T-326-14

           T-326-14             

 Sentencia T-326/14    

ESTABILIDAD   LABORAL INTERMEDIA DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD QUE DESEMPEÑAN   CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Reiteración de jurisprudencia    

Los   funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan   de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que   el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe   estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho   fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.    

EMPLEADO NOMBRADO   EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Requisitos para su   desvinculación cuando goza de estabilidad relativa o intermedia    

En relación   con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan   cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado   algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes   ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de   vulnerabilidad. Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios   públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar   los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de   vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad   relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de   medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial   contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del   acto administrativo de desvinculación.    

ESTABILIDAD   LABORAL DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Protección legal    

PREPENSIONADOS   QUE OCUPAN CARGOS DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD EN EL MARCO DE UN CONCURSO DE   MERITOS-Mecanismos de protección    

PROVISION DE   CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION   ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA DE   FAMILIA Y PREPENSIONADOS-Aplicación de criterios de razonabilidad y   proporcionalidad ante la tensión entre estabilidad laboral reforzada de   prepensionados y provisión de cargo de carrera mediante concurso    

ACCION DE   TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia   excepcional para solicitar el reintegro de servidores públicos por ser   prepensionados    

La jurisprudencia   constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es   improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos,   pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la   administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la   cual desplaza a la acción de tutela. No obstante lo anterior, la Corte   Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para   solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido   desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un   derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable,   toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos   amenazados o vulnerados.    

ESTABILIDAD   LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Orden   de reintegrar a la accionante por ser prepensionada y cabeza de familia    

Referencia:   expediente T-4207621    

Acción de tutela presentada por Ana Isabel Velásquez Arias contra la   E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá y la Comisión Nacional de   Servicio Civil    

Magistrada ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil catorce   (2014)    

La Sala Primera de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y   los Magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los   fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Primero Penal Municipal   de Facatativá, Cundinamarca, el trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013)   y, en segunda instancia, por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de   Facatativá, Cundinamarca, el veinticinco (25) de octubre de dos mil trece   (2013), dentro del proceso de tutela iniciado por la señora Ana Isabel Velásquez   Arias contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá y, en razón de la   vinculación oficiosa, la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC.    

El proceso de la referencia fue   seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Uno, mediante auto   proferido el treinta (30) de enero de dos catorce (2014).    

I. ANTECEDENTES    

El dos (2) de septiembre de dos   mil trece (2013) la señora Ana Isabel Velásquez Arias, actuando en nombre   propio, interpuso acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos   fundamentales al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, que considera   vulnerados por la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá al declararla   insubsistente, a partir del veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013),   en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad como Auxiliar Área   Salud – Código 412 – Grado 04.    

En consecuencia, solicita que se   ordene a la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, proceder a su reintegro en   el cargo que venía ocupando, hasta que se profiera el acto administrativo que   reconozca su pensión de jubilación, por tener la calidad de prepensionada[1].     

La accionante fundamentó su   solicitud de tutela en los siguientes hechos:    

1.1. Ingresó a laborar al Hospital   San Rafael de Facatativá el diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta   y nueve (1979) y cumplió a su servicio, el veintiséis (26) de agosto de dos mil   trece (2013), más de treinta y tres (33) años continuos sin interrupción[2].    

1.2. Señala que inicialmente fue   nombrada en el cargo de “empleada de diferentes servicios”[3].    En marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985), fue designada en el cargo de  “ayudante de farmacia del Hospital San Rafael de Facatativá”[4], y el primero (1) de   agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), tomó posesión en el cargo de “auxiliar   droguería del Hospital San Rafael de Facatativá”, todo ello en   provisionalidad[5].    

1.3. Narra que es madre cabeza de   familia puesto que los ingresos que percibe por su labor en el Hospital,   sustentan su hogar y el estudio de su hijo menor de edad y el de su hija en la   universidad[6],   debido a que su esposo tiene una discapacidad[7].    

1.4. Expresa que en la actualidad   tiene cincuenta y cuatro (54) años cumplidos[8]  y reúne los requisitos para pensionarse el veintiséis (26) de julio de dos mil   catorce (2014)[9].    

1.5. Indica que por acto   administrativo No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013)[10], fue   declarada insubsistente sin tener en cuenta que tiene la calidad de   pre-pensionada y que el salario percibido por sus servicios en el Hospital   constituye su sustento.    

1.6. Explica que la Ley 790 de   2002 consagró el retén social, como figura que protege a las personas próximas a   pensionarse, prohibiendo retirar a los servidores que acreditaran edad y tiempo   de servicios para disfrutar su pensión de vejez o jubilación.    

2. Respuesta de la E.S.E.   Hospital de San Rafael de Facatativa    

Mediante auto del dos (2) de   septiembre de dos mil trece (2013), el Juzgado Primero Penal Municipal de   Facatativa, Cundinamarca, avocó el conocimiento de la acción de tutela,   disponiendo correr traslado a la accionada E.S.E. Hospital de San Rafael de   Facatativa y vincular a la Comisión Nacional del Servicio Civil[11], para que se pronuncie   sobre los hechos de la petición.    

El Gerente de la E.S.E. Hospital   de San Rafael de Facatativa radicó escrito de respuesta ante el Juzgado Primero   Penal Municipal de Facatativá, el cuatro (04) de septiembre de dos mil trece   (2013)[12], mediante el   cual se opone a la petición de la señora Ana Isabel Velásquez Arias. En dicha   contestación expone los siguientes hechos y consideraciones:    

2.1. La E.S.E. Hospital San Rafael   de Facatativá, no le ha vulnerado a la accionante, ninguno de los derechos   fundamentales señalados en la tutela, y siempre ha obrado de acuerdo a sus   facultades constitucionales y legales, y conforme con las directrices dadas por   la CNSC, que es el ente competente en materia de carrera administrativa. Para   justificar el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, explica:    

“[…] acogiendo   lo señalado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la ESE HOSPITAL SAN   RAFAEL DE FACATATIVA, expide la Resolución 304 de junio 7 de 2012 (sic)[13], “POR MEDIO   DE LA CUAL SE DECLARA UNA INSUBSISTENCIA” y tal como se lee en la parte de los   CONSIDERANDOS, La Comisión Nacional del servicio Civil comunica a la entidad que   la lista de los elegibles se encontraba en firme a partir del once (11) de mayo   de dos mil doce (2012); por lo que se hace imperativo para la Institución dar   cumplimiento a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y por ende se expide La   Resolución ya aludida.    

“4.- El   procedimiento de selección llevado a cabo por la Comisión Nacional del Servicio   Civil, de conformidad a lo estipulado por la Ley, debía ser observado   estrictamente por los actores que participaran en el concurso.    

“5.- El cargo   ofertado fue declarado desierto por la Comisión Nacional del servicio Civil,   mediante Resolución 454 de dos mil trece (2013).    

“6.- La señora   SANDRA MARIA OLAYA MORENO, interpuso acción de Tutela, ante el TRIBUNAL SUPERIOR   DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA CIVIL, para que se le protegieran sus   derechos fundamentales y en virtud de ella, la sala Civil, del Tribunal, ordena   al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se de respuesta a la   accionante y en cumplimiento de la decisión, la CNSC, procede a emitir el oficio   número 0-2013 EE 19257, fechado el cinco (5) de junio de dos mil trece (2013),   en el que conforma y determina la lista de elegibles para proveer una vacante   del empleo No. 24027 denominado Auxiliar Área de Salud, código 412, Grado 4,   cuyo concurso se declaró desierto mediante Resolución No. 454 de 2013. (sic)   determinando como la persona elegible autorizada a la Señora SANDRA MARIA OLAYA   MORENO, para ocupar la vacante en el empleo [descrito].    

“Por lo que en   este caso a la Administración de LA ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE FACATATIVA, le   corresponde emitir los actos administrativos correspondientes para cumplir con   los procedimientos señalados para la carrera Administrativa…”[14].    

2.2. En relación con el argumento   de la protección otorgada por el retén social, explica que la señora Ana Isabel   Velásquez Arias no cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 3905 de   2009, pues la figura salvaguarda “a los empleados que estuvieran vinculados   mediante nombramiento provisional antes del 24 de septiembre de 2004 y a quienes   les faltaran tres (3) [años] o menos para causar el derecho a la pensión”[15],   y a la accionante le faltaban más de cinco (5) años.    

2.3. Por último, con fundamento en   el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, solicita declarar la improcedencia de la   acción de tutela, debido a la existencia de otro medio de defensa judicial ante   la jurisdicción contencioso administrativa y, primordialmente, en cuanto no se   evidencia ninguna vulneración a los derechos fundamentales de la señora Ana   Isabel Velásquez Arias.    

3. Respuesta de la Comisión   Nacional del Servicio Civil    

El Asesor Jurídico de la CNSC[16] presentó   escrito de respuesta ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá[17], solicitando  (i) declarar la improcedencia de la acción de tutela, por desconocer su   naturaleza subsidiaria y residual, ya que la actora cuenta con otros mecanismos   destinados a controvertir el acto administrativo por medio del cual fue   desvinculada, como son la acción de nulidad y la de nulidad y restablecimiento   del derecho, o (ii) denegar el amparo por inexistencia de vulneración de   los derechos fundamentales por parte de la CNSC.    

En relación con esta última   petición, expone los siguientes hechos y consideraciones:    

3.1. El artículo transitorio de la   Ley 909 de 2004, establece que durante el año siguiente a la conformación de la   Comisión Nacional del Servicio Civil (8 de diciembre de 2004), deberá procederse   a la convocatoria de concursos abiertos para cubrir los empleos de carrera   administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o   encargo, de las entidades a las cuales les es aplicable dicha normativa, entre   ellas, la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá.    

3.2. No obstante lo anterior, y a   manera de excepción de la oferta de todos los empleos de carrera, recuerda que   el Decreto 3905 de 2009 dispuso:    

“Artículo 1°.   Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los   sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que estén siendo   desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado   antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha   de expedición del presente decreto les falten tres (3) años o menos para causar   el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional   del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional…”.    

3.4. Señala que la CNSC expidió el   Acuerdo 121 de 2009, “[p]or medio del cual se establece el procedimiento a   seguir para implementar lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009”, señalando   las condiciones que deben cumplir los cargos a reportar y el procedimiento para   reportar ante la CNSC los empleos vacantes en forma definitiva provistos de   manera provisional con prepensionados.    

3.5. Relata que el artículo 3 del   Acuerdo 121 de 2009, dispuso que “[l]a verificación del cumplimiento de los   requisitos, así como el reporte ante esta Comisión Nacional de los empleos que   estén siendo desempeñados por servidores en condición de prepensionados,   conforme a los términos señalados en el artículo 1º del presente acuerdo, será   responsabilidad indelegable de los Representantes Legales de las entidades,   quienes garantizarán el ejercicio del control social de acuerdo con el   procedimiento que establezcan para tal fin”; y que para dar aplicación a lo   estipulado, la CNSC dispuso un aplicativo Web para que las entidades hicieran el   reporte exigido por el Decreto 3905 de 2009, el cual estuvo habilitado hasta el   siete (7) de diciembre de dos mil nueve (2009), período posteriormente ampliado   del cuatro (4) al dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011).    

3.6. Expone que “era deber de   los representantes legales de las entidades reportar a la CNSC en las fechas   estipuladas para ello, los empleos y servidores provisionales que se encontraran   en condición de pre-pensionados, no obstante dicho reporte debía estar precedido   de la petición oportuna del interesado dirigida al representante de la entidad   para que reconozca su condición, así como de la verificación del cumplimiento de   los requisitos establecidos por el mencionado decreto”[18].    En este sentido, plantea que para consolidar la Oferta Pública de Empleos de   Carrera (OPEC) la CNSC estableció en la Circular No. 054 de 2009, el deber de   las entidades de reportar y actualizar la información en los diferentes grupos[19].    

3.7. Aclara que al verificar el   aplicativo de reporte de prepensionados cobijados por el Decreto 3905 de 2009, “no   se encontró registro alguno de que la señora ANA ISABEL VELASQUEZ ARIAS hubiese   sido reportada por parte de la entidad”[20].    

3.8. Explica que con el propósito   de dar cumplimiento al fallo de tutela del veintitrés (23) de mayo de dos mil   trece (2013), proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá,   la Comisión procedió de oficio a realizar el estudio técnico para proveer una   vacante del empleo 24027, denominado Auxiliar Área de Salud, código 412, grado   4, cuyo concurso se declaró desierto por medio de la Resolución No. 454 de dos   mil trece (2013). Como resultado se verificó la viabilidad de hacer uso de la   lista de elegibles con la señora Sandra María Olaya Moreno, aprobando dicha   utilización con cobro[21],   y así se lo comunicó a la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá mediante   oficio 2013EE19257 del cinco (5) de junio de dos mil trece (2013), indicándole   que “dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la   comunicación, [debía] solicitar a la elegible, manifestara su interés de   aceptación o rechazo frente a la posibilidad de ser nombrada en el empleo objeto   de provisión”[22].    

3.9. En tal sentido la E.S.E.   envió a la CNSC el ofrecimiento a la elegible y el certificado de disponibilidad   presupuestal.  Con base en lo anterior, mediante oficio radicado   2013EE25167 del diecinueve (19) de julio de dos mil trece (2013), se remitieron   los datos de la mencionada elegible para la notificación del nombramiento en   periodo de prueba[23].    

3.10. Dice que la E.S.E. Hospital   San Rafael de Facatativá tiene la obligación de proferir los respectivos actos   administrativos de nombramiento en período de prueba y posesión de la elegible   conforme con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1950 de 1973[24].    

3.11. Finalmente, concluye que la   CNSC no vulneró derecho fundamental alguno, por cuanto “los nombramientos   [constituyen] una actividad que radica exclusivamente en la entidad nominadora”[25] (subrayas   originales), en tal sentido, la Comisión no tiene la función de hacer   nombramientos ni siquiera cuando se trata de quienes superaron un concurso de   méritos.    

4. Pruebas relevantes que obran   en el expediente de tutela    

De los documentos allegados al   expediente la Sala destaca los siguientes:    

4.1. Copia del Acta de posesión   No. 019 del diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta y nueve (1979),   de la señora Ana Isabel Velásquez Arias en el cargo de “EMPLEADA DIFERENTES   SERVICIOS” en el Hospital Regional “San Rafael” de Facatativá, con efectos   fiscales a partir del diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta y   nueve (1979)[26].    

4.2. Copia del Acta de posesión   No. 042 del veintiséis (26) de marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985),   de la señora Ana Isabel Velásquez Arias en el cargo de “ayudante de Farmacia   Nivel operativo Grupo 01” en el Hospital Regional San Rafael de Facatativá,   con efectos fiscales a partir del primero (1) de marzo de mil novecientos   ochenta y cinco (1985)[27].    

4.3. Copia del Acta de posesión   del primero (1) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), de la señora   Ana Isabel Velásquez Arias en el cargo de “Auxiliar Droguería, Código 5170,   dependiente de Gerencia Operativa – Atención a las personas” en el Hospital   Regional “San Rafael” de Facatativá, con efectos fiscales a partir del primero   (1) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998)[28].    

4.4. Copia parcial de la   Resolución No. 0454 (sin fecha legible) “por la cual se declara desierto el   concurso para algunas vacantes ofertadas en el marco de la Convocatoria 001 de   2005”, en la que aparece el empleo 24027 denominado Auxiliar Área de salud,   Código 412, Grado 4, código de prueba 163, de la E.S.E Hospital San Rafael de   Facatativá[29].     

4.5. Sentencia del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, del veintitrés (23) de   mayo de dos mil trece (2013), mediante la cual decide la acción de tutela con   radicado T-11001-22-03-000-2013-00883-00, concediendo la protección   constitucional invocada por la señora Sandra María Olaya Moreno, frente a la   Comisión Nacional del Servicio Civil, en el sentido de ordenar “al presidente   de dicha institución […] , proceda […] a emitir una respuesta a la consulta que   fue radicada por la ESE Hospital San Rafael de Facatativá en sus dependencias el   19 de diciembre del año anterior, la cual surgió con ocasión a una petición   elevada por la actora. Además deberá comunicarla, informarla y/o notificarla a   los petentes de forma efectiva”[30].    

4.6. Copia del oficio número   2013EE-19257 del cinco (5) de junio de dos mil trece (2013), dirigido por la   CNSC al Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, mediante el cual   se aprueba el uso de la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo   No. 24027 denominado Auxiliar Área de Salud, Código 412, Grado 4, asociado a la   prueba 163, declarado desierto mediante la Resolución No. 454 de dos mil trece   (2013), con fundamento en el Decreto 1894 de 2012.  En dicha comunicación   se lee que “[p]ara el efecto, los datos de la elegible autorizada son: […]   SANDRA MARÍA OLAYA MORENO…”[31].    

4.7. Copia del oficio 2013EE-25167   del diecinueve (19) de julio de dos mil trece (2013), en donde la Coordinadora   de la Convocatoria 001 de dos mil cinco (2005) de la CNSC le comunica a la   E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá los datos de contacto para la   notificación del nombramiento en período de prueba a la elegible Sandra María   Olaya Moreno, para proveer una (1) vacante del empleo No. 24027 denominado   Auxiliar Área de Salud, código 412, grado 4, asociado a la prueba No. 163, en   cumplimiento de la autorización de uso de listas de elegibles emitida mediante   comunicación 2013EE-19257 del cinco (5) de junio de dos mil trece (2013)[32].    

4.8. Copia de la Resolución No.   456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013) emanada de la Empresa   Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá, por medio de la cual se   declara insubsistente a la señora Ana Isabel Velásquez Arias, a partir del   veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013), en el cargo que venía   desempeñando en provisionalidad como Auxiliar Área de Salud, código 412, grado   04, en la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá[33].   En los considerandos se indica que mediante la Resolución 290 del veintinueve   (29) de octubre de dos mil siete (2007) “en cumplimiento del proceso de   asimilación establecido por el Decreto número 785 del 17 de marzo de 2005, el   cargo que venía desempeñando la mencionada funcionaria quedó como Auxiliar Área   Salud – Código 412 – Grado 04 en el cual se posesiona mediante acta de posesión   con efectos fiscales a partir del diecisiete (17) de enero de dos mil ocho   (2008)”.     

4.9. Copia del oficio número   2013EE-26124 del veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013), dirigido   por la Coordinadora de la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC al Gerente de la   E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, mediante el cual se dan orientaciones   acerca de la forma de proceder con un funcionario pre-pensionado que se   encuentra desempeñando un empleo en provisionalidad, al cual se le conformó   lista de elegibles el trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012)[34].     

4.10. Copia del certificado   expedido por Colpensiones el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013),   en donde se informa que la señora Ana Isabel Velásquez Arias se encuentra   afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el seis (6) de   diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), y su estado es activo   cotizante, con el anexo del reporte de la historia laboral[35].    

4.11. Acto de declaración con   fines extraprocesales No. 5394 del treinta (30) de agosto de dos mil trece   (2013), realizado en la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá, en donde la   señora Ana Isabel Velásquez Arias, declara: “[c]onvivo con mi esposo el señor   JAIME LOPEZ SARMIENTO […], de nuestra unión nacieron dos hijos de nombres JAIME   ALEJANDRO LOPEZ VELASQUEZ DE 17 AÑOS DE EDAD Y MONICA CLEMENCIA LOPEZ VELASQUEZ   DE 21 AÑOS DE EDAD (estudiante), menor y mayor quienes viven bajo mi mismo techo   y dependen económicamente de mi, ya que mi esposo en la actualidad no trabaja   por tener discapacidad y le impide laborar…”[36].    

4.12. Comunicación RP-006 del   diecisiete (17) de enero de dos mil (2000), dirigida por el Médico especialista   de Salud Ocupacional de la E.P.S. Convida al Hospital San Rafael de Facatativá,   en donde se solicita la reubicación laboral del señor Jaime López Sarmiento, por   presentar “amputación del brazo derecho desde hace 28 años y […]   epicondilitis izquierda, bursitis subdeltoniana crónica y fibromialgias con   compromiso del miembro superior único, sin mejoría con tratamiento instaurado   por ortopedia, configurándose un Síndrome de Sobreuso”.  Va anexa a la   anterior comunicación el dictamen de la Junta Regional de Calificación de   Invalidez de Bogotá D.C., del dieciocho (18) de diciembre de dos mil uno (2001),   en donde se indica un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 53.50%[37].    

5. Decisión del juez de tutela   de primera instancia    

Con base en el material probatorio   señalado, el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá, Cundinamarca,   mediante providencia del trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013)[38],   declaró procedente la acción de tutela instaurada por la señora Ana Isabel   Velásquez Arias, y tuteló sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital   y a la seguridad social.    

Para sustentar su decisión, tuvo   en cuenta los siguientes argumentos y consideraciones:    

5.1. Si bien la acción de tutela   es un instrumento judicial que tiene carácter subsidiario y excepcional, en este   caso es procedente “atendiendo la demora que implica someter a discusión un   tema relacionado con la insubsistencia del cargo de una persona que está ad   portas de pensionarse [lo que] eventualmente afectaría, atendiendo su edad, sus   derechos fundamentales”[39].     

5.2. A pesar que el trámite   adelantado por la CNSC fue ajustado a la ley, en él se indican una serie de   disposiciones legales sobre carrera administrativa que hablan de la protección   de las personas que están ad portas de adquirir una pensión, entre ellas, la Ley   909 de 2004 y su Decreto reglamentario 3905 de 2009, además del Acuerdo 121 de   2009.  Entonces, “si bien para la época en que se dio apertura al   concurso a la accionante le faltaba más de tres años para acceder a la pensión,   cuando la ley exigía tres o menos, obsérvese que la entidad (Hospital San   Rafael) no previó circunstancias en que se pudiera (sic) ver inmersas personas   con probabilidad de adquirir una pensión al momento de proveer las vacantes de   la lista, omisión que conllevó a que la accionante quedara en una situación de   debilidad manifiesta, dada su edad, el tiempo laborado y la proximidad o su   estatus de pre pensionada…[40].    

5.3. Concluyó que la señora Ana   Isabel Velásquez Arias acredita su condición de prepensionada, razón por la   cual, como sujeto de especial protección, debe garantizársele su nombramiento en   provisionalidad hasta tanto reúna los requisitos para acceder a la pensión.    

6. Impugnaciones    

6.1. El diecinueve (19) de   septiembre de dos mil trece (2013), el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael   de Facatativá, impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, peticionando   revocar el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de   Facatativá, Cundinamarca, y, en consecuencia, declarar improcedente la acción de   tutela[41].   Planteó como argumentos, (i) la imposibilidad de cumplir lo ordenado,   debido a que la planta de personal del Hospital no cuenta con un cargo   disponible en el que se pueda ubicar a la tutelante, y en el cargo que ella   ocupaba fue nombrada Sandra María Olaya Moreno, en cumplimiento de lo dispuesto   por la CNSC. (ii) La planta de personal de la Institución no puede ser   modificada por el Gerente motu proprio, sino que exige el cumplimiento de   los requisitos fijados por el artículo 46 de la Ley 909 de 2004[42], además, la   creación de un cargo implica que se tenga la necesidad del mismo y en el área   asistencial, en la cual se encontraba vinculada la accionante, no se requiere.   (iii)  La decisión que toma el juez implica que se deba actuar en contravía de la   normativa legal consagrada en el Decreto 3905 de 2009 y el Acuerdo 121 de 2009   de la CNSC, para la provisión de los empleos vacantes en forma definitiva que   estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento   provisional y el reconocimiento de la calidad de prepensionados de dicho   personal, trámite este que debe iniciarse por petición de la parte interesada[43]. (iv) No es cierto   que el Hospital desconozca la situación de prepensionada de Ana Isabel Velásquez   Arias, pues de acuerdo a las normas que regulan lo referente a la carrera   administrativa, “para la fecha señalada en el RETÉN SOCIAL, OCTUBRE DE 2009,   la señora […] NO ostentaba tal condición” […].  (vi)  Finalmente, la accionante cuenta con otros medios para pretender la nulidad del   acto administrativo que determina su desvinculación del Hospital.    

Con la respuesta se anexa un   certificado del Departamento de Talento Humano de la E.S.E. Hospital San Rafael   de Facatativá, del dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013), en   donde se lee: “Revisada la Planta de Personal de la ESE Hospital San Rafael   de Facatativá no existe un cargo de igual o mayor jerarquía en el cual se pueda   ubicar a la señora ANA ISABEL VELASQUEZ, quien en el momento de su   desvinculación ocupaba el cargo de Auxiliar del área de Salud Código 412 Grado   04”[44].    

6.2. El veintitrés (23) de   septiembre de dos mil trece (2013), el Asesor Jurídico de la CNSC, impugnó la   sentencia de tutela de primera instancia, solicitando revocar el fallo y, en su   lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo o despacharla negativamente,   en tanto la CNSC no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora[45]. Además de   reiterar los argumentos expuestos en la contestación, reforzó la petición de   improcedencia de la acción de tutela dado su carácter subsidiario y excepcional,   y por la inexistencia de un perjuicio irremediable.    

6.3. Mediante auto del dos (2) de   octubre de dos mil trece (2013), el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de   Facatativa, Cundinamarca, admitió la impugnación interpuesta por las entidades   accionadas.    

7. Decisión del juez de tutela   de segunda instancia    

El Juzgado Primero Promiscuo de   Familia de Facatativa, Cundinamarca, mediante providencia del veinticinco (25)   de octubre de dos mil trece (2013), revocó en su integridad la sentencia   proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá, Cundinamarca, el   trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013), declarando la improcedencia de   la tutela, por no presentarse acción u omisión ni por parte de la E.S.E.   Hospital San Rafael de Facatativá, como tampoco por parte de la Comisión   Nacional del Servicio Civil, que vulnere los derechos constitucionales invocados   por la señora Ana Isabel Velásquez Arias.     

II. CONSIDERACIONES Y   FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión es   competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la   referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y   241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos   33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Presentación del caso y   planteamiento del problema jurídico    

La señora Ana Isabel Velásquez   Arias interpuso acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos   fundamentales al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, que considera   vulnerados por la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá (en adelante el   Hospital), al declararla insubsistente a partir del veintiséis (26) de agosto de   dos mil trece (2013) en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad como   Auxiliar Área Salud – Código 412 – Grado 04. En consecuencia, peticiona que   se ordene al Hospital proceder a su reintegro en el cargo que venía ocupando,   hasta que se profiera el acto administrativo que reconozca su pensión de   jubilación, teniendo en cuenta que tiene la calidad de prepensionada porque   reúne los requisitos para pensionarse el veintiséis (26) de julio de dos mil   catorce (2014), su salario constituye su única fuente de ingreso y es madre   cabeza de familia.    

El Gerente del Hospital al   proferir la Resolución No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece   (2013), por medio de la cual se declaró insubsistente a la señora Ana Isabel   Velásquez Arias a partir del veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013),   en el cargo de carrera que venía desempeñando en provisionalidad, afirmó que no   le vulneró a la accionante derecho fundamental alguno, y que obró de acuerdo a   sus facultades constitucionales y legales, y conforme con las directrices dadas   por la CNSC, que es el ente competente en materia de carrera administrativa.    En relación con el argumento de la protección otorgada por el retén social,   explicó que la señora Ana Isabel no cumplía con los requisitos fijados en el   Decreto 3905 del ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009), toda vez que para   la época en que fue expedido el Decreto, le faltaban más de cinco (5) años para   causar el derecho a la pensión de jubilación, y dicha norma exigía tres (3) años   o menos.     

La CNSC, vinculada al proceso por   orden del juez de primera instancia, señaló  que no vulneró derecho   fundamental alguno al conformar la lista de elegibles para el cargo Auxiliar   Área de Salud, código 412, grado 04, en la E.S.E. Hospital San Rafael de   Facatativá, y aclaró que los nombramientos constituyen una actividad que radica   exclusivamente en la entidad nominadora, en este caso, el Hospital San Rafael de   Facatativá, quien tenía la obligación de proferir los respectivos actos   administrativos de nombramiento en período de prueba y posesión de la elegible   Sandra María Olaya Moreno, para ocupar la vacante en el empleo descrito,   conforme con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1950 de 1973.    

En consecuencia, el caso le   plantea a la Sala el siguiente problema jurídico: ¿vulneran unas entidades (la   E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá y la Comisión Nacional del Servicio   Civil) los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la   seguridad social y al mínimo vital de una persona (Ana Isabel Velásquez Arias),   la primera, al declararla insubsistente en el cargo de carrera que venía   desempeñando en provisionalidad y, la segunda, al acudir a la lista de elegibles   para proveer dicho cargo, y designar a quien se encontraba en la segunda   posición de tal lista para el empleo 24027, a pesar de   que (i)  quien lo ocupaba en provisionalidad tiene cincuenta y cuatro (54) años y reúne   los requisitos para pensionarse el veintiséis (26) de julio de dos mil catorce   (2014); (ii) su salario constituía su única fuente de ingresos, y   (iii)  tiene a su cargo a sus dos (2) hijos, quienes se encuentran estudiando, debido a   que su esposo presenta un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral total   del 53.50%?    

Para resolver el problema   jurídico, se reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre (i)  la estabilidad intermedia de los funcionarios públicos nombrados en   provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa; (ii) la   protección legal de las personas próximas a pensionarse en el marco del retén   social: artículo 12 de la Ley 790 de 2002; (iii) la estabilidad laboral   relativa en el marco del Decreto 3905 de 2009; (iv) la estabilidad   laboral relativa en el marco de un concurso público de méritos: aplicación de   los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y (v) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos que desvinculan   a funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad.     

3. La estabilidad   intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que   desempeñan cargos de carrera administrativa    

La   peticionaria es una ex funcionaria pública que desde mil novecientos setenta y   nueve (1979) ingresó a trabajar al Hospital San Rafael de Facatativá, en donde,   luego de ocupar varios cargos, fue nombrada como provisional en el empleo de   carrera administrativa conocido como Auxiliar Área Salud – Código 412 – Grado   04.  Por tal razón, la Sala Primera de Revisión hará una breve   referencia al tema de la estabilidad laboral de las personas que ocupan cargos   de carrera administrativa en provisionalidad.    

3.1. La Constitución Política   estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el   mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y   entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los   regímenes especiales de creación constitucional[46]. El   propósito de tal previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de   acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso,   permanencia y retiro respondan a criterios reglados, y no a la discrecionalidad   del nominador.    

3.2. La carrera administrativa es   el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en   donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos   adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la   Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo   ofertado en provisionalidad. Por esta razón, la Corte ha   sostenido que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden   equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro,   en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en   carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales[47].    

En relación con los primeros, se   trata de funcionarios que acceden a estos cargos mediante un concurso de   méritos, por lo que su permanencia en ellos implica mayor estabilidad al haber   superado las etapas propias del concurso, lo que impide el   retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales. De ahí,   que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de   carrera administrativa deba, además de otros requisitos, ser motivado para que   la decisión sea ajustada a la Constitución[48].    

Por su parte, los funcionarios   públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una   estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto   administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar   motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho   fundamental al debido proceso y del principio de publicidad[49].    

3.3. Esta Corporación ha   reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de   carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por   ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa   económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en   situación de discapacidad, “concurre una relación de   dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía   de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de   oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de   esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos   casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los   principios que informan la carrera administrativa”[50].    

Si bien, estas personas no tienen   un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe   proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato   preferencial como acción afirmativa[51],   antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la   lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar   el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello, en virtud de los mandatos   contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la   adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en   condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que   consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las   mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las   personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad   (art. 47 CP)[52].    

3.4. En relación con la   estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de   carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas   adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una   especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad.   Por ejemplo, en la sentencia de unificación SU-446 de 2011[53], esta   Corporación hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la   provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección   especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se   encuentran en circunstancias especiales por tratarse de madres y padres cabeza   de familia,  prepensionados o personas en situación de discapacidad.  Al   respecto expresó:    

“Los   servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta   Corporación[54],    gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser   desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal   como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser   claramente expuestas en el acto de desvinculación[55]. En consecuencia, la   terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva   debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los   derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad   relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad,   cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso   público de méritos.    

“[…] Sin   embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que   gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una   medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia;  ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes   para el 24 de noviembre de 2008 –fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008–   les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la   respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.    

“En estos tres   eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para   garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en   ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no   otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que   prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el   ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese   grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13   de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas,   de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos   vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando” (negrillas   originales).    

3.5. Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos   nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los   derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de   vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad   relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción   de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial   contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la   motivación del acto administrativo de desvinculación.  En esta ocasión debe   tenerse en cuenta, de un lado, que la señora Ana Isabel Velásquez Arias fue   desvinculada del cargo de carrera en el cual estaba nombrada en provisionalidad,   para posesionar a quien se encontraba ocupando la segunda posición en la lista   de elegibles correspondiente al cargo Auxiliar Área Salud, código 412, grado 04,   No. 24027[56];   de otro lado, que la accionante es una persona que goza de especial protección   por tener la calidad de prepensionada y ser madre cabeza de familia.    

4. La protección legal de las personas próximas a   pensionarse en el marco del retén social: artículo 12 de la Ley 790 de 2002    

4.1. Debe la Sala precisar la   figura del retén social que establece la Ley 790 de 2002, en la que se creó a   favor de los prepensionados un régimen de transición para evitar su   desvinculación en razón de la proximidad de la adquisición del derecho, debido a   las afirmaciones realizadas en el proceso de tutela por la señora Ana Isabel   Arias Velásquez, en el sentido de tener la calidad de prepensionada y ser   beneficiaria del retén social[57].    

4.2. En el marco de protección de los derechos de   las personas próximas a pensionarse, el legislador promulgó la Ley 790 de 2002,   “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de   renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades   extraordinarias al Presidente de la República”[58].    El objeto de esta ley fue renovar y modernizar la estructura de la Rama   Ejecutiva del orden nacional, con el fin de asegurar el cumplimiento de los   fines del Estado bajo unos parámetros de sostenibilidad financiera[59]. Para   tal efecto, ordenó la fusión y la liquidación de distintas entidades en el   contexto de lo que se denominó el Programa de Renovación de la Administración   Pública (PRAD), disponiendo, al mismo tiempo, medidas de protección a favor de   personas que por sus condiciones particulares podían resultar especialmente   afectadas por la desvinculación.    

Dicha   normativa, en su artículo 12, estableció un beneficio que   cobijaba a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas   con limitación física, mental, visual o auditiva y aquellos servidores públicos que dentro de los tres (3) años   siguientes contados a partir de la vigencia de la ley (27 de diciembre de 2002),   cumplieran con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensión de   vejez o jubilación, toda vez que no podían ser  retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la   Administración Pública[60].     

En este sentido, el artículo 12   de la Ley 790 de 2002 creó a favor de las personas próximas a pensionarse, un   régimen de transición que pretendía evitar su desvinculación dada la proximidad   de la adquisición del derecho, bajo el entendido de que las personas que en   menos de tres (3) años adquirieran el derecho a pensionarse, configuraron una   confianza legítima en que serían pensionadas a la luz del régimen al cual   estaban vinculadas.    

4.3. Posteriormente, se expidió   la Ley 812 de 2003, “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo   2003-2006, hacia un Estado comunitario”, que en el último inciso del literal   D del artículo 8 modifica la protección conferida por la Ley 790 de 2002,   disponiendo expresamente que los beneficios otorgados por dicha ley se   aplicarían hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil cuatro (2004)[61],   exceptuando a las personas próximas a pensionarse, cuya garantía debía   respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez[62].    

Mediante la sentencia C-991 del   doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2004)[63],   esta Corporación declaró la inexequibilidad del límite temporal establecido en   la Ley 812 de 2003 por considerar, en primer lugar, que constituía un retroceso[64]  respecto de lo estipulado por la Ley 790 de 2002, y, en segundo lugar, por ser   violatorio del principio de igualdad, pues mientras que para la protección de   las personas próximas a pensionarse no se había fijado ninguna restricción   temporal, para las madres y los padres de familia sin alternativa económica y   las personas en situación de discapacidad, dicho beneficio se aplicaría hasta el   treinta y uno (31) de enero de dos mil cuatro (2004).  En este fallo la   Corte recogió la posición fijada en la sentencia T-792 del veintitrés (23) de   agosto dos mil cuatro (2004)[65],   mediante la cual se inaplicó la norma legal por violación del principio de   igualdad constitucional[66]  y, sobre esa base, retiró del ordenamiento jurídico la expresión “aplicarán   hasta el 31 de enero de 2004”, con lo cual eliminó el límite temporal que   perjudicaba a las madres y los padres cabeza de familia sin alternativa   económica y las personas con limitación física, mental, visual o auditiva.    

A partir de la fecha, la Corte   consideró que el retén social no tenía límite temporal alguno, o mejor, que la   especial protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se entendía   vigente durante todo el programa de renovación institucional, es decir, se   prolongaba hasta la liquidación definitiva de la entidad o la culminación   jurídica de la misma[67].    

4.4. Ahora bien, frente a la situación de las   personas a quienes les faltaba menos de tres (3) años para adquirir el derecho a   la pensión y, específicamente en relación con la fecha en que debe empezar a   contarse los tres (3) años señalados en la Ley 790 de 2002, se presentaron   diversas interpretaciones[68].    No obstante, sobre este particular en la sentencia SU-897 de 2012[69], la Sala   Plena definió el punto al señalar que “la Corte contará el período de tres   años a partir del momento en que se determine la efectiva y real supresión del   cargo, siendo este el momento determinante para la configuración o no de la   garantía en cada caso concreto”[70].    

4.5. Con base en lo afirmado, la   Corporación concluyó que el Programa de Renovación de la Administración y el   retén social tienen una relación de causalidad y coetaneidad. Así, la   primera condición para ser considerado prepensionado o “persona próxima a   pensionarse”, es que la entidad donde labora se haya liquidado como consecuencia   del PRAP[71].    

4.6. Teniendo claridad acerca de la aplicabilidad de   la figura del retén social, es importante explicar que la declaración de   insubsistencia de la funcionaria Ana Isabel Velásquez Arias, en el cargo de   carrera que venía ocupando en provisionalidad, no se dió en el marco de un   proceso de reestructuración de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá   realizado dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública, sino   que fue por efecto de un concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional   del Servicio Civil, con el propósito de proveer los cargos que estuvieran   vacantes u ocupados en provisionalidad al interior de la Entidad. Sin embargo,   ello no implica que la señora Ana Isabel no tenga derecho a la estabilidad   laboral relativa de aquellos funcionarios provisionales que ostentan la   condición de prepensionados.    

Para entender la   anterior afirmación, debe hacerse una distinción conceptual de especial   importancia en la solución del problema jurídico materia del presente fallo. El   fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados  no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de   protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad   material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables[72]. Esto debido   a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los   derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente   interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la   estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social,   para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el   marco del Programa de Renovación de la Administración Pública.    En este sentido, se pronunció la Corte en la sentencia C-795 de 2009[73]:    

“23. Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó   a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el   artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos   trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del   programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha   sentenciado[74] que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende   no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece   la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos   tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de   debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata   en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías   constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el   ejercicio de los derecho (sic) fundamentales de estos sujetos de especial   protección pueda llegar a verse conculcado”[75].    

Como bien se   indica en la sentencia T-186 de 2013[76],   el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que   pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales implicados en la   permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse[77].   “En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los   prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en   cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital   y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al   retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos”[78],   como se explica más adelante.    

5. La estabilidad laboral relativa en el marco del   Decreto 3905 de 2009    

5.1. La   estabilidad laboral relativa de los empleados nombrados en cargos de carrera en   provisionalidad y que se acogieron al beneficio establecido en el Decreto 3905   del ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009), hace referencia a aquellos   funcionarios que (i) fueron nombrados en tales empleos antes del   veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004) y (ii) a la   fecha de la expedición del Decreto 3905 les falte tres (3) años o menos para   causar el derecho a la pensión de jubilación, en cuyo caso (iii) sus   puestos serán ofertados por la Comisión   Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho   pensional[79].    

5.2. El Presidente de la República   expidió el Decreto 3905 de 2009, “por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en   materia de carrera administrativa”, con el fin   de otorgar una protección consistente en la permanencia en el empleo, en el   marco de la realización de un concurso de méritos, a los funcionarios públicos   que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad y se encuentran próximos a   pensionarse. Esto, en aras de evitar la desvinculación del servicio de manera   inmediata y sin consideración alguna de su condición de prepensionados.    

Mediante el Acuerdo 121 de   2009, “por medio del cual se establece el procedimiento a seguir para   implementar lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009”, se determinó en   el artículo 1º que los jefes de los organismos o entidades deberán reportar a la   CNSC, en virtud de lo previsto en el Decreto 3905, dentro de los dos (2) meses   siguientes a la fecha de publicación del referido Decreto, los empleos que se   encuentren ocupados en las siguientes condiciones: (i) que se trate de un   empleo vacante en forma definitiva que pertenezca al sistema de carrera general,   a los sistemas específicos y al sistema especial del Sector Defensa; (ii)   que esté siendo desempeñado con personal vinculado mediante nombramiento   provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil   cuatro (2004); (iii) que quien esté desempeñado dicho empleo en las   anteriores condiciones, a la fecha de expedición del Decreto 3905 de 2009, esto   es, ocho (8) de octubre, le falten tres (3) años o menos para causar su derecho   a la pensión de jubilación, y (iv) entendiendo que se ha causado el   derecho a la pensión cuando se cumpla con la totalidad de los requisitos, que   conforme con las normas vigentes, le permitan al servidor solicitar su   reconocimiento pensional.    

El artículo 12 del Acuerdo en cita, consagra   la condición suspensiva en que queda sometida la posibilidad de ofertar en un   concurso de méritos un cargo ocupado en provisionalidad por un prepensionado:   “Los empleos reportados ante la CNSC desempeñados por servidores   provisionales en condición de prepensionados que cumplan con los requisitos   establecidos en el Decreto 3905 de 2009, estarán sometidos a una condición   suspensiva, en la medida en que sólo serán ofertados por la CNSC una vez el   servidor cause su respectivo derecho pensional”.    

5.3. Como se   observa, el Decreto 3905 y el Acuerdo 121,   ambos de dos mil nueve (2009), tienen entre sus finalidades que aquellos empleos   que se encuentren ocupados por funcionarios provisionales nombrados antes del   veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004) y que tengan la calidad   de prepensionados, puedan ser identificados y excluidos del concurso de méritos   por estar sometidos a una condición suspensiva, en la medida en que sólo   serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho   pensional.  Para ello, deberá seguirse el   procedimiento previsto para reportar ante la CNSC los empleos vacantes en forma   definitiva provistos de manera provisional con prepensionados, que señala el   artículo 2 del Acuerdo 121: “El trámite sólo podrá iniciarse por solicitud   del interesado ante el representante legal de la entidad donde se encuentre   vinculado el servidor, acompañando para tal fin la información necesaria para   que la entidad pueda constatar su situación de prepensionado, de acuerdo con los   términos establecidos en el Decreto 3905 de 2009”.    

5.4.  Lo   expuesto pone de presente la relevancia constitucional de garantizar una   protección especial en relación con la estabilidad en el empleo de las personas   próximas a pensionarse, que se encuentren bien sea en el marco de un proceso de   reestructuración del Estado, de liquidación de una entidad o de cualquier otra   situación en la cual entren en tensión los derechos al   mínimo vital, al trabajo, frente a la aplicación de disposiciones que impliquen   el retiro del cargo, en aras de garantizar el disfrute   de la pensión de vejez como manifestación del derecho a la seguridad social.    

6. La   estabilidad laboral relativa en el marco de un concurso público de méritos:   aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad    

6.1. Un escenario   distinto de vigencia de la estabilidad laboral de las personas próximas a   pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de   méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse   ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso   público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese   contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero,   que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por   haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo   preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.  El segundo,   que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del   prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo   dejaría en estado de vulnerabilidad económica[80].    

En la sentencia   T-186 de 2013[81]  se consideró que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la   opción a favor de alguno de los derechos en conflicto. Al contrario, se planteó   la necesidad de que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación   entre esos derechos, que no afecte el núcleo esencial de cada uno de los   extremos en cuestión.  Para ello enfatizó en dos tipos de argumentos   centrales:  (i) la necesidad de que las autoridades del Estado interpreten las normas   de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de   los afectados, y (ii) la obligación de que estas mismas autoridades hagan   una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una   adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger   concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante.     

6.2.  En   cuanto a lo primero, la Corte ha insistido en que la interpretación mecánica y   aislada de las normas de carrera administrativa no es acertada, porque puede   llegar a afectar derechos constitucionales que a su vez tienen la misma   fundamentación superior que el mérito como mecanismo para el acceso a los   empleos del Estado. Esta interpretación razonable implica, necesariamente, que   la autoridad debe incluir entre su análisis de la regla legal de la carrera   administrativa, todas aquellas variables relacionadas con la vigencia de los   derechos fundamentales del aspirante y de quien ejerce el cargo en condición de   provisionalidad. Esto con el fin de evitar que una maximización de alguno de   estos derechos permita llegar a resultados manifiestamente injustos, entre ellos   los que significan la grave afectación de las posiciones jurídicas que la   Constitución garantiza a los sujetos de especial protección.  Al respecto,   la sala Primera de Revisión consideró en la sentencia T-017 de 2012[82],   para el caso particular de los prepensionados, las siguientes premisas   útiles para resolver la tensión expuesta:    

“Al dar cumplimiento a sus deberes constitucionales, legales y   reglamentarios, los servidores públicos siempre deben tener presentes los   principios, valores, finalidades estatales y derechos humanos consagrados en la   Carta Política, procurando adoptar decisiones y cumplir sus funciones de manera   tal que se maximice en cada situación concreta el imperio y la vigencia de la   Constitución, y se minimicen los impactos negativos sobre los derechos   fundamentales. En este preciso sentido, en la sentencia T-715/99[83] la Corte   explicó que en el cumplimiento de sus funciones, los servidores públicos deben   siempre tener presentes las finalidades constitucionales de promover la vigencia   de un orden justo, la primacía de los derechos fundamentales de la persona y el   servicio a la comunidad, sin obrar en forma mecánica sino de manera razonable,   ponderada, creativa y proactiva…    

“[…]    

“A este respecto cobra particular relevancia el principio de igualdad   que rige el ejercicio de la función administrativa de conformidad con el   artículo 209 de la Constitución. En cumplimiento de este principio, los   servidores públicos llamados a ejercer funciones administrativas –por ejemplo,   proveer los cargos de carrera en sus respectivas instituciones– deben prestar   cuidadosa atención a las características específicas y particulares de cada caso   individual, en forma tal que cuando se hayan de adoptar decisiones susceptibles   de afectar los derechos fundamentales se evite incurrir en discriminación, y se   garantice la provisión de un trato diferenciado a quien por sus circunstancias   particulares y sus derechos individuales así lo amerita legítimamente.    

“También son de relevancia directa, en aplicación de esta pauta de   comportamiento de los servidores públicos, las disposiciones constitucionales   consagradas en los artículos 2 –asegurar la vigencia de un orden justo como uno   de los fines esenciales del Estado–, 4 –prevalencia absoluta de la Constitución   Política en tanto norma de normas– y 5 –primacía de los derechos inalienables de   la persona– de la Constitución; son estos mandatos del constituyente los que   deben guiar el cumplimiento de las funciones de los servidores públicos en cada   decisión y cada actuación que adopten, para efectos de procurar, constantemente,   el evitar resultados manifiestamente injustos, violar lo dispuesto en la letra o   el espíritu de la Constitución Política, o desconocer la prevalencia imperativa   de los derechos fundamentales.    

“Lo anterior implica, en lo que resulta relevante para el caso bajo   examen, que cuando una autoridad administrativa tiene a su disposición   diversas alternativas para dar cumplimiento a sus deberes y obligaciones, debe   optar por aquella que mejor materialice los derechos, valores y principios   constitucionales, y que en menor grado afecte los derechos fundamentales,   especialmente si afecta a sujetos de especial protección constitucional. Más   concretamente, al tomar decisiones relativas a la provisión de cargos de carrera   administrativa, las autoridades nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus   deberes constitucionales y legales en forma razonable, ponderada, y habiendo   procurado no desconocer los derechos fundamentales de quienes se habrán de ver   afectados por sus actos, para así no desencadenar resultados injustos que pueden   ser evitados” (negrillas fuera de texto).    

6.3. La   interpretación razonable de las normas sobre carrera administrativa, de   conformidad con las posiciones expuestas, se funda en la evaluación de las   diversas alternativas de decisión en cada caso concreto, de modo que se llegue a   aquella opción que mejor desarrolle los derechos, principios y valores   constitucionales, entre ellos los relacionados con la estabilidad laboral   reforzada de los sujetos de especial protección y los que se predican del   aspirante que supera satisfactoriamente el concurso público de méritos.     

En esta premisa   se funda el segundo argumento que ha permitido a la Corte adelantar la   ponderación entre derechos antes explicada.  De tal modo, se ha considerado   que la definición acerca del acceso del ganador del concurso de méritos al   empleo público, que en todo caso es un derecho constitucionalmente prevalente,   debe definirse de forma que consulte condiciones objetivas y no de manera   aleatoria. Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que   sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad   laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos,   sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la autoridad   administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la   protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del   prepensionado[84].    

6.4. A partir de   las posiciones fijadas por diferentes salas de revisión de tutelas, se puede   concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo   público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir   el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida   constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa   modalidad de provisión de cargos; (ii) sin embargo, la medida no resulta   necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de   especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a   pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración   en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas   ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente[85],   y (iii) una decisión en este sentido se muestra compatible con criterios   de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los   derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección.    

7.   Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos que desvinculan   a funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad    

7.2. De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución   Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo   preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales de las personas   cuando estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública   o excepcionalmente de un particular. Esta acción se caracteriza por ser   subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente cuando (i) no   exista un mecanismo de defensa judicial o de existir no resulta eficaz, o   (ii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable[86].    

Así, entonces, la jurisprudencia   constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es   improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos,   pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la   administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la   cual desplaza a la acción de tutela.    

7.3. No obstante lo anterior, la   Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para   solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido   desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un   derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable,   toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos   amenazados o vulnerados. Sobre este punto ha dicho la Corte:    

“[…] como   regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro   de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de   defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el   artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que,   excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el   amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta   inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la   situación que afronta el accionante”[87].    

En consecuencia, estima esta Sala   que el presente caso debe examinarse en perspectiva del amparo definitivo de los   derechos, pues se pretende evitar la solución de continuidad entre el retiro del   servicio de la accionante y su inclusión en la nómina de pensionados, lo que   materialmente no podría lograrse en un proceso contencioso administrativo,   teniendo en cuenta la duración del mismo.  Sobre este aspecto señaló la   Sala Novena de Revisión:    

“Esa tesis se   fundamenta en las siguientes premisas: el reconocimiento de un derecho   pensional, de acuerdo con lo establecido por esta Corporación[88], debe darse en el término   de 4 meses, y la inclusión en nómina de pensionados del interesado, en un   término de 2 meses adicionales; de otra parte, según jurisprudencia constante de   este Tribunal, la suspensión extendida en el pago de salarios, por más de dos   meses, permite presumir la afectación al mínimo vital (SU-955 de 2000). En ese   marco, para que el mecanismo judicial sea efectivo, debería asegurar una   respuesta en el término de 2 a 3 meses o, en cualquier caso, en un término   inferior a 6 meses.    

“No hace falta   recurrir a estadísticas relacionadas con el nivel de congestionamiento o la   duración en promedio de un proceso judicial para asumir que difícilmente la   respuesta al problema jurídico podría producirse en menos de 6 meses, pues esa   situación puede considerarse un hecho notorio. Por lo tanto, en este escenario   constitucional y, específicamente, si el propósito de la acción es evitar la   solución de continuidad entre el pago de salarios y el pago de pensiones, los   mecanismos judiciales alternativos (plausiblemente la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho) carecen de efectividad suficiente para la   protección de los derechos fundamentales amenazados”[89].    

7.4. Si bien el artículo 229 y   siguientes de la Ley 1437 de 2011, Por la cual se expide el Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra la   posibilidad de que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la   jurisdicción de lo contencioso administrativo, desde la misma demanda se   solicite con la debida motivación, el decreto y práctica de medidas cautelares   antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, con el fin de   proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad   de la sentencia[90];   por la novedad de esa jurisprudencia que apenas está formándose, pues todavía es   muy reciente la norma[91],   en la actualidad es difícil establecer con certeza el impacto y el grado de   eficacia e idoneidad de dichos instrumentos judiciales para la protección de los   derechos fundamentales de la accionante.    

7.5. Por lo anterior, la tutela   resulta procedente pues los derechos fundamentales de la señora Ana Isabel   Velásquez Arias requieren de una protección inmediata que no puede ser   proporcionada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,   toda vez que es un hecho notorio la prolongada duración de este tipo de   procesos.  En consecuencia, la señora Ana Isabel no cuenta con un mecanismo   de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, que   provea una protección eficaz, diferente a la acción de tutela.    

8. Análisis   del caso concreto    

Con base en la   información consignada en el apartado de precedentes, sumada a las pruebas   obrantes en el expediente, la Sala concluye los siguientes supuestos fácticos:    

8.1. La   señora Ana Isabel Velásquez Arias, al momento de conformarse la   lista de elegibles por parte de la CNSC en septiembre de dos mil doce (2012)[92],  cumplía la condición de prepensionada[93] y madre cabeza de familia. En este sentido, el salario obtenido en el   empleo público que desempeñaba servía de sustento para sí y sus dos (2) hijos,   ambos estudiantes[94],   toda vez que su esposo padece una discapacidad[95].  Estas circunstancias acreditan la inminencia de un perjuicio   irremediable, en los términos explicados en el fundamento  séptimo (7°) de esta   sentencia, puesto que la accionante tiene gravemente afectado su derecho al   mínimo vital ante la ausencia del ingreso económico que financia las necesidades   materiales propias y de su núcleo familiar dependiente, razón que torna en   inidóneo el mecanismo judicial contencioso administrativo, dirigido a cuestionar   la Resolución No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013)   emanada de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, por medio de la cual se   declaró la insubsistencia de la tutelante a partir del veintiséis (26) de agosto   de dos mil trece (2013), al cargo que venía desempeñando en provisionalidad[96].       

8.2. La   accionante ingresó al Hospital Regional San Rafael de Facatativá a partir   del diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta y nueve (1979)[97] y se desempeñó en la entidad en tres (3) cargos, sin solución de   continuidad, en el último de ellos, “Auxiliar Droguería, Código 5170,   dependiente de Gerencia Operativa – Atención a las personas”, tomó posesión el primero (1) de agosto de mil novecientos   noventa y ocho (1998)[98].   Este empleo posteriormente fue asimilado al cargo “Auxiliar Área de Salud –   Código 412 – Grado 04”[99],   el cual hizo parte de los que fueron ofertados en la   Convocatoria 001 de 2005[100],   según la Resolución No. 0454 de 2013, “por la cual se declara desierto el   concurso para algunas vacantes ofertadas en el marco de la Convocatoria 001 de   2005”, en donde se incluye el cargo señalado y que se identifica con el   número 24027[101].    En el concurso de méritos indicado, la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá   ofertó dos (2) cargos: (i) Auxiliar administrativo, código 407, grado 08,   No. 23991, y (ii) Auxiliar Área Salud, código 412, grado 04, No. 24027[102].    

8.3. Luego de   realizado el concurso público de méritos, fue conformada la lista de elegibles   para el empleo 24027, mediante la Resolución No. 3093 del trece (13) de   septiembre de dos mil doce (2012) de la CNSC, en cuyo artículo segundo se lee: “Conformar   la lista de elegibles para proveer (1) vacantes(s) del empleo señalado con el   No. 24027, ofertadas en el Grupo II de la Convocatoria No. 001 de 2005”[103].   A continuación, se indica el nombre de los elegibles:    

–          Carlos Arturo Ovalle Fajardo (posición 1).    

–          Sandra María Olaya Moreno (posición 2).    

En el artículo 7   de la Resolución en cita, se precisa que “[l]as listas de elegibles   conformadas a través del presente acto administrativo tendrán una vigencia de   dos (2) años contados a partir de la fecha de su firmeza, conforme a lo   establecido en el numeral 4 del artículo 31° de la Ley 909 de 2004”[104].    

La anterior   lista cobró firmeza a partir del veinticinco (25) de octubre de dos mil doce   (2012).  La CNSC señaló como plazo máximo para realizar el nombramiento en   período de prueba, el nueve (9) de noviembre de dos mil doce (2012)[105].  Pero   la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá no hizo ninguna gestión para el uso   de la lista de elegibles para el cargo 24027, denominado Auxiliar Área de Salud,   código 412, grado 04, para la provisión de la vacante[106].    Solamente el diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012) elevó consulta   a la CNSC, en el sentido de que le fuera comunicado “… si la Institución debe   proceder a nombrar a la señora Olaya Moreno en el cargo de Auxiliar de Salud –   Código 412 – Grado 04, teniendo en cuenta que la institución ofertó dos (2)   cargos en la convocatoria 001 de 2005 y a la fecha se ha conformado la lista de   elegibles para un (1) cargo. Si la respuesta es afirmativa (…) solicito   igualmente la autorización para proveer dicha vacante con la elegible que ocupó   el segundo lugar en la lista de elegibles de la resolución 3093 del 13 de   septiembre de 2012 con firmeza el 25 de octubre de 2012 de la CNSC…”[107].     

Sin dar respuesta   a la anterior solicitud, la CNSC emitió la Resolución No. 0454 del   veintidós (22) de febrero de dos mil trece (2013), “por la cual se declara   desierto el concurso para algunas vacantes ofertadas en el marco de la   Convocatoria 001 de 2005”, en la que aparece el empleo 24027 denominado   Auxiliar Área de salud, Código 412, Grado 4, código de prueba 163, de la E.S.E   Hospital San Rafael de Facatativá[108],   relacionado en el artículo tercero de la Resolución indicada, que señala que se   “[declara] desierto el concurso para las vacantes de empleos   para los cuales concluyó el trámite consagrado en el artículo 20 del Decreto   1227 de 2005 [por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el   Decreto-ley 1567 de 1998] y las condiciones previstas en el artículo 30 del   Decreto ibídem[109]…”   (negrillas originales).     

En razón del   silencio de las entidades, Sandra María Olaya Moreno interpuso una acción de   tutela contra la CNSC y la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá. En el marco   de dicha acción[110],  el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, por   medio de la sentencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013),   concede la protección constitucional invocada frente a la Comisión Nacional del   Servicio Civil, en el sentido de ordenar “al presidente de dicha institución   […] , proceda […] a emitir una respuesta a la consulta que fue radicada por la   ESE Hospital San Rafael de Facatativá en sus dependencias el 19 de diciembre del   año anterior, la cual surgió con ocasión a una petición elevada por la actora…”[111].    

A continuación,   la CNSC dirige el oficio número 2013EE-19257 del cinco (5) de junio de   dos mil trece (2013), al Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá,   mediante el cual se aprueba el uso de la lista de elegibles para proveer una   vacante del empleo No. 24027 denominado Auxiliar Área de Salud, Código 412,   Grado 4, asociado a la prueba 163, declarado desierto mediante la Resolución No.   454 de 2013, con fundamento en el Decreto 1894 de 2012.  En dicha   comunicación se lee que “[p]ara el efecto, los datos de la elegible   autorizada son: […] SANDRA MARÍA OLAYA MORENO…”[112].    

Y, mediante oficio 2013EE-25167   del diecinueve (19) de julio de dos mil trece (2013), la Coordinadora de la   Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC le comunica a la E.S.E. Hospital San Rafael   de Facatativá los datos de contacto para la notificación del nombramiento en   período de prueba a la elegible Sandra María Olaya Moreno, para proveer una (1)   vacante del empleo No. 24027 denominado Auxiliar Área de Salud, código 412,   grado 4, asociado a la prueba No. 163, en cumplimiento de la autorización del   uso de la lista de elegibles emitida mediante comunicación 2013EE-19257 del   cinco (5) de junio de dos mil trece (2013).  En dicho documento, se lee: “Por   lo anterior, a partir del recibo de la presente comunicación la entidad deberá   efectuar los correspondientes actos administrativos de nombramiento en periodo   de prueba y de posesión de la elegible, conforme a lo dispuesto por el Artículo   44° del Decreto 1950 de 1973, y proceder a efectuar la verificación de   cumplimiento de requisitos mínimos, procedimiento para el cual la entidad deberá   solicitar a la elegible la documentación respectiva, en concordancia con lo   definido en los Artículos 49° y 50° Ibídem.”[113].    

Lo que siguió fue (i) la   declaratoria de insubsistencia de la señora Ana Isabel Velásquez Arias, a partir   del veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013), al cargo que venía   desempeñando en provisionalidad como Auxiliar Área de Salud, código 412, grado   04, en la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá[114], y (ii) el   nombramiento de la señora Sandra María Olaya Moreno en el cargo anterior, según   informa el Gerente del Hospital[115].    

Debe señalarse   que el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, solicitó   orientación a la CNSC “acerca del proceso a seguir con [la funcionaria Ana   Isabel Velásquez Arias] que ostenta la calidad de prepensionado (sic) y   que se encuentra desempeñando un cargo en provisionalidad al cual se le conformó   lista de elegibles el 13 de septiembre de 2012, así como también con la persona   que según el oficio No. 0-2013EE-19257 de fecha 5 de junio de 2013 debe ser   nombrada en dicho cargo” (negrillas fuera de texto).  En respuesta   2013EE-26124 del veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013), la CNSC   señala que “la única forma por la que se debió detener la oferta de un empleo   de carrera dentro del concurso de méritos, es por la condición de pre-pensionado   del empleado vinculado mediante nombramiento provisional y que cumpliere con los   requisitos dispuestos en [el Decreto 3905 de 2009]. En este punto es importante   resaltar que la Comisión suspenderá la oferta hasta el día en que el provisional   cause su derecho pensional, es decir cumpla con los requisitos para solicitar el   reconocimiento de su prestación”[116].    

8.4. Está   suficientemente probado que la tutelante tenía al momento de la conformación de   lista de elegibles la condición de prepensionada, pues para el trece (13)   de septiembre de dos mil doce (2012), fecha en que se conformó la lista de   elegibles, le faltaban menos de tres (3) años para obtener la pensión de   jubilación[117].   Es importante tener presente que reúne los requisitos para pensionarse el   veintiséis (26) de julio de dos mil catorce (2014)[118].     

El carácter de   prepensionada de la actora no surge del Decreto 3905 de 2009[119], toda vez   que si bien (i) el cargo que ocupaba en provisionalidad correspondía a un   empleo vacante en forma definitiva perteneciente al sistema de carrera general y   (ii) era desempeñado por la señora Ana Isabel desde el primero (1°)   de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), (iii) a la fecha de   la expedición de la norma le faltaban más tres (3) años para   causar su derecho a la pensión de jubilación.  No, por ello, puede negarse   su condición de prepensionada, pues como bien se explicó en el fundamento   4 de esta sentencia, la estabilidad laboral de los prepensionados  tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de   los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la   igualdad, frente a la puesta en marcha de herramientas jurídicas que lleven al   retiro del empleo del funcionario que ocupa en provisionalidad un cargo de   carrera, entre ellas el concurso público de méritos (ver acápite 6) en donde   deben aplicarse criterios de razonabilidad y proporcionalidad.    

Adicionalmente,   las pruebas presentadas con la acción de tutela, que no fueron controvertidas   por las entidades accionadas, demuestran que la señora Ana Isabel Velásquez   Arias también tiene la condición de madre cabeza de familia, responsable   económicamente de sus hijos.    

8.6. La provisión   definitiva de empleos de carrera tiene un estricto orden descendente según el   artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto   1894 de 2012[120],   de tal manera que se respeten los derechos de la persona que al momento en que   deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en la lista de elegibles   para el cargo ofertado mediante convocatoria para la respectiva entidad. Lo cual   es coherente con lo señalado en los artículos 9, 11 y 29 del Acuerdo 159 de 2011   de la CNSC, que reglamenta el uso de listas de elegibles y del Banco Nacional de   Listas de Elegibles[121],   en donde el estricto orden de mérito es un criterio determinante del derecho del   elegible a ser nombrado, lo que resguarda los derechos de quien se encuentra en   el primer orden de elegibilidad. Aspecto que también es tenido en cuenta para el   uso de empleos cuyos concursos han sido declarados desiertos, en donde deberá   seguirse el orden de prioridad de que trata el Decreto 1894 de 2012[122].    

En el caso   concreto, está probado que la señora Sandra María Olaya Moreno ocupaba el   segundo puesto en la lista de elegibles conformada para el empleo No. 24027 de   la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá.  En el fallo de tutela a   propósito del amparo solicitado en relación con un derecho de petición que la   señora Olaya presentó, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá, Sala Civil, en la sentencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil trece   (2013)[123],   tuteló el derecho a recibir una respuesta oportuna, independientemente del   sentido de la misma, “a la consulta que fue radicada por la ESE Hospital San   Rafael de Facatativá en sus dependencias el 19 de diciembre del año anterior, la   cual surgió con ocasión a una petición elevada por la actora…”[124].    

En cuanto a la   designación de la señora Sandra María en el cargo para el cual concursó, la CNSC   señaló que: “la señora Olaya Moreno no tiene un derecho adquirido como   pretende hacerlo ver, si se tiene en cuenta que de conformidad con lo consagrado   en el artículo 29 del Acuerdo 159 de 2011, para tal efecto se requiere, “Que se   encuentre en el primer orden de exigibilidad (…) cumpla con los requisitos   mínimos exigidos para el perfil del empleo a proveer [y] … que la lista de   elegibles de la que se hace parte se encuentre vigente…”, y habida cuenta […] el   primer requisito no lo cumple”[125].     

La Corte ha sido clara en señalar que “aquél que ocupa el primer   lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser   nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido”[126].    Quien ocupa el segundo lugar tiene también el derecho a ser designado cuando son   varios los empleos ofertados o siendo uno, en el evento de que la persona que   ocupe el primer lugar en la lista, por ejemplo, no acepte por alguna razón el   nombramiento.    

8.7. Dadas las circunstancias expuestas en el presente caso, y   teniendo en cuenta la condición de prepensionada y madre cabeza de familia de la   señora Ana Isabel Velásquez Arias, la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá,   vulneró los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la   seguridad social y al mínimo vital de la señora Ana Isabel Velásquez Arias, toda   vez que si requería ocupar el cargo con la persona a quien correspondía en la   lista de elegibles, debió respetar la situación de la actora, cuya condición de   prepensionada le otorgaba el derecho a no ser despedida hasta que reuniera los   requisitos para jubilarse y, por ello, designarla en provisionalidad en un cargo vacante igual o similar al que venía desempeñando   y que no hubiera sido ofertado en un concurso público de méritos, hasta tanto   fuera incluida en la nómina de pensionados de Colpensiones.     

8.8. En   consecuencia, la Sala Primera de Decisión de la Corte Constitucional revocará la   sentencia proferida dentro del presente proceso de tutela por el Juzgado   Primero Promiscuo de Familia de Facatativa, Cundinamarca, el veinticinco (25) de   octubre de dos mil trece (2013), la cual revocó la sentencia proferida por el   Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá, Cundinamarca, el trece (13) de   septiembre de dos mil trece (2013), que tutelaba los derechos fundamentales al   trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social de la señora Ana Isabel   Velásquez Arias.    

III. DECISIÓN    

En mérito de   lo expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.-  REVOCAR el fallo expedido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de   Facatativa, Cundinamarca, el veinticinco (25) de octubre de dos mil trece   (2013), mediante el cual se revocó la sentencia proferida por el Juzgado Primero   Penal Municipal de Facatativá, Cundinamarca, el trece (13) de septiembre de dos   mil trece (2013).  En consecuencia, TUTELAR los derechos   fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y al   mínimo vital de la señora Ana Isabel Velásquez Arias, por la razones expuestas   en esta sentencia.    

Segundo.-   DEJAR SIN EFECTOS parcialmente la Resolución No. 456 del veinte (20) de   agosto de dos mil trece (2013) emanada de la Empresa Social del Estado Hospital   San Rafael de Facatativá, en lo relativo a la declaratoria de insubsistencia de   la señora Ana Isabel Velásquez Arias, a partir del veintiséis (26) de agosto de   dos mil trece (2013) y, en consecuencia, ORDENAR al Gerente de la E.S.E.   Hospital San Rafael de Facatativá, designar en provisionalidad a la señora Ana   Isabel Velásquez Arias en un empleo vacante igual o similar al que venía   desempeñando, hasta que sea incluida en la nómina de pensionados de   Colpensiones.     

Tercero.-  Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

[1] Folios 1 al 3 del   cuaderno principal.    En adelante, los folios que se refieran harán parte del cuaderno principal, a   menos que se diga expresamente otra cosa.    

[2] Folios   8 al 10 y 3 al 5.    

[3] Folio   8.    

[4] Folio 9    

[5] Folio   10.    

[6] A folio   29 obra el registro civil de nacimiento de   Jaime Alejandro López Velásquez, con fecha de nacimiento del 11 de diciembre de   1995.  A folios 6 y 7 aparecen el comprobante único de consignación No.   125830892 del 3 de julio de 2013, en la cuenta corriente del Colegio Seminario,   por concepto de pensión del mes de julio de 2013, por valor de Doscientos   cuarenta y cuatro mil pesos m.l. ($244.000), y la factura de pago de matrícula   en la Universidad de Cundinamarca del 15 de julio de 2013, de Mónica Clemencia   López Velásquez, por valor de quinientos ochenta y un mil quinientos m.l.   ($581.500).    

[7] Folios   21 al 27 y 29.  En los folios 24 al 26 aparece un Formulario de dictamen   para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la   invalidez de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C., del   18 de diciembre de 2001, en donde se indica que el señor Jaime López Sarmiento   presenta un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral total del 53.50%.    

[8] A folio   10 aparece copia cédula de ciudadanía de la señora Ana Isabel, con fecha de   nacimiento del veintiséis (26) de julio de mil novecientos cincuenta y nueve   (1959), y a folio 20 se observa copia de su registro civil de nacimiento.    

[9] En el   expediente obra copia del certificado   expedido por Colpensiones el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013),   en donde se informa que la señora Ana Isabel Velásquez Arias se encuentra   afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el seis (6) de   diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), y su estado es activo   cotizante.  Se anexa el reporte de semanas cotizadas en pensiones en el   período enero de mil novecientos sesenta y siete (1967) hasta agosto de dos mil   trece (2013) (folios 11 al 18).    

[10] Folios   3 al 5.    

[11] En   adelante CNSC.    

[12] Folios 35 al 42.    

[13]   Posiblemente se quiso hacer referencia a la Resolución No. 456 del veinte (20)   de agosto de dos mil trece (2013) “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA UNA   INSUBSISTENCIA”, que es el acto administrativo que declara insubsistente a la   señora Ana Isabel Velásquez Arias.  Folios 3-5.    

[14] Folios   37 al 39.    

[15] Folio   36.    

[16] Según lo acredita   con copia de la Resolución No. 0529 del cuatro (4) de marzo de dos mil trece   (2013) (folio   105).    

[17] Folios 84 al 105.    

[18] Folio   89.    

[19] “Aquellas   entidades que reporten empleos a la OPEC pero que con anterioridad al 7 de   diciembre de 2009 no la actualicen en los aplicativos respectivos, se entenderá   que dichos cargos no fueron cubiertos por el acto legislativo 001 de 2008 o no   se encuentran en la condición del Decreto 3905 de 2009 y en consecuencia   quedarán incluidos en el primer grupo y su oferta se realizará en un solo   momento” (Ibídem).  Se aclara   que el Acto Legislativo No. 01 de 2008, “[p]or medio del cual se adiciona el   artículo 125 de la Constitución Política”, fue declarado inexequible en su   totalidad por la sentencia C-588 de 1999 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[20] Folio   89.    

[22] Folio   90.    

[23] Folios   100-101.    

[24] Folio   90.    

[25] Folio   91.    

[26] Folio   8.    

[27] Folio   9.    

[28] Folio   10    

[29] Folios 72-73. No   obstante dicha Resolución, de fecha 22 de febrero de 2013, puede ser consultada   en   http://www.cnsc.gov.co/docs/RESOLUCION0454DE2013.pdf  (abril de 2014).    

[30] Folios   67 al 71.    

[31] Folios   64 al 66.  En consecuencia, continúa señalando el documento, “la E.S.E.   Hospital San Rafael de Facatativá, dando cumplimiento a lo dispuesto en el   artículo 32 del decreto 1227 de 2005, dentro de los diez (10) días hábiles   siguientes al recibo de la presente comunicación, deberá solicitar a la   elegible, manifestar su interés de aceptación o rechazo frente a la posibilidad   de ser nombrada en el empleo objeto de provisión, así como efectuar la   verificación del cumplimiento de requisitos mínimos de la designada, en   concordancia con lo dispuesto en los artículos 49 y 50 del decreto No. 1950 de   1973, y en los artículos 4° y 5° de la Ley 190 de 1995”.    

[32] Folios   100-101.    

[33] Folios   3 al 5.    

[34] Folios   80 al 83.    

[35] Folios   11 al 18.    

[36] Folio 21.    

[37] Folios   22 al 27.    

[38] Folios 106 al   129.    

[39] Folio   118-119.    

[40] Estimó   que, no obstante, “aquellas personas vinculadas con las entidades en   provisionalidad no gozan de un derecho absoluto para desempeñar esos cargos,   pues se les pone en un plano de igualdad en cuanto pueden participar en el   concurso de méritos para adquirir el cargo en propiedad, garantizándose así el   derecho de quienes superaron cada una de las etapas del concurso, no es menos   cierto que a H. Corte Constitucional ha protegido a aquellos que son sujetos de   especial protección por parte del Estado, como lo son quienes ostentan la   condición de cabeza de familia, discapacitados y pre pensionados, en el sentido   de indicar que, antes de proveer un cargo de lista, la respectiva entidad debe   buscar una solución “tendiente a no lesionar los derechos fundamentales” o, en   el evento de no haberse tomado ninguna medida, que es lo que sucede en el caso   particular de la accionante, “deben vincularse nuevamente en forma provisional   en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían   ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al   momento de su vinculación y al momento del posible nombramiento” (folios 120 al 125).    Este argumento lo sustenta con apoyo en las sentencias   T-017 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-462 de 2011 (MP Juan Carlos   Henao Pérez y C-037 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).    

[41] Folios 134 al   146.    

[42] “Artículo    46. Reformas de plantas de personal. Modificado por el art. 228, Decreto   Nacional 019 de 2012. Las reformas de planta de empleos de las entidades de la   rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse,   fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la   Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo   demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas   especializadas en la materia; estudios que deberán garantizar el mejoramiento   organizacional.    

“Toda modificación a las plantas de   personal de los organismos y entidades de las ramas ejecutivas del poder público   del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la   Función Pública”.    

[43] El artículo 5 del   Acuerdo 121 de 2009, establece: “Petición por parte del interesado. El servidor   público que  considere cumplir con los requisitos señalados en el artículo   1º del presente acuerdo, solicitará el reconocimiento de su condición de   prepensionado ante el Represente Legal de la entidad a la cual se encuentra   vinculado, a través de una petición formal.      

“PARÁGRAFO. Los Representantes   Legales de las entidades no podrán iniciar de oficio el trámite de que trata el   presente acuerdo”.    

[44] Folio   141.    

[45] Folios 142 al   149.    

[46] La Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo, SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson   Pinilla Pinilla y Mauricio González Cuervo) se pronunció acerca de la demanda de   inconstitucionalidad interpuesta en contra del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por   medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”. El   actor en sus cargos señaló que el Congreso de la República se extralimitó al   ejercer el poder de reforma constitucional, pues, en lugar de reformar la Carta,   reemplazó uno de los ejes definitorios de la Constitución por otro opuesto o   completamente diferente. Indicó el demandante que: “la supresión de la carrera,   del mérito y del concurso por el ingreso automático previsto en el Acto   Legislativo demandado, conduce a la libre disposición de los cargos en beneficio   de quienes ingresaron provisionalmente y por la voluntad discrecional del   correspondiente nominador, en detrimento del derecho de todos los ciudadanos a   acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, todo lo cual,   adicionalmente, resulta predicable de los sistemas especiales de carrera que, en   consecuencia, también son objeto de desconocimiento”. La Corte constitucional   sostuvo que “la carrera administrativa es un principio del ordenamiento jurídico   superior, que además se constituye en cimiento principal de la estructura del   Estado, y en el instrumento eficaz para la realización de otros principios de la   misma categoría. […] Es tal la importancia de la carrera administrativa en el   ordenamiento constitucional instituido por la Carta de 1991, que la Corte le ha   reconocido el carácter de principio constitucional, bajo el entendimiento de que   los principios “suponen una delimitación política y axiológica”, por cuya virtud   se restringe “el espacio de interpretación”, son “de aplicación inmediata tanto   para el legislador constitucional” y tienen un alcance normativo que no consiste   “en la enunciación de ideales”, puesto que “su valor normativo debe ser   entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base   axiológico-jurídica, sin la cual cambiaría la naturaleza de la Constitución y   por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y razón de ser”.   Dada la categoría de principio constitucional que le corresponde, en la   providencia citada la Corte concluyó que “en el estado social de derecho la   carrera administrativa constituye un principio constitucional y como tal una   norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base   axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad   del ordenamiento constitucional”. Con base en las consideraciones realizadas en   la presente sentencia, la Corte resolvió declarar INEXEQUIBLE, en su   totalidad, el Acto Legislativo No. 01 de 2008, con efectos retroactivos   y, “por tal razón, se reanudan los trámites relacionados con los concursos   públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las   inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos   automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo No. 01 de   2008, se hayan realizado”.    

[47] Sin embargo, desde   la sentencia T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) se estableció que “la   estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera   administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en   otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para   cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno   de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al   empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre   nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. En el mismo   sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-660 de 2005 (MP Jaime   Córdoba Triviño) señaló que “la jurisprudencia constitucional ha sido   consistente en estimar que las garantías de estabilidad laboral propias de los   empleos de carrera administrativa también resultan aplicables a quienes ejercen   dichos cargos en condición de provisionalidad, puesto que este mecanismo de   designación no tiene el efecto de transformar la naturaleza del cargo de carrera   a de libre nombramiento y remoción. Por ende, el acto administrativo que retira   del servicio a funcionarios de esta categoría no puede fundarse solamente en el   ejercicio de la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de   los empleos de libre nombramiento y remoción, sino que tiene que motivarse.   Esta misma doctrina también ha señalado que la falta de motivación del acto   administrativo que desvincula a un servidor en provisionalidad constituye una   vulneración del derecho al debido proceso.  Ello debido a que la reserva de   las razones que fundaron la separación del empleo pone en situación de   indefensión al afectado, en la medida en que no podría controvertirlas ante la   jurisdicción del contencioso administrativo”.    

[48] El   parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden   normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia   pública y se dictan otras disposiciones”, establece que “[e]s reglada la   competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las   causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse   mediante acto motivado”.     

[49] La   Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial consolidada sobre   el deber de motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios   públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada   desde la sentencia T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). En esta   providencia, la Corte conoció la acción de tutela interpuesta con ocasión de la   desvinculación de una mujer madre cabeza de familia, que desempeñaba en   provisionalidad el cargo de auxiliar de enfermería, el cual era de carrera.    Esta Corporación confirmó las sentencias de instancia, mediante las cuales se   ordenaba el reintegro de manera transitoria, mientras la jurisdicción de lo   contencioso decidía sobre la legalidad del acto por medio del cual se dispuso su   desvinculación. Para tal efecto, la Corte explicó que el derecho a permanecer en   un cargo determinado no es fundamental, sin embargo consideró que por las   particularidades del caso, procedía la acción de tutela para proteger otros   derechos fundamentales a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues con base   en las circunstancias particulares de la peticionaria se vislumbraba que “la   pérdida del trabajo […] y su consiguiente vacancia, la enfrentaría, junto con su   hijo, a un perjuicio irremediable que no podría ser corregido a tiempo, si no es   porque la acción de tutela permite evitarlo”. Además, la Corte sostuvo por vez   primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para   cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno   de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al   empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre   nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. Esta postura   ha permanecido inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010 (MP   Jorge Iván Palacio Palacio, SPV Nilson Pinilla Pinilla).  En esta ocasión,   la Corte Constitucional asumió el conocimiento de 24 expedientes de tutela, los   cuales fueron acumulados luego de advertir la existencia de conexidad temática   ya que todos los accionantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad   en diferentes entidades públicas, siendo desvinculados de sus empleos sin que   los actos de retiro hubieren sido motivados.  Este Tribunal  (i)   reiteró la posición sentada por la Corte desde el año mil novecientos noventa y   ocho (1998) referente a la falta de motivación de los actos administrativos de   desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de   carrera, y (ii) resaltó la estrecha relación que guarda la exigencia de   motivar los actos administrativo con importantes preceptos de orden   constitucional como lo son el principio democrático, la cláusula del Estado de   Derecho, el debido proceso y el principio de publicidad. La Sala Plena de la   Corte Constitucional señaló en relación con el contenido de la motivación lo   siguiente: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir   ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el   administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o   no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del   artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de   motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se   sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa   difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como   jurisdiccional. || Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al   principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la   insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado   en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y   concretas, de hecho y de derecho, por las cuáles se decide remover a un   determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas   justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican   directamente de quien es desvinculado”…”.  Concluyó que “respecto del acto   de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede   predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo   caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el   administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles   fueron las razones que motivaron esa decisión”.  Entre otras, también   pueden consultarse las sentencias T-289 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub) y T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez).    

[50]  Sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[51] En   relación con este aspecto de la acción afirmativa pueden ser consultadas las   sentencias SU-446 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-186 de 2013 (MP   Luis Ernesto Vargas Silva).  Este razonamiento se impuso por la Sala Plena   de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011, en la cual se planteó que,   aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la   entidad (Fiscalía General de la Nación) tenía el deber constitucional de emplear   medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial   contexto de las personas vinculadas en provisionalidad.    

[52] Al   respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao   Pérez) y la SU-446 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra   Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva).    

[53] MP   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván   Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva.   En esta ocasión correspondió a la Corte, entre otros asuntos, resolver dos   interrogantes: i) si la Fiscalía General de la Nación vulneró los   derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al   debido proceso de quienes estaban en una situación de especial protección   constitucional, al desvincularlos del cargo que ocupaban en provisionalidad,   pese a su condición especial que obligaba a que se les brindara un trato   preferente, cuando era posible desvincular a otros servidores en provisionalidad   no sujetos a un trato preferente, y  ii) determinar si la entidad   demandada desconoció los derechos fundamentales a la igualdad y al debido   proceso de los demás provisionales –no sujetos de especial protección– al no   señalar de antemano los criterios de selección de los cargos específicos que   serían provistos con personas que superaron el concurso.  Concluyó que   “[e]n el caso de los provisionales que son sujetos de especial de (sic)   protección, si bien la Corte no concederá la tutela porque no ostentaban un   derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la   Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan   vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían   ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo   concurso. La desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto   administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010”.    

[54] La   línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia   SU-917 de 2010, MP Jorge Iván Palacio Palacio (cita del texto).    

[55] Cfr.   Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de   2005; T-1059 de 2005; T-1117 de 2005; T-245 de 2007; T-887 de 2007; T-010 de   2008; T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009.  Así mismo, la   sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este   particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos   (cita del texto).    

[56] Información   tomada de la Resolución No. 3093 del trece (13) de septiembre de dos mil doce   (2012), consultada en la página Web de la CNSC, en http://www.cnsc.gov.co/docs/3093.pdf  (abril de 2014).    

[57] En la   sentencia C-795 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime) se encuentran   sistematizados los criterios y subreglas aplicables en materia de retén social.   A su vez, diferentes salas de decisión de la Corporación se han referido en un   conjunto amplio de providencias, a la estabilidad laboral de grupos vulnerables   en procesos de reestructuración institucional del Estado, entre otras, en las   sentencias SU-388 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime Araujo   Rentería), SU-389 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería; SV Jaime Araujo Rentería),   T-206 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-486 de 2006 (MP Nilson   Pinilla Pinilla), T-538 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-556 de 2006 (MP   Humberto Antonio Sierra Porto), T-570 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-646   de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-971 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-338   de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-1239 de 2008 (MP Clara Inés Vargas   Hernández), T-128 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-873 de 2009 (MP   Mauricio González Cuervo).    

[58] La Ley   790 de 2002 fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la   sentencia C-880 de 2003 (MsPs Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño).    

[59]  Artículo 1 de la Ley 790 de 2002.    

[60]  “ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que   establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el   desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las   madres cabeza de familia sin alternativa económica, las   personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores   que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para   disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años   contados a partir de la promulgación de la presente ley”. La expresión “las   madres” subrayado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte   Constitucional mediante sentencia C-1039 de 2003 (MP Alfredo Beltrán Sierra.    Unánime), “en el entendido que la protección debe extenderse a los padres que se   encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los   derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”. El aparte en letra   itálica fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional   mediante sentencia C-044 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería. Unánime) en el   “entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren   en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los   niños y el grupo familiar al que pertenecen”. La expresión subrayada fue   declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-174 de 2004   (MP Álvaro Tafur Galvis. Unánime).    

[61] Este   límite temporal ya había sido consagrado por el artículo 16 del Decreto 190 de   2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002.    

[62]  Artículo 8. “D. LA RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. […] Conforme con la   reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico   previsto en el artículo 8º de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no   mayor de doce (12) meses; los programas de mejoramiento de competencias   laborales de que trata el artículo 12 de la ley, así como la protección especial   establecida en el artículo 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de enero de   2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse,   cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de   jubilación o de vejez”. Texto subrayado declarado inexequible por la Corte   Constitucional mediante sentencia C-991 de 2004.    

[63] MP   Marco Gerardo Monroy Cabra.  Unánime.    

[64] En la   sentencia C-038 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett; SV y AV Alfredo Beltrán   Sierra y Jaime Córdoba Triviño; SPV Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas   Hernández), se establece que “[…] el mandato de progresividad implica que una   vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de   configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida,   al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado   es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el   mandato de progresividad”.    

[65] M.P. Jaime Araujo Rentería.  En esta   ocasión la Sala Primera de Revisión se planteó el siguiente problema jurídico:   “¿Si el retiro laboral unilateral de [una ciudadana] a partir del 31 de enero de   2004 realizado por la empresa Telecom, ha conculcado sus derechos fundamentales   consagrados en los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución Nacional? Lo   anterior, por aplicación directa del artículo 16 del Decreto 190 de 2003 que   limitó en el tiempo el llamado “retén social” previsto en el artículo 12 la Ley   790 de 2002, que impide el retiro del servicio en el Programa de Renovación de   la Administración Pública de las madres cabeza de familia sin alternativa   económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los   servidores que cumplan con la totalidad de requisitos, edad y tiempo de   servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de   tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.    Concluyó conceder la tutela de los derechos   consagrados en los artículos 13, 42, 43 y 44 de la Constitución Política y   ordenar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom –en liquidación–,   el reintegro a sus labores, como beneficiaria del “retén social”, hasta la   terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa.    

[66]   Específicamente, señaló el fallo: “La Corte considera que el artículo 8, literal   D de la Ley 812 de 2003 configuró una omisión legislativa al quebrantar el   principio de igualdad al disponer que los beneficios contemplados en el título   II de la Ley 790 de 2002 cobijarían únicamente a los empleados que se encuentren   próximos a recibir la pensión de vejez o jubilación, excluyendo sin fundamento   constitucional alguno a las madres cabeza de familia y a los discapacitados que   gozan igualmente de una protección constitucional reforzada debido al alto grado   de vulnerabilidad en que se encuentran.     

“De acuerdo con la   anterior jurisprudencia, se tiene que el legislador al excluir de los beneficios   del “retén social” a las madres cabeza de familia y a los discapacitados y, al   mismo tiempo, favorecer a los empleados próximos a pensionarse actúo por fuera   de los mandatos impuestos por la Constitución, por una clara violación, como   antes se argumentó del principio de igualdad consagrado constitucionalmente”   (sentencia T-792 de 2004, MP Jaime Araujo Rentería).    

[67] Así,   por ejemplo, en la sentencia T-182 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis), se sostuvo   que “los beneficios comprendidos por el denominado retén social no tienen en la   actualidad límite temporal alguno para su aplicación”. En la providencia T-1030   de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), igualmente se planteó que “el límite   temporal previsto en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y luego en el   artículo 8º de la Ley 812 del mismo año fue retirado del ordenamiento, así que   la especial protección antes mencionada se entiende vigente durante todo el   programa de renovación institucional, como inicialmente fue aprobado por el   Congreso en la Ley 790 de 2002”.  En la sentencia T-646 de 2006 (MP Rodrigo   Escobar Gil) se determinó que “la especial protección prevista en el artículo 12   de la Ley 790 de 2002 –interpretada a la luz de los mandatos constitucionales–   se entiende vigente durante todo el programa de renovación institucional, por lo   que, en el caso específico de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones   –Telecom– en liquidación, esta consideración implica que dicha protección tiene   vigencia hasta la terminación definitiva de su existencia jurídica”. En el fallo   T-009 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se concluyó que “es claro que la   protección que las autoridades deben dar a las personas próximas a pensionarse   debe extenderse durante todo el proceso de renovación de la entidad que ha sido   objeto de liquidación o reestructuración dentro del plan de renovación de la   administración nacional, tal como ha ocurrido con las madres y padres cabeza de   familia sin alternativa económica y las personas discapacitadas”.  Sobre el   tema también pueden verse, entre otras, las sentencias T-602 de 2005 (MP Clara   Inés Vargas Hernández) y T-726 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[68] Las   diferentes opciones interpretativas utilizadas por la jurisprudencia se analizan   en la sentencia SU-897 de 2012 (MP Alexei Julio Estrada; AV María Victoria Calle   Correa), en atención a que el término de tres (3) años es un elemento   constitutivo esencial de la definición de prepensionado, sin el cual se afrontan   serias dificultades de precisión argumentativa para construir el concepto.    

[69] MP   Alexei Julio Estrada; AV María Victoria Calle Correa.    

[70] Se   precisa que en la sentencia SU-897 de 2012 la Sala Plena de la Corte, en el   marco del PRAP, estimó que la salvaguarda de las expectativas legítimas de las   personas próximas a pensionarse que hacen parte del retén social, en entidades   del Estado que se encuentren en proceso de liquidación, no era por conducto de   la tutela de la estabilidad laboral, sino a través de la garantía del derecho a   la seguridad social. El Pleno de la Corte consideró que en estos casos lo   procedente es disponer el traslado de los aportes o cotizaciones faltantes para   el reconocimiento de la pensión, por parte del empleador, más no el reintegro en   el cargo.    

[71] Ver al   respecto también las sentencias C-991 de 1994 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-993 de 2007 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa), T-1045 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1076 de   2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T- 009 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),   T-106 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería), T-338 de 2008 (MP Clara Inés Vargas   Hernández), T-1238 de 2008 (Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1239 de 2008 (Marco   Gerardo Monroy Cabra), T-089 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-112   de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), T-128 de 2009 (MP Humberto Antonio   Sierra Porto), T-034 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y   SU-897 de 2012 (MP Alexei Julio Estrada; AV María Victoria Calle Correa). Este   último fallo señala  “[l]a anterior conclusión no debe entenderse como un obstáculo para que, con   base en criterios específicamente aplicables a otros casos, entidades del Estado   que se liquiden por motivos diferentes al PRAP estén obligadas a desarrollar   programas de protección social respecto de los trabajadores que se entiendan   como destinatarios de especial protección dentro de nuestro Estado Social de   Derecho. Esto por cuanto, programas de protección como el llamado “retén social”   tienen fundamento en el principio de igualdad –artículo 13 de la Constitución–   entendido en el contexto de justicia material e igualdad real que son axiales al   mismo en un Estado social de derecho –artículo 1 de la Constitución–. Dicha   protección de fundamento constitucional deberá ser desarrollada por normas con   rango legal en armonía con los mandatos constitucionales que la inspiran, siendo   posible que, de acuerdo a cada situación, se prevea una protección de distinto   grado o diferente extensión”.    

[72] Ver,   entre otras, las sentencias C-044 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería. Unánime),   T-768 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería), T-587 de 2008 (MP Humberto Antonio   Sierra Porto), C-795 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-729 de 2010 (MP   Luis Ernesto Vargas Silva).    

[73] MP Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[74] Sentencias C-184   de 2003, C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y T-587 de 2008 (cita   original de la sentencia).    

[75]   Igualmente la Sala Novena de Revisión, en la sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto   Vargas Silva),   señaló que “[e]l fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral   reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato   legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional. Esto   debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de   los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían   gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte   desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir   la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados  con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada   estabilidad solo es aplicable en los casos (sic) que el retiro del cargo se   sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los   procesos de restructuración de la Administración Pública. En contrario, el retén   social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden   considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la   permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.    En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los   prepensionados  tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de   los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la   igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro   del cargo, entre ellas el concurso público de méritos…”.    

[76] MP Luis Ernesto Vargas Silva.     

[77] La   Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-897 de 2012 (MP Alexei   Julio Estrada) abordó de manera detallada la protección de los prepensionados   como sujetos de especial protección constitucional, sosteniendo que el derecho a   la pensión de vejez garantiza el goce efectivo del derecho a la seguridad social   de aquellas personas que no pueden   proveerse por sí mismos los medios de subsistencia. En palabras de la Corte: “la protección que se deriva del contenido del derecho   fundamental a la seguridad social en pensiones y de la regulación legal   existente no puede ser otra que lograr el cumplimiento de los requisitos para   acceder a la pensión de jubilación o vejez por parte de los servidores próximos   a pensionarse. En este sentido las órdenes que proferirá la Sala consistirán en   que, cuando se compruebe la pertenencia a la categoría de prepensionados se   garantice el pago de aportes a los sistemas pensionales hasta que se alcance el   tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación. El   sustento para esta decisión se encuentra en el contenido del derecho fundamental   a la seguridad social, cuyo fundamento es el artículo 48 de la Constitución y,   adicionalmente, se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito   internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el   derecho de las personas a la seguridad social. De la lectura de las normas   mencionadas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las   personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de   subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del   desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier   otra causa que tenga el mismo efecto. En este sentido, el derecho a la pensión   de jubilación o vejez, como manifestación del derecho fundamental a la seguridad   social, busca garantizar que se reciba un auxilio económico en aquella etapa de   la vida en que la edad de las personas les dificulta acceder a un sustento   derivado de una relación laboral. Así, cuando el legislador crea una protección   para aquellas personas que están próximas a pensionarse, el sentido que tributa   en mejor forma el contenido del derecho fundamental a la seguridad social en   pensiones es que dicha garantía logre efectivizar el acceso a la pensión a todas   las personas que sean beneficiarias de dicha protección”.    

[78] Sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto   Vargas Silva).    

[80] Ver   sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).  En esta ocasión   correspondió a la Sala Novena de Revisión resolver dos problemas jurídicos   diferenciados: i) determinar si las medidas de estabilidad laboral reforzada   para los servidores públicos que son sujetos de especial protección   constitucional, como sucede con aquellas personas próximas a pensionarse o las   madres cabeza de familia, operan cuando la remoción de dichos servidores   responde a los resultados del concurso público de méritos para el acceso al   empleo que desempeñaban en provisionalidad, y, en caso afirmativo, ii)   establecer si se vulneran los derechos constitucionales al mínimo vital, a la   igualdad material y a la estabilidad laboral reforzada, cuando la Administración   decide remover de su cargo al servidor público que ejerce el empleo en   provisionalidad y que tiene la condición de sujeto de especial protección   constitucional, en razón de los derechos de carrera administrativa de quien   accede al empleo por concurso de méritos.  Concluyó que “el Incoder actuó   al margen de su deber constitucional de garantía de los derechos de la actora,   en su condición de sujeto de especial protección constitucional, para   privilegiar una interpretación literalista, y por ende desproporcionada, de las   normas de carrera.  Ello debido cuando, a pesar de tener la posibilidad   fáctica y jurídica de garantizar el acceso al empleo público de todos los   aspirantes que integraban la lista de elegibles y, simultáneamente conservar la   estabilidad laboral de la ciudadana Orozco Lozano, decidió retirarla del cargo”.    En consecuencia, confirmó la decisión de segunda instancia, que protegió los   derechos fundamentales de la accionante.    

[81] MP Luis Ernesto Vargas Silva.    

[82] MP   María Victoria Calle Correa.  En esta ocasión correspondió a la Sala de   Revisión resolver si la Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del   Sistema Penal Acusatorio de Bogotá y la Sala Administrativa del Consejo Superior   de la Judicatura, vulneraron los derechos fundamentales de una persona a la   estabilidad laboral, al debido proceso y al mínimo vital, al haberla   desvinculado del servicio en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad,   a pesar de que (i) al momento de su desvinculación existían noventa y seis (96)   cargos de la misma naturaleza del que ocupaba en provisionalidad, no provistos   en propiedad, como resultado del concurso de méritos, (ii) esta en trámite el   reconocimiento de su pensión de jubilación, (ii) su salario constituye la única   fuente de ingresos, y (iii) la actora tiene a su cargo a su madre anciana y a su   hijo. Concluyó que “en virtud de principios como los de razonabilidad y   proporcionalidad de los que no puede prescindirse en un Estado de Derecho, y en   atención al carácter de fundamental del derecho al trabajo, no debió la entidad   decidir cuáles empleados retirar del servicio, sin haber analizado la situación   particular de cada uno, procurando proteger a personas en condiciones que   teniendo en trámite su pensión, podían aspirar a que mientras se proveyeran   todos los cargos, se reconociera la misma, para asegurarse una vida en   condiciones mínimas de dignidad”, resolviendo tutelar los derechos fundamentales   a la estabilidad laboral reforzada, el debido proceso, y el mínimo vital de la   señora Ana Julia Garzón Guerrero.    

[83] MP   Alejandro Martínez Caballero.    

[84] Estas   fueron las consideraciones plasmadas en la sentencia T-729 de 2010 (MP Luis   Ernesto Vargas Silva), reiteradas en las sentencias T-017 de 2012 (MP María   Victoria Calle Correa), T-289 de 2011 (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-462 de   2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez). En el primer fallo, se estudió el caso de un   ciudadano que se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de Delegado   Departamental en la Registraduría Nacional del Estado Civil y quien había sido   desvinculado del mismo porque el empleo que ocupaba fue provisto en propiedad   mediante concurso público de méritos, a pesar de que con acompañamiento de la   propia entidad, el funcionario había radicado la solicitud de pensión de   jubilación ante Cajanal. La Corte constató que se conformó una lista de   elegibles de cuarenta y tres (43) personas para la provisión de sesenta y cuatro   (64) cargos de Delegados Departamentales que habían sido ofertados a través del   concurso de méritos, por lo que al no haberse proveído en propiedad todos los   empleos, la Administración no podía decidir al azar qué personas iban a ser   removidas, ni tampoco desvincular a todas las personas que se encontraran en   provisionalidad, pues debía considerar las circunstancias particulares de cada   caso, como el del accionante, quien por tener en trámite su solicitud de   reconocimiento de la pensión de jubilación hacía parte de un grupo vulnerable,   en tanto la desvinculación de su trabajo podía implicar la solución de   continuidad entre los ingresos recibidos como contraprestación al trabajo y el   goce efectivo de sus mesadas pensionales. En las sentencias recién citadas,   T-729 de 2010, T-017 de 2012 y T-289 de 2011, las salas de decisión concedieron   la protección de los derechos fundamentales de personas próximas a pensionarse   que ejercían cargos en provisionalidad y que, en virtud de la provisión del   empleo por concurso público de méritos, fueron retirados de sus cargos.  En   cada uno de estos eventos, se concluyó que si bien el acceso al empleo mediante   concurso está ordenado por la Constitución y guarda perfecta consonancia con los   fundamentos del Estado social y democrático de Derecho, las normas de carrera   debían interpretarse de forma razonable y proporcionada, de cara a la protección   de los derechos fundamentales de los prepensionados, máxime cuando se   evidenciaba que la Administración tenía un margen de maniobra en la asignación   de cargos, debido a su pluralidad, en donde la exclusión de los accionantes de   sus empleos, si bien era una medida constitucionalmente justificada, no era   necesaria.    

[85] Esta   alternativa no le es ajena al legislador, ya que en el parágrafo 2° del artículo   1 del Decreto 1894 de 2012, señaló: “Cuando la lista de elegibles elaborada como   resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de   aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de   efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del   servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de   protección generado por: || 1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de   discapacidad. || 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en   los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la   materia. || 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados   en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. || 4. Tener la   condición de empleado amparado con fuero sindical”.    

[86]   Sentencia T-012 de 2009 (MP Rodrigo Escobar Gil).    

[87]  Sentencia T-016 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo)     

[88] Cfr.  SU-975 de 2003 (cita original).    

[89] Sentencia T-729 de 2010 (MP Luis Ernesto   Vargas Silva).    

[90] “Artículo 229.   Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se   adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de   la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente   sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia   motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y   garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la   sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. || La decisión   sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento…”.    

“Artículo 230. Contenido y alcance   de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas,   conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y   necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o   Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:    

“1. Ordenar que se mantenga la   situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la   conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.    

“2. Suspender un procedimiento o   actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo   acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de   conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en   cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones   o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda   reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.    

“3. Suspender provisionalmente los   efectos de un acto administrativo.    

“4. Ordenar la adopción de una   decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto   de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.    

“5. Impartir órdenes o imponerle a   cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.    

[91] El artículo 308   de la Ley 1437 de 2011, determinó como fecha a partir de la cual comenzó a regir   el Código el dos (2) de julio del año dos mil doce (2012).    

[92] En la   Resolución No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), “por medio   de la cual se declara una insubsistencia”, en el considerando seis aparece que   “[m]ediante Resolución número 3093 de fecha trece (13) de septiembre de dos mil   doce (2012) se conforma la lista de elegibles para proveer un empleo de carrera   de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, convocado a través de la   Aplicación IV de la Convocatoria No. 001 de dos mil cinco (2005) para proveer un   (1) cargo de Auxiliar Área de Salud – Código 412 – grado 04” (folio 4).    

[93] Calidad que el   mismo Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, reconoce cuando   solicita orientación a la CNSC “acerca del proceso a seguir con [la funcionaria   Ana Isabel Velásquez Arias] que ostenta la calidad de prepensionado (sic) y que   se encuentra desempeñando un empleo en provisionalidad…” (folios   80 al 83).     

[94] A folio 29 obra el registro civil de   nacimiento de Jaime Alejandro López Velásquez, con fecha de nacimiento del once   (11) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), quien en la   actualidad adelanta estudios en la Fundación Universitaria del Área Andina.    Por solicitud que se le hiciera a la señora Ana Isabel, envió por medio de   correo electrónico el recibo de pago de la matrícula universitaria de su hijo   Jaime Alejandro, impresa el cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013), por   valor de Un millón ochenta mil pesos m.l. ($1.080.000) (folio 12 del cuaderno de   revisión). Igualmente, adjuntó el registro civil de nacimiento de Mónica   Clemencia López Velásquez, con fecha de nacimiento del veintinueve (29) de julio   de mil novecientos noventa y dos (1992) (folios 13 del expediente de revisión,   reverso) y la liquidación de matrícula de la Universidad de Cundinamarca, con   sello de pago del ocho (8) de enero de dos mil catorce (2014), por valor de   Quinientos ochenta y un mil quinientos pesos m.l. ($581.500) (folio 12 del   cuaderno de revisión, reverso).     

[95] La señora Ana Isabel envió mediante correo electrónico  el registro civil de matrimonio   en donde consta como fecha de celebración el veintidós (22) de febrero de mil   novecientos noventa y dos (1992) (folio 13 del cuaderno de revisión).  En   los folios 24 al 26 aparece un Formulario de dictamen para calificación de la   pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez de la Junta   Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C., del dieciocho (18) de   diciembre de dos mil uno (2001), en donde se indica que el señor Jaime López   Sarmiento presenta un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral total del   53.50%.    

[96] Folios   3 al 5.    

[97] Folio   8.    

[98] Folio   10.       

[99] En el   considerando cinco de la Resolución No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil   trece (2013), se indica que mediante la Resolución 290 del veintinueve (29) de   octubre de dos mil siete (2007) “en cumplimiento del proceso de asimilación   establecido por el Decreto número 785 del diecisiete (17) de marzo de dos mil   cinco (2005), el cargo que venía desempeñando la mencionada funcionaria quedó   como Auxiliar Área Salud – Código 412 – Grado 04 en el cual se posesiona   mediante acta de posesión con efectos fiscales a partir del diecisiete (17) de   enero de dos mil ocho (2008)” (folios 3 al 5).    

[100] Las bases   generales de la convocatoria pueden ser consultadas en la Resolución No. 171 de   2005 “por la cual se convoca al proceso de selección para proveer por concurso   abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las Entidades y   Organismos de los órdenes Nacional y Territorial regidas por la Ley 909 de 2004,   pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa”, modificada   parcialmente por la Resolución de la CNSC 131 de 2008, que puede ser consultada   en   http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=18723  (abril de 2014).    

[101] A folios 72-73   aparece copia parcial de la Resolución, pero la misma puede consultarse en su   integridad en la página de la CNSC, en   http://www.cnsc.gov.co/docs/RESOLUCION0454DE2013.pdf  (abril de 2014).    

[102] Información   tomada de la Resolución No. 3093 del trece (13) de septiembre de dos mil doce   (2012), consultada en la página Web de la CNSC, en http://www.cnsc.gov.co/docs/3093.pdf  (abril de 2014).    

[103] Ver Resolución   3093 de 2012.  Ibídem.    

[104] Ibídem.    

[105] Ver información   en la página Web de la CNSC, en   http://www.cnsc.gov.co/docs/EmpleoscuyasListasdeElegiblesquedanenFirmeapartirdel25deoctubrede2012.pdf  (abril de 2014).    

[107] Tomado   de la sentencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013), emanada de   la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C.,   anteriormente referida.    

[108] La Resolución   puede ser consultada en   http://www.cnsc.gov.co/docs/RESOLUCION0454DE2013.pdf  (abril de 2014). En la hoja 61 del enunciado acto administrativo aparece el   empleo 24027, AUXILIAR ÁREA DE SALUD, código 412, grado 4, asociado a la prueba   163, una vacante a declarar desierta, de la E.S.E. Hospital San Rafael de   Facatativá.    

[109] Decreto 1227 de   2005: “Artículo 20. Cuando en los concursos no se inscriban candidatos o ninguno   de los inscritos acredite los requisitos, deberá ampliarse el plazo de   inscripciones por un término igual al inicialmente previsto y el correspondiente   aviso deberá publicarse y divulgarse de acuerdo con lo establecido en el   presente decreto. Si agotado el procedimiento anterior no se inscribiere ningún   aspirante, el concurso se declarará desierto por la Comisión Nacional del   Servicio Civil, caso en el cual se convocará un nuevo concurso”.    

“Artículo 30. Los concursos deberán   ser declarados desiertos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante   resolución motivada, en los siguientes casos: || 30.1. Cuando no se hubiere   inscrito ningún aspirante o ninguno hubiere acreditado los requisitos, o ||   30.2. Cuando ningún concursante haya superado la totalidad de las pruebas   eliminatorias o no haya alcanzado el puntaje mínimo total determinado para   superarlo. || Parágrafo. Declarado desierto un concurso se deberá convocar   nuevamente dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes, si revisado el   orden de prioridad para la provisión de empleos de que trata el artículo 7° del   presente decreto, se concluye que esta continúa siendo la forma de proceder”.    

[110] Radicado   T-11001-22-03-000-2013-00883-00.    

[111] Folios   67 al 71.    

[112] Folios   64 al 66.     

[113] Folios   100 al 101.    

[114] Resolución No.   456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013) emanada de la E.S.E.   Hospital San Rafael de Facatativá (folios 3 al 5).    

[115] Ver   escrito de impugnación (folio 139).  Igualmente, obra a folio 16 del   cuaderno de revisión el certificado expedido por la Oficina de Talento Humano de   la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, en donde se indica que la señora   Sandra María Olaya Moreno labora en dicha Empresa como personal de planta desde   el veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013) desempeñando el cargo de   “Auxiliar Área de salud – Código 412 – Grado 04”.    

[116] Folios   80 al 83.  Igualmente, resalta que “las autorizaciones proferidas por la   CNSC son órdenes de obligatorio cumplimiento que están reconociendo los   principios de mérito de los elegibles y, por ende, quienes se abstengan de ello,   estarían infringiendo flagrantemente las normas que regulan el régimen general   de carrera administrativa, lo cual, es motivo de sanción por parte de esta   Comisión Nacional”.    

[117] Esta subregla se   toma de la sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto vargas Silva), ampliamente   referida.  En esta oportunidad la Sala Novena de Revisión planteó que   “[e]stá suficientemente probado que la actora tenía al momento de la   conformación de lista de elegibles la condición de prepensionada, pues para mayo   de dos mil doce (2012) le faltaban menos de tres (3) años para obtener la   pensión de jubilación, merced que manifiesta ser acreedora del régimen de   transición. Adicionalmente, las pruebas presentadas con la acción de tutela, que   no fueron controvertidas por la entidad accionada, demuestran que la ciudadana   Orozco Lozano también tiene la condición de madre cabeza de familia, responsable   económicamente de sus hijos, una de ellas con condiciones graves de salud”.     

[118] Esta afirmación   es realizada por la accionante en su demanda de tutela (folio 1) y las entidades   demandadas guardaron silencio al respecto. En consecuencia, en aplicación de la   presunción de veracidad prevista por el Decreto 2591 de 1991, “por el cual se   reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución   Política”, la Sala considerará como cierto este hecho.  Además obra a folio   10, la fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Ana Isabel, en la que   se lee como fecha de nacimiento el veintiséis (26) de julio de mil novecientos   cincuenta y nueve (1959), lo que prueba que el veintiséis (26) de julio de dos   mil catorce (2014) cumple cincuenta y cinco (55) años de edad, y que está   demostrado que la accionante trabajó en la E.S.E. Hospital San Rafael de   Facatativá desde mil novecientos setenta y nueve (1979) (folio 8).    

[119] “Por el cual se   reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera   administrativa”.  Este Decreto exige como condiciones: (i) que se trate de   un empleo vacante en forma definitiva que pertenezca al sistema de carrera   general; (ii) que esté siendo desempeñado con personal vinculado mediante   nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de   dos mil cuatro (2004), y (iii) que quien esté desempeñado dicho empleo en las   anteriores condiciones, a la fecha de expedición del Decreto 3905 de 2009, esto   es, ocho (8) de octubre, le falten tres (3) años o menos para causar su derecho   a la pensión de jubilación.    

[120]  “Artículo  1°. Modificase el artículo 7° del Decreto número 1227 de 2005,   el cual quedará así: || “Artículo 7°. La provisión definitiva de los empleos de   carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: || 7.1 Con la   persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo   reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. || 7.2 Por traslado del   empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por   razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la   orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. || 7.3 Con la persona de   carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere   optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o   equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de   acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. || 7.4 Con   la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer   puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de   convocatoria para la respectiva entidad. || Si agotadas las anteriores opciones   no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección   específico para la respectiva entidad…”.    

[121] “ARTÍCULO   9o. NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA. A partir del día hábil siguiente a la   publicación de la firmeza de una lista de elegibles, la entidad cuenta con un   término máximo de diez (10) días hábiles para que en estricto orden de mérito se   produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso y   solo para las vacantes para las cuales se conformó la respectiva lista de   elegibles, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005…”.     

“ARTÍCULO 11. USO   DE UNA LISTA DE ELEGIBLES. Cuando una entidad requiera y solicite la provisión   de una vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de   elegibles vigente producto de la convocatoria, autorizará su uso y realizará el   cobro respectivo si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el   artículo 32 del presente acuerdo. || La provisión de un empleo de carrera en   vacancia definitiva mediante el uso de una lista de elegibles vigente,   únicamente procederá cuando se agoten los tres primeros órdenes de provisión   establecidos por el artículo 7o del Decreto 1227 de 2005, y se realizará en   estricto orden de mérito con los elegibles que se encuentren en la lista”.    

“ARTÍCULO 29.   DERECHO DEL ELEGIBLE A SER NOMBRADO. El derecho a ser nombrado en virtud del uso   de una lista, se adquiere cuando la entidad vaya a proveer una vacante   definitiva y el elegible reúna las siguientes condiciones: ||  1. Que se   encuentre en el primer orden de elegibilidad. || 2. Que cumpla con los   requisitos mínimos exigidos por el perfil del empleo a proveer. || 3. Que la   lista de elegibles de la que hace parte, se encuentre vigente”.    

[122] En este sentido   el artículo 25 del Acuerdo 159 de 2011 establece: “Uso de los empleos cuyos   concursos han sido declarados desiertos. Conforme a lo dispuesto en el parágrafo   del artículo 30 del Decreto 1227 de 2005, los empleos cuyos concursos han sido   declarados desiertos, serán provistos de manera definitiva, siguiendo el orden   de prioridad de que trata el artículo 7o del Decreto 1227 de 2005, si revisado   el mismo se concluye que esta es la forma de proceder…”.    

[123] Acción de tutela   T-11001-22-03000-2013-00883-00.    

[124] Folios   67 al 71.    

[125] Ver los   antecedentes de la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de   Bogotá D.C., Sala Civil, del veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013)   (folios 93 y 94).    

[126]   Sentencias T-455 de 2000 MP José Gregorio Hernández Galindo), SU-913 de 2009 (MP   Juan Carlos Henao Pérez. AV. Jorge Iván Palacio Palacio), T-156 de 2012 (MP   María Victoria Calle Correa).