T-326-09

    Sentencia T-326-09  

Referencia: expediente T-2.112.365  

Acción  de  Tutela  instaurada  por  Hernán  Duarte Parrado en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS).   

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil  nueve (2009).   

La  Sala  Sexta de Revisión de tutelas de la  Corte  Constitucional,  conformada por los magistrados  Jorge  Ignacio  Pretelt  Chaljub  -quien  la  preside-, Nilson Pinilla Pinilla y  Humberto    Antonio   Sierra   Porto,   en   ejercicio   de   sus   competencias  constitucionales  y  legales, y específicamente las previstas en los artículos  86  y  241  numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente   

SENTENCIA  

En  el  proceso  de revisión de la Sentencia  proferida  el  once  (11) de septiembre de dos mil ocho (2008) por la Sala Civil  Familia  Laboral  del  Tribunal  Superior de Villavicencio, la cual confirmó la  sentencia  del  quince  (15) de julio de dos mil ocho (2008) del Juzgado Primero  Civil  del  Circuito  de  Villavicencio,  en  cuanto  negó  la  tutela  incoada  por   Hernán  Duarte  Parrado  en contra del Instituto de Seguros Sociales  (ISS).   

    

1. ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos  86  de  la  Constitución  Política  y  33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de  Selección  Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su  revisión, la acción de tutela de la referencia.   

De conformidad con el artículo 34 del Decreto  2591   de   1991,   esta  Sala  de  Revisión  procede  a  dictar  la  Sentencia  correspondiente.   

     

1. SOLICITUD     

          El  señor  Hernán  Duarte  Parrado solicita al juez de tutela que,  como  mecanismo  transitorio,  proteja  sus  derechos  fundamentales  al  debido  proceso,  la  igualdad,  el  mínimo  vital,  la  vida  digna,  el  trabajo y la  seguridad  social,  presuntamente  vulnerados  por  el  Instituto de los Seguros  Sociales   (ISS).   Sustenta   su   solicitud  en  los  siguientes  hechos    y  argumentos       de  derecho:   

     

1. HECHOS     

     

1. Dice  el  actor  que a la fecha de la demanda de tutela cuenta con  cincuenta  y  ocho  (58)  años  de  edad  y que laboró para la Gobernación de  Vaupés,   la   Rama   Judicial,  la  Fiscalía  General  de  la  Nación  y  la  Procuraduría  General  de  la  Nación,  con  lo  que acredita un total de 1027  semanas   cotizadas,   según  Resolución  expedida  por  el  propio  Instituto  demandado.     

     

1. Afirma  haber  presentado solicitud de reconocimiento y pago de la  pensión  de  vejez ante el ISS, por considerar cumplidos los requisitos de edad  y semanas cotizadas.     

     

1. El  ISS  respondió  su  solicitud  reconociendo que se encontraba  dentro  del régimen de transición al cual se refiere el artículo 36 de la Ley  100  de  1993,  pero  adujo  que  el  hecho de haberse trasladado al régimen de  ahorro  individual  con  solidaridad y cotizar para pensiones a PORVENIR, aunque  luego  hubiera  regresado al ISS a partir del 1° de febrero de 2002, hacía que  perdiera  dicho  régimen,  toda  vez  que  no se cumplía con lo exigido por el  literal  b)  del  artículo  3  del  Decreto  3800  de 2003, pues la devolución  efectuada  por   PORVENIR era inferior a los rendimientos de dichos aportes  en  caso  de  haber  permanecido  en  el régimen de prima media con prestación  definida  administrado por el ISS. En tal virtud, mediante Resolución 011574 de  29  de  marzo  de 2007, el Instituto demandado negó la pensión de vejez.      

     

1. El solicitante interpuso recurso de reposición contra la anterior  decisión,  pues consideró que no era posible perder el régimen de transición  por  no  existir norma alguna que así lo exigiera. De todas maneras, dijo estar  dispuesto  a  consignar  el  valor  correspondiente  a la supuesta diferencia de  rendimientos1, a fin de lograr el reconocimiento pensional.     

     

1. Mediante  Resolución  042083 del 14 de septiembre de 2007, el ISS  resolvió  el  recurso  de reposición reiterando los argumentos expuestos en la  Resolución  impugnada.  Agregó que el reclamante era beneficiario del régimen  de  transición  por  edad  y  no por tiempo de servicio, como quiera que había  perdido  los beneficios de dicho régimen de conformidad con lo prescrito por el  inciso  4  del  artículo  36  de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladado del  régimen  de  prima  media  con prestación definida al de ahorro individual con  solidaridad.  En  tal  virtud,  al  no tener cumplidos los sesenta (60) años de  edad,  no  era  posible  acceder  al reconocimiento pensional. Explicó también  esta  Resolución  que  los  beneficios  del  régimen de transición no podían  recuperarse  por  el  hecho  de  consignar  las  diferencias  de  los  aportes y  rendimientos.  Finalmente,  advirtió  que  con  dicha  Resolución se entendía  agotada   la   vía   gubernativa   porque   contra   ella   no   cabe   recurso  alguno.        

     

1. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA TUTELA     

          Como  argumentos jurídicos que respaldan su solicitud de tutela, el  demandante expone los siguientes:   

     

1. En  primer término alega que, al momento de entrar en vigencia la  Ley  100 de 1993, contaba con más de cuarenta años de edad, por lo cual le era  aplicable  el  régimen  de  transición  que  le  daba derecho a pensionarse de  conformidad   con  lo  previsto  en  el  Decreto  ley  546  de  19712,  al  llegar a  los  cincuenta  y  cinco años de edad con veinte años de servicios continuos o  discontinuos,  anteriores  o  posteriores  a  la vigencia de ese Decreto, de los  cuales  por  lo menos diez se hubieran trabajado al servicio de la Rama judicial  o  del  Ministerio Público. Así mismo, afirma que para cuando solicitó al ISS  el  reconocimiento  de  su pensión, contaba con más de cincuenta y cinco años  de  edad  y  que,  según  lo  admitió  el  propio ISS, tenía acreditadas 1028  semanas de cotización, equivalentes a veinte años y un día.     

     

1. Con  base  en  las  razones  anteriores,  afirma que cuando se han  cumplido  los requisitos legales para acceder a la pensión, como en su concepto  sucede  en su caso, la misma se erige en un derecho adquirido garantizado por el  artículo  53 de la Constitución y en sustento de esta afirmación, cita varias  sentencias emanadas de esta Corporación judicial.     

     

1. En  cuanto  a  la exigencia de haber permanecido en el régimen de  prima  media  con  prestación definida sin haber cotizado al régimen de ahorro  individual  con  solidaridad,  sostiene  que el ISS le impone los efectos de una  norma  que  no  le  era  aplicable. Destaca que esta Corporación, de un lado ha  rechazado  la  exigencia  de  requisitos  no  previstos  en  la  Ley3, y de otro, ha  defendido  la  aplicación  del  principio  de  favorabilidad  cuando  exista un  conflicto  entre dos normas o dos interpretaciones posibles de una disposición.     

     

1. De otro lado, el demandante alega que la Constitución consagra la  irrenunciabilidad  de  las  garantías laborales mínimas, y la imposibilidad de  transigir  respecto de ellas. Por todo lo anterior, estima que no reconocerle el  derecho  a la pensión según el régimen de transición y las normas especiales  consagradas  para  la Rama judicial y el Ministerio público constituye una vía  de  hecho por desconocimiento de su derecho adquirido a la seguridad social y al  principio de favorabilidad.     

     

1. Por   otra   parte,   el   demandante   afirma   que  desde  hace  aproximadamente  diez  años  padece  de  diabetes crónica, mal que ha afectado  gravemente  su  salud y lo ha obligado a abandonar el ejercicio independiente de  la  profesión  de  abogado. Explica que es padre de varias hijas, tres de ellas  aun  estudiantes,  y  que  sus ingresos actuales como administrador de un hotel,  equivalentes  a  ochocientos mil pesos mensuales, no son suficientes para cubrir  su mínimo vital de subsistencia en condiciones dignas.     

          Por  tales  razones,  solicita   al  juez  de  tutela que, como  mecanismo   transitorio  para  evitar  un  perjuicio  irremediable,  conceda  la  presente  tutela  y  ordene  al  ISS  liquidar  y  hacer efectiva su pensión de  jubilación  de  conformidad  con lo reglado en el artículo 6° del Decreto-ley  546    de   1971.   Reclama   también   el   derecho   a   la   “mesada  14”, por considerarse acreedor a  ese  derecho,  al  haber  presentado  la  documentación  para el trámite de su  pensión antes de que se hubiera derogado ese derecho.   

     

1. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA     

          Recibida  la  solicitud  de  tutela,  el  Juzgado  Primero Civil del  Circuito  de Villavicencio, la admitió y ordenó correr traslado de la misma al  Instituto de Seguros Sociales.   

          El término de traslado venció en silencio.   

     

1. PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE     

          Obran    en    el    expediente,   entre   otros,   los   siguientes  documentos:      

1. Copias  de  las  resoluciones 011574 de marzo 29 de 2007, 042083 del  14  de  septiembre  de  2007  y  001328 de septiembre de 2006, proferidas por el  Seguro Social pensiones.     

     

     

1. Copia  de  la  solicitud  de  pensión elevada el 18 de noviembre de  2004.     

     

1. Registros  civiles  y  certificaciones  de estudio de tres hijas del  demandante.     

     

1. Diagnóstico  emanado  de la IPS PROVENSALUD, en donde consta que el  actor padece diabetes mellitus.     

     

1. DECISIONES JUDICIALES     

     

1. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA     

          Mediante  sentencia  proferida  el  quince  (15) de julio de dos mil  ocho  (2008),  el  Juzgado  Primero Civil del Circuito de Villavicencio decidió  negar  la  tutela  interpuesta  por  el  señor  Hernán  Duarte  Parrado.  Para  sustentar su determinación expuso las siguientes consideraciones:   

          En   primer   lugar   la  sentencia  recuerda  que  el  régimen  de  transición  fue  regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tras citar  textualmente  y  analizar  esta  disposición,  el  fallo concluye que resultaba  aplicable  al  demandante,  pues  aunque  para cuando dicha norma entró a regir  sólo  tenía  catorce  (14)  años  de  cotización, sí contaba con cuarenta y  cuatro  (44)  años  de  edad,  lo  que  lo  hacía merecedor de este beneficio.  Además,  al  momento de elevar la solicitud de reconocimiento pensional, había  cotizado  durante  más de veinte años de servicio, razón por la cual sin duda  tenía  derecho  a  pensionarse  según el régimen anterior a que se encontraba  afiliado,  dado  que  conforme  a  lo  prescrito  por  los  artículos  48  y 53  constitucionales,   tenía  al  respecto  un  derecho  adquirido  irrenunciable.   

          En    este    sentido    transcribe   in  extenso la sentencia T-818 de 2007, en cuanto estudió  la   situación  de  los  beneficiarios  del  régimen  de  transición  que  se  trasladaron  al  régimen  de  ahorro  individual  con  solidaridad  y  luego se  devolvieron   al  régimen  de  prima  media  con  prestación  definida.  Dicha  providencia  concluyó  que  el haber cotizado a las administradoras privadas de  pensiones  no  implicaba  la  pérdida  del  derecho  a  pensionarse conforme al  régimen más favorable.   

          Sin  embargo, refiriéndose a la procedencia de la acción de tutela  dijo  que  “bien pudo existir una vía de hecho, con  motivo  de  la  expedición  de los actos administrativos que negaron el derecho  pensional,   motivo  por  el  cual  debemos  abordar  la  temática  relativa  a  determinar  si  es  la acción constitucional el mecanismo idóneo de acuerdo al  caso   en  particular,  para  obtener  dicho  reconocimiento,  o,  si,  para  la  protección   de   ese   derecho   se   debe   acudir  a  la  acción  ordinaria  laboral”.   

          Al  estudiar  el asunto de la procedencia de la acción de tutela en  el  caso  concreto,  la  sentencia  recuerda los requisitos jurisprudencialmente  decantados  para  la procedencia excepcional de la acción de amparo, fijados en  la       Sentencia       T-055      de      20064, a saber:   

“(i) que se trate  de  una  persona  de  la  tercera  edad, para ser considerado sujeto especial de  protección;   

(ii) que la falta  de  pago  de  la  prestación  o  su  disminución,  genere  un  alto  grado  de  afectación  de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo  vital,   

(iii) que se haya  desplegado   cierta  actividad  administrativa  y  judicial  por  el  interesado  tendiente a obtener la protección de sus derechos, y   

(iv)   que  se  acredite  siquiera  sumariamente,  las  razones por las cuales el medio judicial  ordinario  es  ineficaz  para  lograr  la  protección inmediata de los derechos  fundamentales  presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada  caso  concreto  si  se  verifican  estos  requerimientos  a  fin  de declarar la  procedencia          del          amparo.”5   

          A    juicio    del   a   quo,  el  demandante  no  cumple  con  el  primero  de  los  anteriores  requisitos,  toda  vez que para la fecha de interposición de la acción contaba  con  cincuenta  y  nueve (59) años de edad, por lo que no podía ser catalogado  como  persona  de  la tercera edad.   En cuanto al segundo, relativo a  la  vulneración  del mínimo vital de subsistencia, estima que tal vulneración  no  está  demostrada  dentro  del expediente, y que más bien se observa que el  actor  devenga  actualmente  la  suma mensual de ochocientos mil pesos ($800.000  M/cte.).  En  cuanto  al  presupuesto relativo a determinar el por qué el medio  judicial  ordinario  resulta  ineficaz, afirma el fallo que en la demanda no hay  ninguna   manifestación  al  respecto. Agrega que las resoluciones del ISS  adversas  a  la  solicitud  de  reconocimiento  pensional  del demandante fueron  proferidas  en  el  año  2006  y  en  marzo y septiembre de 2007, sin que desde  entonces   “hubiese  dado  inicio  a  las  acciones  ordinarias  pertinentes,  lo  que  torna  en inviable el amparo y no solo por no  cumplirse  el  requisito  de  inmediatez, sino porque adicionalmente merced a su  propia  incuria  e  inoperancia  ha dejado fenecer la acción contenciosa de que  disponía  para hacer valer sus derechos.” Explica el  fallo  que  el  último  acto  administrativo  proferido por el ISS que negó el  derecho  pensional data del 14 de septiembre de 2007, y fue notificado el día 9  de  noviembre de esa misma anualidad, momento a partir del cual el actor contaba  con  cuatro  (4)  meses  para  intentar  la  acción  contenciosa  contra  dicha  resolución, lo cual no hizo.   

          Así  las  cosas, concluye la sentencia de primera instancia que fue  la  inercia  o  descuido  del hoy demandante lo que determinó que no acudiera a  los  mecanismos  de  defensa  judicial  ordinarios,  de suerte que la acción de  tutela  no  podía  considerarse  como  una  instancia  adicional o alterna para  reclamar  sus derechos.  Expresa que no hizo uso de las acciones ordinarias  laborales,  ni  de la acción contenciosa de restablecimiento del derecho, ni de  la  acción  constitucional.   En  tal  virtud, deniega por improcedente el  amparo constitucional.   

     

1. IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA     

          Al  ser  notificado  de  la  anterior  decisión,  el  demandante la  impugnó con fundamento en lo siguiente:   

          Destaca   la   impugnación   que   el  a  quo   reconoció   la  vulneración  de  su  derechos  pensionales  y  la  vía de hecho cometida con ocasión de la expedición de los  actos  administrativos  que negaron dichos derechos, no obstante lo cual estimó  que  el  amparo  constitucional  resultaba  improcedente  por  no  cumplirse  el  requisito  de  inmediatez,  ni  haberse  interpuesto  oportunamente las acciones  ordinarias.   

          Para  descartar  la  falta  de  inmediatez en la presentación de la  presente  demanda,  explicó  que el último acto administrativo expedido por el  ISS  el  14  de  septiembre de 2007, fue notificado el 9 de noviembre siguiente,  interpuso  la acción de nulidad el 29 de febrero de 2008 y la acción de tutela  el 29 de junio del mismo año.   

          En  relación con el tema de improcedencia del amparo porque existen  otros  medios  de  defensa  judicial,  el accionante manifestó que interpuso la  acción   constitucional   como   mecanismo   transitorio  porque  demandó  las  Resoluciones  012574  del  29  de  marzo  de 2007 y 042083 del 14 septiembre del  mismo  año  (la  que  le  negó  la  pensión  de  vejez y la que confirmó esa  decisión)  en  ejercicio  de  la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento del  derecho.  Dijo  que  esa  demanda correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo  del Circuito de Villavicencio, donde actualmente se tramita.   

          Agregó  que  respecto a los requisitos de procedencia de la acción  de  tutela  en  aquellos  casos  en  que el peticionario tenga a su alcance otro  medio  de  defensa  judicial,  la  Corte  Constitucional  ha explicado que si la  situación  fáctica  da  cuenta de que las condiciones materiales de la persona  demuestran  que  someterla  a  los  trámites  de  un  proceso ordinario resulta  demasiado   gravoso,   la   acción   de   tutela  debe  entenderse  procedente.   

          Prosigue  entonces  el  impugnante  tratando  de demostrar que en su  caso   la  negativa  a  concederle  la  pensión  afecta  su  mínimo  vital  de  subsistencia  y  para  ello recuerda que es padre de tres hijas estudiantes, una  de  las  cuales  no pudo ser matriculada para el siguiente período por falta de  recursos  económicos, que desde hace varios años padece de diabetes mellitus y  que  la  suma  que  actualmente devenga como producto de su actividad laboral es  notoriamente   insuficiente   para   atender  a  sus  necesidades  personales  y  familiares.  Recalca  que  los  trámites de un proceso contencioso duran varios  años,   durante   los   cuales  se  perpetuará  la  vulneración  de  derechos  fundamentales   en  cabeza  suya  que  fue  admitida  por  el  juez  de  primera  instancia.    

     

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA     

          Mediante  Sentencia  proferida el once (11) de septiembre de dos mil  ocho   (2008),   la   Sala  Civil  Familia  Laboral  del  Tribunal  Superior  de  Villavicencio   decidió  confirmar  la  sentencia  de  primera  instancia. En sustento de esta determinación  consideró lo siguiente:   

          Dice  el  ad quem  que  en  este  caso no se discute que el demandante tiene a su disposición otro  medio  de  defensa  judicial para reclamar el reconocimiento de su pensión, del  cual  ya  ha hecho uso ante los jueces administrativos. Por lo cual, lo que debe  ser  estudiado  es  si  la  acción de tutela puede ser concedida como mecanismo  transitorio  para  evitar  un  perjuicio irremediable. Al respecto, recuerda que  conforme  a  decantada  jurisprudencia  constitucional, para que se entienda que  existe  amenaza de consumación de un perjuicio irremediable, es menester que el  mismo  se  presente  como  “inminente”,  es  decir  que  amenace  acaecimiento  inmediato, por lo cual las  medidas   que   se   requieran   para   conjurarlo   han   de  ser  “urgentes”;  además, dicho perjuicio  debe  ser  grave,  es  decir  de  gran  intensidad  en la esfera de derechos del  afectado;    así,    esta    gravedad    e   inminencia    determinan   la  impostergabilidad    de   la   acción   de   tutela,   que   resulta   entonces  procedente.     

Con   fundamento   en   las   anteriores  consideraciones,  el  Tribunal  concluye  que  ante  la ausencia de un inminente  perjuicio  irremediable  que  justifique  la procedencia de la acción de tutela  como  mecanismo  transitorio,  la  acción  ordinaria  laboral,  a  la que ya ha  acudido  el  demandante,  es  el  mecanismo  de  defensa  judicial adecuado, que  desplaza la acción constitucional.   

          Finalmente,  el  Tribunal  agrega  que no obran en el expediente los  documentos  que  demuestran el tiempo cotizado con base en el cual el accionante  pretende que le sea reconocida su pensión.   

    

1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE     

     

1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD     

     

1. La    Sala   Sexta   de   Revisión   de   Tutelas   de   la   Corte  Constitucional,   en  desarrollo  de  las  facultades  conferidas  en  los  artículos  86  y 241, numeral 9°, de la Constitución, es  competente  para  revisar  los  fallos de tutela adoptados en el proceso de esta  referencia.  Además,  procede la revisión en virtud de la selección realizada  por  la  Sala  correspondiente  y del reparto verificado en la forma establecida  por el reglamento de la Corporación.     

     

1. El  expediente  de  la  referencia  fue  seleccionado y repartido al  despacho  del  Magistrado  Marco  Gerardo  Monroy  Cabra, mediante auto del 9 de  diciembre  de  2008  de  la Sala Doce de Selección. Al vencimiento del período  del  magistrado  sustanciador, la Sala Plena de la Corte Constitucional designó  en  encargo  a la doctora Cristina Pardo Schlesinger, quien mediante escrito del  6  de  marzo  de  2009  manifestó  su impedimento para estudiar el asunto de la  referencia  por  considerar que se configuraba la causal señalada en el numeral  1º  del  artículo  56 del Código de Procedimiento Penal, pues tenía interés  en la actuación procesal.     

          Posteriormente,   el   3  de  abril  de  2009,  se  posesionó  como  Magistrado  de  la  Corte Constitucional el doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub  en  reemplazo  del  doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, por lo que, mediante auto  del  13  de abril de 2009, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional  resolvió  devolver  el  expediente  al despacho del Magistrado que ahora actúa  como  ponente porque se presentó una sustracción de materia para decidir sobre  el impedimento presentado.   

          Por  esta  razón, en la parte resolutiva de esta sentencia, la Sala  levantará  los términos que se habían suspendido para tramitar el impedimento  presentado  por  quien en su momento actuó como magistrado ponente en el asunto  de la referencia.   

     

1. PROBLEMA JURÍDICO     

     

1. El  señor  Hernán  Duarte  Parrado  interpone la acción de tutela  como  mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y proteger sus  derechos  al  debido  proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna,  al  trabajo y la seguridad social, porque el ISS le negó la pensión de vejez a  que  cree  tener  derecho  con  base  en el régimen favorable previsto para los  trabajadores  de  la  Rama  Judicial  y  el  Ministerio  Público.  A juicio del  accionante,  el  régimen  de  transición previsto en el artículo 36 de la Ley  100  de  1993  es  claro  en establecer que quienes cumplen los requisitos allí  previstos,  pueden  pensionarse con base en el régimen anterior más favorable,  por  lo que al haber cumplido el número de semanas de cotización, el tiempo de  servicios  en  la  Rama  Judicial  o  en  el Ministerio Público y la edad de 55  años,  le  hacen  acreedor de los beneficios establecidos en el Decreto ley 546  de 1971.     

          El  Instituto  de  Seguros  Sociales  negó  la  pensión  de  vejez  solicitada  porque  considera  que  el  accionante  perdió  los  beneficios del  régimen  de  transición  al haber cotizado en el régimen de ahorro individual  y,  al  regresar nuevamente al régimen de prima media con prestación definida,  no  cumplió los requisitos establecidos en el artículo 3º del Decreto 3800 de  2003.  De  manera  específica,  arguyó  que  la  solicitud  no cumplió con la  condición  prevista  en  el literal b) de dicho artículo, pues la rentabilidad  del  ahorro  depositado  en el fondo de pensiones PORVENIR no fue igual a la que  hubiere  obtenido  en  el  Seguro  Social,  requisito  sin  el cual no es viable  aplicar el régimen anterior favorable.   

     

          De  esta forma, antes de detenerse a estudiar si dicha violación de  derechos  fundamentales  efectivamente  se  dio,  debe  la  Sala  establecer  la  procedencia  de  la  presente  acción  de  tutela,  es decir si en este caso se  cumplen  los  presupuestos  procesales  que  permiten acudir a este mecanismo de  defensa  judicial  para  reclamar  el  reconocimiento de pensiones.  Si los  requisitos  de  procedibilidad se cumplen, corresponde a esta Sala de decisión,  entonces,   establecer  si  al  demandante  le  asiste  un  derecho  a  reclamar  liquidación de su pensión según el régimen de transición.   

     

1. PROCEDENCIA,  JURISPRUDENCIA  DE  LA ACCIÓN DE TUTELA Y ESTUDIO DEL  CASO CONCRETO     

     

1. De   conformidad  con  lo  prescrito  por  el  artículo  86  de  la  Constitución   Política,   la   acción   de   tutela   procede   siempre  que  “el  afectado  no disponga de otro medio de defensa  judicial,  salvo  que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar  un perjuicio irremediable”.     

          En  el  presente  caso,  el  Tribunal  Superior de Villavicencio, al  decidir  en  segunda instancia esta acción, consideró que el demandante tenía  a   su   disposición   otro   medio   de  defensa  judicial  para  reclamar  el  reconocimiento  de  su  pensión,  del  cual ya había hecho uso ante los jueces  administrativos.  Por  lo cual, lo que debía ser estudiado era si la acción de  tutela  podía ser concedida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio  irremediable.   

          La   Sala  comparte  el  criterio  del  Tribunal,  en  cuanto  a  la  existencia  de  otro medio de defensa judicial, a saber, la acción de nulidad y  restablecimiento  del  derecho  intentada  ante  la  justicia  de lo contencioso  administrativo.  Ciertamente,  esta  jurisdicción es la competente para definir  la  legalidad  de  las  resoluciones  proferidas  por  el  Instituto  de Seguros  Sociales  que  denegaron  al  demandante  el  reconocimiento  de su pensión con  fundamento  en  el régimen de transición. Así mismo, coincide con el Tribunal  en  cuanto  a la necesidad de estudiar si en esta oportunidad resulta procedente  la  acción  de  tutela  como  mecanismo  transitorio  para  evitar un perjuicio  irremediable  o  como  mecanismo definitivo ante la posible falta de idoneidad o  de  eficacia  del  mecanismo  alterno de defensa judicial. Sin embargo, al hacer  este  último estudio llega a conclusiones distintas a las del Tribunal, por las  razones que enseguida pasan a explicarse.   

     

1. Respecto  de  la  procedencia  de  la  acción  de  tutela cuando es  utilizada   para  lograr  el  reconocimiento  o  la  reliquidación  de  la  pensión,  la  Corte  ha  sentado  una  clara línea jurisprudencial que atiende  tanto  a  la  idoneidad  o  eficacia  de  dicha acción administrativa como a la  existencia de un perjuicio irremediable.     

          En  efecto, en la Sentencia T-634 de 20026  la  Corte  decantó la línea  jurisprudencial  según  la  cual  la  acción de tutela en principio no procede  para  obtener  el  reconocimiento  o la reliquidación de pensiones, a menos que  exista  un  perjuicio  irremediable,  y fijó los requisitos para la procedencia  excepcional   de   tal   acción   en  estos  casos,  estimando  que  el  amparo  constitucional transitorio sólo es posible cuando se acredite:   

“a)  Que  la  persona  haya  agotado  los  recursos  en  sede  administrativa  y  la  entidad  mantenga  su decisión de no  reconocer el derecho.   

“b)  Que  se  hubiere  acudido  ante  la  jurisdicción  respectiva,  se  estuviere  en  tiempo  de  hacerlo  o ello fuere  imposible por motivos ajenos al peticionario.   

“c) Que además de tratarse de una persona  de  la  tercera  edad,  ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable,  esto  es,  que  el  perjuicio  afecte  la  dignidad  humana,  la subsistencia en  condiciones  dignas,  la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad  con  derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un  proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso.    

“d) En concordancia con lo anterior, para  determinar   si  la  acción  de  tutela  es  o  no  procedente  como  mecanismo  transitorio,  no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son  necesarios  también  fundamentos  fácticos  que  den cuenta de las condiciones  materiales  de  la  persona.  En  caso  contrario,  el asunto adquiere carácter  estrictamente  litigioso  y  por  lo  mismo  ajeno  a la competencia del juez de  tutela.”    

          Ahora,  la  jurisprudencia  ha explicado que frente a solicitudes de  reconocimiento  o  reliquidación  de pensiones, el requisito de afectación del  mínimo  vital  de  subsistencia debe ser apreciado en cada caso concreto, desde  una  perspectiva  no solamente cuantitativa sino también cualitativa, que tenga  en cuenta los siguientes criterios:   

“Se trata de las  condiciones   de   salud  del  pensionado  o  beneficiario  de  la  prestación,  del  grado  de afectación del nivel de vida alcanzado  por  el afectado en función de la proyección histórica del monto que el mismo  tendría   que   devengar,   al  igual  que  de  las  actuaciones  administrativas  y  judiciales  realizadas  por  el interesado para  acceder  al reajuste, acompañadas, en todo caso, de la claridad de su derecho a  ver realizada su pretensión.   

“Siendo así, cuando el interesado devenga  una  pensión que le permite suplir sus necesidades de subsistencia y de contera  acceder  a  la  asistencia  que  presta  el  Régimen  de  Seguridad  Social  en  Salud7  y  los  hechos  y  pruebas  presentadas no dan lugar a establecer  “elementos  fácticos  que  permitieran  la  concesión  del  amparo  como  un  mecanismo     transitorio    con    el    fin    de    evitar    un    perjuicio  irremediable”8,  la  avanzada  edad  por  si  sola  no  hace inminente y grave el  perjuicio e impostergable el amparo constitucional.   

“También,   dentro   de   la   línea  jurisprudencial  a  que  se  hace mención, ante montos  pensionales  que  impiden  a  sus  beneficiarios  satisfacer  sus necesidades de  manera  adecuada  al nivel de vida alcanzado y atender servicios complementarios  de  salud,  dados sus padecimientos o el de personas dependientes de su cuidado,  esta   Corte   ha  dispuesto  la  reliquidación  de  la  prestación,  así  el  beneficiario  de  la  medida  “no  sobrepase la edad que constituye el índice  promedio  de  expectativa de vida de los colombianos9”.   

“Como  puede apreciarse, sin perjuicio de  la   improcedencia   general   de   la   acción  de  tutela  para  disponer  el  reconocimiento  y  reliquidación  de prestaciones sociales, corresponde al juez  de  tutela  evaluar las circunstancias sometidas a su consideración, con el fin  de  ponderar  la  inminencia e irreparabilidad del daño en el caso concreto, en  función  de  la  claridad  del  derecho,  particularmente  cuando la demora del  afectado  en  acudir  a  las  acciones  ordinaria  o contencioso administrativa,  claramente  indica  que  el afectado no atraviesa una situación apremiante, que  haría  impostergable  el  amparo constitucional.”10   

          Visto  lo  anterior, la Sala verificará enseguida si en el presente  caso  pueden  entenderse  cumplidos  los requisitos jurisprudenciales necesarios  para  determinar  la procedencia de la acción de tutela intentada para el logro  del reconocimiento de una pensión:   

     

1. REQUISITO  DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y A  LA   PERSISTENCIA   DE   LA   ENTIDAD   EN  SU  DECISIÓN  DE  NO  RECONOCER  EL  DERECHO     

          Obran  en  el  expediente  las  pruebas relativas al cumplimento del  requisito que se acaba de enunciar, según pasa a verse:   

1. El    18    de    noviembre   de   200411 el demandante elevó ante el  ISS  solicitud  de  reconocimiento  y  pago de su pensión de vejez, la cual fue  respondida  en forma negativa mediante la Resolución 032392 de octubre de 2005,  “por  no acreditar el tiempo mínimo requerido para  acceder        a        la        pensión”.12    Contra    este    acto  administrativo  el solicitante interpuso recurso de reposición, alegando que no  se  le  había  tenido  en cuenta el tiempo cotizado a PORVENIR; recurso que fue  decidido  mediante  Resolución  014761 de 27 de abril de 2006, que confirmó la  decisión                administrativa13.   Posteriormente,  el  ISS  resolvió  el  recurso  de  apelación,  mediante la Resolución 001328 del 5 de  septiembre             de             200614,  en el sentido de confirmar  la  decisión  administrativa  al  estimar  que el petente: (i) aunque se había  devuelto  del  régimen  de ahorro individual al de prima media, no cumplía con  lo  prescrito  por  el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, pues  “el  saldo de la cuenta de ahorro individual … es  inferior  al  monto  del  aporte  legal para el riesgo de vejez”; (ii)  por lo anterior, el petente “ya no  conservaría  la transición en régimen de Prima Media con Prestación Definida  Administrado  por  el  ISS”;  (iii) que “AL   NO   ESTAR   EN  EL  RÉGIMEN  DE  TRANSICIÓN,   el   asegurado   no   cumple  con  lo  establecido  en  la  Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión  acreditar  mínimo  20  años  al  servicio  del  Estado  y  55 años de edad…  únicamente  cuenta  tiempo  laborado  al  Estado  19  años, 3 meses, 1 día”  (sic);   y   (iv)  que  si se tratara de aplicar el régimen pensional general de  la  Ley  100  de 1993, debía tenerse en cuenta que la regla era que la pensión  se  adquiría  a  los  sesenta años en el caso de los hombres con un mínimo de  mil  semanas  cotizadas  en  cualquier  tiempo, pero que, con posterioridad a la  expedición  de  la  Ley  797  de  2003,  los  requisitos habían sido variados,  imponiéndose   que   a   partir   del  año  2005  el  número  de  semanas  se  incrementaría  en 50 y a partir de 2006 se incrementaría cada año en 25 más,  hasta  llegar  a 1300 en el año 2015. En tal virtud, el petente no cumplía los  requisitos para pensionarse por el régimen general.      

     

1. Más  adelante, el aquí demandante presentó una nueva solicitud de  reconocimiento  pensional,  aportando  las  novedades registradas en su historia  laboral.     

          En  respuesta   a  esta  nueva  solicitud,  el ISS profirió la  Resolución   011574   de   29   de  marzo  de  200715,   en   la  que  nuevamente  volvió  a  negar la pensión al solicitante al estimar que aunque se encontraba  en  el  régimen  de  transición,  el  haberse trasladado al régimen de ahorro  individual  con  solidaridad, cotizando para pensiones a la AFP PORVENIR, hacía  que  perdiera  los  beneficios  de  dicho  régimen,  aunque  hubiera  vuelto  a  trasladarse  al  ISS  de  conformidad con lo autorizado por el artículo 3° del  Decreto  3800 de 2003, dado que no cumplía con la exigencia a que se refiere el  literal      b)     de     dicha     disposición16,     pues    “la  devolución efectuada por la AFP PORVENIR, es inferior a los  rendimientos  de  dichos  aportes en caso de haber permanecido en el régimen de  prima  media  con  prestación  definida  administrado  por  el ISS.17   

   

          Así  las  cosas, el ISS concluyó que era aplicable en su totalidad  la  Ley  100  de  1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que  exigía  acreditar  60 años cumplidos y un mínimo de 1000 semanas cotizadas en  cualquier  tiempo,  incrementándose  a  1050  para el año 2005 y en 25 semanas  adicionales  por  cada  año a partir de enero de 2006 hasta llegar a 1300 en el  año  2015.   Ahora  bien,  dado  que el solicitante acreditaba un total de  1027  semanas  y  no  cumplía  con  el  requisito  de  edad  fijado  por la Ley  100,  la pensión debía ser negada.   

     

1. Ante  esta  negativa,  en  ejercicio  del  derecho  de  petición el  accionante  ofreció  consignar  la  diferencia  del  rendimiento de los aportes  pensionales  motivada  por el tiempo en que cotizó para PORVENIR, señalada por  el  ISS  en  la  suma  ocho  millones  noventa  mil  setenta y tres pesos moneda  corriente  ($8´090.073.00); además apeló la Resolución 011574 de 29 de marzo  de 2007.     

          Mediante  la  Resolución 042083 de 14 de septiembre de 2007, el ISS  confirmó  la  negativa  al reconocimiento de la pensión, insistiendo en que el  actuante  había perdido los beneficios del régimen de transición, por lo cual  debía  pensionarse  de  conformidad  con el régimen general previsto en la Ley  100  de  1993,  modificada  por  la  Ley  797  de 2003. Agregó que “los  beneficios  de  la transición no se recuperan por el hecho  que  el  asegurado consigne las diferencias entre los aportes y los rendimientos  efectuados  en  el  fondo  privado…  y  los  que le corresponde realizar en el  Seguro Social.”   

     

1. Visto  lo  anterior,  la  Sala no duda en estimar cumplido el primer  requisito  de  procedencia  de  la  acción  de  tutela cuando es intentada para  lograr  el  reconocimiento  o  reliquidación  de  pensiones,  relativo al   agotamiento  de  los  recursos  en  sede  administrativa y la persistencia de la  entidad  en su decisión de no reconocer el derecho. En efecto, como se acaba de  referir,  el  aquí  demandante  solicitó  el  reconocimiento de su pensión de  vejez  y  ante  la negativa del ISS de acceder a dicho reconocimiento, agotó la  vía  gubernativa  mediante  la  interposición de los recursos de reposición y  apelación,  adversamente decididos a sus pretensiones. Más adelante, presentó  una  nueva  solicitud  de  reconocimiento  pensional,  aportando  las  novedades  registradas  en su historia laboral, la cual fue nuevamente negada, ante lo cual  otra  vez agotó la vía gubernativa ante el ISS, Instituto que persistió en su  posición de no acceder al reconocimiento pensional.      

     

1. REQUISITO  DE  ACUDIR A LA JURISDICCIÓN RESPECTIVA, ESTAR EN TIEMPO  DE HACERLO O SER ELLO IMPOSIBLE POR MOTIVOS AJENOS AL PETICIONARIO     

     

1. Según  manifestación  del aquí interesado, hecha en el momento de  impugnar  la  sentencia  de  primera  instancia,  él  interpuso ante los jueces  administrativos   del   Circuito   de   Villavicencio   acción   de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  en  contra  de  las Resoluciones 011574 de 29 de  marzo  de  2007 y 042083 de septiembre del mismo año, en las que el ISS denegó  el  reconocimiento  pensional  por  él solicitado. Demanda repartida al Juzgado  Cuarto  Administrativo  de  ese  Circuito,  y  radicada  allí  bajo  el número  2008-00052, tomo 2 folio 446.     

          No   obra   en   el  expediente  prueba  alguna  que  demuestre  que  efectivamente  dicha  acción  fue  incoada.  No obstante, la afirmación que al  respecto  hizo  el demandante no fue desvirtuada por su contraparte, por lo cual  puede   presumirse  cierta.  En  efecto,  según  ha  sido  explicado  por  esta  Corporación,   “el  artículo  20 del Decreto  2591  de  1991  dispone  que  las  informaciones suministradas al juez de tutela  se  tienen por ciertas, sin  perjuicio  del derecho de los accionados e intervinientes de contradecirlas y de  las   facultades   oficiosas   del   fallador  para  comprobarlas”18   

.  

          Como  se  ha  dicho,  lo  actualmente  exigido por la jurisprudencia  constitucional  es el haber acudido ante la jurisdicción contenciosa o estar en  tiempo  de  hacerlo.  En  el  presente caso, ante una primera negativa del ISS a  reconocer  la  pensión  solicitada, el accionante presentó una nueva solicitud  de  reconocimiento pensional, aportando las novedades registradas en su historia  laboral.   Nueva   solicitud  que  motivó  la  expedición  de  un  nuevo  acto  administrativo,   otra vez adverso a sus pretensiones, el cual fue también  discutido   ante   la   administración  mediante  el  agotamiento  de  la  vía  gubernativa   y   posteriormente  demandado  en  tiempo  ante  la  jurisdicción  contencioso  administrativa.  Ciertamente,  es  de  destacarse  que  la  última  resolución   proferida   por  el  Seguro  Social  denegando  el  reconocimiento  pensional  (Resolución  042083  del 14 de septiembre de 2007) fue notificada al  interesado  el  día  9  de  noviembre del mismo año19, por lo cual puede estimarse  que  para  cuando  el  aquí actor la demandó ante la jurisdicción contenciosa  (29  de  febrero  de  2009)  estaba  en tiempo de hacerlo, de conformidad con lo  prescrito  por  el  numeral  2°  del  artículo  136  del  Código  Contencioso  Administrativo.20    

          Así  las  cosas,  la Sala da por cumplido este segundo requisito de  procedencia de la acción.   

     

1. REQUISITO    DE    DEMOSTRAR    LA    AMENAZA    DE   UN   PERJUICIO  IRREMEDIABLE     

     

1. El  demandante,  en  el  momento de interponer la demanda de tutela,  tenía  cincuenta  y  ocho  (58)  años  de  edad.  El juez de primera instancia  estimó  que  esta circunstancia impedía catalogarlo como persona de la tercera  edad,  por lo cual este requisito jurisprudencial exigido para la procedencia de  la acción de tutela no estaría cumplido.     

          Al  respecto  la  Sala  observa  que prima  facie   le   asistiría   razón   al   a   quo,   toda   vez  que,  en  algunas  oportunidades,  la  doctrina acogida por esta Corporación indica que la tercera  edad  se  alcanza  cumplidos  los  71  años  de edad.  21  Empero,  esta  no  ha  sido  una  postura  continua, pues en ciertos casos se ha  estimado   que   personas   de  menos  de  71  años  pertenecen  a  la  tercera  edad.22   

Sin  embargo,  cabe  advertir  que  esa  discusión  quedó  zanjada  con  la expedición de la Ley 1276 de 2007, en cuyo  artículo  7º,  dejó  en  claro  que las personas de la tercera edad o adultos  mayores son las que tienen 60 años o más.   

Con  todo,  la  jurisprudencia  también  ha  señalado  que  la circunstancia de no haber arribado a la tercera edad no es en  sí  misma  un  motivo  que  deba  conducir  a establecer la improcedencia de la  acción  de  tutela,  si  se  presentan  otras circunstancias que lleven al juez  constitucional  a evidenciar que existe la amenaza de un perjuicio irremediable,  y  que  someter  al  demandante  a los trámites de un proceso ordinario resulta  demasiado  gravoso  dada  su  situación.  En  efecto,  en  este  sentido se han  expuesto,  por  ejemplo,  las  siguientes  consideraciones que en su oportunidad  llevaron  a  considerar  procedente  la  acción  de  tutela interpuesta para la  reliquidación de una pensión:    

         “El demandante tiene la edad de sesenta  y  cuatro  (64)  se  trata  por  lo  tanto de un adulto mayor que ciertamente se  encuentra  ya  hacia  el  final  de  su vida laboral productiva, pero que aun no  puede    considerarse    como   una   persona   perteneciente   a   la   tercera  edad.   

         “No  obstante,  está  aquejado  de  múltiples enfermedades como  consta  de  las numerosas pruebas allegadas a este proceso, tales como diabetes,  hipertensión  arterial  y  cáncer  de  próstata,  tales  dolencias además de  afectar      su     patrimonio     –como  también se desprende de las pruebas aportadas al expediente-  hacen  que  someterlo  al  trámite de un proceso ordinario haga más gravosa su  situación            personal.           23         (Negrillas    fuera    el    original)24   

     

1. En  el  caso  que  ahora  estudia  la Sala, si bien el demandante no  alcanza  una  edad  que  permita  considerarlo como una persona de la “tercera  edad”,  pues para la fecha de este fallo tiene sólo 59 años cumplidos, tal y  como   en   similares   casos   ha   considerado   la   Corporación25,  se  trata  también  de  un  adulto  mayor  que  se  encuentra ya hacia el final de su vida  laboral  productiva,  y  que  además  está aquejado de un enfermedad crónica,  pues  obran  en  el expediente las pruebas que demuestran que padece de diabetes  mellitus.26   Además,  es  padre  de  familia  y  responde por tres hijas  estudiantes,   dos   de   nivel   universitario   y   otra   en   el  final  del  bachillerato27.     

          Ahora  bien,  según  se  desprende de la demanda y de otras pruebas  obrantes  en  el  plenario,  el  demandante  trabajó  para  la  Gobernación de  Vaupés,  para  la  Rama Judicial y para la Procuraduría General de la Nación;  en  esta  entidad  se  desempeñó  como procurador ante el Tribunal Superior de  Villavicencio,  siendo  el  último  cargo  público que ejerció y del cual fue  desvinculado  por  ser  una  plaza   de  libre  nombramiento y remoción. A  partir  de  entonces  ejerció  como  abogado  independiente,  pero  la diabetes  crónica  que  padece  lo  obligó  a  abandonar  esa  actividad. Entonces, para  atender  la  educación  de  sus  hijas  y  a las necesidades familiares, se vio  obligado  a vender su casa y su automóvil. Actualmente, el demandante cubre los  diversos  compromisos  familiares con cargo a la asignación salarial que recibe  por  su  trabajo  como  administrador  de un hotel, correspondiente a la suma de  ochocientos  mil pesos ($ 800.000) mensuales. Suma insuficiente para atender sus  gastos  personales  y  familiares, pues  es padre de familia y responde por  tres hijas estudiantes.   

      

1. Así  pues,  el  demandante  ha  expuesto  ante el juez de tutela su  situación  económica  y personal, demostrando la insuficiencia de los ingresos  mensuales  que  actualmente recibe. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional  consideró  que  el  concepto  de  “mínimo  vital  de  subsistencia”  no es  meramente  cuantitativo,  sino  que  también  posee una naturaleza cualitativa,  “en  la  medida  en  que  debe permitir llevar una vida acorde con  el  nivel  de  vida  alcanzado  por el trabajador durante su vida  activa                   laboral”28,  la  Sala  acepta que en la  presente  oportunidad el mínimo vital de subsistencia en condiciones dignas del  actor  se  encuentra comprometido con la negativa al reconocimiento pensional de  que  ha  sido  objeto.  Por lo que considera que someterlo a los trámites de un  proceso  ordinario  haría  aun  más  gravosa  su  situación,  y configuraría  “per se” la consumación  de  un  perjuicio irremediable, por la indebida prolongación en el tiempo de la  misma.     

          Ciertamente,  sobre  lo  que  ha  de  entenderse  como  “mínimo  vital  de subsistencia” para  efectos  del  reconocimiento  o de la reliquidación de pensiones por la vía de  la  acción  de tutela concebida como mecanismo transitorio, la Corte ha acudido  al      concepto      de      “mínimo     vital  cualitativo”,  es  decir, al conjunto de condiciones  materiales  necesarias  para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en  particular. En este sentido ha explicado lo siguiente:   

“De acuerdo con la Jurisprudencia de esta  Corporación,   el  concepto  de  mínimo  vital  corresponde   a  aquellos  requerimientos  básicos de toda persona para asegurar la digna subsistencia, el  cual  depende  en forma  directa de  la retribución salarial, pues de  esta  manera también se estará garantizando la vida, la salud, el trabajo y la  seguridad  social.  Así  entendido  el  derecho  al mínimo vital, no puede ser  restringido  a la simple subsistencia biológica del ser humano, pues es lógico  pretender  la  satisfacción  de  las  aspiraciones,  necesidades y obligaciones  propias  del  demandante  y  su  grupo familiar. Como desarrollo de lo anterior,  la    Corte    ha    explicado   que   el  mínimo  vital no equivale al salario mínimo, sino que depende  de  una  valoración  cualitativa  que  permita  la satisfacción congrua de las  necesidades,    atendiendo    las    condiciones   especiales   en   cada   caso  concreto.”29   

          En   el   caso  presente,  las  condiciones  actuales  de  vida  del  demandante,  quien  sólo  cuenta  con  un  ingreso  de  ochocientos  mil  pesos  mensuales  ($  800.000),  no  corresponden  a  aquellas  que alcanzó durante el  tiempo  en  que laboró para el Estado (durante más de diecinueve años), y que  con  posterioridad  a  su  retiro  y  debido  en parte a su enfermedad, ha visto  desmejorar  notoriamente.  Ahora  bien, el oportuno y justo reconocimiento de su  pensión,  que  solicitó  desde  el  año 2005, hubiera impedido este estado de  desmejora  continua;  de manera que la prolongación indebida de esta situación  le  produce  sin  duda  un  perjuicio  irremediable en la esfera de sus derechos  fundamentales,  al verse privado de una mesada pensional a la que puede aspirar.   

          No   sobra  recordar  que  esta  Corporación  ha  definido  que  la  independencia   económica   que   garantiza   el   mínimo  vital  cualitativo,  “no  se  configura  por  el  simple hecho de que el  beneficiario   esté   percibiendo   una   asignación   mensual  o  un  ingreso  adicional30.”31   

     

1. REQUISITO  DE  INVOCAR  FUNDAMENTOS  FÁCTICOS QUE DEN CUENTA DE LAS  CONDICIONES MATERIALES DE LA PERSONA     

     

1. El  último  requisito  establecido por vía jurisprudencial para la  procedencia  excepcional  de  la  acción  de  tutela  intentada  como mecanismo  transitorio  para  obtener  un  reconocimiento pensional exige que en la demanda  correspondiente  se  hayan  invocado fundamentos fácticos que den cuenta de las  condiciones materiales de la persona.     

          En  la  presente oportunidad la Sala encuentra igualmente acreditado  este  último  requisito, pues según lo expuesto, el demandante fue acucioso al  exponer  ante  el  juez  constitucional  su  situación  económica  y  de salud  personal,  aportando  pruebas  que  permitieran  establecer  el compromiso de su  mínimo vital de subsistencia en condiciones dignas.   

          Ahora   bien,   el   ad  quem  denegó  la  presente  acción al estimar que el demandante había  solicitado  en  una primera oportunidad el reconocimiento de pensión, solicitud  que  había  sido  despachada  en  forma  negativa,  por  lo que entonces había  agotado  la  vía gubernativa, que culminó ratificando la decisión negativa al  reconocimiento  pensional.  Ante  o cual, en lugar de acudir inmediatamente ante  la   jurisdicción   competente,   “se  limitó  a  solicitar  de  nuevo  directamente  ante  el  ISS  ese  reconocimiento  que, por  supuesto,  se  lo  volvió a negar con los mismos argumentos…”. De  donde el juez de segunda instancia dedujo la improcedencia de la  presente  acción de tutela, porque el comportamiento del actor probaría que no  está  de  por medio la inminencia de consumación de un perjuicio irremediable,  dado  que  “demorarse  casi dos años para accionar  habiendo  ya agotado la vía gubernativa, pone de presente la inexistencia de un  daño material o moral a suceder pronto…”   

          A  juicio de la Sala, tal conclusión no es de recibo. En efecto, en  materia  pensional,  la  negativa al reconocimiento de un derecho no implica que  el  peticionario no pueda volver a solicitarlo más adelante, teniendo en cuenta  que  la  situación laboral y de cotizaciones puede variar con el transcurso del  tiempo.  Lo  cual permite que el interesado mediante el ejercicio del derecho de  petición  nuevamente provoque una respuesta de la entidad correspondiente, como  sucede  en  este  caso  en el que el demandante presentó una nueva solicitud de  reconocimiento  pensional,  aportando  las  novedades registradas en su historia  laboral.   

     

1. Establecida  la  procedencia  de la presente acción de tutela, pasa  la  Corte  a  examinar  si al  demandante  le  asiste  el derecho a reclamar liquidación de su pensión según  el  régimen  de  transición.  Para  esos  efectos se referirá brevemente a la  evolución  de la jurisprudencia relativa al carácter del derecho a pensionarse  según el llamado “régimen de transición”.     

     

1. LÍNEA   JURISPRUDENCIAL   RELATIVA   AL  CARÁCTER  DEL  DERECHO  A  PENSIONARSE SEGÚN EL LLAMADO “RÉGIMEN DE TRANSICIÓN”     

     

1. El  demandante  alega  que  el  artículo  53  de  la  Constitución  consagra  el  principio  de  favorabilidad  en  materia  laboral,  así  como la  irrenunciabilidad  de  las  garantías  laborales mínimas y la imposibilidad de  transigir  respecto  de  ellas. Por ello, estima que no reconocerle el derecho a  la   pensión  según  el  régimen  de  transición  y  las  normas  especiales  consagradas  para  la Rama judicial y el Ministerio público constituye una vía  de  hecho  por  desconocimiento  del  principio de favorabilidad y de su derecho  adquirido a la seguridad social.     

          La  anterior  consideración  exige  a la Sala estudiar si es cierto  que  el  demandante  tiene un derecho adquirido a pensionarse según el régimen  de  transición.  Para dilucidar la situación a continuación se hará un breve  recuento  de  la  evolución  de  la  jurisprudencia  relativa  al carácter del  derecho  a  pensionarse  según el llamado “régimen  de transición”.   

          Inicialmente,  en  la  Sentencia  C-596 de  199732,  la  Corte  consideró  que  en  materia  pensional  sólo  podía  hablarse  de  derechos adquiridos cuando se cumplen todos los requisitos legales  para  acceder  a la pensión. Entretanto, sólo cabía hablar de expectativas de  derecho.  Así,  respecto  de la pensión, las personas cobijadas por el llamado  régimen  de  transición  sólo  tenían  una  expectativa,  más no un derecho  adquirido.  En  efecto,  al  respecto  en  esa oportunidad, la Corte señaló lo  siguiente:   

“Justamente  por  cuanto  los derechos a la  seguridad  social  no  se tienen por el simple hecho de ser persona humana, como  si  sucede  con  los  derechos  fundamentales o derechos de primera generación,  para  ser  titular  de  ellos  es  necesario  acreditar  el  cumplimiento de los  requisitos  que  la  ley, de manera general, impone para adquirirlos. Cuando, en  vigencia  de  la  ley que señala tales requisitos, estos llegan a cumplirse, se  habla  de  derecho  adquirido  en  materia  de  seguridad social. Cuando, por el  contrario,  durante  el  término  de  vigencia  de  la  ley que prescribe tales  condiciones,  la  persona  que aspira a la titularidad de ellos está en vía de  cumplirlas,  se  habla  de  expectativa  de  derecho.  (…)  Las  consecuencias  jurídicas  en  uno y otro supuesto son bien distintas: los derechos adquiridos,  al  tenor  del  artículo  58 la Carta Política, no pueden ser desconocidos por  leyes posteriores; no así las simples expectativas de derecho.   

Para el caso concreto de las personas a las  que  se  refiere  la  norma  demandada,  esto  es las personas beneficiarias del  régimen  de  transición  al  que  se  ha  hecho  referencia en esta sentencia,  resulta  evidente que, por cuanto ellas, al momento de entrar a regir la Ley 100  de  1993  no habían cumplido aún con los requisitos exigidos para acceder a la  pensión  de jubilación o de vejez por el régimen pensional al cual estuvieran  afiliadas,  no habían adquirido ningún derecho en tal sentido, y sólo tenían  al respecto una expectativa de derecho.”   

          Posteriormente,  en  la  Sentencia C-789 de  200233,  aunque la Corte reiteró el criterio acogido en el fallo anterior  avanzó  al  precisar  que el régimen de transición, en sí mismo considerado,  constituía   una  expectativa  del  derecho  a  la  cual  no  se  extendía  la  prohibición   de   renuncia   a  las  garantías  laborales  mínimas.  Véase:   

“La   creación   de   un  régimen  de  transición  constituye  entonces  un  mecanismo  de  protección  para  que los  cambios  producidos  por  un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a  quienes,  si  bien  no  han  adquirido  el  derecho  a la pensión, por no haber  cumplido  los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir  ese  derecho,  por  estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse en  el momento del tránsito legislativo.   

En reiteradas ocasiones esta Corporación se  ha  pronunciado  de  manera  general  sobre  el  significado  y el alcance de la  protección  constitucional  a  los  derechos adquiridos y sobre las diferencias  con  la  protección  que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha  referido  a  las  diferencias  entre  estas  dos  instituciones  jurídicas,  en  relación  con  la  aplicación  de  los  regímenes de pensiones a personas que  antes  de  la  entrada  en  vigencia  de  la  Ley  100 de 1993, no cumplían los  requisitos  para  acceder  a  la  pensión.  Recogiendo criterios doctrinarios y  jurisprudenciales  comúnmente  aceptados  sobre  la  materia,  ha  estimado que  derechos  adquiridos  presuponen  la  consolidación de una serie de condiciones  contempladas  en  la  ley,  que  permiten  a  su  titular  exigir  el derecho en  cualquier  momento.   Entre  tanto, en las expectativas, tales presupuestos  no  se  han  consolidado  conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a  consolidarse  en  el  futuro,  si  no  se  produce  un  cambio  relevante  en el  ordenamiento jurídico.    

Con todo, la Corte también ha sostenido que  el  legislador  no  está  obligado a mantener en el tiempo las expectativas que  tienen   las   personas   conforme   a   las   leyes   vigentes  en  un  momento  determinado.   Ello  se  debe  a que, por encima de cualquier protección a  estos  intereses,  prevalece  su  potestad  configurativa, la cual le permite al  legislador   darle   prioridad  a  otros  intereses  que  permitan  el  adecuado  cumplimiento   de   los   fines   del   Estado  Social  de  Derecho.34    

Aun así, esta Corporación ha sostenido que  cualquier  tránsito  legislativo  debe  consultar  parámetros  de  justicia  y  equidad,  y  que,  como toda actividad del Estado, está sujeta a los principios  de     razonabilidad     y     proporcionalidad.35   

En  virtud  de  lo  anterior,  no  resulta  admisible  el  argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes  cumpliendo  la  edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir  el  sistema  de  pensiones  de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una  situación  jurídica  o  adquirieron  un  derecho  por  el  tiempo  en  que  se  mantuvieron  en  el  régimen de prima media con prestación definida, pues para  el  momento  en  que  renunciaron  voluntariamente  a  dicho régimen no habían  adquirido  el  derecho  a  la  pensión.   Tenían  apenas  una expectativa  legítima,  a  la  cual  decidieron  renunciar voluntaria y autónomamente, para  trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.   

(…)  

[E]n relación con las condiciones de edad,  tiempo  de  servicios  y  monto  de la pensión, la protección constitucional a  favor  del  trabajador,  que  le  impide  al  legislador  expedir normas que les  permitan  renunciar  a  ciertos  beneficios  considerados  como  mínimos  no se  refiere  a  las expectativas legítimas, sino a aquellos derechos que hayan sido  adquiridos  por  sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado  definitivamente       en      cabeza      de      sus      titulares.”36   

          Más  adelante,  en  la  Sentencia C-754 de  200437,   la   Corte  aclaró  algunos  conceptos  que  generaron  discusiones  en  la aplicación del  régimen  de  transición  a  los  casos  concretos,  al  decir que las personas  beneficiarias  de las condiciones favorables a que se refiere el artículo 36 de  la  Ley  100  de  1993 tenían el derecho adquirido a dicho régimen mientras no  renunciaran a él. Dijo entonces la Corporación:   

“La Corte advierte en este sentido que al  entrar  en  vigencia  el  artículo  36  de  la  Ley  100  de 1993, las  personas  que  a  primero  de  abril de 1994 cumplían con los  requisitos  señalados  en  la norma adquirieron el derecho a pensionarse según  el  régimen  de  transición, -que por lo demás los  indujo  a  permanecer   en  el  Instituto  de los Seguros Sociales  en  lugar   de  trasladarse  a  los  Fondos   creados  por  la  Ley  100,  así  estos    ofrecieran   flexibilidad   para   graduar   la   pensión-.   Ello  por  cuanto  a  esa  fecha  cumplían  con  los  requisitos  establecidos en el artículo 36, y consecuentemente incluyeron en su  patrimonio  el  derecho  a adquirir su pensión en los términos del régimen de  transición.   

“Ahora bien, cabe precisar  que   si  bien  la  Corte   en  la  Sentencia C-789 de 2003 (sic) señaló que no  existe  propiamente  un derecho adquirido a ingresar al régimen de transición,  -pues   si el legislador cambia las condiciones en que se puede ingresar al  régimen  de  transición,  únicamente  modifica  meras  expectativas-, esto no  significa  que  las  condiciones para continuar en él  sí  puedan  ser  cambiadas  una  vez  cumplidos los supuestos normativos en él  señalados,  -que  es  lo que se discute en relación  con  el  artículo  4º  de  la  Ley  860,  pues  las  personas   cobijadas  por  dicho régimen  tienen derecho a que se les  respeten   las condiciones en él establecidas”  (subrayas fuera del texto original).   

          Antes  del  fallo  de constitucionalidad que acaba de comentarse, en  sede  de  tutela  esta  Corporación había definido la irrenunciabilidad de los  derechos  adquiridos  en  materia  laboral.  En  efecto,  la  Sentencia T-631 de  200238, expresó:   

“Tratándose    de  la  seguridad social, los   derechos  adquiridos  se  reafirman  porque  el  derecho a la seguridad social es        irrenunciable  (artículo 48 C.P.). Este principio se  reproduce en el artículo 3° de la ley 100 de 1993.   

“La  irrenunciabilidad  significa  que el  aspirante  a  pensionado  no  puede renunciar  a que se le otorgue  su  derecho,     ni     total     ni    parcialmente.39”       (Negrillas  y subrayas fuera del original)   

          Ahora  bien,  en  la  Sentencia  T-818  de  200740,  la Corte combinó las conclusiones contenidas en las dos últimas  sentencias  arriba  comentadas, llegando a definir que el derecho al régimen de  transición  era  per  se un  derecho  adquirido  de  las  personas que caían bajo uno de los dos supuestos a  que  se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en tal virtud dicho  derecho  era  irrenunciable.  Lo  que  consecuencialmente implicaba el derecho a  trasladarse  del  régimen  de  ahorro individual al régimen de prima media con  prestación  definida  en  cualquier  momento para hacer efectivo dicho derecho.  Véanse las consideraciones vertidas al respecto en ese fallo:   

“La   Corte   ha   indicado   en   su  jurisprudencia41   que   el   régimen   de  transición  fue  reconocido  únicamente  para  los  trabajadores  que  estaban  afiliados  al  régimen  de prima media con prestación definida y que al entrar  en  vigencia el sistema de pensiones tenían 35 o más años, si eran mujeres, o  40  años  o  más,  si  se  trataba  de  hombres, o llevaban 15 o más años de  servicios  cotizados. Estos requisitos son disyuntivos, por lo que basta con que  en  cabeza  de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriormente  descritas  para  que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho  adquirido al régimen de transición.   

“La adquisición de un determinado derecho  implica  siempre  que en cabeza de un titular se cumplan ciertas condiciones, lo  que  acarrea  como  consecuencia jurídica que en su patrimonio se configure una  situación  jurídica  concreta. Esto significa que el  derecho  a  pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior  a  aquel  establecido  en  la  ley  100  de  1993,  es un derecho adquirido para  aquellas  personas  que  cumplían  al  menos  uno de los requisitos para formar  parte de dicho régimen.   

(…)  

“En  este  orden de ideas, se presenta un  derecho  adquirido  cuando:  (i)  es  predicable  de un sujeto y (ii) los hechos  descritos   en   las   premisas   normativas   se   cumplen   (iii)   ingresando  definitivamente en el patrimonio de una persona.   

“Por  tanto,  aquellas  personas  que,  al  momento  de  entrar  a  regir  el  artículo  36 de la ley 100 de 1993, hubiesen  cotizado  quince  años  o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el  derecho  a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior. Lo  que  acarrea  como consecuencia lógica el derecho a trasladarse del régimen de  ahorro  individual  al  régimen  de  prima  media  con  prestación definida en  cualquier  momento  para  hacer efectivo dicho derecho, con la única condición  de  que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que  habían   efectuado   al  régimen  de  ahorro  individual  con  solidaridad.”  (Negrillas  y subrayas fuera del original)   

     

1. Así  las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que  ahora  se  reitera,  los  aspirantes  a  pensionados  no sólo tienen el derecho  adquirido  a gozar del régimen de transición autorizado por el artículo 36 de  la  Ley  100 de 1993, sino también pueden acudir a la acción de tutela cuando,  en    casos    como   el   sub   iúdice,  requieren  la  protección inmediata del juez constitucional para  exigir    la    aplicación   del   régimen   pensional   favorable42.     

          Con  base  en  la  conclusión  anterior,  se  plantea  a la Sala el  siguiente  interrogante que debe resolver: ¿cuáles son los requisitos exigidos  por  la ley para aplicar el régimen de transición y de esa manera beneficiarse  del   régimen   pensional   anterior  más  favorable?  Entra  a  resolver  ese  cuestionamiento.   

     

1. RÉGIMEN    DE    TRANSICIÓN    PARA    EMPLEADOS    DE   LA   RAMA  JUDICIAL     

     

1. El  artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispuso que para acceder a la  pensión  de  vejez es necesario acreditar: i) 55 años de edad si es mujer o 60  años  si  es  hombre  y,  ii)  1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.  Posteriormente,  el  artículo  9º  de  la  Ley  797  de  2003  modificó  esas  condiciones  porque, a partir del 1º de enero de 2014, la edad se incrementará  en  dos  años  y,  a  partir del 1º de enero de 2005, el número de semanas de  cotización  incrementará  en  el  porcentaje  allí establecido hasta llegar a  1300 semanas en el año 2015.     

     

1. Sin  embargo,  desde  el  texto  original  de  la Ley 100 de 1993 se  estableció  el  régimen de transición como una regla de excepción a favor de  quienes  estaban  próximos  a  cumplir  los  requisitos exigidos por las normas  anteriores  para  obtener  la pensión de vejez. Así, como lo ha explicado esta  Corporación   en   varias   oportunidades,   esta   excepción   se   justifica  constitucionalmente  a  partir  de  la  interpretación  sistemática  de cuatro  principios  superiores,  a  saber:  i)  el principio de favorabilidad en materia  laboral,  en  tanto  que el artículo 53 de la Carta exige al operador jurídico  aplicar,  en  caso de duda o coexistencia de normas contradictorias, aquella que  resulta     más     favorable    al    trabajador43;   ii)   el   principio  de  progresividad  previsto en el artículo 48 superior, según el cual es deber del  Estado  mejorar la efectividad de los derechos sociales en forma progresiva, por  lo   que   los   beneficios   obtenidos  en  leyes  previas  únicamente  pueden  desmejorarse  cuando  existen  causas  imperiosas  y urgentes que justifiquen la  medida,  iii)  el  principio  de  confianza  legítima derivado del artículo 83  constitucional  que impone la preservación del statuo  quo  del  trabajador a quien el ordenamiento jurídico  le  generó  expectativas  de  vida  legítimas  y serias que están próximas a  consolidarse  y  que  por  esa  razón  merecen especial protección44  y,  iv)  el  principio  de  proporcionalidad  en  la  afectación  del derecho a la seguridad  social,  pues  resulta  desproporcionado  que  el  legislador  modifique,  de un  momento  para  otro, las expectativas legítimas de personas que después de una  larga  trayectoria  laboral  se  habían  preparado  para obtener la pensión de  vejez que les garantizaba la ley.     

          Por   esas   razones,   se   reitera,  que  desconocer  sin  razones  suficientes  el  régimen  de  transición  implica  el  desconocimiento  de  la  Constitución  y  la  posible  afectación  de derechos de rango fundamental que  pueden ser protegidos por vía de la acción de tutela.   

     

1. Ahora  bien,  en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley  100  de  199345,  que  regula  el régimen de transición en materia pensional, una  persona  puede  obtener  su  pensión  de  vejez bajo el régimen legal anterior  aplicable,  si  a la fecha de entrada en vigencia de esa ley, esto es, el 1º de  abril  de  1994,  cumplía  uno  de  los siguientes dos requisitos: i) tenía 35  años  de edad si es mujer o 40 años si es hombre o, ii) tenía 15 años o más  de  servicios.  Entonces,  si  el  aspirante  a  pensionado cumplía uno de esas  condiciones  debía  pensionarse  bajo  el régimen anterior más favorable que,  para  el  caso  de  la Rama Judicial y el Ministerio Público, es el Decreto Ley  546 de 1971.     

          Y,  en virtud de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de  197146,  una persona puede acceder a la pensión de vejez si demuestra los  siguientes  tres  requisitos:  i)  50 años de edad si es mujer y 55 años si es  hombre,   ii)   20  años  de  servicios  continuos  o  discontinuos47  y, iii) por  lo  menos  10  años  de trabajo al servicio de la Rama Judicial o el Ministerio  Público.   

     

1. De  otra  parte,  la  reglamentación  legal  también  es  clara en  indicar  que  la  aplicación del régimen de transición para el reconocimiento  anticipado  de  la  pensión de vejez de los servidores de la Rama Judicial y el  Ministerio  Público corresponde a la caja, entidad o fondo de previsión al que  se  encuentre afiliado el aspirante a pensionado, pues el artículo 6º, literal  a, del Decreto 813 de 1994 señala:     

“TRANSICIÓN  DE LAS PENSIONES DE VEJEZ O  JUBILACIÓN   DE  SERVIDORES  PÚBLICOS.  Tratándose  de  servidores  públicos  afiliados  a  cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la  aplicación  del  régimen  de  transición previsto en el artículo primero del  presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas.   

a)Cuando  a  1 de abril de 1994 el servidor  público  hubiese prestado 15 más años continuos o discontinuos de servicio al  Estado,  cualquiera  sea  su  edad,  o  cuenta con 35 años o más de edad si es  mujer  o  40  años  o  más  de  edad  si  es hombre,  tendrán  derecho  al  reconocimiento  de  la  pensión de jubilación o vejez a  cargo  de  la  caja,  fondo  o  entidad  de  previsión  a  la cual se encuentre  afiliado,  cuando  cumpla  con  los requisitos establecidos en las disposiciones  del  régimen  que  se le venía aplicando” (subrayas  no originales)   

     

1. De  la  posición surge un cuestionamiento: ¿se pierde el derecho a  pensionarse  con  el  régimen  de  transición cuando una persona se cambia del  régimen  de  prima  media  al  régimen de ahorro individual, cuyas condiciones  para  obtener  la  pensión de vejez se rigen por el monto del ahorro obtenido a  la  cuenta  individual  del trabajador y no por las cotizaciones efectuadas a un  fondo común?.     

          La  respuesta  a  ese  interrogante  ha  sido explicada por la Corte  Constitucional   en   varios   pronunciamientos,   pues  ha  concluido  que  los  beneficiarios  del  régimen  de  transición  que  se  hubiesen  trasladado  al  régimen  de  ahorro individual con solidaridad tienen el derecho de regresar al  régimen   de   prima   media   con   prestación  definida  para  preservar  la  intangibilidad  de  su derecho a pensionarse conforme al régimen pensional más  favorable  si  se cumplen tres condiciones, a saber: i) que se trate de personas  que  a  primero  de  abril  de  1994  tenían  15  años  de  servicios, ii) que  se  traslade   todo el  ahorro  efectuado  al  régimen de ahorro individual con solidaridad y, iii) que  dicho  ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso  que hubieren permanecido en el régimen de prima media.   

En cuanto a la primera condición, siguiendo  lo  dicho  por  la  Sala  Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-789 de  2002, la sentencia T-168 de 2009, la explicó así:   

“aunque la Corte consideró acordes con la  Constitución  las  disposiciones  que prescriben que la protección de régimen  de  transición  se  extingue  cuando  la  persona  escoge el régimen de ahorro  individual   o   se   traslada   a  el,  aclaró  que  las  normas  expresamente  circunscriben  tal  consecuencia  a sólo dos de los tres grupos de personas que  ampara  el  régimen  de  transición:  (i) mujeres mayores de treinta y cinco y  (ii) los hombres mayores de cuarenta.   

Por  tanto, (iii) las personas que contaban  con  quince  años  de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden  los  beneficios  del  régimen  de  transición al escoger el régimen de ahorro  individual  o  al  trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho  el  traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de  acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993   

Ahora  bien,  la Corte reconoce que resulta  necesario  señalar  algunos  requisitos  para  el  evento  en  que las personas  pertenecientes  al  grupo  (iii)  decidan  trasladarse  del  régimen  de ahorro  individual  al  de  prima  media  con  el  fin  de pensionarse de acuerdo con el  régimen  de  transición.  Exigencias  que  también  quedaron contenidas en la  parte resolutiva de la sentencia en comento. Señaló:   

“Por  lo tanto, las personas que hubieran  cotizado  durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones,  y  se  encuentren  en  el  régimen  de  prima  media  con prestación definida,  tendrán  derecho  a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios,  edad  y  monto  de  la  pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y  cuando:    

a. Al cambiarse  nuevamente  al  régimen  de  prima  media, se traslade a él todo el ahorro que  habían   efectuado   al  régimen  de  ahorro  individual  con  solidaridad,  y     

     

a. Dicho ahorro  no  sea  inferior  al  monto  total del aporte legal correspondiente en caso que  hubieren permanecido en el régimen de prima media.      

En  tal  evento,  el tiempo trabajado en el  régimen  de  ahorro  individual  les  será  computado al del régimen de prima  media con prestación definida”.   

          En  cuanto  a  la  segunda  y  tercera  condición  para regresar al  régimen  de  prima  media cuando previamente se hubieren trasladado al régimen  de  ahorro  individual,  la  sentencia  C-789 de 200248  explicó  con  claridad que  los  requisitos  surgen  partir  de  la  interpretación  de  los  principios de  favorabilidad y proporcionalidad, al señalar:   

“El intérprete podría llegar a concluir,  que  como  las  personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro  del  régimen  de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas  que  a  los  demás,  y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la  pérdida  automática  de  todos  los  beneficios  que  otorga  el  régimen  de  transición,  así  después  regresen a dicho régimen.  Sin embargo, esta  interpretación   resulta  contraria  al  principio  de  proporcionalidad.    

Conforme  al principio de proporcionalidad,  el  legislador  no  puede  transformar  de  manera  arbitraria  las expectativas  legítimas  que  tienen  los  trabajadores  respecto  de  las condiciones en las  cuales  aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría  desconociendo  la  protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del  Estado  (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo  tanto,  resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio  del  reconocimiento  constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el  75%  o  más  del  tiempo  de  trabajo necesario para acceder a la pensión a la  entrada  en  vigencia  del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la  Ley  100  de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las  que aspiraban a recibir su pensión.   

En tal medida, la Corte establecerá que los  incisos   4º  y  5º  del  artículo  36  de  la  Ley 100 de 1993 resultan  exequibles  en  cuanto  se entienda que los incisos no se aplican a las personas  que  tenían  15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en  vigor  del  sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo  dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.     

Por  supuesto,  esto  no  significa que las  personas  con  más  de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de  ahorro  individual  con  solidaridad,  se  les  calcule  su pensión conforme al  régimen  de  prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes.  Como  es  lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que  se encuentre la persona.   

Adicionalmente,   resulta   indispensable  armonizar  el  interés en proteger la expectativa legítima de las personas que  habían  cumplido  quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con  el  interés  en  que  el régimen de prima media tenga los recursos suficientes  para  garantizar  su viabilidad financiera.  También resultaría contrario  al  principio  de  proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen  al  de  ahorro  individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media,  reciban   su   pensión   en   las   condiciones   del  régimen  anterior,  sin  consideración del monto que hubieran cotizado (…)”   

          Precisamente,   por   esas  razones,  la  Corte  resolvió  declarar  exequible  el  inciso  5º  del  artículo  36 de la Ley 100 de 1993  “en  el  entendido  que  el régimen de transición se aplica a  quienes,  estando  en  el  régimen  de prima media con prestación definida, se  trasladaron  al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido  el  requisito  de  quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de  entrar  en  vigencia  el  sistema  de  seguridad  social en pensiones, y decidan  regresar  al  régimen  de  prima  media  con  prestación  definida,  siempre y  cuando:   a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de  ahorro  individual  con  solidaridad; y  b) dicho ahorro no sea inferior al  monto  del  aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el  régimen  de  prima  media.   En  tal  caso,  el tiempo trabajado les será  computado en el régimen de prima media”.   

          En  el mismo sentido, la sentencia C-1024 de 2004 declaró exequible  el  artículo  2º  de  la  Ley  797  de 2003 que estableció la prohibición de  trasladarse  de  un  régimen  a  otro cuando al afiliado le faltaren 10 años o  menos  para  cumplir  la  edad  para  tener  derecho  a la pensión de vejez “  …bajo el entendido que las personas que reúnan las  condiciones  del  régimen  de transición previsto en el artículo 36 de la ley  100  de  1993   y  que  habiéndose  trasladado  al régimen de ahorro  individual  con  solidaridad,  no  se hayan regresado al régimen de prima media  con   prestación  definida,  pueden  regresar  a  éste-  en  cualquier  tiempo  –   conforme   a   los  términos   señalados   en   la   sentencia   C-  789  de  2002”.  A  juicio  de la Corte Constitucional, las reglas previstas buscan  armonizar,  de  un  lado,  los  derechos del trabajador a obtener la pensión en  condiciones  de  favorabilidad  y  a preservar sus expectativas legítimas y, de  otro,  el  interés  general  que  representan  la  estabilidad  del  sistema de  seguridad   social   en   pensiones   (porque   las  medidas  buscan  evitar  la  descapitalización  del fondo común poniendo en riesgo la pensión del resto de  cotizantes)  y  la  equidad  en el reconocimiento de las pensiones, en tanto que  “se  aparta  del  valor material de la justicia que  personas  que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los  rendimientos  producidos  por  la  administración  de  los fondos de pensiones,  puedan    resultar    finalmente    beneficiados    del   riesgo   asumido   por  otros”49.  De  este modo, la pérdida  del  régimen de transición por el solo hecho de hacer cotizado un tiempo en el  régimen  de  ahorro  individual  resulta desproporcionada e irrazonable, por lo  que,  el  afiliado  conserva  su derecho a devolverse al régimen de prima media  con  prestación definida si traslada la totalidad del ahorro y las cotizaciones  que correspondían de acuerdo con la ley.   

     

1. Los  requisitos  a que hicieron referencia las sentencias en comento  fueron  recogidos e interpretados por el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003,  al precisar:     

“En el evento en que una persona que a 1°  de  abril  de  1994  tenía  quince  (15)  o más años de servicios prestados o  semanas  cotizadas,  que  hubiere  seleccionado el Régimen de Ahorro Individual  con  Solidaridad,  decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación  Definida,  le  será  aplicable  el  régimen  de  transición  previsto  en  el  artículo  36  de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo  con  el  régimen  anterior  al  que  estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando  reúnan  las  condiciones  exigidas  para  tener derecho a la pensión de vejez,  siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:   

   

         a)   Al  cambiarse  nuevamente  al  Régimen  de  Prima  Media  con  Prestación  Definida,  se  traslade  a  él  el  saldo  de  la cuenta de ahorro  individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y   

   

b)  Dicho  saldo  no  sea inferior al monto  total  del  aporte  legal  para el riesgo de vejez,  correspondiente en caso de  que  hubieren  permanecido  en  el  Régimen  de  Prima  Media,  incluyendo  los  rendimientos que se hubieran obtenido en este último.   

   

En  tal  evento,  el  tiempo cotizado en el  Régimen  de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media  con Prestación Definida”.   

          Nótese  que  el  segundo requisito referido por la Corte para gozar  del  régimen  de  transición,  esto es, que “dicho  ahorro  no  sea  inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que  hubieren  permanecido en el régimen de prima media”,  fue  interpretado  por  el  decreto  en el sentido de indicar que el concepto de  ahorro  incluye  el  monto total del aporte que exige la ley para pensionarse en  el  régimen  de prima media más los rendimientos obtenidos. Sin embargo, ni la  Corte  Constitucional  ni  el  Decreto 3800 de 2003 exigen que los aportes o los  rendimientos  necesariamente  provengan de la utilidad o el manejo financiero de  los   fondos,   pues   no  impiden  que  sean  sufragados  directamente  por  el  afiliado.   

     

1. En  reciente oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado,  mediante    auto   del   5   de   marzo   de   200950,   resolvió   decretar  la  suspensión  provisional del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, con base en  tres  argumentos:  i) la norma acusada establece nuevos requisitos o condiciones  para  ejercer  el  derecho  a  cambiar  de  régimen  pensional, lo cual resulta  contrario  a  la norma que reglamenta, esto es, al artículo 13 de la Ley 100 de  1993.  En  efecto,  mientras  que  la  ley  señala que el único requisito para  beneficiarse  del  régimen  de transición cuando una persona estuvo afiliada a  los  dos  regímenes pensionales era el de trasladar al Seguro Social los fondos  que  tenía  en  el  fondo  privado,  la norma reglamentaria dispone condiciones  adicionales  para  el  efecto.  En  consecuencia, como la norma reglamentaria no  puede  restringir  ni  crear  situaciones no previstas en la ley reglamentada es  fácil  concluir  que  el  artículo  acusado  es  ilegal;  ii)  las condiciones  señaladas   en  el  artículo  estudiado  desconocen  los  derechos  adquiridos  garantizados   en   el   artículo   48   de  la  Constitución,  en  tanto  que  “al   ser   el  derecho  a  pensionarse  bajo  los  parámetros  definidos en el régimen de transición un derecho adquirido, no es  posible   considerar   que   una   norma   posterior   los  afecte  –como lo ha sostenido la jurisdicción  constitucional-,    hasta    el   punto   de   hacerlos   nugatorios”  y, iii) la disposición normativa impugnada también desatiende  el  artículo  48  superior  desde  la  perspectiva  de la garantía del derecho  irrenunciable  a  la  seguridad  social, pues “si se  aceptara  el  condicionamiento  del  decreto cuestionado se estaría obligando a  una  persona  a  no pensionarse cuando está facultada para hacerlo y por ende a  renunciar   a   esa  legítima  prestación  social,  lo  cual  se  reitera,  es  abiertamente inconstitucional”.     

     

1. Lo  visto muestra que, al momento en que se profiere esta sentencia,  el  artículo  3º  del  Decreto 3800 de 2003 ha perdido fuerza ejecutoria y, en  consecuencia,  ninguna  autoridad  judicial o administrativa puede aplicarlo. No  obstante,  para  efectos  de  analizar si, en el caso concreto, el Seguro Social  podía  negar  el  régimen de transición a una persona que cotizó en el fondo  PORVENIR   y  que  posteriormente  regresó  al  régimen  de  prima  media  con  prestación  definida  por  el  hecho  de  que  los rendimientos obtenidos en el  régimen  de  ahorro  individual  fueron inferiores a los que hubiese logrado si  continuaba  en  el  Seguro  Social,  es pertinente considerar que la suspensión  provisional  adoptada por el máximo juez de lo contencioso administrativo no le  era  exigible,  pues  no  tiene  efectos  retroactivos  y,  en  consecuencia, es  evidente  que  la norma en que se apoyó la entidad accionada estaba produciendo  plenos efectos jurídicos.     

     

1. Así  las  cosas,  ahora a la Sala corresponde averiguar qué sucede  con  el  régimen  de  transición  si  los rendimientos obtenidos por el ahorro  depositado  en  el  fondo  de  pensiones  privado  son  inferiores  a los que se  hubieran  obtenido  si  hubiese  continuado  en  el  régimen de prima media con  prestación definida.     

          En  el presente asunto, el Seguro Social consideró que se pierde el  derecho  al  régimen  de transición, pues el artículo 3º del Decreto 3800 de  2003  indica  con  claridad  que  uno de los requisitos para acceder al régimen  pensional  favorable  es  el  de contar con aportes y rendimientos iguales a los  que  hubiese  tenido  si  hubiere  permanecido en el régimen de prima media con  prestación  definida, puesto que “los beneficios de  la  transición  no  se  recuperan  por  el  hecho que el asegurado consigne las  diferencias  entre  los  aportes  y  los  rendimientos  efectuados  en  el fondo  privado… y los que le corresponde realizar en el Seguro Social”   

          A  pesar  de  que  dicha  interpretación  parecería  derivar de la  lectura  literal de la norma a que se hace referencia, la hermenéutica integral  de  la misma y su análisis de contexto le permiten a la Sala concluir que, a la  luz  de  los principios y derechos constitucionales que busca desarrollar, no es  correcta  ni  adecuada.  Por  el  contrario, la Sala encuentra que el derecho al  régimen  de  transición no se pierde por el solo hecho de que los rendimientos  financieros  del  ahorro  depositado  en  la cuenta individual no sean iguales o  superiores  a  los que el afiliado hubiere obtenido si no se hubiere trasladado,  por las razones que pasan a explicarse:   

     

1. La  simple  comparación  entre  los  requisitos señalados por la  Corte  Constitucional  al  efectuar  el  control  de  constitucionalidad  de los  artículos  36,  inciso  5º, de la Ley 100 de 1993 y 2º de la Ley 797 de 2003,  evidencia  que la condición de que los rendimientos obtenidos en el régimen de  ahorro   individual  no  sean  inferiores  al  monto  que  hubiere  obtenido  si  permanecía  en  el  Seguro Social, fue introducida por un decreto reglamentario  que  modificó  la  ley  e  hizo  más  exigentes y gravosos los requisitos para  obtener  la pensión de jubilación mediante el régimen anterior favorable, con  lo  que  se  afectaron notoriamente los derechos constitucionales a la seguridad  social y a la pensión de los afiliados.     

     

1. Los  requisitos  para beneficiarse del régimen de transición a que  hacía   referencia   el   artículo  3º  del  Decreto  3800  de  2003  debían  interpretarse  en  forma  teleológica  y  en  su  contexto.  No  debe olvidarse  que   las condiciones para que a un trabajador le sea aplicable el régimen  de  transición  cuando  se  hubiere  cotizado en los dos regímenes pensionales  surgen  de  la  armonización  entre  los  derechos y principios en tensión que  realizó  la  Corte Constitucional en sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.  En  efecto,  las  sentencias fueron claras en indicar que la perdida automática  del  régimen pensional favorable por haber cotizado un tiempo en el régimen de  ahorro  individual resulta desproporcionada para las expectativas legítimas del  afiliado,  pero  que,  al  mismo  tiempo, es necesario garantizar la estabilidad  económica  del  régimen  de  prima media con prestación definida. Luego, aún  bajo  los  efectos del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, la  hermenéutica  literal  de  la  norma  no  resultaba  suficiente  ni  totalmente  satisfactoria  para  proteger  los intereses constitucionales en juego, pues era  necesario tener presente su finalidad y verdadero sentido.     

     

1. Aceptar  la  interpretación  del literal b) del artículo 3º del  Decreto   3800   de   2003   que   realiza   el   Seguro   Social   –en  todo caso se pierde el régimen de  transición  cuando  los  rendimientos  obtenidos  en  el  fondo  privado no son  iguales  a  los que se lograron en el fondo común-, conduce al absurdo de dejar  en  manos  de  la  suerte o del azar el derecho a pensionarse con el régimen de  transición  que  se  deriva  de  los  principios  superiores  de favorabilidad,  progresividad,  eficacia de los derechos constitucionales y confianza legítima.  En  efecto, la rentabilidad futura de los fondos privado y público es un asunto  que  escapa del control del afiliado porque no sólo depende del buen manejo que  hubiere  tenido  la  administradora del fondo, sino también de la volatilidad y  de  las  circunstancias macroeconómicas que rodean la situación financiera. En  consecuencia,  no  podía  someterse  la  efectividad del derecho a gozar de una  pensión a la suerte del afiliado.     

     

1. Como  lo advirtió la Sala Primera de Revisión en sentencia T-818  de  2007,  rechazar  la eficacia del régimen de transición porque el monto del  aporte  efectuado  ante  la  administradora  privada  es inferior al que hubiere  obtenido  si permanecía en el Seguro Social implica imponer una “exigencia  de  condiciones imposibles… no se puede condicionar la  realización  del  derecho  a la libre escogencia de régimen pensional mediante  elementos  que  hagan  imposible su ejercicio”. Así,  resulta  imposible  para  el  afiliado  conocer  la  rentabilidad  futura de los  fondos,  por  cuanto  es  una condición que escapa de la capacidad de decisión  del  cotizante  no  podría  traducirse  en un requisito que deja sin efectos el  derecho  a  escoger el fondo administrador de pensiones y a gozar del derecho al  régimen de transición.     

     

1. Tal  y  como  lo señaló la sentencia T-168 de 2009, el requisito  previsto  en  el  artículo  3º,  literal  b), del Decreto 3800 de 2003 resulta  inaplicable  porque  es  de  imposible cumplimiento a partir de la modificación  introducida  por  el artículo 7 de la ley 797 de 2003. Así lo explicó la Sala  Séptima de Revisión:     

“…en  el  2002,  cuando  se expidió la  sentencia  de  constitucionalidad anteriormente mencionada, la distribución del  aporte  en  los  dos  regímenes  pensionales  de  la ley 100 de 1993 era igual:  según  la  redacción  original del artículo 20 la cotización se repartía en  un  3.5%  para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de  pensión  de  invalidez y sobrevivientes y lo restante se destinaba para el pago  de la pensión de vejez.   

Posteriormente, el artículo 7 de la ley 797  de  2003  modificó  el artículo 20 de la ley 100 de 1993 ya citado. La reforma  no  cambió  la  distribución del aporte en el régimen de prima media, pero si  lo  hizo  en el régimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un 1.5%  de  la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima en el régimen  de  ahorro  individual,  mientras  que en el régimen de prima media ese 1.5% se  ocupa  en financiar la pensión de vejez. Esto deriva en que siempre será mayor  el  porcentaje  destinado  para  la  pensión  del vejez en el régimen de prima  media que en el de ahorro individual.   

22.- De anterior recuento, se puede concluir  que  según  la jurisprudencia constitucional, algunas de las personas amparadas  por  el  régimen  de  transición  pueden  regresar,  en  cualquier  tiempo, al  régimen  de  prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro  individual  o  se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a  las  normas  anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan  los siguientes requisitos:   

     

i. Tener, a 1  de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.     

     

i. Trasladar al  régimen  de  prima  media  todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de  ahorro  individual,  sin  importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal  correspondiente  en  caso  de  que  hubieran permanecido en el régimen de prima  media”.     

     

1. Para  efectos  de  preservar  la confianza legítima del aspirante a  pensionado  es  importante  tener en cuenta que el artículo 13 de la Ley 100 de  1993  autorizó  a  los obligados a cotizar en pensiones a escoger libremente el  régimen  de  seguridad  social  al  que  se afiliarían y el artículo 36 de la  misma  ley diseñó el régimen de transición para quienes tenían expectativas  legítimas  para  obtener  la  pensión en las condiciones anteriores. Luego, en  principio,  no  existían  limitaciones legales para que el cotizante a un fondo  privado  regrese  al  régimen  de  prima  media  con  prestación definida para  efectos  de  que  se  le  aplique  el  régimen  pensional  favorable. Así, con  posterioridad  a  las  sentencias de la Corte Constitucional y, en especial para  el  tema  de los rendimientos del ahorro individual, fue el Decreto 3800 de 2003  el  que  impuso  condiciones  y  requisitos  para  beneficiarse  del régimen de  transición,  por  lo que no puede exigírseles a los servidores favorecidos con  el  régimen  de transición que tuviesen en cuenta las implicaciones del cambio  de  régimen  con  base  en  requisitos que no existían. Entonces, es necesario  proteger  la  confianza  legítima de los afiliados a quienes la reglamentación  correspondiente  les  modificó  las  condiciones  para  acceder  al régimen de  transición que autorizó la Ley 100 de 1993.     

     

1. En  conclusión,  el  requisito  señalado  en  el  literal  b)  del  artículo  3º del Decreto 3800 de 2003, según el cual sólo podía conservarse  el  régimen  de  transición  si  los  rendimientos obtenidos en el régimen de  ahorro  individual  no  eran  inferiores a los que hubiere obtenido en el Seguro  Social,  debía  inaplicarse por resultar contrario a los artículos 48, 53 y 83  de             la            Constitución51.  En tal virtud, una persona  que  cumple  los  requisitos  para  acceder  a  la pensión de vejez mediante el  régimen  anterior  favorable  porque le es aplicable el régimen de transición  previsto  en  el  artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede regresar al régimen  de  prima media con prestación definida si: i) realiza el traslado del saldo de  la  cuenta  de ahorro individual y, ii) el saldo corresponde al total del aporte  legal  correspondiente.  En  caso de que los rendimientos obtenidos en la cuenta  individual  sean  inferiores, el afiliado de todas maneras conserva el derecho a  pensionarse  con  base  en  el  régimen  de transición porque dicha condición  debía inaplicarse por inconstitucional.     

          En  consideración con todo lo expuesto, la Sala entra a estudiar si  el  señor  Hernán  Duarte  Parrado puede pensionarse con los beneficios que el  régimen  de  transición  otorga  a  los  trabajadores de la Rama Judicial y el  Ministerio Público.   

     

1. CASO CONCRETO     

     

1. Conforme  a los actos administrativos expedidos por el Seguro Social  para  negar la pensión de vejez solicitada por el señor Hernán Duarte Parrado  se tiene lo siguiente:     

          –  El  accionante  nació el 20 de octubre de 1949, por lo que, a la  entrada  en  vigencia  de  la Ley 100 de 1993, contaba con 44 años y 6 meses de  edad.   

          Cabe  anotar  que  el  Seguro  Social  nunca negó que el accionante  hubiere  cumplido las condiciones señaladas en el artículo 36 de la Ley 100 de  1993  y,  por  ello,  que  podría ser beneficiario del régimen de transición,  pues  su  argumento  estuvo  siempre  dirigido  a  establecer que ese derecho se  había  perdido al no cumplir el requisito previsto en el literal b) del Decreto  3800  de 2003. Ello resulta evidente en los actos administrativos que negaron el  reconocimiento  de  la  pensión  de  vejez  al  accionante;  por ejemplo, en la  Resolución  001328  de 2006, dejó en claro que “si  bien  es  cierto  a  la  entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el asegurado  acreditaba  15  años  de servicios prestados, también lo es que el saldo de la  cuenta  de  ahorro  individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad  es  inferior  al  monto  del aporte legal para el riesgo de vejez al que hubiere  obtenido   de   permanecer   en   el   Régimen   de   Ahorro   Individual   con  Solidaridad”  (folio 18 del cuaderno 2). Igualmente,  la   Resolución  011574  de  2007,  dijo  que  “la  asegurada  (sic)  se encuentra en el régimen de transición aludido”,  pero  como el monto trasladado “es  inferior  a  los  rendimientos de dichos aportes en caso de haber permanecido en  el  régimen  de  prima  media con prestación definida administrado por el ISS,  por   lo   que   se   concluye   que   el   asegurado   pierde  el  régimen  de  transición” (folio 23 del cuaderno 2).   

          –  También  se  encuentra  probado  que el accionante cotizó 6.066  días  en  el  Seguro  Social y en el régimen de ahorro individual –PORVENIR  S.A.-  cotizó  1.066  días  más,  pero  que  volvió  a  trasladarse  al  Seguro Social a partir del 1º de  febrero  de  2002. En consecuencia, es evidente que el problema del peticionario  no  es  el  impedimento  para trasladarse de régimen de pensiones, pues ello se  efectuó  en  el  año  2002,  sino la negativa a reconocerle la pensión con el  argumento  de  que no cumple con lo dispuesto en el literal b) del artículo 3º  del Decreto 3800 de 2003.   

          –  El  Seguro  Social  reconoció que el Fondo de Pensiones PORVENIR  transfirió  los  aportes del señor Duarte Parrado en el mes de octubre de 2005  (por  valor  de  $41.481.007), los cuales corresponden al monto total del aporte  legal  para  el  riesgo de vejez, pero que los rendimientos que hubiera obtenido  el  Seguro  Social en caso de que no se hubiere trasladado al régimen de ahorro  individual  son  inferiores  en  un  valor  de $8.090.073, razón por la cual el  Seguro Social le negó la aplicación del régimen de transición.   

     

1. Conforme  a  lo  considerado  en  esta providencia, el señor Duarte  Parrado  no  podía  perder su derecho al régimen de transición por hechos que  no  dependían  de su voluntad sino de circunstancias externas que él no podía  prever.  Nótese  que el cálculo de los rendimientos de los aportes es un hecho  sometido  a  la  volatilidad  de  la  economía y al manejo financiero del fondo  privado  que  el  accionante  no  podía visualizar con 6 años de anticipación  (él  se  afilió  a PORVERNIR en el año de 1997 y en el año de 2003 se impuso  el  requisito  de  la  rentabilidad  del  ahorro  para  no perder el régimen de  transición).  De  igual  modo,  es  evidente  que,  al  momento de afiliarse al  régimen  de  ahorro  individual, no existía el requisito exigido en el Decreto  3800  de  2003,  lo cual le impedía prever las implicaciones de su traslado. De  hecho,  incluso,  ya cuando el decreto se refirió a los rendimientos del ahorro  como   factor  determinante  para  conservar  el  régimen  de  transición,  el  accionante  se  había  devuelto  al  régimen  de  prima  media  con un año de  anterioridad.  Es  claro,  entonces,  que tanto al afiliarse al régimen privado  como  al volver a cotizar en el régimen de prima media, el accionante tenía la  confianza  legítima  de  que  la oportunidad y la continuidad de sus aportes le  permitirían  obtener la pensión de vejez conforme al régimen favorable que lo  beneficiaba.     

     

1. Pero,  además  de  todo  lo  expuesto, para la Sala es claro que el  requisito  previsto  en el literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003  es  inaplicable  en  el  presente  caso  no sólo porque, como lo explicaron las  sentencias  T-818  de  2007  y  T-168  de  2009,  es una condición de imposible  cumplimiento,  sino  también  porque  regula  aspectos relativos al traslado de  régimen  individual  al  de  prima  media  con prestación definida y no con el  reconocimiento de la pensión de vejez.     

     

1. En  síntesis,  tras  encontrar que el señor Hernán Duarte Parrado  hace  parte  del régimen de transición, y por consiguiente, tiene el derecho a  pensionarse  conforme  a las regulaciones del Decreto Ley 546 de 1971, para esta  Sala  es  indiscutible  que  la  negativa  del  Seguro  Social  a reconocerle la  pensión  de vejez violó sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y  a la libre escogencia del régimen de pensión.     

          Por  esta  razón  esta  Sala  revocará las sentencias de instancia  para   conceder   el  amparo  transitorio  de  los  derechos  fundamentales  del  accionante  hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie  en  forma  definitiva  sobre  el  asunto. Para el efecto, ordenará a la entidad  accionada  que inicie el trámite pertinente para reconocer la pensión de vejez  al  señor  Hernán  Duarte Parrado y que, en un término no mayor a veinte (20)  días  contados  a  partir  del  día  siguiente  de  la  notificación  de esta  providencia,  expida  la  resolución definitiva en la que reconozca la pensión  de  jubilación  a  que tiene derecho el accionante, en los términos señalados  en esta sentencia.   

    

1. DECISIÓN     

En  mérito  de lo expuesto, la Sala Sexta de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo, y por mandato de la Constitución Política,   

RESUELVE  

PRIMERO: LEVANTAR la  suspensión  de términos en este proceso, decretada para adelantar el incidente  de un impedimento presentado en el mismo.   

SEGUNDO. REVOCAR, por  las  razones  expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el once (11)  de  septiembre  de  dos  mil  ocho (2008), por la Sala Civil Familia Laboral del  Tribunal    Superior   de   Villavicencio   y,   en   su   lugar,   CONCEDER   el   amparo   como   mecanismo  transitorio  para  evitar  un  perjuicio irremediable de los derechos al mínimo  vital,  a  la seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional del  señor Hernán Duarte Parrado.   

TERCERO.  ORDENAR al  Instituto  de  Seguros  Sociales  que, en el término de 48 horas a partir de la  notificación  de esta providencia, inicie el trámite pertinente para reconocer  la  pensión  de  vejez  al  señor  Hernán  Duarte  Parrado,  con  base en los  beneficios  que  le  otorgaría el régimen de transición. Ese trámite deberá  estar  concluido  con  la expedición del acto administrativo correspondiente en  un  plazo no mayor a veinte (20) días siguientes a la fecha en que se notifique  esta providencia.   

CUARTO. ADVERTIR que  esta  decisión  tiene  efectos  obligatorios  hasta tanto quede ejecutoriada la  sentencia   definitiva   que   profiera   la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo  en  la  demanda  instaurada por el señor Hernán Duarte Parrado  contra el Instituto de Seguros Sociales.   

QUINTO.   Por  la  Secretaría,  líbrese  la  comunicación de que trata el  artículo 36 del  Decreto 2591 de 1991.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1 Esta  suma  corresponde  a  ocho  millones  noventa  mil  setenta  y tres pesos moneda  corriente ($8´090.073 M/cte.)   

2 Este  Decreto  regula  el régimen pensional especial para la Rama Jurisdiccional y el  Ministerio Público   

3  La  demanda  cita  en  este  punto  la  Sentencia T-534 de 2001, M.P. Jaime Córdoba  Triviño.   

4 M.P.  Alfredo Beltrán Sierra.   

5  Sentencia T-055 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra   

6 M.P  Eduardo Montealegre Lynett.   

7  Sentencia  T- 179  y 536 de 2003, M(s) P(s) Clara Inés Vargas Hernández y  Jaime  Araújo  Rentería. En igual sentido Sentencias T-623 de 2006 y T- 484 de  2007 M. P. Alvaro Tafur Galvis, entre otras.   

8  Sentencia T-199 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.   

9  Sentencia  T-214  de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En igual sentido T-189 de  2007  M.P.  Alvaro Tafur Galvis, en esta oportunidad la Sala Octava de Revisión  dispuso  la  reliquidación  de  la  mesada  asignada  indebidamente por la Caja  Nacional  de  Previsión  Social  al padre de un adolescente discapacitado, cuya  atención  en  todos  los  campos superaba con creces la prestación reconocida.   

10  Sentencia T-797 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

11 Ver  folio 23 del expediente.   

12 Cf.  Parte  considerativa  de  la  Resolución  0013228  de  5 de septiembre de 2006,  obrante en el expediente al folio 16.   

13 Cf.  Ibidem   

14 Ver  folio 16 del expediente   

15 Ver  folios 21 a 23 del expediente.   

16 La  diferencia  de  rendimiento fue estimada en la suma de ocho millones noventa mil  setenta y tres pesos moneda corriente ($8´090.073.00 M./cte.).   

17  Además,  en  esta  Resolución  el  ISS  desestimó  el tiempo cotizado para el  empleador  “Carimagua”,  en la medida en que no se había demostrado el pago  de las cotizaciones para salud.   

18  Sentencia T-944 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.   

19 Ver  anverso del folio 15 del expediente.   

20  C.C.A.  ART.  136.  Modificado  por la Ley 446 de 1998, art. 44. “Caducidad de  las acciones.   

2.  La  de  restablecimiento  del  derecho  caducará  al  cabo  de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al  de  la  publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según  el  caso.  Sin  embargo, los actos  que reconozcan prestaciones periódicas  podrán  demandarse  en  cualquier  tiempo  por  la  administración  o  por los  interesados,  pero  no  habrá  lugar  a  recuperar  las  prestaciones pagadas a  particulares de buena fe.   

(…)”  

21 La  jurisprudencia  en  algunas  oportunidades  ha  tenido  como  referente  los  71  años   para  establecer  lo  que ha de considerarse arribo a la “tercera  edad”.  Lo  anterior,  por cuanto este es el momento en que una persona supera  el   límite  promedio  de  vida  probable  de  los  colombianos.  Al  respecto,  consúltense  las  sentencias  T-214  de  1999  y  T-603  de  2008, entre otras.   

22 En  la  Sentencia  T-143  de 2008, M.P. Humberto sierra Porto, la Corte expresó lo siguiente:   

“En  primer  lugar, debe señalarse que el  accionante  es una persona de avanzada edad, pues en la actualidad cuenta con 61  años  de  edad (folio 10), perteneciente a la tercera  edad   que   prácticamente   bordea   la  etapa  de  productividad  laboral  y  que  se  aproxima  a  los umbrales del tiempo de vida  probable  de  los  colombianos,  lo  cual lo hace sujeto de especial protección  constitucional   en   los  términos  de  lo  dispuesto  por  la  jurisprudencia  constitucional22 y por los  artículos 13 y 46 de la Carta Política.”   

23  Sentencia T-1325 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.   

24 En  el  mismo  sentido  puede  consultarse también la Sentencia T-603 de 2008, M.P.  Marco Gerardo Monroy Cabra.   

25 Cf.  Sentencias T-1325 de 2005 y T-603 de 2008   

26 Ver  expediente folios 32 a 35.   

27 Ver  expediente, folios 27 a 31.   

28  Sentencia T-603 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

29  Sentencia T-1207 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.   

30                     Sentencias  T-574  de  2002  (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T- 996 de  2005.  (M.P.  Jaime  Córdoba  Triviño).  Del  mismo  modo, la Corte Suprema de  Justicia  ha dicho: “Fungiendo la Corte como juez de  segunda   instancia,  además  de  las  consideraciones  expuestas  en  sede  de  casación,  es  pertinente  acotar  que respecto del argumento del Tribunal para  colegir  que  el  demandante disponía de medios económicos suficientes para su  subsistencia  por recibir de manera ocasional $20.000 0 $ 25.000 semanales y por  estar  percibiendo  su cónyuge un salario mínimo legal mensual, no es más que  una  suposición  del  juzgador,  pues ello no conduce necesariamente a concluir  que  esta  persona  sea  autosuficiente  económicamente,  como  erradamente  lo  concluyó.   (Corte  Suprema  de  Justicia.  Sala  de  Casación  Laboral.  Radicación  No.  22.132. Sentencia del 11 de mayo de 2004.  Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader).   

31  Sentencia C- 111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

32  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.   

33  M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

34  Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) F.J. No. 9.   

35 En  relación  con  la diferencia entre derechos adquiridos o situaciones jurídicas  consolidadas  y  expectativas  legítimas o expectativas de derecho, la Corte ha  dicho:   “Dicho   principio   está   íntimamente   ligado  a  los  derechos  adquiridos,  que son aquellas situaciones individuales  y  subjetivas  que  se  han  creado y definido bajo el  imperio  de una ley y, por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un  derecho  subjetivo  que  debe ser respetado. De ahí que sea válido afirmar que  una  ley  posterior  no  puede afectar lo que de manera legítima se ha obtenido  bajo  la vigencia de una ley anterior. Los derechos adquiridos se diferencian de  las  meras expectativas, que son aquellas esperanzas o  probabilidades  que  tiene  una  persona de  adquirir en el futuro un derecho que,  por  no  haberse  consolidado,  puede  ser regulado por el legislador según las  conveniencias  políticas  que  imperen en el momento, guiado por parámetros de  justicia  y  de  equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal  de  sus  funciones”.  Sentencia C-926 de 2000. M.P.  Carlos Gaviria Díaz (resaltado y subrayado fuera de texto).   

36 En  este  fallo,  la  corte  agregó  que  si  bien  el  régimen  de transición no  constituía  en  sí  mismo  un  derecho adquirido, el  valor  constitucional  del  trabajo  y  la  protección especial que la Carta le  otorga  a  los  trabajadores  imponían al legislador  atender  criterios  de  razonabilidad  y proporcionalidad a la hora de modificar  las  normas  que  determinaban  el  acceso  a  la  pensión. De donde dedujo que  resultaba   contrario   al   principio  de  proporcionalidad  y  violatorio  del  reconocimiento  constitucional  al trabajo, que quienes hubiesen cumplido con el  75%  o  más  del  tiempo  de  trabajo necesario para acceder a la pensión a la  entrada  en  vigencia  del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la  Ley  100  de  1993,  terminaran perdiendo las condiciones en las que aspiraban a  recibir  su  pensión  con  fundamento en los incisos acusados. Las expectativas    próximas   de   estos  trabajadores  debían  ser  respetadas  no por ser derechos adquiridos, sino por  ser  las  limitaciones  impuestas  por  el legislador en su caso manifiestamente  desproporcionadas,   por   lo   que  se  condicionó  la  exequibilidad  de  los  incisos   4º  y  5º  del  artículo  36  de  la Ley 100 de 1993, a que se  entienda  que  tales incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o  más  de  trabajo  cotizados  para el momento de entrada en vigor del sistema de  pensiones  consagrado  en  la  Ley  100  de  1993, conforme a lo dispuesto en el  artículo 151 del mismo estatuto.   

37  M.P. Álvaro Tafur Galvis.   

38  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

39 Ver  T-470/02, M.P. Alfredo Beltrán Sierra   

40  M.P. Jaime Araújo Rentería.   

41Al  respecto ver sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)   

43  Respecto   del  principio  de  favorabilidad  en  el  régimen  de  transición,  recuérdase  lo dicho por la Corte en sentencia C-663 de 2007. M.P. Manuel José  Cepeda   Espinosa:   “en   lo  que  compete  a  la  condición  más  favorable  o más beneficiosa en el  ámbito  laboral  y  al  no  menoscabo  por  la  ley  de  los  derechos  de  los  trabajadores  (art.  53  C.P.),  se  reconoce que las nuevas normas de carácter  laboral  o  pensional no puede disminuir las condiciones favorables consolidadas  previamente  para  los  trabajadores,  en la medida en que las más beneficiosas  para   el   trabajador,  deben  ser  reconocidas  y  respetadas  por  las  leyes  posteriores.  Sin  embargo,  la Corte ha explicado que  el  principio  de  favorabilidad en materia laboral previsto por el artículo 53  superior  no  impide  per se la modificación de la normatividad existente,  incluso  si  la  nueva regulación resulta menos favorable al trabajador, ya que  este  principio  tiene  el  sentido  de  asegurar  el  deber  de  los operadores  jurídicos   de   aplicar,   en  caso  de  duda  y  de  coexistencia  de  varias  disposiciones,   la   fuente   formal  de  derecho  vigente  más  favorable  al  trabajador,  o  la interpretación de esas fuentes que le sea más favorable (in  dubio  pro  operario),  pero  no  necesariamente  impedir  las  transformaciones  legislativas  cuando estén justificadas a luz de los criterios constitucionales  que limitan el margen del legislador”   

44 La  sentencia  C-314  de  2004;  M.P.  Marco  Gerardo Monroy Cabra, explicó así la  aplicación  del  principio  de confianza legítima como sustento constitucional  del  régimen  de transición: “…en diversos   pronunciamientos  de  esta Corporación ha acogido la doctrina según la cual el  legislador,  en  respecto  por  el  principio  de  buena  fe,  debe atender a la  confianza  legítima  que  el  legislador  en  ciertos  casos ha generado en los  ciudadanos,  respecto  del  régimen  jurídico que será aplicado a determinada  actividad.  No se trata, por supuesto, de que esta confianza impida el tránsito  de  legislación,  pues  tal conclusión llevaría a la petrificación del orden  jurídico,  sino  de  la  necesaria  previsión  de los efectos de ese tránsito  respecto   de  las  situaciones  jurídicas  concretas  que,  aunque  no  estén  consolidadas  ni  hayan  generado derechos adquiridos, si han determinado cierta  expectativa  válida,  respecto  de la permanencia de la regulación”   

45 El  texto  completo  de  esa  norma  es:  “Régimen  de  transición.  La  edad  para  acceder  a  la  pensión  de vejez, continuará en  cincuenta  y  cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres,  hasta  el  año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es  decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.   

La edad para acceder a la pensión de vejez,  el  tiempo  de  servicio  o  el  número  de semanas cotizadas, y el monto de la  pensión  de  vejez  de  las  personas  que  al momento de entrar en vigencia el  sistema  tengan  treinta  y  cinco  (35)  o  más años de edad si son mujeres o  cuarenta  (40)  o  más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años  de  servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se  encuentren  afiliados.  Las  demás  condiciones y requisitos aplicables a estas  personas  para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones  contenidas en la presente ley.   

El ingreso base para liquidar la pensión de  vejez  de  las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de  diez  (10)  años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en  el  tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo  si  este  fuere  superior,  actualizado anualmente con base en la variación del  índice  de  precios  al  consumidor,  según certificación que expida el DANE.  (Sin  embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta  fuese  igual  o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente  ley,  el  ingreso  base  para  liquidar  la  pensión  será  el  promedio de lo  devengado  en  los  dos  (2)  últimos  años,  para los trabajadores del sector  privado y de un (1) año para los servidores públicos).   

INC.  4º.  Lo  dispuesto  en  el  presente  artículo  para  las  personas  que al momento de entrar en vigencia el régimen  tengan  treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40)  o  más  años  de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas  voluntariamente  se  acojan  al  régimen  de ahorro individual con solidaridad,  caso  en  el  cual  se  sujetarán  a todas las condiciones previstas para dicho  régimen.   

INC.  5º.  Tampoco  será  aplicable  para  quienes  habiendo  escogido  el  régimen  de ahorro individual con solidaridad,  decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.   

Quienes a la fecha de vigencia de la presente  ley  hubiesen  cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación  o  de  vejez  conforme  a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese  efectuado  el  reconocimiento,  tendrán  derecho, en desarrollo de los derechos  adquiridos,  a  que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de  favorabilidad     vigentes     al    momento    en    que    cumplieron    tales  requisitos.   

PAR.  Para  efectos del reconocimiento de la  pensión  de  vejez  de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo  se  tendrá  en  cuenta  la  suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la  vigencia  de  la  presente  ley,  al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas,  fondos  o  entidades  de  seguridad  social  del sector público o privado, o el  tiempo  de  servicio  como  servidores  públicos  cualquiera  sea el número de  semanas cotizadas o tiempo de servicio.”   

Nota:  El  texto  subrayado  fue  declarado  inexequible  por  la Corte Constitucional mediante Sentencia C-168 de 1995, M.P.  Carlos Gaviria Díaz.   

46 El  texto  completo  de  esa  norma  es: “funcionarios y  empleados  a  que  se  refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55  años  de  edad  si  son  hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20)  años  de  servicios  continuos  o  discontinuos,  anteriores o posteriores a la  vigencia  de  este  decreto,  de  los  cuales  por  lo  menos diez lo hayan sido  exclusivamente  en  la  rama  jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas  actividades,  a  una  pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al  setenta  y  cinco  por  ciento  (75%) de la asignación mensual más elevada que  hubiere   devengado   en  el  último  año  de  servicios  en  las  actividades  citadas”   

47  Recordemos  que,  de  acuerdo  con  la  Corte Constitucional, en aplicación del  principio  de  favorabilidad,  los  20  años  de  servicios a que se refiere el  artículo  6º  del Decreto 546 de 1971, pueden ser prestados al sector público  y  al  sector  privado.  Al  respecto, la sentencia T-711 de 2007, M.P. Humberto  Sierra  Porto,  que  reiteró  lo  expuesto en la sentencia T-806 de 2004, dijo:  “En  la  decisión en comento, se argumentó que no  existían  argumentos  legales  que permitieran sostener que los veinte años de  servicio  a los que refiere el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 debían ser  cotizados  exclusivamente  en el sector público, ya que las únicas condiciones  que,  conforme  a  una  interpretación  objetiva  y  favorable  al  trabajador,  resultaban  exigibles  para  el  reconocimiento  y pago de la prestación en los  términos  del  régimen  especial  de la Rama Judicial y el Ministerio Público  son:   (i)   reunir  los  requisitos  para  ser  beneficiario  del  régimen  de  transición,  (ii)  cumplir  con  la edad para acceder a la prestación y, (iii)  haber  cotizado  por  veinte  años, de los cuales al menos diez deben ser en la  condición    de    servidor    de    la   Rama   Judicial   o   el   Ministerio  Público”   

48  M.P. Rodrigo Escobar Gil   

49  Sentencia C-1024 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil   

50 El  auto fue modificado por estado el 23 de abril de 2009.   

51 No  debe  olvidarse que, como se dijo en precedencia, en la actualidad, el artículo  3º  del  Decreto 3800 de 2003 no puede aplicarse porque se encuentra suspendido  provisionalmente      por     la     jurisdicción     de     lo     contencioso  administrativo.