura para reducir los   efectos de la desigualdad material, de conformidad con el artículo 13 de la   Constitución. Consecuentemente, esta Corporación ha considerado a los menores de   edad como acreedores de esa protección adicional. La Corte, en numerosas oportunidades[27]  ha señalado que la   protección de niños, niñas y adolescentes responde a un deber prioritario   impuesto por el artículo 44 de la Carta Política[28]. Así, esta norma   constitucional establece que “los derechos de los niños prevalecen   sobre los derechos de los demás”, lo que   implica que el Estado tiene la responsabilidad de velar por el interés superior   de los menores de edad. Esto tiene concordancia con las obligaciones derivadas   de los tratados internacionales ratificados por Colombia para la protección de   los niños, como la Convención de los Derechos del Niño de 1989. De esta manera,   se pretende garantizar el desarrollo de todos los niños, niñas y adolescentes, y   así ofrecerles condiciones de salubridad, dignidad y libertad para que se   desarrollen armónica e integralmente.    

Por esta razón, la regla de procedencia de la tutela como   mecanismo de protección idóneo resulta ser más clara y evidente en los casos que   involucren a personas en estado de indefensión, como lo son los menores de edad. Así, es preciso anotar que en virtud de los principios antes descritos el   derecho a la salud de los menores de edad es autónomo por lo que, para que   proceda su protección, solo es necesario demostrar que existe una amenaza cierta   contra la salud del niño. De esta forma, la garantía efectiva del derecho   depende del acceso al servicio público de salud, es decir, de la afiliación al   Sistema General de Seguridad Social.    

En tal sentido, la  sentencia T-218 de 2013[29]   resulta relevante. En este caso, la Corte Constitucional analizó la petición   formulada por la abuela materna de un menor de edad quien, tras un acuerdo de   conciliación con la madre biológica del mismo, obtuvo su custodia. La   peticionaria, entonces, decidió acudir a su Entidad Promotora de Salud para   solicitar que su nieto fuera vinculado al régimen contributivo pero la empresa   se negó a realizar dicho registro aduciendo que las condiciones del contrato de   servicios suscrito entre las partes no permitía ese tipo de adiciones. En esa   oportunidad, este Tribunal reafirmó que el derecho a la salud de un menor de   edad puede considerarse vulnerado, sin importar que no exista una patología que   tratar, pues el simple hecho de no encontrarse incluido en el sistema que le   permita contar en forma oportuna con los servicios de salud frente a cualquier   contingencia constituye en sí misma una vulneración de ese derecho fundamental.    

                                                                                

Análisis   de procedencia    

7. Como   quiera que un examen de procedencia cuidadoso debe determinar, en primer lugar,   si existe o no un mecanismo idóneo ordinario para resolver la controversia   planteada por la peticionaria, la Sala primero aclarará si se está frente a una   violación de un derecho fundamental. En el presente caso, la accionante reclama   como agente oficiosa la afiliación de un menor de edad, sobre el cual tiene la   custodia provisional, al régimen contributivo de salud en calidad de   beneficiario y reclama la vulneración de su derecho a la salud. Así, resulta   razonable deducir que existe una posible violación al derecho fundamental a la   salud y a la cláusula de protección superior de los derechos de los niños toda   vez que la posible amenaza a este derecho no requiere que se demuestre la   existencia de una patología, sino también puede asociarse a una amenaza cierta   sobre las condiciones de accesibilidad al mismo.    

Ahora bien,   es necesario establecer si existe un mecanismo ordinario adecuado que pueda   resolver de manera oportuna la reclamación de la accionante. De manera inicial,   se puede observar que la señora Giraldo Garay agotó el trámite interno ante la   EPS accionada ya que presentó una solicitud, conforme a las reglas generales del   derecho de petición, el 27 de agosto del 2015 y la misma fue resuelta de manera   negativa el 22 de septiembre del mismo año. Esta decisión, como se advierte en   la respuesta reseñada no está sujeta a recurso alguno por lo que es evidente que   no existe una instancia interna adicional a la que puede acudir la agente   oficiosa.    

Por otra   parte, tampoco existe un mecanismo ordinario ante otra autoridad diferente a los   jueces constitucionales ya que las competencias jurisdiccionales de la   Superintendencia de Salud contempladas en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[30]  se circunscriben a conflictos derivados de la cobertura de procedimientos, el   reconocimiento económico de los gastos en los que incurran las personas por   concepto de emergencias médicas, conflictos por múltiples afiliaciones dentro   del Sistema General de Seguridad Social y aquellos relacionados con la libertad   de los usuarios para elegir a sus prestadores de salud.    

Además, al   tratarse de un menor de edad, como quiera que es un sujeto de especial   protección constitucional, el análisis de procedencia se atenúa en la medida en   que la cláusula del interés superior del menor de edad obliga al juez a actuar   de manera oportuna y eficaz y establece la prevalencia de sus derechos   fundamentales.    

Por esta razón, la Sala   concluye que el presente amparo resulta procedente en tanto que la   peticionaria agotó el trámite interno ante la EPS por lo que no existe otro   medio de defensa judicial ordinario al que pueda acudir para dirimir la   controversia.    

Por estas razones, a   continuación, la Sala pasará a presentar el problema jurídico material que será   resuelto de fondo en la presente providencia, así:    

¿La negativa de Servicio Occidental de Salud EPS de incluir   a Atticus en el régimen contributivo del sistema general de salud como   beneficiario de quien ostenta su custodia provisional viola sus derechos   fundamentales a la salud, a tener una familia y desconoce la cláusula de   protección especial por ser un menor de edad contenidos en los artículos 44 y 49   de la Constitución Política?    

8. La Sala   verifica que si bien la actora invoca la violación del derecho a la salud, la   controversia planteada involucra otros temas referidos a los derechos de los   niños, tales como los derechos al cuidado, a tener una familia y a la protección   especial de los menores de edad. Lo anterior ya que la denegación de cobertura   planteada, se encuentra circunscrita a una situación de protección de un niño de   seis años que no vive con su madre biológica y es protegido por su madre de   crianza. Así, el título con el cual la tutelante invoca la inclusión en el   sistema es la custodia provisional que tiene desde hace años y busca garantizar   el derecho a la salud de su prohijado.    

De esta   manera, para analizar el fondo del asunto, primero la Sala presentará un breve   resumen sobre el alcance y contenido del derecho a la salud. En segundo lugar,   se expondrán las obligaciones que tienen los padres o guardianes de los menores   de edad derivadas del deber de cuidado que existe en las familias. En tercer   lugar, se resaltará la manera como la Corte ha delimitado la definición de   familia diversa y las garantías de protección que en la actualidad existen para   este tipo de núcleos familiares. Finalmente, se expondrá un análisis de fondo   del caso concreto para resolver la controversia constitucional descrita.    

Contenido y alcance del derecho a la salud. Reiteración jurisprudencial[32].    

9. La Constitución Política de Colombia, en el artículo 48, al   referirse a la seguridad social, la describe como “un servicio público de   carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control   del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad en los términos que establezca la ley.”. Con posterioridad, al   pronunciarse sobre el derecho a la salud, el artículo 49 dispone que “la   atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo   del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de   promoción, protección y recuperación de la salud”.    

      

En numerosas oportunidades[33]  y ante la complejidad que plantean los requerimientos de atención en los   servicios de salud, la jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos   facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su   carácter de servicio público. En cuanto a ésta última faceta, el servicio de   salud debe ser prestado de manera oportuna, eficiente y con calidad, de   conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad; mientras   que, respecto de la primera, el derecho la salud debe atender los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los   artículos constitucionales reseñados.    

Ahora bien, con respecto a la faceta de la salud como derecho,   resulta oportuno mencionar que éste ha atravesado un proceso de evolución a   nivel jurisprudencial[34] y   legislativo[35], cuyo   estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo. Para   tal efecto, desde el punto de vista dogmático, a partir de la sentencia T-760   de 2008 se considera que dicha característica se explica por su estrecha   relación con el principio de la dignidad humana, por su vínculo con las   condiciones materiales de existencia y por su condición de garante de la   integridad física y moral de las personas.    

De igual modo, en   aras de garantizar el citado derecho fundamental, el Legislador estatutario   estableció una lista de obligaciones para el Estado en la Ley 1751 de 2015[36], cuya lectura no puede realizarse de forma   restrictiva, pues responden al mandato amplio del deber del Estado de adoptar   medidas de respeto, protección y garantía del derecho a la salud. Estos deberes   incluyen dimensiones positivas y negativas. En las primeras, el Estado tiene el   deber de sancionar a quienes dilaten la prestación del servicio, así como   generar políticas públicas que propugnen por garantizar su efectivo acceso a   toda la población, adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual   a la atención de la salud y servicios relacionados con la salud proporcionados   por terceros, vigilar que la privatización del sector de la salud no represente   una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de   los servicios de atención, controlar la comercialización de equipos médicos y   medicamentos, asegurarse que los profesionales de la salud reúnan las   condiciones necesarias de educación y experiencia, y   adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la   sociedad, en particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas   mayores[37].    

Por otro lado, en las   segundas, se impone el deber a los actores del sistema de no agravar la   situación de salud de las personas afectadas, de abstenerse de   denegar o limitar el acceso igual de todas las personas a los servicios de salud   preventivos, curativos y paliativos, abstenerse de imponer prácticas   discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de los   ciudadanos, prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas curativas   y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar   tratamientos médicos coercitivos[38].   Así, la jurisprudencia constitucional[39] ha   reconocido que estos deberes negativos implican que el Estado, o las personas,   pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una omisión, al dejar de   prestar un servicio de salud, o bien por una acción, cuando realizan una   conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona. En lo que   respecta a las dimensiones negativas del derecho a la salud, de las cuales se   deriva la obligación general de abstención, no hay razón alguna para que su   cumplimiento sea pospuesto hasta que el Estado, la entidad o la persona cuenten   con los recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada.    

En cuanto a los elementos que rigen el derecho fundamental a la   salud, la Corte ha destacado que se trata de los principios de disponibilidad,   aceptabilidad, accesibilidad y la calidad e idoneidad   procesional. Específicamente, en relación con cada uno de ellos, se ha dicho   que: (i) la disponibilidad[40] implica que el Estado tiene el deber de   garantizar la existencia de medicamentos esenciales, agua potable,   establecimientos, bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y   personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud de la   población; (ii) la aceptabilidad[41] hace   referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de los   ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia,   comunidad, situación sociocultural, así como su género y ciclo de vida. Por su   parte, (iii) la accesibilidad[42] corresponde a un concepto mucho más amplio   que incluye el acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para   acceder físicamente a las prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los   bienes y servicios estén al alcance geográfico de toda la población, en especial   de grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar la   accesibilidad económica y el acceso a la información. Finalmente, (iv) la   calidad[43] se vincula con la necesidad de que la   atención integral en salud sea apropiada desde el punto de vista médico y   técnico, así como de alta calidad y con el personal idóneo y calificado que,   entre otras, se adecue a las necesidades de los pacientes y/o usuarios.    

10. En lo que atañe a los principios que se vinculan con la   realización del derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, se   destacan, entre otros, los siguientes: universalidad, pro homine,   equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad¸ libre   elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad[44]. Para efectos de esta sentencia, la   Sala ahondará en dos de ellos, ya que resultan relevantes para resolver el   asunto objeto de revisión. Así, en lo que respecta al derecho a   la salud, este Tribunal ha dicho que el principio pro homine permite la   interpretación de las normas que rigen el tema de salud en el sentido más   favorable a la protección de los derechos de las personas.    

Por lo demás, es relevante traer a colación que, en cada caso   concreto, la aplicación del principio pro homine dependerá del análisis   que se haga de las particularidades del asunto y de lo que en él resulte más   favorable para la protección del derecho. Al respecto, en la sentencia C-313   de 2014[45], al   realizar el control de constitucionalidad sobre la Ley Estatutaria de Salud se   expuso que:    

“No puede renunciar de antemano esta   Corporación al escenario específico del caso y a las circunstancias propias que,   de manera excepcional, puedan orientar una decisión más favorable y proporcional   en procura del derecho fundamental a la salud. Con todo, una concepción de las   prestaciones en salud que asuma la inclusión como regla y, la exclusión como   excepción, clausura en mucho las tensiones y dudas que impelen al intérprete a   apelar al principio pro homine”.    

Otro de los principios que incluye es el  de prevalencia de   derechos. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley Estatutaria[46], le compete al Estado implementar medidas   concretas y específicas para garantizar la atención integra a niñas, niños y   adolescentes en cumplimiento del principio de interés superior contenido en el   artículo 44 de la Constitución Política. De ahí que, tratándose de menores de   edad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia, toda vez que se trata de   sujetos que por su temprana edad y situación de indefensión requieren de   especial protección. Por esta razón, la Corte ha concluido que su análisis debe   realizarse de forma flexible, en aras de garantizar el ejercicio pleno de sus   derechos[47].    

Ahora bien, como quiera que el presente caso se relaciona con el   ejercicio de la custodia provisional sobre un menor de edad, la Sala considera   necesario analizar las obligaciones y deberes que se derivan del mismo con   respecto a la protección de los derechos fundamentales del menor.    

El derecho fundamental de los niños y niñas a ser cuidado   se deriva en un deber en el ejercicio de la responsabilidad paternal    

11. La decisión de ser padre y madre tiene implicaciones directas en la   sociedad, en la familia como institución reconocida por la Constitución a través   del artículo 42 y su referencia expresa[48]  a las obligaciones derivadas de la maternidad y la paternidad. Las mismas, se   ven agrupadas bajo el concepto de patria potestad, o el conjunto de derechos que   la ley civil le reconoce a los padres sobre sus hijos para facilitar a aquellos   el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone[49]  lo que implica un alto grado de compromiso y responsabilidad. De la misma   manera, la Ley de Infancia y Adolescencia, en su artículo 14[50],   define la responsabilidad paternal como una obligación inherente a la   orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los   adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye, especialmente, la   obligación para quien ostenta está función de garantizar que los menores de edad   logren el máximo grado de satisfacción de sus derechos fundamentales. En el   mismo sentido, el artículo 23[51]  del mencionado Estatuto, señala con claridad que los niños, niñas y adolescentes   tienen el derecho a que sus padres, o a quienes conviven con ellos en su ámbito   familiar, en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente su   custodia para su desarrollo integral.    

A su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha   refrendado de manera sostenida este mandato. Por ejemplo, la sentencia T-688   de 2012[52],   al analizar un caso que involucraba la responsabilidad paternal al momento de   garantizar el ejercicio de los derechos de los niños y niñas a la educación,   recordó que                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             el   ser padre y madre implica una serie de derechos y deberes que en principio deben   ser asumidos de manera conjunta, con la finalidad de proporcionarle a los   menores de edad un adecuado desarrollo físico, psicológico, una vivienda digna,   educación, vestuario, recreación, salud y en general el compromiso de   proporcionarle a los hijos un clima favorable que les garantice el desarrollo   integral de sus derechos fundamentales.    

En otras palabras, los padres son los primeros y principales   responsables en el desarrollo integral de sus hijos, situación que se ve   refrendada por lo dispuesto en el Código de Infancia y Adolescencia que   establece con claridad que la responsabilidad parental es una obligación   inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las   niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la   responsabilidad compartida y solidaria de los padres, o quien ejerce la función   de guardián, de asegurarse que los niños y las niñas puedan lograr el máximo   nivel de satisfacción de sus derechos[53].    

En particular, con respecto al derecho a la salud la Corte ha   sido enfática en advertir que es una de las obligaciones primarias que tienen   los padres de familia para con sus hijos. En primera instancia, este derecho se   materializa a partir de la afiliación al sistema de seguridad social en salud en   la medida en que, como lo recordó la sentencia T-133 de 2013[54],  dicho derecho tiene un carácter prevalente en caso de que se presenten   conflictos con otros intereses ya que los menores de edad gozan de un régimen de protección   especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que   cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por   parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional.    

Ahora bien, la figura de la custodia se debe entender como una medida de   protección en los términos del Código de Infancia y Adolescencia[55]  a la que puede acudir el defensor de familia[56] cuando   encuentre que un menor de edad se encuentra en situación de vulnerabilidad. Esta   medida busca retirar al niño o niña de la actividad que vulnere sus derechos y   tiene la particularidad de que quien ostenta la custodia comparte las   obligaciones y deberes derivadas de la patria potestad y la responsabilidad   paternal. En otras palabras, aunque se pueda considerar como una medida   provisional, el ejercicio de la custodia implica el cuidado y crianza del menor   de edad por lo que a quien la ejerce por mandato de una autoridad le corresponde   garantizar el grado de bienestar máximo del niño.    

En   conclusión, (i) cuando se trata de la protección del derecho a la salud de los   niños y niñas, concurren las responsabilidades de los padres, o guardianes   legales que ejercen su custodia, y las autoridades públicas; y (ii) estas   obligaciones derivadas del deber de cuidado se extienden a quienes ostentan su   custodia por decisión provisional del Defensor de Familia, bajo sus competencias   legales y en aplicación de las diferentes medidas de restablecimiento de   derechos contempladas en el Código del Menor. En ese sentido, sobre estas   personas también se aplican las cargas asociadas a la responsabilidad parental.    

Ahora bien, la Corte a continuación entrará a realizar algunas precisiones sobre   el concepto dinámico y diverso de la familia y su relevancia para el caso en   cuestión.    

La protección constitucional a la   familia diversa. Reiteración jurisprudencial del reconocimiento jurídico a los   padres de crianza[57].    

12. De manera reciente, pero reiterada y vigente, la Corte   Constitucional ha escriturado una sólida jurisprudencia que reconoce la   importancia de la familia diversa en nuestro ordenamiento constitucional a   partir de una interpretación armónica del artículo 42 de la Carta Política[58]. Inicialmente, el Tribunal abordó   esta controversia a partir de un problema de discriminación estructural basado   en la orientación sexual o la identidad de género de las personas que formaban   este tipo de familias. Por ejemplo, la sentencia C-075 de 2007[59] señaló con precisión, al conocer una   demanda contra la Ley 54 de 1990, que el déficit de protección en el ámbito   patrimonial para la pareja homosexual, resultaba lesiva de la dignidad de la   persona humana, contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y   que se constituía en una forma  de discriminación, proscrita por la   Constitución. Bajo este principio, y después de reconocer también el derecho que   tienen estas parejas a ser beneficiarios del régimen de salud[60], de la pensión de sobrevivientes[61] e, incluso, de la extensión del   delito de inasistencia alimentaria[62] y el   régimen de inhabilidades e incompatibilidades de todo funcionario público[63], la Corte aceptó plenamente que la   Constitución reconoce el principio de familia diversa y que, particularmente las   que están conformadas por parejas del mismo sexo, están sujetas a un déficit de   protección que debe ser corregido por el Estado.    

Sin embargo, esta Corporación ha sido enfática en señalar que las   familias diversas no solo se configuran a partir de la orientación sexual u   identidad de género de sus miembros sino que también admiten una gran pluralidad   de formas a partir de su integración. Puntualmente, la sentencia C-577 de   2011[64], señaló   que la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una   percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia,   donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas   configuraciones con funcionamientos propios. De esta manera, en su conformación,   la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las   personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el   distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter   irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros.    

Por lo demás, como lo recordó la sentencia T-606 de 2013[65] la protección constitucional a la   familia no se restringe a aquellas conformadas en virtud de vínculos jurídicos o   de consanguinidad exclusivamente, sino también a las que surgen de facto o   llamadas familias de crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de   familia, en donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio   y respeto mutuos van consolidando núcleos familiares de hecho, que el derecho no   puede desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y   prerrogativas a quienes integran tales familias.     

Así, de manera reciente esta Corte recordó en la sentencia T-071 de 2016[66],   al analizar un caso de adopción en una familia de crianza, señaló que incluso en   este tipo de vínculos persisten los deberes y derechos propios de toda relación   paterno-filial que se resumen en la responsabilidad paternal de cuidado y de   garantía del grado máximo de bienestar. En dicha ocasión, la Corte recordó que   la protección constitucional de la familia también se proyecta a las conformadas   por padres e hijos de crianza, esto es, las que surgen no por lazos de   consanguinidad o vínculos jurídicos, sino por relaciones de afecto, respeto,   solidaridad, comprensión y protección. La evolución y dinámica de las relaciones   humanas en la actualidad hace imperioso reconocer que existen núcleos y   relaciones familiares en donde las personas no están unidas única y   exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino por situaciones de   facto, caracterizadas y conformadas a partir de la convivencia y en virtud de   los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia, y en las   cuales pueden identificarse como padres o abuelos de crianza a los cuidadores   que ejercen la autoridad parental; relaciones familiares de crianza que también   son destinatarias de las medidas de protección a la familia fijadas en la   Constitución Política y la ley como también las obligaciones de cuidado y   protección que se predican del ejercicio de la responsabilidad paternal y la   custodia.    

Con   todo, se pueda extraer la siguiente regla para el caso concreto a partir de las   consideraciones expuestas: (i) cuando se trata de la protección del derecho de   los niños a tener una familia se debe entender esta última de manera diversa,   plural y dinámica de acuerdo a la definición finalista incorporada en el   artículo 42 de la Constitución.    

Ahora bien, realizadas las   anteriores consideraciones jurídicas, la Sala pasará a analizar el caso concreto   para determinar si es necesario acudir a la excepción de inconstitucionalidad y   las razones para que efectivamente proceda.    

14. Para empezar, la Sala quiere recordar que el presente caso   involucra a un menor de edad que, por definición constitucional, es un sujeto de   especial protección. Asimismo, aunque el caso fue presentado por la actora como   una violación al derecho a la salud, se tiene que también están involucrados los   derechos del niño a tener una familia en la medida en que existe un vínculo   afectivo estable entre la peticionaria y Atticus que se circunscribe   dentro del concepto dinámico y diverso de la familia. De igual manera, la   presente controversia guarda relación con las obligaciones derivadas de la   custodia ya que esta medida de protección impone sobre quien la ejerce los   mismos deberes de cuidado que se derivan de la patria potestad y la   responsabilidad paternal.    

En ese sentido, si bien el   reclamo está relacionado con el derecho a la salud, la Sala considera que   también existe un problema de interpretación de las normas que regulan la   materia lo que necesariamente implica que el juez constitucional debe   intervenir, ya que las medidas administrativas y jurisdiccionales de la   Superintendencia de Salud no tienen la idoneidad de resolver las controversias   que se derivan de este caso particular. Así, resulta importante anotar que en este caso no   se trata de aplicar una suerte de excepción de inconstitucionalidad a las normas   legales transcritas con anterioridad y que definen las reglas de vinculación del   núcleo familiar de una persona cotizante. Por el contrario, de lo que se trata   en este caso es de acudir a una interpretación sistemática y finalista de la   norma a partir de los mandatos constitucionales del interés superior del menor,   el principio pro homine -que resultan ser elementos axiales del derecho a   la salud-, los deberes de cuidado y máximo beneficio implícito en el ejercicio   de la paternidad o la custodia de un menor y el derecho a tener una familia.    

En el caso concreto, se tiene que Atticus efectivamente   forma parte de una familia diversa en la medida en que su prima hermana es quien   ha ejercido la figura de autoridad maternal ya que ostenta, según el acervo   probatorio recaudado, la custodia material del menor de edad desde que éste   tenía 9 meses de edad. Por otra parte, bajo el entendido de que la actora   ostenta en este momento un rol definitorio para la vida de Atticus, en la   medida en que se encarga de su cuidado y éste la identifica como su figura   materna, para la Sala resulta relevante describir las obligaciones generales que   impone la responsabilidad de asumir el cuidado de los niños, niñas y   adolescentes.    

15.  La Sala recuerda que el problema jurídico a resolver en   la tutela se circunscribe a establecer si la decisión de la EPS accionada de no   aceptar la vinculación de Atticus como beneficiario de la accionante al   régimen contributivo del sistema general de salud vulneró los derechos de éste   último a la salud y la garantía de la protección prevalente de los derechos, con   la negativa de afiliación al sistema contributivo de salud como beneficiario de   su madre de crianza.    

En primer lugar, se debe recordar que la peticionaria, quien   ostenta la custodia legal del menor de edad solicitó a la EPS accionada   vincularlo como su beneficiario al régimen contributivo del sistema general de   salud. Sin embargo, la entidad se negó a aceptar dicha petición con fundamento   en que la norma relevante en la materia, el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015,   señala que sólo se puede reconocer dicha prerrogativa a favor de los niños sobre   los cuales se tenga la patria potestad por vínculos biológicos o mandato legal o   por la entrega de su custodia al cotizante de manera permanente. La norma dice:    

Ley 1753 de 2015.   Artículo 218. “Beneficiarios del régimen contributivo de salud. El núcleo   familiar del afiliado cotizante, estará constituido por:     

a) El cónyuge;     

b) A falta de cónyuge   la compañera o compañero permanente;    

c) Los hijos hasta que   cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen económicamente del   afiliado;     

d) Los hijos de   cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del   afiliado;     

e) Los hijos del   cónyuge o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones   definidas en los numerales e) y d) del presente artículo;     

f) Los hijos de   beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición;     

g) Las personas   identificadas en los literales e), d) y e) del presente artículo que están a   cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad como   consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la pérdida de la   patria potestad por parte de los mismos;     

h) A falta de cónyuge o   compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no   estén pensionados y dependan económicamente de este; y    

i) Los menores   entregados en custodia legal por la autoridad competente” (resaltado fuera del texto).      

Por estas razones, la entidad respondió que dicho trámite se   podía realizar siempre y cuando Atticus fuera incorporado a dicho régimen   a través de la figura de cotizante dependiente tras el pago de la respectiva   Unidad de Pago por Capitación adicional. Así, la Sala quiere anotar que en este   caso se debe acudir a una interpretación finalista y sistemática de la norma a   partir del principio de pro homine y de prevalencia de los derechos. Por   lo tanto, es claro que la norma en su literal (i) no hace ninguna distinción   entre la custodia provisional o definitiva, de hecho solo incorpora la   obligación de que la misma sea otorgada por la autoridad competente, como en   efecto ocurre en este caso. En ese sentido, se explicará cómo en este caso, la   interpretación que la EPS hace de la definición legal del régimen de   beneficiarios viola los artículos 44 y 49 de la Constitución. Por lo tanto, se   interpretará la norma en un sentido incluyente a partir de los principios antes   mencionados y los deberes de cuidado y máximo beneficio implícito en el   ejercicio de la paternidad o la custodia de un menor de edad y el concepto   constitucional de familia diversa.    

La Sala verifica que en el presente asunto el menor de edad   tiene una cobertura en salud mediante el régimen subsidiado, como beneficiario   de su madre biológica. Por lo tanto, en esta oportunidad no se trata de un caso   en el que se amenace la salud del menor de edad en relación con la   disponibilidad del servicio. Esto, pues parecería que si el niño tuviera una   enfermedad, la EPS a la que está afiliado lo atendería. Así, la controversia   gira en torno a las condiciones de accesibilidad al servicio en relación con el   tipo de protección que la tutelante quiere brindar a su custodiado con el tipo   de cobertura, del régimen subsidiado al régimen contributivo y el reconocimiento   de su custodia. De otra parte, también se trata de analizar si la negativa de la   entidad para la provisión de la salud como cuidadora principal de Atticus   constituye una barrera para la protección de los derechos del niño.    

Para este Tribunal no cabe duda de que en esta oportunidad la   actuación de la entidad accionada, en lo que respecta de manera puntual al   derecho fundamental a la salud de Atticus constituye un obstáculo   material para la garantía sustancial de los mismos como quiera que la norma   aplicable al caso limita las condiciones de accesibilidad al servicio e impide   que la peticionaria, como figura maternal del niño, ejerza su responsabilidad   paternal. Así, de manera inicial, es necesario advertir que de las pruebas   aportadas se tiene que la agente oficiosa ha asumido la responsabilidad de   cuidado del menor de edad de manera reiterada y permanente desde hace seis años.    

Así, se tiene que desde el 19 de octubre de 2010[67]  el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar declaró la vulnerabilidad de los   derechos del niño y le concedió a la accionante la custodia provisional del   mismo por un periodo, renovable, de seis (6) meses. Posteriormente, mediante   Resolución 171 del 24 de noviembre de 2011, el ICBF aprobó una conciliación[68] entre la actora y la señora Elizabeth   Garay Méndez, madre biológica de Atticus, donde se acordó mantener   la cesión de la custodia provisional y establecer un régimen de visitas   vigilado. Igualmente, del acervo probatorio, es claro que la custodia se   mantiene en la actualidad y que, a la espera de una resolución judicial de la   acción de revocatoria de la patria potestad presentada por la peticionaria[69], ésta ejerce plenamente el rol   materno en la vida del niño. Todas estas pruebas, permiten entender que existe una relación   estable y duradera producto del afecto y la solidaridad por lo que sin lugar a   dudas el núcleo familiar compuesto por la señora Giraldo Garay y el niño es una   expresión más del concepto de familia diversa. Además, el recaudo probatorio   permite concluir que la aplicación del artículo 218 de la Ley 1753 de 2015   genera efectos negativos ya que, aunque la autoridad competente decidió retirar   la custodia a la madre biológica del niño desde el año 2010, la continuidad de   su servicio de salud sigue dependiendo de aquella, lo que genera un alto grado   de incertidumbre frente a la garantía de acceso oportuno antes mencionada.    

Por esta razón, dicha relación merece la máxima protección   constitucional derivada del artículo 44 de la Carta Política. Esto hace que la   solución planteada por la EPS, en el sentido de que la actora puede vincular a   su hijo de crianza como cotizante dependiente tras el pago de la Unidad de Pago   por Capitación adicional, resulta discrminatoria ya que no existe ninguna razón   para darle un trato diferenciado a Atticus en la medida en que éste hace   parte esencial de la familia de la peticionaria y no se trata de un tercero con   un arraigo menor en la misma. Como ya se dijo, dicha relación ha sido parte   integral de la vida del niño como quiera que a los diez meses de nacido se   declaró la vulnerabilidad de sus derechos y se decretó la custodia provisional   en cabeza de su prima hermana. Así, la regulación legal vigente atenta contra el   alcance del concepto de familia diversa y la cláusula superior de los derechos   del menor de edad en relación con el derecho a ser cuidado y a tener una   familia, lo que implica el reconocimiento material de esa realidad.    

En segundo lugar, la negativa de la EPS de afiliar como   beneficiario al niño a menos de que la accionante asuma el pago de la UPC   adicional, desconoce la aplicación del principio pro homine y la cláusula   de interés general en las actuaciones relativas a la prestación de salud. Estos   dos elementos implican que la interpretación que la EPS le dio al artículo 218   de la Ley 1753 de 2015[70]  resulte contraria a la Constitución en este caso específico ya que se convierte   en un obstáculo para que el menor de edad pueda, a través del régimen   contributivo, lograr el grado máximo de bienestar de los derechos fundamentales   de un niño que fue declarado en situación de vulnerabilidad. Como se explicó,   estos dos principios, exigen de las autoridades administrativas un compromiso   ineludible con el grado de bienestar máximo de los niños y niñas que implica,   entre otras cosas, no anteponer interpretaciones formalistas a las necesidades   materiales de atención y cobertura que los menores de edad requieren.    

En conclusión, la Sala encuentra que la interpretación   aplicada por la accionada de las normas que definen el carácter de beneficiario   al régimen contributivo resultan contrarias a la Constitución ya que equivaldría   a desconocer las garantías de accesibilidad del derecho a la salud, en la medida   en que limita el grado máximo de bienestar que merece el menor de edad y, la   protección a tener una familia y ser cuidado por ella y terminar por constituir   un  obstáculo en el ejercicio de las obligaciones de cuidado derivadas de   la responsabilidad paternal y la custodia. En ese sentido, la Sala debe precisar   que como se dijo, si bien Atticus está adscrito al sistema de salud a   través del régimen subsidiado lo cierto es que, tiene el derecho de estar   vinculado como beneficiario de su madre de crianza al régimen contributivo,   como quiera que ésta ejerce la autoridad maternal y tiene la calidad de   guardiana del menor de edad.    

En consecuencia, tampoco es admisible la respuesta ofrecida   por la EPS en el sentido de que la peticionaria puede acudir a la figura de   cotizante dependiente, tras el pago de la UPC adicional, para garantizar que el   niño sea vinculado a su régimen de salud. Esta respuesta no solo desconoce la   protección constitucional que merece el derecho del menor de edad a ser cuidado    por su familia, sin distinción por origen familiar, pues asume que Atticus  no hace parte del núcleo familiar cuando en realidad es parte fundante del   mismo. Esa hermenéutica constituye una barrera en la protección efectiva de los   derechos fundamentales del menor de edad y limita el deber de cuidado implícito   en el ejercicio de la responsabilidad paternal derivada de una custodia que,   aunque provisional, ha sido ejercida de manera permanente durante seis años. En   el proceso, se encuentra plenamente acreditado que la actora ha sostenido en el   tiempo una relación de afecto, cuidado y cariño con el menor de edad y en ese   sentido el Estado tiene la obligación de proveer todas las condiciones   necesarias para que éste deber se pueda observar sin obstáculo alguno. Por lo   tanto, imponer un pago adicional como lo pretende la  EPS demandada   constituye una suerte de sanción pecuniaria para quien ostenta, dentro de una   familia diversa, la calidad del vínculo maternal desde que Atticus tenía   9 meses de edad. Claramente, en un Estado Social de Derecho una posición de esta   naturaleza resulta inaceptable pues esa interpretación de la norma aplicable en   el caso tiene el resultado desatinado de desconocer el dinamismo de las   relaciones familiares y la protección especial de los derechos de los niños y   niñas.    

Por estas razones, la Sala acudirá a una interpretación   finalista y sistemática y por lo tanto revocará el fallo de instancia y   concederá la protección a los derechos a la salud y a la seguridad social de   Atticus.  En ese sentido, le ordenará a Servicio   Occidental de Salud EPS que vincule al menor de edad dentro del régimen   contributivo del Sistema General de Salud en calidad de beneficiario de la   actora sin que esto derive en un pago adicional de cualquier tipo. Ahora bien,   como quiera que en el proceso de revisión se obtuvo información concreta que   indica que el proceso de revocatoria de la patria potestad impulsado por la   peticionaria contra la madre biológica del niño no se encuentra terminado, es   necesario advertir que la protección que se otorga es de carácter transitorio   toda vez que no existe certeza sobre una definición judicial alrededor de quien   ostentará en el futuro la misma. Por eso, la Sala establecerá que la orden de   vinculación se mantendrá vigente hasta tanto el juez competente, dentro de su   autonomía funcional, establezca si se revoca de manera permanente o no la patria   potestad de la madre biológica de Atticus y se mantiene la custodia en   favor de la madre de crianza. En caso afirmativo, no cabe duda que la afiliación   como beneficiario debe continuar ya que entonces se configuraría una de las   causales, específicamente, la contenida en el numeral (i) del artículo 218 de la   Ley 1753 de 2015. Sin embargo, el caso opuesto no implica de manera inmediata   que Atticus pierda su afiliación ya que esto solo sería posible si el   régimen de custodia actual se modifica y se otorga la misma a la madre biológica   del niño.    

Conclusión    

14. Para la Sala, es necesario acudir a una interpretación   finalista y sistemática del artículo 218 de la Ley 1753 de 2015 en el presente   caso, ya que la aplicada por la EPS accionada llevó a denegar la inclusión de un   menor de edad al régimen contributivo del Sistema General de Salud como   beneficiario de su madre de crianza, quien ejerce desde hace seis años su   custodia legal. En otras palabras, el juez constitucional debe acudir a los   principios constitucionales pues de otra manera se vulnerarían el derecho   fundamental a la salud y la cláusula de interés superior del menor de edad por   dos razones, a saber: (i) impide que se garantice el principio de accesibilidad   toda vez que, aunque el cubrimiento está garantizado  a través del gasto público   destinado al sistema subsidiado de salud, somete al niño a un estado de   incertidumbre ya que la misma depende del vínculo con su madre biológica de   quién fue separado por haberlo abandonado, cuando existe la posibilidad de   otorgarle, acceso al régimen contributivo del sistema de seguridad social en   salud; y (ii) impone una barrera para ejercer sus deberes de garantía de   derechos sobre quien ha establecido una relación permanente de afecto, cuidado y   cariño con un menor de edad. Esto limita sustancialmente la capacidad de esta   persona para observar y cumplir con el deber de cuidado propio del ejercicio de   la maternidad responsable y desconoce el vínculo real que tiene el niño, como   parte de esta familia, ya que ha visto a la tutelante como su madre y le   imposibilita gozar de un beneficio derivado del deber de cuidado y la   responsabilidad paternal.    

Igualmente, como quiera que el proceso de revocatoria directa de la   patria potestad no ha terminado, la Sala optará por otorgar una protección   transitoria de los derechos del menor de edad mientras que el juez de familia   competente profiera una decisión definitiva, advirtiendo sin embargo que solo   una modificación sustancial del régimen de custodia legal vigente implicaría la   cesación de la orden proferida en el presente fallo. En otras palabras, la Corte   quiere ser enfática en señalar que quien tenga la custodia de Atticus, de   manera provisional o permanente, es el responsable de garantizar su afiliación   al sistema de salud.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución.    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la   decisión proferida por el Juzgado 27 Penal Municipal de Cali que, en sentencia   de única instancia del 3 de noviembre de 2015, decidió no amparar los derechos   fundamentales del menor Atticus, y en su lugar CONCEDER el amparo   a sus derechos fundamentales a la salud y a tener una familia.    

Segundo.- ORDENAR a Servicio Occidental de Salud EPS que, en el término de   cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente   providencia, y mientras se resuelve de manera definitiva el proceso de   revocatoria de la patria potestad que actualmente cursa en el Juzgado Segundo de   Familia de Cali o se modifique sustancialmente el régimen de custodia vigente,   proceda a vincular al menor Atticus al régimen contributivo de seguridad   social en salud en calidad de beneficiario de la señora Carolina Giraldo Garay   sin que dicho procedimiento genere, a cargo de ésta última, el pago de la Unidad   de Pago por Capitación adicional.    

Tercero.- ORDENAR a la Secretaría   General de esta Corporación, al Juzgado 27 Penal Municipal de Cali y a las   partes en el proceso que se abstengan de publicar cualquier dato o circunstancia   que puedan llevar a la identificación del menor de edad Atticus.    

Cuarto.- Por Secretaría   General, LIBRAR la comunicación a que se refiere el artículo 36   del Decreto 2591 de 1991.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Como quiera que se trata de un menor de edad,   la Sala optará por mantener en reserva su identidad como medida de protección.    

[2] Escrito de tutela (folios 1 a 25; cuaderno   principal).    

[3] Según el Registro Civil de Nacimiento aportado   por la actora, el menor nació el 1º de diciembre de 2009 (folio 13; cuaderno   principal).    

[4] Copia simple de la resolución 2735 del 19 de   octubre de 2010 (folio 20 a 21; cuaderno principal).    

[5] Copia simple de la conciliación y la   resolución aprobatoria (folios 17 a 19; cuaderno principal).    

[6] Registro de la solicitud (folio 14 a 15;   cuaderno principal).    

[7] Respuesta de SOS EPS (folios 24 a 25; cuaderno   principal).    

[8] Memorial de respuesta de la EPS accionada   (folios 31 a 33; cuaderno principal).    

[9] Ley 1753 de 2015. Artículo   218. “Beneficiarios del régimen contributivo de salud. El núcleo familiar del   afiliado cotizante, estará constituido por: a) El cónyuge; b) A falta de cónyuge   la compañera o compañero permanente; c) Los hijos hasta que cumplan los   veinticinco (25) años de edad que dependen económicamente del afiliado; d) Los   hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen   económicamente del afiliado;  e) Los hijos del cónyuge o compañero   permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los   numerales e) y d) del presente artículo; f) Los hijos de beneficiarios y hasta   que dichos beneficiarios conserven su condición;  g) Las personas   identificadas en los literales e), d) y e) del presente artículo que están a   cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad como   consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la pérdida de la   patria potestad por parte de los mismos; h) A falta de cónyuge o compañera o   compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén   pensionados y dependan económicamente de este; y i) Los menores entregados en   custodia legal por la autoridad competente”.     

[10] Memorial de respuesta del Ministerio de   Protección Social (folios 39 a 41; cuaderno principal).     

[11] Código General del Proceso.   Artículo 170. Decreto y práctica de pruebas de oficio. “El juez deberá decretar   pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los   incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos   objeto de la controversia. Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la   contradicción de las partes”.    

[12] Artículo 64. Pruebas en revisión de   Tutelas. “Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental   vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio   relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará   pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o   terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se   pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la   Secretaría General”.    

[13] Memorial allegado por la peticionaria (folios 23 a 28; cuaderno   principal).    

[14] Ibídem; folio 24.    

[15] Reporte de valoración psicológica realizada al   menor por parte del ICBF (folio 28; cuaderno principal).    

[16] Ibídem; folio 29.    

[17] Carné de afiliación del menor Atticus  (folio 26; cuaderno principal).    

[18] Memorial de respuesta del ICBF (folios 29 a   32; cuaderno principal).    

[19] Registro en la Base Única de Afilados (folio   32; cuaderno principal).    

[20] Ver, entre otras, sentencias T-004 de 2013.   Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo; T-397 de 2014. Magistrado Ponente:   Jorge Iván Palacio Palacio; T-541A de 2014. Magistrada Ponente: Gloria Stella   Ortiz Delgado; y T-742 de 2014. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[21] Ver, entre otras, sentencias T-790 de 2012.   Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada; T-054 de 2014. Magistrado Ponente:   Alberto Rojas Ríos; y T-293 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[22] Respuesta de   Servicio Occidental de Salud EPS (folios 24 a 25; cuaderno principal).    

[23] Constitución Política Artículo 86 (parcial).   Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los     

jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento   preferente y sumario, por sí misma o por quien actué a su nombre, la protección   inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que   éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier   autoridad pública (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga   de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable.    

[24] Decreto 2591 de 1991. Artículo 5. Procedencia   de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión   de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera   de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra   acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el   Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está   sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en   un acto jurídico escrito.    

[25] Ver, entre otras, sentencias T-588 de 2007.   Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-678 de 2010. Magistrado   Ponente: Nilson Pinilla Pinilla; y T-214 de 2014. Magistrada Ponente: María   Victoria Calle Correa.     

[26] Frente a este particular, la   jurisprudencia de la Corte ha determinado que: “es obligación del juez que estudia la   procedencia de la acción de tutela tener en cuenta que ésta es (un) mecanismo   sumario y preferente creado para la protección de los derechos fundamentales,   que se caracteriza por tener un carácter residual o supletorio, obedeciendo a la   necesidad de preservar las competencias atribuidas por el legislador a las   diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o   especiales, en los que también se protegen derechos de naturaleza   constitucional. Por lo anterior, el recurso de amparo no puede convertirse en un   mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos   procedimientos judiciales, salvo que dichas vías sean ineficaces, inexistentes o   se configure un perjuicio irremediable. En relación con este último, esta   Colegiatura ha determinado que se configura cuando existe el riesgo de que un   bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico o un derecho   constitucional fundamental sufra un menoscabo. En ese sentido, el riesgo de daño   debe ser inminente, grave y debe requerir medidas urgentes e impostergables. De   tal manera que la gravedad de los hechos exige la inmediatez de la medida de   protección” (Corte Constitucional. Sentencia T-788 de   2013. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[27] Ver, entre otras, sentencia   T-348 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas; T-573 de 2013.   Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos; T-863 de 2013. Magistrado Ponente:   Alberto Rojas Ríos; y T-163 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.       

[28] Constitución Política.   Artículo 44. “Son derechos fundamentales de   los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la   alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser   separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y   la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos   consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales   ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la   obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico   e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir   de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los   derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.     

[29] Corte Constitucional. Sentencia T-218 de 2013.   Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada.    

[31]  Ver, entre otras, sentencias T-464 de 2012. Magistrado Ponente:   Jorge Iván Palacio Palacio; y T-110 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[32] La Sala tomará   como modelo, en lo concerniente a las características generales del derecho a la   salud y a la seguridad social, lo consignado en la sentencia T-562 de 2014.    

[33] Ver, entre otras, sentencias T-760 de 2008.   Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa; T-126 de 2015. Magistrado   Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-593 de 2015. Magistrada Ponente:   Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-094 de 2016. Magistrado Ponente: Alejandro   Linares Cantillo.    

[34] Ver, entre   otras, sentencia T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa;   y C-313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[35] Ver Ley 1751 de 2015 (Por medio de la cual se   regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones).    

[36] Cfr. Ley 1751 de 2015. “Por medio de la   cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras   disposiciones”. Artículo 5.    

[37] Ver sentencia   T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.    

[38] Ver sentencia   T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.    

[39] Ver, entre otras, sentencias T-737 de 2013.   Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos; C-313 de 2014. Magistrado Ponente:   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y C-754 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[40] Ver, entre otras, sentencias T-199 de 2013.   Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada; T-234 de 2013. Magistrado Ponente:   Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-384 de 2013. Magistrada Ponente: María Victoria   Calle Correa; y T-361 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[41] Ver, entre otras, sentencias T-468 de 2013.   Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva; T-563 de 2013. Magistrado   Ponente: Mauricio González Cuervo; y T-318 de 2014. Magistrado Ponente: Alberto   Rojas Ríos.    

[42] Ver, entre otras sentencias T-447 de 2014.   Magistrado Ponente: María Victoria Calle Correa; T-076 de 2015. Magistrado   Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-455 de 2015. Magistrada Ponente:   Myriam Ávila Roldán.    

[43] Ver, entre otras, sentencias T-199 de 2013.   Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada; T-745 de 2013. Magistrado Ponente:   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-200 de 2014. Magistrado Ponente: Alberto Rojas   Rios; y T-519 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[44] Ver, ente otras, sentencias T-612 de 2014.   Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio; T-499 de 2014. Magistrado   Ponente: Alberto Rojas Ríos; y T-126 de 2015. Magistrado Ponente: Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.     

[45] Corte   Constitucional. Sentencia C-313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo    

[46] Cfr. Ley 1751 de 2015. Artículo 6. Elementos y principios del derecho   fundamental a la salud. “El derecho   fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e   interrelacionado (…) f) Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas   concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y   adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la   Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal   hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a   los dieciocho (18) años”.    

[47] Ver, entre otras, sentencias T-260 de 2012;   T-075 de 2013; y T-200 de 2014.    

[48] Constitución Política. Artículo 42. “(…)   las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de las   pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (…)”.     

[49] Código Civil.   Artículo 288. Definición de patria potestad. “La patria potestad es el   conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no   emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su   calidad les impone”.     

[50] Ley 1098 de 2006. Artículo 14. Responsabilidad   parental. “La responsabilidad parental es un complemento de la patria   potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente   a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y   los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la   responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que   los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de   satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad   parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el   ejercicio de sus derechos”.    

[51] Ley 1098 de 2006. Artículo   23. Custodia y cuidado personal. “Los niños,   las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente   y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo   integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes   convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus   representantes legales”.    

[52] Corte Constitucional. Sentencia T-688 de 2012.   Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.    

[53] Código de Infancia y   Adolescencia. Artículo 14. La Responsabilidad parental. “La responsabilidad parental es   un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es   además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y   crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de   formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la   madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el   máximo nivel de satisfacción de sus derechos”    

[54] Corte Constitucional. Sentencia T-133 de 2013.   Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. En dicha sentencia, por ejemplo, el Tribunal ordenó que un menor de   edad, cuyos padres no tenían la capacidad para afiliarlo al régimen contributivo   de salud, fuera vinculado al mismo como cotizante dependiente de sus abuelos   hasta tanto sus progenitores tuvieron la capacidad económica para garantizar su   afiliación.    

[55] Ley 1098 de 2006. Artículo 53. Medidas de   restablecimiento de derechos. “Son medidas de restablecimiento de los   derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se   señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código,   la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas: 1.   Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico; 2. Retiro inmediato   del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos   o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un   programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho   vulnerado; 3. Ubicación inmediata en medio familiar; 4. Ubicación en centros de   emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso;   5. La adopción; 6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en   otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección   integral de los niños, las niñas y los adolescentes; 7. Promover las acciones   policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar”.    

[56] Ley 1098 de 2006. Artículo 82. Funciones del   Defensor de Familia. “Corresponde al Defensor de Familia (…) 9. Aprobar   conciliaciones en relación con la custodia y cuidado personal del niño”.    

[57] La Sala tomará   como modelo, en lo concerniente a las características generales del derecho a la   salud y a la seguridad social, lo consignado en la sentencia SU-696 de 2015.    

[58] Constitución Política.   Artículo 42. “La familia es el núcleo fundamental de la   sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión   libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad   responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección   integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar   inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia   son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y   deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.   Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su   armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el   matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia   científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la   progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y   responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos   mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y   capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación   y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios   religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los   efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley   civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los   matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión,   en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al estado   civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”.     

[59] Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2007.   Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.    

[61] Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 2008.   Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.    

[62] Corte Constitucional. Sentencia C-798 de 2008.   Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.    

[63] Corte Constitucional. Sentencia C-029 de 2009.   Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.    

[64] Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011.   Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[65] Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 2013.   Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos    

[66] Corte Constitucional. Sentencia T-071 de 2016.   Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[67] Op. Cit. Copia simple de la resolución (folios   20 a 21; cuaderno principal).    

[68] Op. Cit. Copia simple de la conciliación y la   resolución aprobatoria (folios 17 a 19; cuaderno principal).    

[69] Op. Cit. Memorial de respuesta del ICBF   (folios 29 a 32; cuaderno principal).    

[70] En particular el numeral (i) del ya transcrito artículo 218 de   la Ley 1753 de 2015 señala que los menores entregados en custodia legal por la   autoridad competente tienen el derecho de gozar de dicha calidad y recibir las   garantías propias del servicios de salud dentro de dicho régimen.