T-335-19

         T-335-19             

Sentencia   T-335/19    

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y   PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION   SEXUAL-Reiteración   de jurisprudencia    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No   impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de   una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones    

La   Corte estableció que el daño consumado ha sido entendido como una circunstancia   en la que se afectan de manera definitiva los derechos de los ciudadanos antes   de que el juez de tutela logre pronunciarse sobre la petición de amparo. A   diferencia del hecho superado, la Corte reconoció en ese pronunciamiento, que en   estos casos se impone la necesidad de pronunciarse de fondo, dada la posibilidad   de establecer correctivos y prever futuras violaciones a los derechos   fundamentales de las personas    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PARTICULARES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia   excepcional     

SUBORDINACION E INDEFENSION-Diferencias    

En cada caso concreto deberá verificarse si la asimetría en la   relación entre agentes privados se deriva de interacciones jurídicas, legales o   contractuales (subordinación), o si por el contrario, la misma es consecuencia   de una situación fáctica en la que una persona se encuentra en ausencia total o   de insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir o   repeler la agresión, la amenaza o la vulneración de sus derechos fundamentales   frente a otro particular (indefensión)    

PERSONA JURIDICA COMO SUJETO   PASIVO DE LA ACCION DE TUTELA-Responsabilidad directa e   indirecta por los actos o hechos que puedan causar daño las personas que los   representan o actúan por ellas    

La necesidad de analizar la responsabilidad de las personas   naturales por los hechos cometidos por sus dependientes. En efecto, este   Tribunal ha analizado este fenómeno en las personas jurídicas. La Sentencia T-909 de 2011 expresó que aquellas sufren las consecuencias de los actos o   hechos de las personas naturales que puedan causar un daño, con fundamento en   las relaciones contractuales o extracontractuales, bien sea de manera directa o   indirecta, conforme a los artículos 2341 y 2347 del Código Civil.    

 POBLACION LGBTI-Protección   constitucional     

En el evento en que   la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección   constitucional-como los niños, mujeres cabeza de familia, personas de la tercera   edad, población LGBTI para proteger su derecho a la no discriminación por su   condición sexual, entre otros – el examen de procedencia de la acción de tutela   se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no   menos rigurosos    

DERECHOS A LA DIGNIDAD HUMANA, AL   LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA INTIMIDAD-Garantía   constitucional    

IGUALDAD EN LA   CONSTITUCION Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Reiteración de   jurisprudencia    

DISCRIMINACION-Formas   en que se materializa    

DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR   ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Línea jurisprudencial    

PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Se   invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla   sufrido    

Carga dinámica de la prueba, instrumento procesal que traslada la obligación de probar la   ausencia de discriminación a quien pretende realizar un trato diferenciado y no   a quien alega la vulneración del derecho a la igualdad, pues el primero se   encuentra en una posición de superioridad, lo que privilegia su capacidad para   aportar los medios probatorios necesarios para asumir su defensa judicial.    

LIMITES A LOS DERECHOS   FUNDAMENTALES COMO CONDICION BASICA PARA LA CONVIVENCIA-Está  reservada para funcionarios investidos de autoridad    

Los derechos   fundamentales pueden ser limitados con el objetivo de permitir la vida en   sociedad y mantener el orden público, mediante normas de Policía. Por tal razón,   las restricciones a estos postulados superiores, están sometidas a una serie de   garantías constitucionales como son el principio de legalidad y tipicidad, lo   que implica que solo la autoridad competente puede regular las libertades de las   personas, bajo estrictos criterios de razonabilidad y proporcionalidad. De esta   manera, el cumplimiento de las disposiciones que reglamentan el comportamiento   de las personas recae en los funcionarios que ejercen función y actividad de   Policía. Sin embargo, en la Sentencia T-030 de 2017, la Corte precisó que los   particulares pueden exigir a sus pares la observancia de las mencionadas reglas   de ordenación de la conducta, sin que en alguna medida dicha actuación implique   la suplantación de la autoridad de Policía ni la habilitación de modos de auto   justicia, pues no están investidos de función pública para hacer cumplir las   normas básicas de convivencia. En efecto, la posibilidad de que una persona   particular pueda exigir de otra, con la cual tiene una relación horizontal (de   pares), el cumplimiento de los deberes contenidos en determinadas normas   comportamentales que permitan mantener el orden público en el lugar en el que se   encuentre (por ejemplo una persona que pide a su vecino que baje el volumen de   su radio, la solicitud de retiro de una zona pública o abierta al público porque   ha culminado su jornada de atención, entre otras), en ningún momento implica la   potestad de hacer cumplir las disposiciones de Policía, pues dicha función está   reservada a los funcionarios investidos de autoridad.    

LENGUAJE Y DISCRIMINACION-Relación    

DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR   ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Se ordena    permitir el acceso y estancia de la accionante en el local comercial, sin   restricciones o prohibiciones derivadas de su condición sexual diversa y de las   manifestaciones de afecto    

Referencia: Expediente T- 7.246.145.    

Acción de tutela promovida por Luz Nelly   Jiménez Cabeza contra Carlos Alberto Brochero Bottia y otro.    

Procedencia: Juzgado Segundo Civil del   Circuito de Barranquilla.    

Asunto: desconocimiento de la prohibición   de discriminación por razón de la orientación sexual diversa.    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de   dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el   Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y por las Magistradas Cristina Pardo   Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de las   providencias dictadas el 10 de septiembre de 2018, por el Juzgado Quince Civil   Municipal de Barranquilla; y, el 29 de octubre de 2018, por el Juzgado Segundo   Civil del Circuito de Barranquilla, dentro del expediente de tutela T-7.246.145,   promovida por Luz Nelly Jiménez Cabeza contra el señor Carlos Alberto Brochero   Bottia como persona natural y propietario del establecimiento de comercio “Licores   la Licorera” o “La Licorería” y Rafael Brochero Bottia como   administrador.    

El expediente fue remitido a esta   Corporación mediante oficio número 1153 de 18 de diciembre de 2018, por el   Secretario del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, en cumplimiento   de los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991.   La Sala Tercera de Selección de la Corte Constitucional, mediante auto de 28 de   marzo de 2019, resolvió seleccionar para su revisión el asunto de la referencia.    

I. ANTECEDENTES    

La actora formuló acción de tutela contra   Carlos Alberto Brochero Bottia como titular del establecimiento de comercio “Licores   la Licorera” o “La Licorería”, o de quien haga sus veces, por la   presunta vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al   libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la vida privada, a la   igualdad y a la prohibición de discriminación, generada por el reclamo realizado   por el dueño del mencionado establecimiento de comercio, debido a que   supuestamente la accionante y su pareja realizaron manifestaciones de afecto y   además, indicó que el reclamo se debió a su orientación sexual diversa.    

La demandante solicitó se ordene al   demandando lo siguiente: i) la presentación de excusas escritas y públicas, por   los hechos expuestos; ii) la difusión del fallo para que “(…) expliquen los   límites a sus funciones y actuaciones (sic)”[1]  desde la garantía de los derechos fundamentales invocados; y, iii) la adopción   de medidas por parte del establecimiento de comercio para prevenir futuros actos   de discriminación.    

A. Hechos relevantes    

1.  Luz Nelly Jiménez Cabeza relató que el 22 de julio de 2018 estaba con su pareja   del mismo sexo en el establecimiento de comercio “Licores La Licorera”.   En dicho lugar, el propietario del negocio le hizo señales a su compañera   “(…) delante (sic) todas las personas presentes para que me soltase la mano   insinuando que no estaba permitido”[2].    

2. La   accionante expuso que el dueño del sitio le aseguró que: “(…) yo   en mi licorera no acepto este tipo de conductas, porque primero veo que se toman   de la mano y ya me ha pasado que después veo que se besan o andan con caricias y   yo eso aquí no lo acepto, por eso me reservo el derecho de admisión”[3].    

3. Adujo que le   manifestó que el acto de tomarse de la mano es una expresión de afecto incluso   entre amigos y, si su reacción había sido porque se trataba de una pareja LGTBI,   le recomendó “(…) manifestarlo con anterioridad”[4].    

4.  Indicó que después de lo sucedido, junto con su pareja se retiraron del sitio,   “(…) soportando las miradas de meseros y demás consumidores”[5].    

5.  Para la accionante, la conducta del dueño del establecimiento violó sus derechos   fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la   intimidad, a la vida privada, a la igualdad y a la prohibición de discriminación   por la orientación sexual.    

B. Actuación procesal    

 El Juzgado Quince   Civil Municipal de Barranquilla conoció de la acción de tutela en primera   instancia. Esa sede judicial avocó conocimiento del asunto mediante auto del 30   de agosto de 2018. Con ocasión de esa decisión, ese despacho remitió los oficios   número 1578, 1579 y 1580[6],   mediante los cuales comunicó el inicio de este trámite constitucional al señor   Carlos A. Brochero, a la Corporación Caribe Afirmativo “(…) a fin de que aporte a la presente acción   lo que a bien tengan que (sic) asesor jurídico de la accionante, para lo cual se   le concede el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del   recibido de la comunicación de este auto.” y a la accionante, respectivamente.    

Aunque el oficio   número 1578[7]  fue debidamente diligenciado, la empresa Servicios Postales Nacionales S.A.,   manifestó la imposibilidad de hacer entrega del mismo al accionado. En efecto,   esa entidad certificó que intentaron la entrega del mismo el 4 y 5 de septiembre   de 2018, pero el establecimiento de comercio ubicado en la Calle 74 No. 44 – 85   de la ciudad de Barranquilla, estaba cerrado[8].   Como consecuencia de ello, el demandado no se manifestó sobre los hechos y   pretensiones planteados por la accionante en el escrito de tutela. De igual   forma, la Corporación Caribe Afirmativo, guardó silencio.    

C. Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia    

El Juzgado Quince   Civil Municipal de Barranquilla, mediante fallo del 10 de septiembre de 2018[9],   declaró improcedente el amparo de los derechos invocados, con fundamento en que   la accionante no aportó pruebas de los hechos y tampoco demostró encontrarse en   situación de debilidad manifiesta que hiciera procedente la intervención del   juez de tutela.    

Sentencia de segunda instancia    

El Juzgado   Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de octubre   2018[10],   confirmó la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que solicitarle   a la entidad accionada presentar excusas escritas y públicas por los hechos   descritos, solo procede cuando se demuestra el estado de subordinación o   indefensión de la accionante.    

D. Actuación en sede de   revisión    

1. El 15 de mayo de 2019, a través de la   base de datos de la Cámara de Comercio de Barranquilla, la Corte accedió al   Certificado de Matrícula N°7.449.465, en el que el establecimiento de comercio   donde ocurrieron los hechos se registra con la razón social “La Licorería”   de propiedad del señor Carlos Alberto Brochero Bottia. En dicho certificado   constaba que la dirección ubicada en la ciudad de Barranquilla; el teléfono, y   el correo electrónico.    

2. Mediante   auto de 20 de mayo de 2019, la Magistrada Sustanciadora ordenó notificar a Carlos Alberto Brochero Bottia, como   representante del establecimiento de comercio “Licores La Licorera” o “La   Licorería”[11]  o a quien haga sus veces, el auto del 30 de agosto de 2018, proferido por el   Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla, por medio del cual se admitió a   trámite la presente solicitud de amparo. De igual manera, vincular al señor   Carlos Alberto Brochero Bottia, como persona natural, por asistirle un interés   legítimo en la solicitud de amparo de la referencia[12]. En ese   mismo sentido, decretó la práctica oficiosa de pruebas, particularmente ofició   al señor Carlos Alberto Brochero Bottia, para que informara algunos aspectos   relacionados con los hechos de la tutela, concretamente las circunstancias de   tiempo, modo y lugar de los hechos que sustentan la tutela, las políticas de   admisión y/o permanencia de clientes con orientación sexual diversa en el   establecimiento de comercio de su propiedad, la permisividad y las consecuencias   de manifestaciones de afecto entre parejas heterosexuales o de orientación   sexual diversa en el mencionado lugar.    

La Secretaría General de esta Corte,   informó que el 26 de mayo de 2019, recibió comunicación, vía correo electrónico,   del señor Rafael Brochero Bottia, en calidad de administrador de “Licores la   Licorera”, mediante el cual daba cumplimiento a lo ordenado en el auto de 20   de mayo de 2019, en el sentido de expresar lo siguiente:    

a. El 22 de julio   de 2018, la accionante y su pareja se encontraban en el establecimiento de   comercio de su propiedad. De repente, indicó que: “(…) empezaron a tener   cierto comportamiento que no es habitual ver en este sitio ya que este es un   local comercial de ambiente familiar donde generalmente no se aprecian muestras   de afecto o cariño extralimitadas en ningún tipo de parejas independientemente   de su orientación sexual.”[13]    

Manifestó que: “(…) las personas   presentes en ese momento se sintieron incómodas con las muestras de afecto de   las dos mujeres que consistían en besos y caricias (…)”[14] por lo que   los clientes le solicitaron que le reclamara a la pareja. Dijo que “(…) les   comenté la situación y les pedí el favor que guardaran un poco la compostura por   el resto de la clientela, para los cuales aún es algo extraño ver esta situación   en mi negocio (…) ya que no es un lugar propiamente de ambiente para parejas del   mismo sexo”[15]    

Expuso que “(…) las señoras se   sintieron ofendidas y pidieron la cuenta procediendo a retirarse (…) mi   intención no era el que (sic) ellas abandonaran el lugar, por lo que aún tienen   las puertas de mi local abiertas para cuando gusten y sepan comportarse.”[16]    

b. No tiene   políticas de admisión o permanencia en su local comercial con base en la   orientación sexual y las muestras de afecto de sus clientes, siempre que   aquellas no se extralimiten[17].    

c. Su   establecimiento es visitado por parejas heterosexuales en su mayoría, por lo que   también ha procedido a solicitarles “compostura” cuando se extralimitan e   incomodan con su comportamiento a otros clientes[18].      

d. No hay conductas   prohibidas en su local, sin embargo “(…) espera que su comportamiento este   dentro de lo normal”[19].    

e. Las expresiones   de afecto entre las personas que frecuentan su establecimiento no generan   consecuencias. No obstante, podrían incomodar al “(…) resto de la clientela   que ve estas expresiones”, particularmente si son “extralimitadas”[20].   Finalmente, reiteró que ninguna persona que labora en el establecimiento    

“(…) tiene algún tipo de   prejuicio con respecto a las diversas orientaciones de los clientes que lo   visitan y sus expresiones de afecto (…) solamente se atienden a las sugerencias   de los clientes que se puedan llegar a sentir incómodos por estas situaciones   (…) nuestra labor al momento de brindar un servicio y un ambiente agradable y   familiar para nuestro clientes.”[21]    

De igual manera, fue recibida en la   Secretaría General de la Corte, el 29 de mayo de 2019, escrito remitido por la   accionante en el que precisó que: i) los hechos ocurrieron el domingo 22 de   julio de 2018, sobre las 8:00 p.m.; y ii) reiteró que el señor “Brochero”,   le pidió que se abstuviera de realizar manifestaciones de afecto, puesto que ya   había tenido una situación similar y en el establecimiento de comercio no   estaban permitidos esta clase de “espectáculos”[22].         

II. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para revisar las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela   de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución   y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cuestión previa    

2. Antes de abordar el estudio de fondo, la Sala analizará los   siguientes aspectos: i) la posible configuración de la carencia actual de objeto   por daño consumado, por cuanto, la presunta afectación de los derechos   fundamentales de la demandante, se materializó con el reclamo y el posterior   retiro voluntario del local comercial abierto al público.    

En tal sentido, de habilitarse un pronunciamiento de esta Corporación en el   presente asunto, la Sala previamente fijará: ii) la procedencia excepcional de   la acción de tutela contra particulares, especialmente por las actuaciones   desplegadas por el administrador de un establecimiento comercial, de propiedad   de una persona natural.    

Una vez la Corte verifique la demostración de los requisitos de procedibilidad,   si es del caso, formulará el respectivo problema jurídico que permita realizar   el análisis de fondo de las posibles vulneraciones a los derechos fundamentales   invocados.    

Carencia actual de objeto por daño consumado. Proyección de los efectos   vulneratorios en el tiempo. Pronunciamiento de la Corte para el restablecimiento   de los derechos fundamentales y la garantía de no repetición[23]    

3. Este Tribunal, en reiterados pronunciamientos, ha sostenido   que el objeto de la acción de tutela es la garantía de los derechos   fundamentales. Sin embargo, durante el proceso de amparo pueden acreditarse o   presentarse circunstancias que permitan inferir que las vulneraciones o amenazas   invocadas cesaron porque: i) se materializó el daño alegado; ii) se satisfizo el   derecho fundamental afectado; o iii) se presentó la inocuidad de las   pretensiones de la solicitud de amparo[24].   Estas situaciones generan la extinción del objeto jurídico del amparo, por lo   que cualquier orden de protección proferida por el juez caería en el vacío[25]. Este   fenómeno ha sido denominado “carencia actual de objeto”, el cual se   presenta por la ocurrencia de hecho superado o de daño consumado[26].    

Se está frente a un hecho superado cuando durante el trámite   de amparo las acciones u omisiones que amenazan al derecho fundamental   desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la acción de   tutela, por lo que la orden a impartir por parte del juez constitucional pierde   su razón de ser, pues el derecho ya no se encuentra en riesgo[27].    

No obstante, esta Corporación ha señalado que puede adelantar   el estudio del asunto sometido a su conocimiento, ya que le corresponde en sede   de revisión, determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección   se solicita[28], pronunciarse sobre la   vulneración invocada en la demanda conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de   1991[29]  y determinar si, con atención de las particularidades del caso, procede el   amparo de la dimensión objetiva de los derechos conculcados[30].   Dicho análisis puede comprender: i) observaciones sobre los hechos del caso   estudiado; ii) llamados de atención sobre la situación que originó la tutela;   iii) reproches sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no   repetición[31]; y iv) adopción de las medidas   de protección objetiva[32].    

De otra parte, el daño consumado surge cuando se ocasionó el   daño que se pretendía evitar con la orden de protección del juez de tutela,   debido a que no se reparó oportunamente la vulneración del derecho[33].    

En la Sentencia SU-540   de 2007[34], la   Corte estableció que el daño consumado ha sido   entendido como una circunstancia en la que se afectan de manera definitiva los   derechos de los ciudadanos antes de que el juez de tutela logre pronunciarse   sobre la petición de amparo. A diferencia del hecho superado, la Corte reconoció   en ese pronunciamiento, que en estos casos se impone la necesidad de   pronunciarse de fondo, dada la posibilidad de establecer correctivos y prever   futuras violaciones a los derechos fundamentales de las personas.    

De esta manera, si se configura   un daño consumado, el juez constitucional no sólo tiene la facultad sino el   deber de pronunciarse de fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo   un perjuicio en cabeza del accionante, además de realizar las advertencias   respectivas, para efectivizar la garantía de no repetición[35].    

4. Adicionalmente, este Tribunal ha considerado que es   probable que la vulneración de un derecho fundamental se proyecte en el tiempo,   con fundamento en el principio de retrospectividad, aun cuando el hecho se   produjo con antelación. Por tal razón, la fecha del acto acusado no constituye   el factor determinante para configurar la improcedencia de la acción de tutela,   sino que el juez debe verificar si la violación del derecho es actual, es decir,   persiste al momento de resolver la petición de amparo[36], por lo que   la decisión judicial puede ser efectiva para restablecer la vigencia de los   derechos fundamentales presuntamente vulnerados[37].    

En otras palabras, si del estudio de los hechos en el caso concreto se deriva   una conducta que puede ser evitada o mitigada a través de la acción de tutela,   el juez debe pronunciarse sobre la posible vulneración de los derechos   fundamentales, pues el hecho consumado no se agota en la definición o   identificación de una situación ocurrida en el pasado[38], debido a   que se materializa cuando la decisión del juez no puede hacer cesar las   vulneraciones o restablecer la vigencia de los contenidos ius fundamentales.    

5. Conforme a lo expuesto, la Sala considera que en el caso   bajo estudio no operó la figura de la carencia actual de objeto por hecho   superado ni por daño consumado, pues si bien la accionante y su pareja fueron   recriminadas y se retiraron del lugar en el que se encontraban el 22 de julio de   2018, las presuntas vulneraciones alegadas en la solicitud de amparo pueden   producir efectos con vocación de actualidad y se requiere proteger la garantía   de no repetición, puesto que el administrador del lugar condicionó el acceso y   la permanencia de la accionante en el establecimiento comercial a que “sepan   comportarse”, lo cual eventualmente podría perpetuar el desconocimiento de   los derechos fundamentales invocados por la peticionaria.    

Por tal razón, la decisión judicial que pueda adoptarse en el presente asunto,   podría ser efectiva para interrumpir o anular las supuestas violaciones a los   derechos fundamentales invocados y para asegurar el ejercicio y la vigencia de   los mismos y, de igual manera, la garantía de no repetición de los supuestos   actos vulneratorios de los postulados superiores.    

6. De acuerdo con lo anterior, la Corte encuentra necesario   continuar con el análisis de la procedencia de esta acción de tutela y,   eventualmente, realizar el estudio de fondo en el presente asunto, con la   finalidad de establecer el alcance del presunto desconocimiento de los derechos   fundamentales manifestado por la peticionaria y determinar los posibles remedios   constitucionales a que haya lugar, así como aquellos de carácter preventivo, que   hagan efectiva la garantía de no repetición.    

Examen de procedencia de la acción de tutela    

Legitimación por activa    

7. Conforme al artículo 86 de la Carta, toda    persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la   protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando   estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier   autoridad o particular.    

8. Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de   1991 regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. La norma   en cita establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre   propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de apoderado   judicial; o iv) mediante agente oficioso.    

En consecuencia, se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de   tutela siempre que se acrediten las siguientes condiciones: i) que la persona   actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado   judicial o mediante agente oficioso; y ii) procure la protección inmediata de   sus derechos constitucionales fundamentales.    

9. En el caso objeto de estudio, está demostrado que la   accionante está legitimada por activa para formular la acción de tutela de la   referencia, pues es mayor de edad[39]  y procura la protección inmediata de sus derechos fundamentales a la dignidad   humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la prohibición   de discriminación por razón de su orientación sexual diversa.    

Legitimación por pasiva    

10. La legitimación en la causa por pasiva dentro del   trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal de quien es el   destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a   responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, una vez se   acredite la misma en el proceso[40].   Conforme a los artículos 86 de la Constitución, 1º y 42 del Decreto 2591 de   1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad y contra   particulares.    

La procedencia de la acción de tutela contra particulares    

11. Los derechos fundamentales ocupan un lugar   privilegiado en la concepción del constitucionalismo contemporáneo, puesto que   hacen parte de un “orden objetivo valorativo”[41] que irradia todo   el sistema normativo incluidas las relaciones jurídico privadas, por lo que, aun   en estos escenarios, a los particulares también se les exige garantizar la   eficacia inmediata, en el mayor grado posible, de los postulados de la Carta,   debido al “efecto horizontal”[42] de las   normas superiores.    

A su turno, los mencionados contenidos del Texto Superior, constituyen derechos   subjetivos, los cuales guardan una estrecha interdependencia con su dimensión   objetiva, de tal suerte que el desconocimiento de una norma constitucional en   una relación inter privada, puede generar la lesión de un derecho fundamental[43].    

12. Conforme a lo expuesto, esta Corporación ha   considerado que el amparo constitucional puede formularse de manera excepcional   contra un particular, debido a que en sus relaciones jurídicas y sociales   podrían generarse asimetrías que configuran el ejercicio de poder de unas   personas sobre otras[44].    

De esta manera, la Corte, mediante la interpretación de los artículos 86   Superior y 42 del Decreto 2591 de 1991, ha precisado las siguientes subreglas   jurisprudenciales de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra   particulares: i) cuando están encargados de la prestación de un servicio público[45];   o ii) su actuación afecta gravemente el interés colectivo[46]; o iii) la   persona que solicita el amparo constitucional se encuentra en un estado de   subordinación o de indefensión[47].     

En efecto, este Tribunal ha expresado que los conceptos de subordinación y de   indefensión son relacionales[48]  y constituyen la fuente de la responsabilidad del particular contra quien se   dirige la acción de tutela[49].   En cada caso concreto deberá verificarse si la asimetría en la relación entre   agentes privados se deriva de interacciones jurídicas, legales o contractuales   (subordinación), o si por el contrario, la misma es consecuencia de una   situación fáctica en la que una persona se encuentra en ausencia total o de   insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir o repeler   la agresión, la amenaza o la vulneración de sus derechos fundamentales frente a   otro particular (indefensión)[50].    

13. En conclusión, la garantía de los derechos   fundamentales se pregona no solo de las autoridades sino también de los   particulares, pues constituyen derechos subjetivos y es imperativo que tambien   garanticen su eficacia inmediata, por lo que a partir de estrictas subreglas   jurisprudenciales, se ha consagrado la procedencia excepcional de la acción de   tutela contra particulares.    

La legitimación por pasiva de las personas naturales y su responsabilidad por   los hechos de sus dependientes    

14. La irrupción del Derecho Constitucional en las   relaciones privadas extiende sus efectos a las personas naturales. En efecto,   este Tribunal en Sentencia T-378 de 1995[51]   precisó que los sujetos en capacidad de violar o amenazar los derechos   fundamentales y contra quienes puede acudirse a los jueces en ejercicio de la   acción de tutela no son exclusivamente las entidades o personas jurídicas,   públicas o privadas, sino también las personas naturales, cuando actúan en   representación o a nombre de un ente o a nombre propio y en procura de sus   propias “(…) tendencias, intereses o apetitos.”[52]    

15. De igual forma, la Sala tiene la necesidad de analizar la   responsabilidad de las personas naturales por los hechos cometidos por sus   dependientes. En efecto, este Tribunal ha analizado este fenómeno en las   personas jurídicas. La Sentencia T-909 de 2011[53]  expresó que aquellas sufren las consecuencias de los actos o hechos de las   personas naturales que puedan causar un daño, con fundamento en las relaciones   contractuales o extracontractuales, bien sea de manera directa o indirecta,   conforme a los artículos 2341[54]  y 2347[55]  del Código Civil.    

En materia de protección de derechos fundamentales cuando la vulneración   proviene de personas naturales que deben responder por los hechos de sus   dependientes, estas reglas son aplicables, bajo adicionales ingredientes   normativos de cualificación, como son: i) el principio de legalidad y su   observancia por los particulares (art. 6 C.P.); ii) el carácter inalienable de   los derechos (art. 5 C.P.); iii) el deber de defensa de los derechos   fundamentales y la observancia del principio de no abuso del derecho; y, iv) los   amplios criterios de interpretación sobre la legitimación por pasiva en la   acción de tutela[56].    

16. En suma, la acción de tutela procede contra personas   naturales por los hechos de sus subordinados. La Corte llegó a esa conclusión   mediante un ejercicio hermenéutico, en el que se pudo determinar que aquellas   son responsables directas por las afectaciones a los derechos fundamentales que   puedan causar sus subalternos, auxiliares o dependientes, pues se entiende que   son ejecutados por la persona natural misma[57], como sería   el caso de aquellas personas contratadas para desarrollar una actividad   económica por parte de un empresario persona natural.    

17. En el expediente de la referencia, la acción de   tutela se dirige contra Carlos Alberto Brochero Bottia en calidad de persona   natural y como propietario del establecimiento de comercio “Licores la   Licorera” o “La Licorería”. También está vinculado el señor Rafael   Brochero Bottia, quien intervino en el presente trámite en condición de   administrador del mencionado local, por lo que a continuación la Sala estudiará   la legitimación por pasiva de cada uno de los demandados.    

i) Carlos Alberto Brochero Bottia:   la Corte considera que le asiste legitimación por pasiva en la presente   solicitud de amparo, como persona natural y propietario del establecimiento de   comercio “Licores la Licorera” o “La Licorería”, con fundamento en   las siguientes razones:    

– Según el artículo 515 del Código de   Comercio, el establecimiento de comercio es el conjunto de bienes organizados   por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona puede   tener varios establecimientos de comercio y a su vez, un establecimiento de   comercio podrá pertenecer a varias personas y destinarse al desarrollo de   diversas actividades comerciales.    

Los hechos en los que se basa la solicitud de amparo   ocurrieron en el espacio abierto al público del local en el que opera el   establecimiento de comercio de propiedad de Carlos Alberto Brochero Bottia, que   carece de personería jurídica situación que, conforme a lo establecido en los   numerales 4 y 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, configura una posición   de control de la situación y de los actos desplegados por su dependiente, en   atención al vínculo derivado de la actividad económica y empresarial,   materializada en el direccionamiento del comportamiento de la accionante que   hizo el señor Rafael Brochero Bottia, en su condición de administrador, mediante   el reproche por las manifestaciones de afecto con su pareja.    

– La demandante y su acompañante se   encontraban en un estado de indefensión, pues se hallaban en un espacio público   dentro de un local comercial, sobre el que el propietario y el administrador   ejerce el control de sus clientes. Por tal razón, los reclamos realizados por el   administrador, generaron en la actora la insuficiencia de medios físicos y   jurídicos para resistir o repeler la presunta agresión, amenaza o vulneración de   sus derechos fundamentales.    

– El propietario del establecimiento comercial   debe responder por las acciones del administrador que presta sus servicios en   las instalaciones donde desarrolla su actividad empresarial, pues aquel obró en   beneficio del accionado y con la finalidad de cumplir con los objetivos   económicos derivados del ejercicio de la libre iniciativa privada. Esta conducta   constituye una delegación en un tercero, en este caso el señor Rafael Brochero   Bottia, de las labores de administración del establecimiento comercial, por lo   que asumió como propias las funciones desplegadas por otra persona que fue   contratada para la obtención de los beneficios económicos de dicha actividad.    

ii) Rafael Brochero Bottia:   también está legitimado por pasiva en calidad de administrador del   establecimiento de comercio “Licores la Licorera” o “La Licorería”.   La Sala advierte que esta persona no fue inicialmente demandada ni vinculada por   el juez de instancia. Sin embargo, intervino en sede de revisión en cumplimiento   de lo ordenado en el auto de 20 de mayo de 2019, comunicado por oficio   OPT-A-1167/2019 de 23 de ese mismo mes y año, el cual fue acompañado de copia   íntegra del expediente[58].    

De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que el señor   Rafael Brochero Bottia está vinculado al presente trámite, puesto que su   intervención procesal materializó las garantías de los derechos al debido   proceso, de defensa y  contradicción, saneó las posibles nulidades y   además, precisó que fue la persona que reclamó a la accionante y a su pareja, en   el establecimiento “Licores la Licorera” o “La Licorería”. Lo   anterior implica que tiene interés en la decisión que adopte la Corte en este   caso, por lo que su vinculación al trámite se hizo en debida forma,   particularmente, porque se verificó su notificación por conducta concluyente de   las actuaciones surtidas en el presente asunto, la cual, conforme al artículo   301 del Código General del Proceso, tiene los mismos efectos de la notificación   personal[59].    

Subsidiariedad    

18. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo   86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice   como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras   palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y   extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación   que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido   de la acción de tutela como vía preferente o instancia judicial adicional de   protección.    

19. En consecuencia, el análisis de la procedibilidad de   la acción de tutela exige al juez la verificación de las siguientes reglas   jurisprudenciales: procede el amparo como i) mecanismo definitivo,   cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección o el   dispuesto por la ley para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz,   conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[60];   ii) procede la tutela como mecanismo transitorio: ante la   existencia de un medio judicial que no impide la ocurrencia de un perjuicio   irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[61]. Además,   iii) en el evento en que la acción de tutela es promovida por personas que   requieren especial protección constitucional-como los niños, mujeres cabeza de   familia, personas de la tercera edad, población LGBTI para   proteger su derecho a la no discriminación por su condición sexual, entre otros   – el examen de procedencia de la acción de tutela se hace menos estricto, a   través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[62].    

20. La Sala observa que en el presente asunto está   acreditado el presupuesto de subsidiariedad, pues la acción de tutela procede   como mecanismo definitivo de protección de los derechos fundamentales de la   accionante, ya que hace parte de un grupo de especial protección y no cuenta con   los mecanismos ordinarios administrativos ni judiciales, para agenciar la   protección de los derechos fundamentales invocados y hacer cesar las   vulneraciones acusadas.    

Inmediatez    

21. Esta Corporación ha reiterado que uno de los   principios que rigen la procedencia de la acción de tutela es la inmediatez. De   tal suerte que, si bien la solicitud de amparo puede formularse en cualquier   tiempo, es decir, no tiene término de caducidad[63], su   interposición debe hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo[64], bajo el   entendido de que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los   derechos fundamentales vulnerados o amenazados.    

No obstante, existen eventos en los que prima facie puede considerarse   que la acción de tutela carece de inmediatez y en consecuencia es improcedente,   pues ha transcurrido demasiado tiempo entre la vulneración de los derechos   fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo.    

En estos casos, el análisis de procedibilidad excepcional de la petición de   protección constitucional se torna más estricto y está condicionado a la   verificación de los siguientes presupuestos[65]: i) la existencia de   razones válidas y justificadas de la inactividad procesal, como podrían ser la   ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o   imposibilidad del actor para formular la solicitud de amparo en un término   razonable, la ocurrencia de un hecho nuevo[66], entre otros; ii) cuando   la vulneración de los derechos fundamentales es continua y actual; iii) la carga   de la interposición de la solicitud de amparo en un determinado plazo resulta,   de una parte, desproporcionada debido a la situación de debilidad manifiesta en   la que se encuentra el accionante, y de otra, contraria a la obligación de trato   preferente conforme al artículo 13 superior.    

23. En definitiva, la Sala encontró acreditada en el   presente asunto la procedibilidad de la acción de tutela formulada por la   demandante en contra de las personas naturales accionadas, por lo que, a   continuación, procede este Tribunal al estudio de las vulneraciones acusadas,   previa formulación del problema jurídico.    

Problema jurídico    

24. La Sala estima   que el objeto de análisis en el presente asunto radica en el reproche que hizo   el administrador de un negocio a las manifestaciones de afecto de una pareja con   orientación sexual diversa al interior de un local comercial que está abierto al   público, que de una parte no fueron descritas como obscenas; y de otra,   configurarían un acto de discriminación por su identidad sexual, pues dicho   reclamo no se extendió a las parejas heterosexuales que se encontraban en el   lugar.    

En tal sentido, el problema   jurídico que debe resolver es el siguiente: ¿Carlos Alberto Brochero Bottia y   Rafael Brochero Bottia vulneraron los derechos fundamentales al libre desarrollo   de la personalidad, a la dignidad humana, a la intimidad, a la igualdad,   particularmente la prohibición de discriminación por su orientación sexual   diversa de la accionante, al haberle reclamado por la manifestación de afecto   con su pareja en un lugar abierto al público dentro de un establecimiento de   comercio?    

25. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, este   Tribunal abordará el estudio de los siguientes asuntos: i) la naturaleza   jurídica y el contenido de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al   libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal; ii) el principio   de igualdad, la prohibición de discriminación por razones de orientación sexual   diversa y los mecanismos constitucionales de protección; y, iii) la posición de   las personas naturales frente a las restricciones al ejercicio de los derechos   fundamentales. Finalmente, iv) analizará del caso concreto.    

Los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la   personalidad y a la intimidad personal[68]    

26. Esta Corporación ha considerado que los derechos   fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a   la intimidad personal, constituyen las garantías superiores para la protección y   efectividad de la autonomía de la voluntad para elegir una opción de vida[69].    

27. El artículo 1° de la Carta, consagra que la   dignidad humana justifica la existencia del Estado y en razón a su   naturaleza de valor Superior y principio fundante, exige el reconocimiento a   todas las personas del derecho a recibir un trato acorde a su naturaleza humana.    

De esta manera, la Corte ha señalado en reiteradas oportunidades[70] que el derecho a la dignidad humana debe entenderse bajo 2   dimensiones: a partir de su objeto concreto de protección y con base en su   funcionalidad normativa. En relación con el primero, este Tribunal ha   establecido 3 lineamientos claros y diferenciables: i) la dignidad humana como   autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según   sus características; ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones   materiales concretas de existencia; y iii) la dignidad humana como   intangibilidad de los bienes no patrimoniales, de la integridad física y moral   o, en otras palabras, la garantía de que los ciudadanos puedan vivir sin ser   sometidos a cualquier forma de trato degrandante o humillante.    

De otro lado, al tener como punto de   vista la funcionalidad de la norma, este Tribunal ha identificado 3 expresiones   del derecho a la dignidad: i) es un valor fundante del ordenamiento jurídico y   por tanto del Estado; ii) constituye un principio constitucional; y iii) también   tiene la naturaleza de derecho fundamental autónomo.    

En la Sentencia SU-062 de 1999[71],   la Corte recordó que el régimen constitucional colombiano está fundado en el   respeto por la dignidad humana, es decir, en la facultad que tiene toda persona   de exigir de los demás un trato acorde con su condición. De esta manera, la   dignidad se erige como un derecho fundamental de eficacia directa, cuyo   reconocimiento general compromete el sustento político del Estado.    

28. En resumen, el   derecho a la dignidad humana implica garantizar las condiciones necesarias para   una existencia materialmente apropiada y acorde con el proyecto de vida que cada   ciudadano le imprime a su devenir. Igualmente, este principio constitucional   privilegia la autonomía personal como requisito elemental de una sociedad   democrática y pluralista, en el sentido de que constituye la expresión de la   capacidad de autodeterminación, de la potestad de exigir el reconocimiento de   ciertas condiciones materiales de existencia o la manifestación de la   intangibilidad de la integridad física y moral[72],   por lo que existe un mandato imperativo de las autoridades y de los   particulares, para que adopten las medidas necesarias de protección   indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos más preciados para el   Estado[73].    

Conforme a lo expuesto, este Tribunal ha expresado que el mencionado   derecho configura la defensa constitucional de la condición ética de la persona   humana, que la hace instancia suprema e irreductible de sus propias decisiones,   pues solo le incumben a ella y además, determinan su propio destino como sujeto   de derechos autónomo, responsable y diferenciado[75].    

En suma, es la persona quien define, sin injerencias externas, el   sentido de su propia existencia y el significado que le atribuye a la vida[76], es a   quien le corresponde decidir sobre lo bueno y lo malo[77],   circunstancias que configuran la base del significado del ser humano.    

30. El artículo 15 de   la Carta, consagra el derecho a la intimidad personal, el cual ha   sido entendido por la Corte como aquella esfera o espacio de la vida privada en   el que no están permitidas las interferencias arbitrarias e injustificadas de   las demás personas, lo que le permite a su titular actuar libremente en ese   espacio de fuero personal, en ejercicio de su libertad individual y familiar,   sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico[78].    

31. En últimas, la   dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad personal,   configuran los elementos básicos para que una persona pueda desenvolverse en   sociedad[79],   ya que son los baluartes que garantizan el ejercicio de la libertad y la   autonomía individual, sin la intervención de terceros ajenos al fuero íntimo de   cada ser humano, siempre que se respeten los derechos de los demás y el orden   jurídico.    

La igualdad en el ordenamiento constitucional y la prohibición de   discriminación    

32. La   Corte ha determinado que la igualdad es un concepto multidimensional pues es   reconocido como un principio, un derecho fundamental y una garantía[80]. De   esta manera, puede entenderse a partir de 3 dimensiones: i) formal, lo que   implica que la legalidad debe ser aplicada en las mismas condiciones a todos los   sujetos contra quienes se dirige; ii) material, en el sentido garantizar la   paridad de oportunidades entre los individuos[81]; y,   iii) la prohibición de discriminación que implica que el Estado y los   particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios   sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico,   identidad de género, religión y opinión política, entre otras.    

De igual forma,   esta Corporación ha expresado que este postulado tiene un contenido que se   concreta en el deber público de ejercer acciones concretas, destinadas a   beneficiar a grupos discriminados o marginados de manera sistemática o   histórica, a través de prestaciones particulares o cambios en el diseño   institucional (acciones afirmativas)[82].    

33. En consecuencia,   están prohibidas las distinciones que impliquen un trato distinto no   justificado, con la capacidad de generar efectos adversos para los destinatarios   de las normas o conductas que las generan, quienes no están obligados a soportar   esos deficit de protección[83].    

La prohibición de discriminación por razón de la orientación sexual diversa    

34. Este Tribunal ha entendido que la discriminación constituye   un acto arbitrario o conducta dirigida a perjudicar o a anular, a dominar o a   ignorar a una persona o colectivo, con fundamento en estereotipos o prejuicios   sociales o individuales[84],   ajenos a la voluntad del afectado, como son el sexo, la raza, el origen nacional   o familiar, o por razones irrelevantes, que lo hacen acreedor de un perjuicio o   beneficio como la serían, la opinión política o filosófica[85].    

De igual manera, la discriminación implica un trato desigual e injustificado,   que generalmente se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas   institucionales y sociales, que afectan los valores constitucionales de la   dignidad humana y la igualdad, y generan además, una carga que no es exigible   jurídica ni moralmente a la persona[86].    

35. La discriminación puede revestir diversas formas. En   efecto, es directa cuando se establece frente a un sujeto   determinado un tratamiento diferenciado, injustificado y desfavorable, basado en   criterios como la raza, el sexo, la religión, las opiniones personales, entre   otras[87].    

La discriminación es indirecta cuando de tratamientos formalmente   no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas   personas, lo que produce lesiones y vulneraciones de sus derechos fundamentales   o limitan el goce de los mismos. En ese sentido, las medidas neutrales en   principio no implican factores diferenciadores entre las personas, pero producen   desigualdades de trato entre unas y otras[88].    

36. En conclusión, la discriminación constituye un acto   arbitrario e injustificado que tiene como objetivo perjudicar, anular, dominar o   ignorar a una persona o colectivo, con fundamento en estereotipos o prejuicios   construidos social o individualmente como el sexo, la raza, el origen nacional,   posiciones políticas o filosóficas.    

La discriminación puede ser directa cuando las medidas estudiadas establecen   categorías expresas de exclusión, o indirecta cuando las prácticas aparentemente   son neutras, pero los efectos diferenciales generan una situación desventajosa   para el grupo afectado.    

37. En relación con   el  tema específico de la prohibición de discriminación en razón de la identidad de   género o la orientación sexual, la Corte ha sido prolija en proscribir cualquier   tipo de conductas que generen en una desigualdad de este tipo, pues no existe   título jurídico que permita discriminar por la orientación sexual diversa[89].   Por ejemplo, en la Sentencia T-435 de 2002[90],   esta Corporación advirtió que la sexualidad aparece como un elemento   consustancial a la persona humana, por lo que hace parte de su entorno más   íntimo, que impide la intervención del Estado o de terceras personas sin la   autorización de su titular.    

Esta línea   jurisprudencial se ha mantenido vigente. En la Sentencia T-565 de 2013[91],  este Tribunal concluyó que las decisiones que toman los ciudadanos con respecto   a su reconocimiento en la identidad y orientación sexual, hacen parte del núcleo   esencial de su dignidad, libertad y autonomía. Resulta contrario a los derechos   a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad cualquier conducta   de un tercero encaminada a privilegiar una determinada opción de vida o a   formular reproches o a imponer sanciones a quien no siga una conducta   mayoritaria de identidad de género u orientación sexual.    

En la Sentencia T-804 de 2014[92],   la Corte reconoció de manera expresa que el núcleo esencial de la dignidad   humana supone que la persona sea tratada de acuerdo a su naturaleza humana,    por lo que el Estado y los particulares deben preservar la libertad, la   autonomía, la integridad física y moral de estos ciudadanos.    

Este Tribunal, en la Sentencia T-909   de 2011[93],   analizó el caso de una pareja homosexual que fue reprendida por personal de   vigilancia de un centro comercial, ubicado en la ciudad de Cali, por manifestar   su afecto al interior de las instalaciones de la copropiedad. En aquella   oportunidad, la Corte consideró que se violaron ámbitos protegidos de la persona   en sus múltiples expresiones como la libertad, la dignidad y la intimidad. De   igual manera, se verificó el incumplimiento de la prohibición de discriminación   por orientación sexual diversa, pues las actuaciones de los guardas de seguridad   configuraron un acto de discriminación contra los accionantes, quienes fueron   reprochados públicamente por haberse besado en las áreas de la copropiedad.    

Asimismo, en las Sentencias T-291 de   2016[94]  y T-030 de 2017[95],   se estudiaron los casos de dos parejas homosexuales que se encontraban en las   instalaciones de un centro comercial en Barranquilla y fueron abordados y objeto   de reproche público por guardas de seguridad de la empresa, por cometer   supuestamente actos obscenos en las instalaciones de esa Copropiedad. En ese   momento, esta Corporación estableció que se desconocieron los derechos   fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre desarrollo de la   personalidad, a la igualdad y a la prohibición de discriminación de los   accionantes, debido al trato desigual que recibieron por su orientación sexual   diversa.    

38. En las Sentencias T-909 de 2011[96] y  T-030 de 2017[97],   la Corte consagró las subreglas jurisprudenciales que deben verificarse cuando   se analiza la posible ocurrencia de una discriminación con efectos negativos o   que desmejoran las posiciones jurídicas ius fundamentales de los   individuos implicados. Las medidas objeto de estudio deben:    

i) Estar fundadas en criterios considerados sospechosos  como el sexo, género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,   opinión política o filosófica, orientación sexual, entre otros. La forma de   establecer el carácter sospechoso de una actuación dentro del contexto de la   discriminación, atiende a los siguientes presupuestos: a) se refiere a las   categorías prohibidas contenidas en el numeral 1° del artículo 13 de la   Constitución; b) se funda en rasgos permanentes de las personas, los cuales son   irrenunciables, pues afectan directamente la identidad personal; c) se dirige   contra personas que han estado sometidas, históricamente, a patrones de   valoración cultural que generan posiciones jurídicas inferiores y configuran   condiciones de debilidad manifiesta por integrar grupos marginados o sujetos que   gozan de especial protección constitucional; d) desconoce prima facie  un derecho fundamental; y, e) incorpora, sin causa aparente, un privilegio   exclusivo para un sector de la población, con el correlativo desmedro en el   ejercicio de los derechos de las personas y grupos que fueron excluidos[98].    

ii) No estar justificadas como herramientas que busquen   alcanzar un fin imperioso que imponga la diferenciación;    

iii) Producir trato desigual en contra de una persona o   colectividad, con efectos nocivos que debilitan las posiciones jurídicas ius   fundamentales de los mismos; y,    

iv) Configurar un perjuicio.    

39. De otra parte, la Corte ha considerado   que quienes tienen una orientación sexual diversa hacen parte de un grupo   tradicionalmente discriminado, por lo que ha construido una serie de   instrumentos de protección constitucional de aplicación obligatoria en los   procesos en los que se ventilen actos de trato desigual en contra de esa   colectividad. En ese sentido, ante una medida o comportamiento que suponga una   afectación de sus derechos, opera, por regla general, una presunción de   discriminación, que tiene como fundamento los criterios sospechosos que   sustentan los actos diferenciables perjudiciales. Quien sea acusado de incurrir   en estas conductas tiene la carga procesal y probatoria de desvirtuarlo[99],   pues en la mayoría de casos, los eventos de discriminación por razón de la   orientación sexual resultan difíciles de acreditar[100].    

Conforme a lo expuesto, la jurisprudencia de esta Corporación ha   aplicado el concepto de carga dinámica de la prueba, instrumento   procesal que traslada la obligación de probar la ausencia de discriminación a   quien pretende realizar un trato diferenciado y no a quien alega la vulneración   del derecho a la igualdad[101],   pues el primero se encuentra en una posición de superioridad, lo que privilegia   su capacidad para aportar los medios probatorios necesarios para asumir su   defensa judicial.    

Las limitaciones a los derechos fundamentales como condiciones   básicas para la convivencia    

40. La vida en   sociedad y la protección de los postulados superiores exige una serie de   limitaciones básicas que garanticen su ejercicio. De esta manera, las   restricciones de los derechos fundamentales más cercanas a las personas   naturales son las contravenciones establecidas por el poder de Policía   (autoridad encargada de establecer los comportamientos típicos   contravencionales) y cuyo ejercicio corresponde a la función y actividad de   Policía (autoridades competentes para el cumplimiento de las disposiciones   establecidas por el poder de policía), que buscan regular el comportamiento   ciudadano, con la finalidad de mantener el orden público, a través de la   seguridad, la tranquilidad, la salubridad y la moralidad, aspectos necesarios   para el normal desarrollo de la vida en sociedad[102].    

El establecimiento de estas limitaciones debe hacerse con plena   observancia de los principios de legalidad y tipicidad de la conducta, el debido   proceso en la definición de responsabilidades y la proporcionalidad en la medida   de corrección[103].    

41. La Ley 1801 de   2016[104],   contiene una serie de disposiciones jurídicas de carácter preventivo, que buscan   establecer las condiciones para la convivencia en el territorio nacional,   mediante el cumplimiento de los deberes y las obligaciones, allí establecidos,    por parte de las personas naturales y jurídicas. A su turno, también tiene como   finalidad determinar el ejercicio del poder, la función y la actividad de   Policía, bajo estricta observancia de la Constitución y la Ley[105].    

El artículo 33 de la mencionada norma, consagra aquellos   comportamientos que afectan la tranquilidad y las relaciones respetuosas entre   las personas, especialmente en el espacio público o lugares abiertos al público,   entre las que se encuentra realizar actos sexuales o exhibicionismo que generen   molestia a la comunidad[106].     

Sin embargo, la tranquilidad en espacios públicos también se afecta   por la limitación y obstrucción de las manifestaciones de afecto o de cariño que   no configuren actos sexuales o de exhibicionismo con base en la raza, origen   nacional o familiar, orientación sexual, identidad de género u otra condición   similar[107].    

42. Ahora bien, el   Acuerdo 010 de 2009, Manual de Convivencia del Distrito de Barranquilla,   establece en el numeral 2° del artículo 36, que los ciudadanos deberán   abstenerse de realizar actos que perturben la moral pública en las vías y   espacios públicos. La misma norma define la moral como la adopción de   comportamientos, que en la esfera de lo público y la de lo privado, conduzcan a   una convivencia armónica y respetuosa de los derechos humanos[108].    

43. El análisis   normativo que antecede permite concluir que los derechos fundamentales pueden   ser limitados con el objetivo de permitir la vida en sociedad y mantener el   orden público, mediante normas de Policía. Por tal razón, las restricciones a   estos postulados superiores, están sometidas a una serie de garantías   constitucionales como son el principio de legalidad y tipicidad, lo que implica   que solo la autoridad competente puede regular las libertades de las personas,   bajo estrictos criterios de razonabilidad y proporcionalidad.    

44. De esta   manera, el cumplimiento de las disposiciones que reglamentan el comportamiento   de las personas recae en los funcionarios que ejercen función y actividad de   Policía. Sin embargo, en la Sentencia T-030 de 2017, la Corte precisó que   los particulares pueden exigir a sus pares la observancia de las mencionadas   reglas de ordenación de la conducta, sin que en alguna medida dicha actuación   implique la suplantación de la autoridad de Policía ni la habilitación de modos   de auto justicia, pues no están investidos de función pública para hacer cumplir   las normas básicas de convivencia.    

En efecto, la posibilidad de que una persona particular   pueda exigir de otra, con la cual tiene una relación horizontal (de pares), el   cumplimiento de los deberes contenidos en determinadas normas comportamentales   que permitan mantener el orden público en el lugar en el que se encuentre (por   ejemplo una persona que pide a su vecino que baje el volumen de su radio, la   solicitud de retiro de una zona pública o abierta al público porque ha culminado   su jornada de atención, entre otras), en ningún momento implica la potestad de   hacer cumplir las disposiciones de Policía, pues dicha función está reservada a   los funcionarios investidos de autoridad.    

Caso concreto    

45.  La actora formuló acción de tutela contra las personas naturales demandadas,   por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana,   a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la   prohibición de discriminación, generada por el reclamo realizado por el   administrador del establecimiento comercial donde se encontraba con su pareja,   porque supuestamente realizaron manifestaciones de afecto y por su orientación   sexual diversa.    

En el presente asunto, las   expresiones de afecto entre la accionante y su acompañante no configuraron actos   obscenos proscritos por la normativa de Policía, lo que hubiese permitido un   reclamo legítimo por parte de los accionados. Por el contrario, el repudio a la   actuación de la peticionaria configuró un acto de discriminación por su   orientación sexual diversa, ya que, la misma conducta desplegada por parejas   heterosexuales no mereció el reproche de los demandados, tal y como pasa a   demostrarse a continuación.    

El reclamo del   administrador de “Licores la Licorera” o “La Licorería” a una   pareja con orientación sexual diversa por manifestaciones públicas de afecto   realizadas dentro del local comercial violó sus derechos fundamentales    

46. Esta Sala encuentra   acreditado en el proceso que el 22 de julio de 2018, la accionante y su pareja,   se encontraban en el establecimiento comercial “Licores la Licorera” o “La   Licorería”, cuando fueron abordados por el administrador del lugar, quien   les reclamó por las expresiones de afecto que mutuamente se prodigaban,   particularmente porque se tomaban de las manos y se besaban.    

Los documentos electrónicos aportados por las partes, en concreto, por Rafael   Brochero Bottia, a los cuales la Sala les otorga pleno valor probatorio porque   provienen del demandado y no fueron objeto de reparos ni tachas, dan cuenta de   su actuación como administrador. En efecto, admitió haberle reclamado   públicamente a la pareja debido a que su comportamiento no era habitual en el   establecimiento y a que sus expresiones de afecto eran extralimitadas, lo cual   incomodaba a los demás clientes. Lo anterior, tal y como está probado en el   expediente, generó que la pareja se retirara del local.    

47. Las manifestaciones de afecto que la demandante y su   pareja expresaron con un beso y cuando se tomaron de las manos, no configuran   supuestos fácticos sancionados legalmente por las autoridades, ya que ni   siquiera los demandados lo calificaron de tal forma, pues no implicaron actos de   un alto contenido íntimo, sexual o de naturaleza obscena, proscritos por el   Legislador, lo cual hubiera habilitado al administrador del local, para exigir   el cumplimiento de las normas básicas de comportamiento, mediante medidas de   acción proporcionales como sería un llamado de atención.    

En ese sentido, los besos y otras manifestaciones de afecto como sería tomarse   de la mano, caricias faciales y palabras cariñosas, entre las parejas que se   quieren entre sí, sean heterosexuales o de orientación sexual diversa, o como   las que se prodigan los padres e hijos, son la más genuina expresión de la   naturaleza humana, de la exteriorización de los sentimientos que surgen a partir   de una elección específica de vida, amparada por el ejercicio de su libertad   individual, su dignidad, su libre desarrollo de la personalidad y el derecho a   no ser molestado en sus esferas más íntimas de existencia, lo que les permite   realizarlo públicamente y no de manera escondida u oculta.    

No existe restricción legal para el ejercicio de estas libertades individuales   en concreto, por lo que el administrador, en el asunto objeto de estudio, no   podía imponer algún tipo de limitación, restricción o llamado atención a los   visitantes del establecimiento que presta sus servicios al público en general,   relacionados con el ejercicio de sus derechos fundamentales, sean estas parejas   heterosexuales o con orientación sexual diversa, pues dicha manifestación no   implicó el desconocimiento de alguna norma de policía, no alteró el orden   público, ni afectó los bienes jurídicos bajo custodia del encargado del lugar.    

Por el contrario, existe una obligación constitucional, legal y reglamentaria de   los particulares en la garantía de los derechos fundamentales de las personas   que acceden a los servicios ofrecidos por los comerciantes. Por tal razón, no   podía restringir los ámbitos ius fundamentales de la demandante, pues   generaron un déficit de protección en las opciones de libertad individual, que   se concretó en el reproche infundado a las manifestaciones de afecto con su   pareja, puesto que la supuesta incomodidad de los demás clientes, la cual no   está probada en el expediente, no podía ser razón suficiente para trasgredir las   garantías superiores invocadas.    

En suma, se pudo acreditar que la conducta del administrador configuró una   violación de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre   desarrollo de la personalidad, a la intimidad y a la igualdad, concretamente la   prohibición de discriminación por la orientación sexual diversa, invocados por   la accionante, la cual tiene vocación de permanencia en el tiempo, debido a que   sus efectos se proyectan en la actualidad y generan la necesidad de que el juez   de tutela intervenga para hacer cesar las vulneraciones expuestas, y garantice   la no repetición de estas conductas en contra de la peticionaria.     

48. La Sala considera que la   conducta del administrador generó su responsabilidad directa y la del dueño del   establecimiento de comercio, por las siguientes razones:    

i) Se trató del hecho de un dependiente   que contribuye al desarrollo de la actividad económica a través del   establecimiento comercial de propiedad del señor Carlos Alberto Brochero Bottia.    

ii) Los hechos   sucedieron al interior del local comercial, espacio en el que las personas   accionadas tenían el pleno control de la situación y sin embargo, no desplegaron   ninguna actividad para evitar la consumacion de las vulneraciones a los derechos   invocados por la demandante.    

iii) Esa   situación configuró una restricción injustificada de los derechos fundamentales   a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la   intimidad personal de la accionante, puesto que los besos entre las parejas y   demás manifestaciones de afecto como expresión de sus sentimientos, sin importar   su orientación sexual, es decir, si aquella es diversa o no, tienen protección   constitucional y generan la obligación de respeto y tolerancia por parte del   Estado y los particulares, ya que representa la expresión de la opción de vida   elegida por la demandante, sin que su ejercicio en este especial caso, implicara   una afectación o un riesgo en los derechos de los demás, ni la trasgresión del   ordenamiento jurídico.    

iv) El reproche   realizado por el administrador a la actora, carece de sustento constitucional y   legal por las siguientes razones: a) se trató de una manifestación de afecto que   en ningún caso implicó un acto sexual, obsceno o de contenido íntimo muy alto   según las normas de Policía, que atentara contra la convivencia o el orden   público, por lo que no configuró una conducta prohibida o sancionada   típicamente; y, b) las personas accionadas, tenían la obligacion de tolerar ese   acto de cariño, sin consideración a la orientación sexual de quienes lo   realizaron.    

49. De igual   manera, está probado en el expediente que la accionante expresó   su orientación sexual diversa, condición que la ubica en un grupo de especial   protección, debido a la discriminación histórica y sistemática que ha sufrido   esa colectividad, por los miedos y los prejuicios sociales y morales que carecen   de fundamentos razonables[109],   por lo que el presente asunto reviste una especial trascendencia constitucional.    

La Sala verificará si en el presente caso procede la aplicación de la   presunción de discriminación por la orientación sexual diversa, conforme a las   subreglas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación y que fueron   expuestas previamente.    

50. La aplicación de   la presunción de discriminación por la orientación sexual diversa tiene la   naturaleza de acción afirmativa procesal ante la dificultad probatoria que se   presenta en estos casos. Bajo ese entendido, dicho instrumento permite, mediante   la utilización de criterios de diferenciación positiva, suponer que ha operado   un trato desigual con efectos nocivos en la garantía de los derechos   fundamentales de la población LGBTI, por lo que corresponde al supuesto   infractor demostrar que su actuación no configuró un desconocimiento del   principio de igualdad.    

Se trata de una presunción legal, por lo que su aplicación no implica   para la parte contra quien se aplica: i) la imposibilidad de aportar elementos   de prueba que permitan controvertir los efectos procesales; y, ii) la   declaratoria de iure de responsabilidad por la vulneración de los   derechos fundamentales invocados.    

De esta manera, la presunción de discriminación por la orientación   sexual no genera un tránsito hacia la concepción de los derechos de la comunidad   LGBTI como absolutos frente a los derechos de los demás, pues: i) se trata de   una carga procesal justificada y proporcionada en cabeza de quien es   destinatario de los efectos de la presunción, ya que puede desvirtuarla mediante   la utilizacion de los mecanismos procesales dispuestos por el ordenamiento   jurídico para tal fin; ii) su uso arbitrario puede generar escenarios de   desligitimación de las medidas afirmativas y de discriminación institucional, en   el entendido de que produciría supuestos de indefensión total de quienes hacen   parte de esa colectividad, lo que avalaría un tratamiento asistencialista   injustificado y desproporcionado por parte del Estado, que en últimas afectaría   la dignidad humana de los beneficiarios de las acciones positivas; y, iii) la   responsabilidad en materia de vulneración de derechos fundamentales de la   comunidad LGBTI, puede presumirse, pero la eficacia de esta opción procesal   depende del material probatorio recaudado en el proceso de tutela[110].    

Conforme a lo expuesto, el empleo de esta presunción debe hacerse con   fundamento en las especiales situaciones del caso concreto, de tal manera que le   permita al juez constitucional mantener márgenes de razonabilidad al momento de   proferir una decisión de fondo en un caso particular.    

51. En el presente   asunto, solamente Rafael Brochero Bottia[111]  negó enfáticamente la intención de discriminar por razón de la orientación   sexual a la demandante, no obstante, la Sala considera que dicha afirmación   carece de sustento fáctico y probatorio como pasa a verse a continuación:    

i) La aplicación de la   presunción de discriminacion por la orientación sexual diversa de la accionante,   en atención a que:    

– Está acreditado que   la demandante tiene una orientación sexual diversa;    

– Los hechos que   sustentan las vulneraciones a los derechos fundamentales invocados, prima   facie, se adecúan al criterio sospechoso de trato desigual, por la condición   sexual de la actora;    

– Las personas   demandadas no lograron desvirtuar probatoriamente la discriminación alegada por   la peticionaria.    

ii) Adicionalmente, la   prueba documental que obra en el expediente, permite acreditar que el   administrador aceptó que reprochó las manifestaciones de afecto de la pareja,   pues consideró, sin ninguna justificación razonable, que no podían besarse ni   tomarse de las manos al interior del local comercial. En tal sentido, que el   establecimiento comercial fuera de “ambiente familiar” por lo que dicho   comportamiento no es habitual en aquel sitio y que además, sus clientes se   incomodaron por la situación, no son razones suficientes para reprochar la   actuación de la actora, ya que su reclamó se enfocó en la expresión de cariño   que la pareja había realizado.    

52. La Sala estima que   en este caso está acreditada la discriminación sufrida por la accionante por su   orientación sexual diversa, pues la actuación del administrador estuvo motivada   por dicha condición, criterio que esta Corporación ha considerado como  sospechoso, además carece de toda justificación  pues con la misma no se buscó alcanzar un fin constitucionalmente imperioso y,   por el contrario, el reproche a las manifestaciones de afecto de la pareja   diversa constituyó una vulneración a los derechos fundamentales a la dignidad   humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad, invocados por   la actora, produjo un trato desigual, puesto que el análisis del   material probatorio que obra en el expediente, permite concluir que el   dependiente no realizó ese mismo llamado de atención a otras parejas de   condición heterosexual y finalmente, configuró un perjuicio, en el   ejercicio de los garantías superiores enunciadas en el amparo, particularmente,   porque fueron increpadas por las expresiones de afecto mutuas, lo anterior,   generó su retiro del lugar, y además, el demandado condicionó su entrada al   hecho de que “(…) sepan comportarse.”.    

53. La Sala llama la   atención sobre las expresiones utilizadas por Rafael Brochero Bottia para   llamarle la atención a la accionante y su acompañante, especialmente, aquellas   relacionadas con el “ambiente familiar” de su establecimiento, la   situación “extraña” de dos mujeres besándose y tomadas de la mano en su   negocio, particularmente porque no es un lugar “de ambiente para parejas del   mismo sexo”. Finalmente, la condición para que puedan entrar y permanecer en   el sitio que administra, consistente a que la pareja debe saber “comportarse”.    

El lenguaje utilizado por el demandado denota una fuerte carga de   discriminación por la orientación sexual diversa, basada en formas de exclusión   proscritas por la Constitución, puesto que los lazos que   se construyen de las personas que se quieren surgen por las relaciones de apoyo   y afecto mutuo, sin importar su condición sexual.    

Bajo ese entendido, el lenguaje del accionado privilegió un modelo de   exclusión en oposición a un escenario de tolerancia  y respeto para las parejas   del mismo, con lo cual también desconoció la garantía de no discriminación. Tal   decisión fue reafirmada al condicionar su acceso a una clara condición   normalizadora, pues la accionante deberá “aprender a comportarse” en el   espacio que administra el demandado, lo cual desconoce los derechos a la   dignidad, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, ya que   representa una intromisión indebida en los planes de vida de la accionante.    

54. La Corte, en   Sentencia C-147 de 2017[112],   precisó que la utilidad del lenguaje trasciende el   escenario típicamente comunicativo, en el que se orienta al intercambio de   pensamientos e ideas, en el marco de la literalidad de lo expresado por la   nomenclatura de cada palabra y por la gramática de cada frase. La palabra no se   reduce al signo y a su funcionalidad gramática, sintáctica o pragmática, en la   medida en que no solo atiende a su significado concreto, sino a la función que   se predica de ella en una oración o al contexto en el que se emite o se recibe.    

La palabras no solo responden a su   significado formal[113],   sino que este se encuentra ligado al contexto, responde al uso comúnmente   aceptado y a la valoración social de la cosa referida[114].   De este modo hablar del lenguaje no solo implica hablar de significados en   abstracto, sino de un conjunto de referentes sociales con un alto poder   simbólico.    

La función potencial del lenguaje no solo   se encuentra referida a la capacidad de comunicar ideas, sino también a la   posibilidad de crear, transformar o extinguir percepciones sobre las cosas a las   que se refieren las palabras. En ese sentido la palabra crea realidad y la   difunde[115],   pues asienta socialmente representaciones sobre las cosas nombradas que serán   aceptadas o rechazadas conforme la escala axiológica de los emisores y   receptores de los mensajes.      

55. El lenguaje no es únicamente una herramienta para crear símbolos e   interpretarlos. Su alcance no se limita a la descripción de hechos ni a ser un   medio de comunicación formal. También tiene capacidad de crear realidades,   deconstruirlas o perpetuarlas, pues la cultura y el poder se moldean, en muchas   ocasiones, desde los términos en los que se desarrolla una expresión y los   discursos[116], y a la vez, aquellas definen el   alcance del lenguaje. En ese sentido, expertos de la comunicación y lingüistas   han identificado que determinados discursos tienen una carga valorativa, que   crea privilegios o que excluye y discrimina. Es decir, no solo tienen una fuerte   carga emotiva, sino que además se proyectan con efectos conductuales, inclusive   jurídicos.    

56. El académico VAN DIJK estudió la especial relación que   existe entre el lenguaje y la discriminación. Sostiene que el lenguaje “(…)   no es simplemente un instrumento de comunicación entre individuos anteriores a   él (…), [p]or el contrario, posee (…) un papel fundante dado su potencial   creativo y ordenador”[117]. Bajo esa premisa, explica que la   desigualdad puede venir de las mismas expresiones lingüísticas que se presentan   como descripción de la realidad abstraída de cualquier influencia. Considera que   “(…) la coartada discriminatoria induce a concebir las desigualdades como   resultado de la naturaleza y no como construcción cultural.”[118] En ese sentido, resalta que la   realidad no tiene identidad con la construcción simbólica de lo que en el   lenguaje se expresa como una descripción de la realidad, pues la utilización de   determinados símbolos o palabras puede tener una carga valorativa para llevar a   cierto resultado. En palabras del académico, “(…) debería plantearse   que entre lo real y lo que el sujeto percibe como su realidad se ubica   precisamente una mediación simbólica a partir de la cual se inducirán, entre   otras, las discriminaciones negativas (…)”[119].  A su juicio, esa carga valorativa del lenguaje, ha sido determinante para que en   ciertas épocas un concepto, una condición o una característica se torne   inferior, diferente o meritoria de exclusión.    

Por ejemplo, varios   estudios han relacionado el lenguaje con la reproducción del racismo en el que   se considera que el consenso social está condicionado por determinadas   ideologías dominantes[120] que se representan a través del   lenguaje, el cual, a su turno “(…) excluye u oscurece a algunos sujetos sociales, no sólo representa   lingüísticamente la negación de los mismos, sino que contribuye a la   reproducción y permanencia de prejuicios comunes”[121].    

57. El uso del lenguaje tiene un fuerte impacto en el ideario   de cognición social, pues la evaluación del mismo genera la necesidad de la   representación, es decir, aquellos contenidos y estructuras de los modelos que   la gente elabora para cada suceso social. Se trata entonces de un proceso   comunicativo multidimensional que está incrustado en las construcciones sociales   y culturales, y que en ocasiones genera escenarios de control y resistencia   entre grupos[122].    

58. Bajo ese entendido, la Sala reitera que la vulneración de   los derechos fundamentales invocados por la accionante no solo acaeció por la   acción desplegada por el administrador del local comercial, sino que también se   presentó por el lenguaje utilizado por aquel para reprochar el comportamiento de   la peticionaria, el cual tuvo una fuerte carga discriminatoria, particularmente   por su orientación sexual diversa y su pretensión normalizadora e   invisivilizadora de la diferencia, lo cual es inadmisible en términos   constitucionales.    

Sin embargo, cada posicion jurídica ius fundamental es valiosa   y exige la mayor protección posible por parte del Estado y de los particulares,   por lo que al verificarse las vulneraciones alegadas, como ocurre en el presente   caso, el juez de tutela está en la obligación de hacer cesar inmediatamente las   afectaciones a los derechos fundamentales, procurar su reparación en el mayor   grado posible y evitar que esas situaciones vuelvan a ocurrir.    

Órdenes    

60. Conforme a lo   expuesto, esta Sala revocará la sentencia de segunda instancia, proferida dentro   del trámite de tutela y en su lugar, tutelará los derechos fundamentales a la   dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la   igualdad y a la garantía de no discriminación por razón de su orientación sexual   diversa, invocados por la accionante.    

Como medida de reparación por los perjuicios ocasionados a la   demandante y el restablecimiento, en el mayor grado posible, de los derechos   fundamentales invocados, la Sala ordenará a las personas accionadas ofrecer una   excusa escrita y privada a la peticionaria, por los hechos que dieron origen a   la acción de tutela de la referencia y el desconocimiento de las garantías   superiores desconocidas.    

Este modelo de decisión ha sido adoptado por este Tribunal en   ocasiones anteriores en donde analizó casos que guardan identidad fáctica (Sentencia   T-030 de 2017[123]),   pues dicha medida es suficiente, idónea y eficaz para conjurar las vulneraciones   a los derechos fundamentales invocados.    

De igual manera, deberán permitir el acceso de la accionante al   establecimiento de comercio, sin que le impongan barreras o prohibiciones   derivadas de su orientación sexual diversa y las manifestaciones de afecto o   cariño.    

En tal sentido, la Sala oficiará a la Procuraduría General de la   Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Personería Distrital de Barranquilla   para que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales   acompañen el cumplimiento de esta sentencia, con la finalidad de garantizar la   protección eficaz de los derechos fundamentales objeto de amparo constitucional.    

Adicionalmente, la Corte accederá a la pretensión relacionada con   ordenar la difusión del presente fallo, por considerar que dicha medida es   necesaria para materializar la garantía de no repetición y prevenir la   discriminación contra la población LGBTI por quienes ejercen actividades   comerciales. Con fundamento en lo expuesto, la Corte exhortará a la Cámara de   Comercio de Barranquilla, para que en el marco de sus funciones legales,   particularmente la establecida en los numerales 1º y 9º  del artículo 86 del   Código de Comercio, referidas a la garantía de los intereses generales del   comercio, a la organización de exposiciones y conferencias y la realización de   estudios o informes relacionados con sus objetivos, socialice con los   establecimientos de comercio registrados, el contenido de la presente   providencia.      

Las medidas adoptadas previamente por la Sala para conjurar las   vulneraciones a los derechos fundamentales que fueron acreditadas en esta   providencia, son suficientes, idóneas y eficaces para alcanzar los fines de la   presente acción de tutela, en especial, la garantía de no repetición.    

Conclusiones    

61. La Sala encontró   acreditada la procedencia general de la acción de tutela de la referencia. Por   tal razón, asumió el estudio de fondo y respondió al problema jurídico formulado   relacionado con la vulneración de los derechos a la dignidad humana, al libre   desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la igualdad y a la prohibición   de discriminación en razón de la orientación sexual diversa de los accionantes,   de la siguiente manera:    

a. La   dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad personal,   configuran los elementos básicos para que una persona pueda desenvolverse en   sociedad[124],   pues constituyen los baluartes que garantizan el ejercicio de la libertad y la   autonomía individual, sin la intervención de terceros ajenos al fuero íntimo de   cada sujeto de derechos.    

b. La igualdad   contiene un mandato de prohibición de las discriminaciones que   impliquen un trato distinto no justificado, con la capacidad de generar efectos   adversos a los destinatarios de las normas y las conductas que las crean, sin   que se encuentren obligados a soportar esos niveles de desprotección,   especialmente en materia de orientación sexual diversa.    

c. Cualquier persona natural puede realizar actuaciones tendientes a   exigir el cumplimiento de las normas básicas de convivencia contenidas en las   respectivas disposiciones de Policía, más no pueden pretender hacerlas cumplir   por sus propios medios, pues dicha facultad está reservada a los funcionarios   investidos de autoridad.    

d. En el   caso concreto, se acreditó que el reproche realizado por el administrador a la   accionante, por las manifestaciones de afecto que realizaba con su pareja,   comportó una vulneración a los derechos fundamentales a la dignidad humana, al   libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal de la demandante.   De igual forma, configuró un acto de discriminación por la orientación sexual   diversa.    

e. De acuerdo con   lo anterior, concedió el amparo a los derechos fundamentales invocado por la   solicitante y ordenó a los demandados que presenten excusa escrita y privada a   la peticionaria y además, a que adelanten todas las acciones necesarias para para   permitir el acceso y la estancia de la accionante en el local comercial, sin que   se impongan restricciones o prohibiciones derivadas de su condición sexual   diversa y de las manifestaciones de afecto.    

De   igual manera, ofició a la Procuraduría General de la Nación, a   la Defensoría del Pueblo y a la Personería Distrital de Barranquilla para que,   dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales acompañen el   cumplimiento de esta sentencia.    

Finalmente, exhortó a la Cámara de Comercio de Barranquilla para que   en ejercicio de sus funciones legales, socialice el contenido de la presente   providencia con quienes ejercen actividades comerciales y se encuentran   registrados ante esa entidad.    

III. DECISIÓN    

Con fundamento en   lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR   la sentencia del 29 de octubre de 2018, proferida en segunda instancia por el   Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, que confirmó el fallo de 10   de septiembre de 2018, emitido por el Juzgado 15 Civil Municipal de esa misma   ciudad, que había declarado improcedente la acción de tutela promovida por la   accionante. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales   a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad   personal, a la igualdad y la prohibición de discriminación por la orientación   sexual diversa de Luz Nelly Jiménez Cabeza.    

Segundo.-  ORDENAR a Carlos Alberto Brochero Bottia en calidad de propietario de “Licores   la Licorera” o “La Licorería” y a Rafael Brochero Bottia como   administrador del mencionado establecimiento de comercio que, dentro del término   de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta   providencia, presenten excusa escrita y privada a Luz Nelly Jiménez Cabeza por los hechos que dieron origen a la acción de tutela de la   referencia y las vulneraciones a los derechos fundamentales invocados en la   misma. Adicionalmente, deberán adelantar todas las actuaciones necesarias para   permitir el acceso y la estancia de la accionante en el local comercial, sin que   se impongan restricciones o prohibiciones derivadas de su condición sexual   diversa y de las manifestaciones de afecto. Vencido el término anterior, deberán   presentar, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, al juez de   primera instancia un informe detallado del cumplimiento de esta orden y copia de   las excusas presentadas.    

Tercero.-  ORDENAR que por Secretaría General de la Corte, se OFICIE a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y   a la Personería Distrital de Barranquilla para que, dentro del ámbito de sus   competencias constitucionales y legales, acompañen el cumplimiento de esta   sentencia.    

Cuarto.-  ORDENAR que por Secretaría General de la Corte, se EXHORTE a la   Cámara de Comercio de Barranquilla, para que, dentro del ámbito de sus funciones   legales, socialicen el contenido de la presente providencia con las personas   naturales y jurídicas que hagan parte del registro mercantil.      

Quinto.-  Por Secretaría líbrese la comunicación prevista   en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese,   comuníquese, publíquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 JOSE   FERNANDO REYES CUARTAS    

 A LA   SENTENCIA T-335/19    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Se debió declarar   porque el acto de discriminación por orientación sexual diversa se materializó   en el momento mismo del reproche hecho por el administrador a la accionante,   por las manifestaciones de afecto que realizaba con su pareja (Salvamento   parcial de voto)    

La sentencia de la cual me aparto la Sala debió declarar la carencia   actual de objeto por daño consumado. El acto discriminatorio, independientemente   de la duración de los efectos o intensidad del daño moral causado, ambos sujetos   a las circunstancias de cada caso, permite visibilizar la discriminación desde   una dimensión objetiva y con ello, las distintas formas de segregación o   marginación o el aislamiento, en otros, como manifestaciones sociales   cambiantes, pues estas se transforman conforme a los cambios en la vida   económica, política, social y cultural, todo lo cual apunta a incorporar el   carácter social y dinámico de la discriminación en el estudio de los casos, en   lugar de tratarlos como incidentes aislados.    

Con el respeto acostumbrado por las   decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a apartarme   parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría, en la sentencia T-335 del   26 de julio de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

1. En esa providencia la Corte estudió el   caso de una pareja del mismo sexo, a quien el administrador de un   establecimiento de comercio abierto al público le negó la permanencia en este   por realizar manifestaciones de cariño, trato que distó del dado a parejas   heterosexuales. Por esa razón, la accionante solicitó la protección de sus   derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la   personalidad, a la intimidad, a la vida privada, a la igualdad y a la   prohibición de discriminación.    

El Juzgado Quince Civil Municipal de   Barranquilla declaró improcedente el amparo de los derechos invocados, con   fundamento en que la accionante no aportó pruebas de los hechos y tampoco   demostró encontrarse en situación de debilidad manifiesta que hiciera procedente   la intervención del juez de tutela.  Esta decisión fue confirmada por el   Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de   octubre 2018, quien enfatizó que no encontró acreditado el estado de   subordinación o indefensión de la accionante.    

Mediante la sentencia T-335 de 2019, esta   Corte revocó la sentencia del 29 de octubre 2018 proferida por el Juzgado   Segundo Civil del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, concedió el amparo   solicitado. En consecuencia, ordenó a la parte demandada: (i) ofrecer una excusa   escrita y privada a la peticionaria, por los hechos que dieron origen a la   acción de tutela de la referencia y el desconocimiento de las garantías   superiores desconocidas, así como (ii) permitirle el acceso al establecimiento   de comercio, sin que le impongan barreras o prohibiciones derivadas de su   orientación sexual diversa y las manifestaciones de afecto o cariño.    

Aunado a lo anterior, dispuso oficiar a   la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la   Personería Distrital de Barranquilla para que acompañen el cumplimiento de esta   sentencia, con la finalidad de garantizar la protección eficaz de los derechos   fundamentales objeto de amparo constitucional. Por último, se exhortó a la   Cámara de Comercio de Barranquilla, para que, socialice el contenido de la   providencia con las personas naturales y jurídicas que hagan parte del registro   mercantil.    

2. Previo al análisis de procedencia del asunto, la Sala evaluó y   concluyó que no se configuró carencia actual de objeto en ninguna de sus   modalidades, hecho superado y daño consumado, pues si bien la accionante y su   pareja fueron recriminadas y se retiraron del lugar en el que se encontraban el   22 de julio de 2018, las presuntas vulneraciones alegadas en la solicitud de   amparo pueden producir efectos con vocación de actualidad y, por tanto se   requiere proteger la garantía de no repetición[125]. Ello en razón a que el administrador   del lugar condicionó el acceso y la permanencia de la accionante en el   establecimiento comercial a que “sepan comportarse”, lo cual eventualmente   podría perpetuar el desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por   la peticionaria.    

Con base en lo anterior, la ponencia sostuvo que una decisión judicial   sobre el asunto podría ser efectiva para interrumpir o anular las supuestas   violaciones a los derechos fundamentales invocados y para asegurar el ejercicio   y la vigencia de los mismos, al igual que la garantía de no repetición de los   supuestos actos vulneratorios de los postulados superiores.    

En ese orden de ideas, consideró necesario hacer un estudio de fondo, con   la finalidad de establecer el alcance del presunto desconocimiento de los   derechos fundamentales manifestado por la peticionaria y determinar los posibles   remedios constitucionales a que haya lugar, así como aquellos de carácter   preventivo, que hagan efectiva la garantía de no repetición.    

3. A mi juicio, en el caso sub-examine sí   se configuró un daño consumado, porque el acto de discriminación y consecuente lesión a la dignidad   humana se materializó en el momento mismo del reproche hecho por el   administrador, que culminó con el posterior retiro del establecimiento de   comercio de la accionante junto con su acompañante.    

Vale la pena recabar que la acción de tutela tiene por finalidad   servir como instrumento de “protección inmediata de [los] derechos   constitucionales fundamentales”, aspecto que en este caso no se concreta,   porque la amenaza o la   transgresión del derecho fundamental ya ha generado el perjuicio que se   pretendía evitar con el mecanismo preferente de la tutela, y en esa medida no es posible   restablecer al solicitante el goce de su derecho conculcado.    

En ese sentido, la decisión que se adopta no sirve para interrumpir o anular las supuestas violaciones a los   derechos fundamentales invocados, sino que se enfoca únicamente a asegurar la   garantía de no repetición de los supuestos actos vulneratorios de los postulados   superiores, al servir como herramienta pedagógica.    

Ahora bien, esta situación no impediría hacer un análisis del caso   y emitir las órdenes a que hubiera lugar, pues según la jurisprudencia   constitucional, en los casos de hecho superado o daño consumado el juez cuenta   con la facultad de “hacer observaciones sobre los   hechos que originaron la acción de tutela, con el propósito de resaltar su falta   de conformidad constitucional, condenar su ocurrencia y conminar a que se   adopten las medidas necesarias para evitar su repetición, so pena de las   sanciones pertinentes”[126]. En esta hipótesis, para el precedente de la Corte es claro que si   los efectos del daño persisten y son susceptibles de ser interrumpidos, así   deberá hacerlo el juez constitucional.    

Es importante advertir que al acaecimiento de un daño consumado, el juez   constitucional no sólo tiene la facultad sino el deber de pronunciarse de fondo,   y exponer las razones por las cuales se produjo un perjuicio en cabeza del   accionante, además de realizar las advertencias respectivas, para efectivizar la   garantía de no repetición. Esto sumado a la necesidad de establecer una pedagogía   constitucional sobre las obligaciones de los establecimientos públicos de cara a   la   prohibición de discriminación por razón de orientación sexual.    

5. Bajo ese entendido, considero que en   la sentencia de la cual me aparto la Sala debió declarar la carencia actual de   objeto por daño consumado. El acto discriminatorio, independientemente de la   duración de los efectos o intensidad del daño moral causado, ambos sujetos a las   circunstancias de cada caso, permite visibilizar la discriminación desde una   dimensión objetiva y con ello, las distintas formas de segregación o marginación   o el aislamiento, en otros, como manifestaciones sociales cambiantes, pues estas   se transforman conforme a los cambios en la vida económica, política, social y   cultural,   todo lo cual apunta a incorporar el carácter social y dinámico de la   discriminación en el estudio de los casos[127], en lugar de   tratarlos como incidentes aislados.    

Bajo este supuesto, la decisión judicial   también se erige como mecanismo de reparación, tanto por su valor intínseco[128]  como por servir a la materialización del derecho al acceso a la administración   de justicia en otras instancias, pues se constituye como una declaración útil   para la reclamación de perjuicios, lo cual añadiría un componente de prevención,   pues precisamente las condenas pecuniarias puede fungir como mecanismo   disuasorio[129].    

Adoptar esta postura, vale la pena   aclarar, no era óbice para dictar ordenes con función preventiva, como se hizo   en el numeral segundo, al ordenar al demandado “adelantar todas las   actuaciones necesarias para permitir el acceso y la estancia de la accionante en   el local comercial, sin que se impongan restricciones o prohibiciones derivadas   de su condición sexual diversa y de las manifestaciones de afecto”, máxime   cuando el proyecto sostiene que el establecimiento de comercio carece de una   política sistemática que excluya el acceso de población LGTBI, por lo tanto se   trató un evento aislado[130].    

6. Por otro lado, al entrar al   fondo del asunto, la ponencia determinó que el reproche realizado por el   administrador a la accionante, por las manifestaciones de afecto que realizaba   con su pareja, comportó una vulneración a los derechos fundamentales a la   dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad   personal de la demandante. De igual forma, configuró un acto de discriminación   por la orientación sexual diversa.    

Consideró que las vulneraciones invocadas   también se produjeron por las expresiones utilizadas por el administrador del   establecimiento de comercio para llamarle la atención a la accionante y su   acompañante, especialmente, aquellas relacionadas con el “ambiente familiar”, la   situación “extraña” de dos mujeres besándose y tomadas de la mano en su negocio,   particularmente porque no es un lugar “de ambiente para parejas del mismo sexo”.   Finalmente, la condición para que puedan entrar y permanecer en el sitio que   administra, consistente a que la pareja debe saber “comportarse”, por tratarse   de un lenguaje que contiene una fuerte carga discriminatoria, particularmente   por su orientación sexual diversa y su pretensión normalizadora e   invisivilizadora de la diferencia, lo cual es inadmisible en términos   constitucionales.    

7. Ahora bien, tampoco comparto el   enfoque se dio al caso por los siguientes motivos:    

Revisado el expediente, se encontró que   el demandado justificó el reproche que hizo a la accionante y a su pareja en la   incomodidad de la clientela, por lo que era imperioso ahondar sobre este asunto.   Visto lo anterior, se echa de menos un estudio de las obligaciones de quienes   atienden establecimientos públicos de cara al derecho de acceso a todos los   lugares y servicios destinados al uso público donde se encuentran, tales como   discotecas, tabernas, bares u otros sitios de diversión[131].   Este tema debió ser estudiado no solo para dar respuesta de fondo al caso   concreto, sino también por tratarse de una oportunidad para desarrollar la   obligación horizontal de garantía de los derechos fundamentales. De esa manera,   se perdió una oportunidad para desarrollar la eficacia horizontal de los   derechos, pues como lo ha acogido esta Corporación, en las relaciones jurídico   privadas, se les exige a los particulares garantizar la eficacia inmediata, en   el mayor grado posible, de los postulados de la Carta, debido al “efecto   horizontal” de las normas Superiores[132].    

Al no abordar este asunto, no se resolvió   el caso sometido a la autoridad judicial y, además, se dejó la incertidumbre   sobre la legitimidad de dicha excusa. Quedó entonces inconcluso el interrogante   de cuál sería el resultado jurídico sí estuviera comprobada la incomodidad de   los demás clientes.    

8. En estos términos, dejo consignado mi   salvamento de voto.    

Fecha  ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1]  Folio 3 cuaderno principal.    

[2] Folio 2 cuaderno principal.    

[4] Ibidem.    

[5] Ibidem.    

[6] Folios 28 a 30. Cuaderno principal.    

[7] Folio 34. Cuaderno principal.    

[8] Folio 33. Cuaderno principal.    

[9] Folios 60 a 64. Cuaderno principal.    

[10] Folios 9 a 12. Cuaderno de apelación.    

[11] Ubicado en   la calle 74 No. 44 – 85 en la ciudad de Barranquilla, teléfono   3587401 y el correo electrónico cabrochero@yahoo.es.    

[12] El cual   podrá ser notificado en la calle 74 No. 44 – 85 en la ciudad de   Barranquilla, con el teléfono 3587401 y el correo electrónico   cabrochero@yahoo.es.    

[13]  Folio 31v cuaderno de revisión.    

[14]  Ibidem.    

[15]  Ibidem.    

[16]  Ibidem.    

[17]  Ibidem.    

[18]  Ibidem.    

[19]  Ibidem.    

[20]  Ibidem.    

[21]  Ibidem.    

[22]  Folio 33v cuaderno de revisión.    

[23]  Sentencia T-030 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[24] Sentencia T-308 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[25] Sentencia T-533 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[26] Sentencia T-703 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[27] Sentencia T-311 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[28] Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[29] “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela   hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la   autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u   omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de   modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo   correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en   que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás   casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción   u omisión.”    

[30] Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[31] Sentencia SU-225 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.    

[32] Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[33] Ibídem.    

[35] Ver   entre otras, las sentencias  T-842 de   2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-520 de 2012 M.P. María Victoria Calle.    

[36]  Sentencia T-163 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[37]  Sentencia SU-667 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández   Galindo.    

[38]   Sentencia T-131 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En la sentencia T-314 de   2011 con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, esta Corte   manifestó: “En   síntesis, es indispensable reiterar que frente a una solicitud de amparo el juez   de tutela debe establecer cuáles son los derechos fundamentales de los cuales se   alega la vulneración para luego definir si los efectos del hecho dañoso   persisten, si son susceptibles de ser interrumpidos o, mejor, si existe alguna   posibilidad fáctica de restablecer los derechos fundamentales quebrantados.”    

[39]  Folio 1 cuaderno principal.    

[40] Ver   sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015 y T-098 de 2016 ambas con ponencia de la   magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.    

[41] Este fue el   concepto utilizado por el Tribunal Constitucional alemán en el fallo Lüth, el   cual se encuentra citado en la sentencia T-632 de 2007 M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[42] R. Alexy. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios   Constitucionales, Madrid, 1997, Pág. 510-511.    

[43] R. Alexy. Ob. Cit. Pág. 517.    

[44] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[45] Numerales 1, 2 y 3 del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Al   respecto ver sentencias T-632 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-655   de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-419 de 2013 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva, entre otras.    

[46] La Corte ha   considerado que se trata de un interés que abarca un número plural de personas   que se ven afectadas por la conducta nociva desplegada por un particular. Al   respecto ver las sentencias T-025 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía, T-028 de 1994   M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-357 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero,   entre otras.    

[47] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[48] Sentencias   T-290 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-632 de 2007 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto, entre otras.    

[49] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[50] Sentencia T-122 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[51]  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[52]  Sentencia T-378 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[53] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[54] El   articulo prescribe: “El que ha cometido un delito o culpa, que   ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la   pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.”    

[55] El   mencionado artículo establece: “Toda persona es responsable, no   sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho   de aquellos que estuvieren a su cuidado.”    

[56] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[57] Ibídem.    

[58]  Folio 26-27 cuaderno de revisión.    

[59] “ARTÍCULO 301. NOTIFICACIÓN POR   CONDUCTA CONCLUYENTE. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la   notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce   determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o   verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se   considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha   de presentación del escrito o de la manifestación verbal.    

Quien constituya apoderado judicial se entenderá   notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan   dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o   mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce   personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad. Cuando   se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o de librarse el   mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de tales   providencias.    

Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación   de una providencia, esta se entenderá surtida por conducta concluyente el día en   que se solicitó la nulidad, pero los términos de ejecutoria o traslado, según   fuere el caso, solo empezarán a correr a partir del día siguiente al de la   ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de   obedecimiento a lo resuelto por el superior.”    

Sentencias T – 800 de 2012 M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio, T- 859 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.    

[62] Sentencias T – 328 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub; T- 456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, y T-789 del 11 de septiembre   de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.    

[63] Sentencia T-805 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.    

[64] Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-887 de   2009 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[65]  Sentencia T-485 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[66]  Sentencias T-1009 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-299 de 2009 M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[67] Folio 25 cuaderno principal.    

[68]  Sentencia T-030 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[69] Sentencia   T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[70]  Sentencia T-881 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[71] Sentencia SU-062 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[72] Sentencia   T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lyneth.    

[73] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[74] Sentencias T-097 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-C-481 de   1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-268 de 2000 M.P. Alejandro Martínez   Caballero, T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez entre otras.    

[75] Sentencia T-067 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz    

[76] Ibídem.    

[77] Sentencia C-221 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[78] Sentencia T-517 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, ver además   sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[79] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[80] Ibídem.    

[81] Ibídem.    

[82] Sentencia T-478 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[83] Ibídem.    

[84] Sentencias T-1098 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1090 de 2005   M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-140 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo,   T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[85] Sentencia T-1090 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[86] Ibídem.    

[87] Sentencias C-112 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-140 de   2009 M.P. Mauricio González Cuervo, reiteradas en la sentencia T-909 de 2011   M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[88] Sentencia T-140 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[89] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[90] Sentencia T-435 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[92]    Sentencia T-804 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[93] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[94] M.P. Alberto Rojas Rios.    

[95]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[96] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[97]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[98] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[99] Sentencias T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y, T-030 de   2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.     

[100] Sentencia   T-098 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[101] Sentencias T-741 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-909 de   2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-291 de 2016 M.P. Alberto Rojas Rios.    

[102]  Sentencia SU-476 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[103]  Setnencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[104]  Que consagra el nuevo Código Nacional de Policía y de   Convivencia    

[105]  Artículo 1° de la Ley 1801 de 2016.    

[106]  Literal b, numeral 2°artículo 33 de la Ley 1801 de 2016.    

[107]  Literal e numeral 2° del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016.    

[108]  Artículo 36 del Manual de Convivencia del Distrito de   Barranquilla.    

[109] Sentencias T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y, T-030 de   2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[110]  Sentencia T-030 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[111]  puesto que el señor Carlos Alberto Brochero Bottia guardo   silencio durante todo el trámite de esta tutela.    

[112]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[113] FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una arqueología de las   ciencias humanas. Siglo XXI. Buenos Aires, 1968. P. 45.    

[115] BOURDIEU, Pierre. ¿Qué significa hablar?. Ediciones AKAL, 2008: “(…)   el lenguaje es el primer mecanismo formal cuyas capacidades generativas no   tienen límite”. Además FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una   arqueología de las ciencias humanas. Siglo XXI. Buenos Aires, 1968. P. 46: “Pues   era muy posible que antes de Babel, antes del Diluvio, hubiera una escritura   compuesta por las marcas mismas de la naturaleza, de modo que estos caracteres   tendrían el poder de actuar directamente sobre las cosas, de atraerlas o   rechazarlas, de figurar sus propiedades, sus virtudes y sus secretos.”    

[116] Leach,   Edmund. Cultura y comunicación: la lógica de la conexión de los símbolos.  México: Siglo Ventiuno Editores, 1985.    

[117] Van Dijk,   Teun A. El lenguaje y el status quo en Lenguaje y Discriminación, de   Islas Azaïs, Héctor.    

[118] Ibidem.    

[119] Ibidem.    

[120] Van Dijk,   Teun A. Discurso y racismo en Persona y sociedad, 2001.    

[121] Tapia-Arizmendi, Margarita; Romani, Patrizia.   Lengua y género en documentos académicos. Revista de Ciencias Sociales, vol.   19, núm. 59, mayo-agosto, 2012, pp. 69-86 Universidad Autónoma del Estado de   México

  Toluca, México.    

[122] Van Dijk, Teun A. Discurso y desigualdad. Estudios de periodismo,   universidad de La Laguna, 1992. Pág. 19-20.    

[123]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[124] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[125] De manera similar se dispuso en sentencia T-030 de 2017.    

[126]  Sentencia T-085 de 2018 reiterando la sentencia T-685 de 2010.    

[127]  Sentencia C-671 de 2014.    

[128]  Sentencia SU-274 de 2019.    

[129] Ley 1482 de 2011. “Artículo 3°. El   Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor: Artículo 134 A. Actos   de Racismo o Discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja   el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza,   nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a   treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos   legales mensuales vigentes.”    

[130] Fundamento 59 de la sentencia.    

[131] Cfr. sentencia T-314 de 2011.    

[132]  Cfr. Sentencia T- 030 de 2017.