T-336-18

         T-336-18             

Sentencia T-336/18    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance    

DERECHO A LA SALUD-Dimensión positiva y negativa    

El Legislador estatutario estableció una lista de   obligaciones para el Estado en la Ley 1751 de 2015, cuya lectura no puede   realizarse de forma restrictiva, pues responde al mandato amplio del deber del   Estado de adoptar medidas de respeto, protección y garantía del derecho a la   salud. Estos deberes incluyen dimensiones positivas y negativas.    

ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad,   aceptabilidad y calidad    

PRINCIPIO PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Interpretación más favorable a la protección de   los derechos de la persona    

SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS   COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Procedimiento, según Resolución 3951 de 2016    

SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS   COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-EPS deben garantizar suministro oportuno sin dilaciones   injustificadas    

ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE   BENEFICIOS EN SALUD-Reglas y subreglas jurisprudenciales    

Las exclusiones del PBS son admisibles siempre y cuando   no atenten contra los derechos fundamentales de los ciudadanos. Empero, en   aquellos casos excepcionales en que la denegación del suministro de un servicio   o tecnología por fuera del PBS afecte de manera decisiva el derecho a la salud,   en sus dimensiones físicas y mentales el juez de tutela deberá intervenir para   su protección. De ese modo, el juez constitucional podrá ordenar la entrega de   prestaciones no cubiertas por el PBS cuando el suministro: (i) sea   imprescindible para garantizar la supervivencia o la dignidad del paciente; (ii)   sea insustituible por lo cubierto en el PBS; (iii) sea prescrito por los médicos   adscritos a la EPS de afiliación del paciente; y (iv) no pueda ser cubierto con   la capacidad económica del paciente. En casos específicos, en los que no se   cuenta con orden médica, pero de la historia clínica o algún concepto de los   profesionales de la salud se puede advertir la necesidad de suministrar lo   requerido por el accionante, el juez podrá ordenar la entrega de medicamentos,   procedimientos y dispositivos no incluidos en el PBS. Con fundamento en estas   subreglas, la Corte Constitucional ha ordenado el suministro de servicios y   tecnologías como pañales, pañitos húmedos y sillas de ruedas.    

SUMINISTRO DOMICILIARIO DE SERVICIO DE   ENFERMERIA EN EL NUEVO PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD    

Las EPS están obligadas a suministrar la atención   domiciliaria cuando el médico tratante así lo ha prescrito para atender las   patologías que padece el paciente y la prestación del servicio no pretende   suplir el apoyo y los cuidados básicos que, conforme a principios de   razonabilidad y proporcionalidad, son atribuibles a la familia. De este modo,   las EPS no están en la obligación de prestar la atención domiciliaria, cuando se   presentan las siguientes circunstancias: “(i) Que efectivamente se tenga certeza   médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar   o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo   físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas;   (ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella   persona proporcionar tal cuidado, y; (iii) Que a la familia se le brinde un   entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la   persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor   que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y   aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que   se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia”.    

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL   SERVICIO DE SALUD-Reiteración   de jurisprudencia/CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y   ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales    

Si bien el ordenamiento prevé los casos en los cuales   el servicio de transporte se encuentra cubierto por el PBS, existen otras   circunstancias en las que, a pesar de encontrarse excluido, el traslado se torna   de vital importancia para garantizar la salud de la persona. Por este motivo la   Corte ha considerado que el juez de tutela debe analizar la situación en   concreto y determinar si a partir de la carencia de recursos económicos tanto   del paciente, como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, se le   debe imponer a la  EPS la obligación de cubrir los gastos que se deriven de   dicho traslado, en aras de eliminar las barreras u obstáculos a la garantía   efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud.    

INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba    

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministro de coche neurológico,   pañales, crema antipañalitis y pañitos húmedos a menor con distrofia muscular    

Referencia: Expediente T-6.700.493.    

Acción de tutela interpuesta por Diana Milena Parra Vargas en   representación de Andrés Felipe Romero Parra contra Compensar EPS.    

Procedencia: Juzgado Civil Municipal de Funza Cundinamarca.    

Asunto:   Derecho a la salud y suministro de servicios complementarios no cubiertos por el   Plan de Beneficios en Salud.    

Magistrada   Ponente:    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Sexta de Revisión de   Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando   Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz   Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión   de la providencia del 19 de diciembre de 2017 del Juzgado Civil Municipal de   Funza dentro de la acción de tutela promovida por Diana Milena Parra Vargas, en representación de su hijo Andrés   Felipe Romero Parra contra Compensar EPS.    

El expediente llegó a la Corte   Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la   Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 27 de abril de   2018, la Sala de Selección de Tutelas número cuatro de esta   Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a la Magistrada Ponente para   su sustanciación[1].    

I.   ANTECEDENTES    

El 7 de diciembre de 2017, Diana Milena Parra Vargas interpuso acción de   tutela contra Compensar EPS en representación de su hijo Andrés Felipe Romero   Parra por considerar vulnerado su derecho a la salud. Lo anterior, por cuanto la   entidad accionada le negó la entrega del coche neurológico prescrito por los   médicos tratantes del niño y el suministro de pañales, pañitos desechables,   crema antipañalitis, servicio de enfermería domiciliaria y transporte para   asistir a consultas externas programadas, que la accionante considera necesarios   para su hijo.    

A. Hechos y pretensiones    

1. Diana Milena Parra Vargas interpuso acción de tutela en   representación de su hijo Andrés Felipe Romero Parra de tres años de edad[2],   quien se encuentra afiliado en calidad de beneficiario de su madre a Compensar   EPS en el régimen subsidiado. En la historia clínica del niño constan  los   siguientes diagnósticos: “miopatía no especificada, miopatía vs distrofia   muscular y retardo en desarrollo”[3], “sospecha atrofia   muscular espinal tipo II, retrasos del neurodesarrollo, hipotonía global a   estudio, menor con historias de retraso en el neurodesarrollo e hipotonía con   pérdida de los hitos del desarrollo logrados hasta los 7 meses”[4].    

2. La accionante afirma en el escrito de tutela que, por su   condición médica, el niño depende de ella física y económicamente. Informa que   su núcleo familiar lo conforman ella, su esposo y sus dos hijos de diez y tres   años.    

3. Señala que, por la movilidad reducida de su hijo, debe cargarlo   permanentemente y para hacer gestiones necesarias para su salud, como la   recepción de medicamentos, debe incurrir en costos de transporte que comprometen   su mínimo vital.    

4. El 2 de noviembre de 2017 se emitió orden médica suscrita por   los médicos tratantes[5] del niño Romero Parra de “coche   neurológico según medidas, con posibilidad de crecimiento”[6].   En la orden consta la anotación de que “estos elementos no se encuentran en   MIPRES, por lo tanto no se prescriben por la plataforma”[7].    

5. El 16 de noviembre de 2017, la madre del niño radicó solicitud   ante Compensar EPS sobre cómo podía obtener el coche prescrito por sus médicos   tratantes e indicó que “él [su hijo] no tiene sostenimiento de su   cuerpo y para mí es dificultoso tenerlo siempre en cama”[8].    

6. Compensar EPS, en respuesta del 1º de diciembre de 2017, informó   que “actualmente según el artículo 61 parágrafo 2 de la resolución 6408 del   26 de diciembre de 2016 Plan de Beneficios en Salud ‘no se cubren con cargo a la   UPC: sillas de ruedas’ por lo tanto no hay cobertura de este dispositivo de   movilidad”[9]. Agrega que “en el   aplicativo en línea creado por el Ministerio de Salud y [P]rotección   [S]ocial MIPRES ‘Mi prescripción’ en la parte de servicios o tecnologías   complementarias, no se encuentra habilitado el acceso para formulación de sillas   de ruedas o los mantenimientos por lo tanto no puede ser autorizada”[10].   Finalmente, señala que “hasta que no se considere exclusión explícita y   oficial por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la nominación   de tecnologías para la exclusión de la dirección de regulación del plan de   Beneficios, costos y tarifas del aseguramiento en salud no se podrá realizar   ninguna solicitud de silla de ruedas”[11].    

7. La accionante solicita la protección del derecho a la vida de su   hijo y, en consecuencia, que se ordene el suministro de los siguientes servicios   y tecnologías, algunas de ellas complementarias: coche neurológico; entrega   domiciliaria de los medicamentos pendientes; servicio de enfermería   domiciliaria; entrega de pañales desechables, pañitos húmedos y crema   antipañalitis e hidratante, en la calidad, cantidad y periodicidad necesarias y   suficientes; y el transporte requerido para asistir a las consultas externas   programadas.    

Mediante Auto del 11 de diciembre de 2017, el Juzgado Civil   Municipal de Funza admitió la acción de tutela y ordenó notificar a Compensar   EPS para que se pronunciara sobre los hechos y peticiones que sustentan el   amparo constitucional solicitado. Con el mismo propósito vinculó al trámite de   la acción al Ministerio de Salud y Protección Social. Por último, requirió a la   accionante información sobre los medicamentos pendientes de entrega y para que   aportara las respectivas órdenes médicas.    

Respuesta de Diana Milena Parra Vanegas    

En escrito radicado el 12 de diciembre de 2017, la accionante   aportó el nombre del medicamento pendiente de entrega junto con la orden médica   suscrita por especialista endocrinólogo pediatra[12].    

Respuesta de Compensar EPS    

A través de su apoderada general, la entidad accionada allegó   contestación a la acción de tutela. Informó que la señora Diana Milena Parra Vanegas “se encuentra en mora en aportes en   el Plan Obligatorio de Salud POS, de la EPS Compensar como cotizante   independiente”[13]. Señaló que “al   paciente se le han garantizado todos los servicios, insumos y medicamentos que   ha requerido conforme a [sic] las coberturas del Plan Obligatorio de   Salud”[14].    

Describió el procedimiento para que las IPS y/o el médico   prescriban medicamentos, servicios o tecnologías complementarias a través del “aplicativo   MIPRES en línea con el Ministerio de Salud y Protección Social, quien estudiará,   aprobará y autorizará de manera inmediata la entrega del mismo, sin que   medie intervención de la E.P.S.”[15]  (énfasis originales).    

Expuso que “en el caso de ANDR[É]S FELIPE ROMERO PARRA,   el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL no tiene parametrizado [sic]  la posibilidad de prescribir COCHE NEUROLÓGICO”[16].   Reiteró que de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 61 de la Resolución 6408   de 2016 “no se cubren con cargo a la UPC sillas de ruedas […]”[17].    

Compensar EPS se pronunció sobre cada servicio solicitado. Respecto   de la solicitud de enfermera domiciliaria expuso que “no se trata de un   servicio de salud sino social […] el cual debe ser suministrado por la   propia familia o por una persona delegado [sic] por estos. Si el paciente   requiriese enfermera el médico tratante lo hubiera ordenado”[18].   Acerca de la solicitud de pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis e   hidratante y servicio de transporte señaló que no se encuentra orden médica que   indique la necesidad y pertinencia del servicio e insumo solicitado. Recordó que   con fundamento en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 “no se suministrarán con   cargo al Sistema los servicios que no se encuentren destinados a la recuperación   de la salud del paciente”.    

C. Decisión objeto de revisión    

Sentencia de única instancia    

El Juzgado Civil Municipal de Funza, mediante sentencia del 19 de   diciembre de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales de Andrés   Felipe Romero Parra. El despacho constató la afectación en la salud del menor de   edad. Sin embargo, señaló que las solicitudes de servicio de enfermería,   transporte y la entrega de pañales, pañitos y cremas son improcedentes  porque no se acreditan los supuestos fácticos señalados por la jurisprudencia   para acceder a ellos. Es decir, no se demostró la falta de recursos económicos   de la familia para sufragar estos gastos y que la falta del servicio o insumo   ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.    

II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO   POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN    

El 19 de junio de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió auto   en el que solicitó información a Diana Milena Parra Vargas acerca de su   situación económica, laboral y familiar y las gestiones que adelantó ante la   entidad accionada en relación con las pretensiones en sede de tutela[19].    

Además, se   ofició a Compensar EPS para que informara sobre las prestaciones médicas y   asistenciales suministradas a Andrés Felipe Romero Parra, el diagnóstico actual   del niño y el estado de su afiliación al sistema de seguridad social en salud[20].    

Por medio de   informe del 29 de junio de 2018[21], allegado al despacho de   la Magistrada sustanciadora, la Secretaría General de la Corte Constitucional   informó que, del oficio mediante el cual se notificó a la señora Diana Milena   Parra Vargas, no se recibió respuesta alguna.    

Respuesta de Compensar EPS    

Mediante escrito presentado por la apoderada general de Compensar   EPS, la accionada informó que el niño Andrés Felipe Romero Parra “se   encuentra Afiliado al Régimen Subsidiado de la EPS COMPENSAR, en calidad   de BENEFICIARIO HIJO de la señora DIANA MILENA PARRA VARGAS”[22]  (énfasis originales).    

Respecto de los servicios suministrados al menor de edad en el   último semestre se encuentran “rehabilitación en Instituto Roosvelt [sic],   consulta de otorrinología, [r]ehabilitación, [c]onsulta de [n]eurología,  [c]onsulta de pediatría, [c]onsulta de nutrición, entre otros”[23].    

Acerca del diagnóstico de Andrés Felipe Romero Parra afirmó que   actualmente “el paciente tiene el diagnóstico Distrofia muscular e   Hipotiroidismo, retardo en desarrollo, otros trastornos del habla y del lenguaje”[24].    

Compensar EPS manifestó que las Resoluciones 1328, 2158 y 3951 de   2016 del Ministerio de Salud y Protección Social eliminaron el Comité Técnico   Científico en las EPS para “estudio, aprobación y autorización de los   servicios, insumos y medicamentos NO POS”[25]. Señala que   “a la IPS y/o el médico, a quien le corresponderá prescribir el medicamento,   insumo o servicio NO POS por medio del aplicativo MIPRES en línea con el   MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, quien estudiará, aprobará y autorizara  [sic] de manera inmediata la entrega del mismo, sin que medie   intervención de la E.P.S.”[26] (énfasis   originales).    

Agregó que “en el caso de ANDRES [sic] FELIPE ROMERO   PARRA, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL no tiene parametrizado  [sic] la posibilidad de prescribir COCHE NEUROLOGICO [sic]”[27]  y que la Resolución 5269 de 2017, artículo 59 establece “que no se pueden   destinar recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud para la entrega de   silla de ruedas y sus accesorios o similares”[28].    

Compensar EPS anexó a su respuesta un resumen de atenciones al niño   Andrés Felipe Romero Parra en el Instituto Roosevelt[29]  en donde señala la fecha y hora de cada terapia, la descripción de sus   diagnósticos y el objeto de cada terapia. De las observaciones registradas en la   sesión de medicina física y rehabilitación del 23 de abril de 2018 destaca “uso   pañal permanente control de esfínteres ocasional”[30].    

III. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. La Sala   Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer el fallo   de tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo   dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Asunto objeto de análisis y problema jurídico    

2. En el caso   objeto de estudio, el niño en cuyo nombre se interpone la acción de tutela tiene   tres años de edad, diagnosticado con distrofia muscular, hipotonía y retardo en   el desarrollo. Sus médicos tratantes, adscritos a Compensar   EPS, emitieron orden médica para que se suministrara al niño un coche   neurológico. Sin embargo esta prescripción no fue realizada mediante el   aplicativo MIPRES dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social para   la prescripción de servicios complementarios.    

Como respuesta a la solicitud de entrega del coche neurológico   hecha por la accionante a Compensar EPS, la entidad manifestó que el coche   neurológico no está cubierto por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la   UPC y que en el aplicativo MIPRES no se encuentra habilitada la posibilidad de   prescribir este servicio complementario.    

Diana Milena Parra Vargas interpuso la acción de tutela en   representación de su hijo, y solicita la protección de su derecho fundamental a   la vida. En consecuencia pretende que se ordene el suministro del coche   neurológico, del transporte requerido para asistir a las consultas externas   programadas y de otros servicios y tecnologías respecto de los cuales no aportó   orden médica como: (i) entrega domiciliaria de los medicamentos pendientes; (ii)   servicio de enfermería domiciliaria; (iii) entrega de pañales desechables; (iv)   pañitos húmedos; y (v) crema antipañalitis e hidratante, en la calidad, cantidad   y periodicidad necesarias y suficientes.    

3. A partir de   lo anterior, de constatar la procedibilidad de esta acción constitucional, la   Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:    

¿Compensar EPS   vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas   de Andrés Felipe Romero Parra al no autorizar el suministro de coche neurológico   prescrito por los médicos tratantes con base en que se encuentra excluido del   Plan de Beneficios en Salud, ni el transporte a consultas externas, los pañales   desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis e hidratante y servicio de   enfermería domiciliaria solicitados por su madre?    

4. Para   resolver el anterior interrogante de fondo, la Sala abordará los siguientes   asuntos: (i) contenido y alcance del derecho a la salud; (ii) procedimiento para   el suministro de servicios y tecnologías complementarias según la Resolución   3951 de 2016; (iii) la acción de tutela y el cubrimiento de servicios y   tecnologías no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan de   Beneficios); (iii) el suministro domiciliario del servicio de enfermería en el   nuevo Plan de Beneficios en Salud; (iv) el cubrimiento de los gastos de   transporte por parte de las Entidades Prestadoras de Salud; y (v) el análisis   del caso concreto.    

Procedencia de la acción de tutela    

Legitimación en la causa por activa y por pasiva    

5. Conforme al   artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela   ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados   por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.    

En el caso objeto de   estudio, la acción de tutela fue formulada por Diana Milena Parra Vargas en   representación de su hijo Andrés Felipe Romero Parra, a quien Compensar EPS le   negó el suministro del coche neurológico y otros servicios e insumos médicos.   Cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 306 del Código Civil, “[l]a   representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres”. En   consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del   Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada.    

En este sentido, el   artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece la procedencia de la acción de   tutela contra acciones u omisiones de particulares que estén encargados de la   prestación del servicio público de salud[31]. En efecto, se   constata que Compensar EPS es una entidad prestadora del servicio de salud al   cual se encuentra afiliado como beneficiario el niño en cuyo favor se interpone   esta acción y, en consecuencia, está legitimada   por pasiva para actuar en este proceso.    

Inmediatez    

7. Compensar EPS negó el   suministro del coche neurológico mediante comunicación del 1º de diciembre de   2017. Por su parte, la acción de tutela fue radicada el 7 de diciembre de 2017.  La Sala concluye que el transcurso de seis días para la   interposición de la acción de tutela es un plazo razonable y oportuno vinculado   a la necesidad de protección urgente de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del niño Andrés Felipe.    

Subsidiariedad    

8. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la   Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado   no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras,   las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios   que el sistema judicial dispone para conjurar la situación que amenaza o lesiona   sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo   constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.    

Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone   de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de   los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter   subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de   defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y legales   para proteger los derechos invocados.    

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que   cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le   sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales   contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela   adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del   marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto   radicado bajo su competencia[32].    

9. De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo   cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No obstante,   como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de   subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso   concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa   judicial, con fundamento en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de   1991, este Tribunal ha determinado que existen dos excepciones que justifican su   procedibilidad[33]:    

(i)              Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para   resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales   circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo   definitivo; y,    

(ii)            Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo,   este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la   acción de tutela procede como mecanismo transitorio.    

10. Las anteriores reglas   implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre   se debe realizar una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso   concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de   forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser   sustancial y no simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela   no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta   de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.    

Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de   subsidiariedad, cuando se trate de sujetos de especial protección   constitucional, esta Corporación ha indicado que existe flexibilidad respecto de   dicha exigencia. Así, en estos casos el juez de tutela debe brindar un   tratamiento diferencial al accionante y verificar que este se encuentre en   imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones[34].    

11. En vista de que en este caso se controvierte la   autorización de entrega de elementos o insumos   no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS)[35],   es preciso analizar si el trámite jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es un medio   idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados[36].    

12. De conformidad con el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[37],   cuando se presenten discrepancias entre usuarios y entidades prestadoras de   salud originadas en solicitudes dirigidas a obtener el suministro de   procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del PBS, la   Superintendencia Nacional de Salud tiene facultades jurisdiccionales para   conocer y resolver controversias relacionadas con: (i) la denegación por parte   de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el PBS; (ii) el   reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la   atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o   por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones a su cargo;   (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) la libre elección de la   entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.    

Posteriormente, la Ley 1438 de 2011[38]  amplió las competencias de la Superintendencia e incluyó la resolución de   controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios excluidos del PBS   que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado;   (ii) los recobros entre entidades del sistema; y (iii) el pago de prestaciones   económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. La   normativa mencionada modificó el trámite del mecanismo y estableció que la   competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debe   desarrollarse mediante un procedimiento informal, preferente y sumario.    

13. Desde que se asignaron las primeras competencias   jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, la Corte   Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, sobre el alcance de   dichas atribuciones. En particular, la Sentencia C-119 de 2008[39] estableció que cuando, en ejercicio   de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conoce   y falla en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un   juez los asuntos de su competencia, “(…) en modo alguno estará desplazando al   juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria,   mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente.”  (énfasis añadidos).    

De lo anterior es posible deducir las   siguientes reglas: (i) el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia   de Salud para la protección de los derechos de los usuarios en el marco de las   relaciones EPS-Afiliado tiene un carácter prevalente; (ii) la tutela tiene un   carácter residual cuando se persigue la protección de los derechos de los   usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii) la posibilidad de   acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que esta procede cuando   se esté ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable o se   establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad   administrativa no es idóneo o eficaz.    

14. Tras la modificación del procedimiento que realizó la   Ley 1438 de 2011 y la ampliación de las competencias a cargo de la   Superintendencia de Salud, este Tribunal exaltó, además de la prevalencia, la   idoneidad del mecanismo.    

En particular, en la Sentencia T-825 de 2012[40], la Corte estudió las acciones   formuladas en representación de menores de edad que tenían autismo, en las que   los accionantes pretendían que se ordenara el tratamiento en instituciones   especializadas, y señaló que las reglas introducidas por la Ley 1438 de 2011   hacían del procedimiento ante la Superintendencia un medio eficaz e idóneo[41].    

Así mismo, la Sentencia T-914 de 2012[42], estudió la acción de tutela   formulada con el propósito de que la entidad promotora de salud asegurara el   transporte de un niño (que padecía parálisis cerebral espástica), hasta el lugar   donde recibía las terapias, el cual era un servicio que no estaba cubierto por   el POS. En aquella decisión se destacó la competencia a cargo de la   Superintendencia de Salud para la solución de ese tipo de controversias y se   dijo “(…) que el procedimiento que introdujo la Ley 1438 de 2011 para el   trámite de estas cuestiones, es lo suficientemente eficaz y expedito para lograr   la efectiva protección de los derechos del peticionario dado su carácter   informal, la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del mismo y la   agilidad que contempla”.    

Así pues, esta Corporación, en algunas ocasiones, ha   establecido que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de   Salud es la vía ordinaria, principal y prevalente para el restablecimiento de   los derechos y la solución de las controversias que surgen respecto del   aseguramiento y prestación de los servicios en el Sistema General de Seguridad   Social en Salud.    

Con todo, esta Corporación en otras oportunidades   ha puesto de presente que el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de   Salud no es idóneo y que no debe agotarse. Lo anterior, debido a que, el   procedimiento en segunda instancia ante la mencionada entidad no fue objeto de   regulación por el Legislador. Por tanto, el juicio de idoneidad del mecanismo   dependerá del análisis en cada caso concreto, más aún, cuando se trata de un   conflicto que involucra a un sujeto de protección constitucional reforzada. Al   respecto, la Sentencia T-226 de 2015[43],   señaló:    

“(…) Sin embargo, el término para resolver   en segunda instancia los conflictos ventilados a través de tal procedimiento no   fue regulado por legislador, deficiencia que ha sido advertida en varias   oportunidades por la Corte[44] y que conlleva, en   hipótesis particulares y concretas, a que la acción de tutela se valore como el   mecanismo adecuado e idóneo para la protección material de los derechos   constitucionales, máxime cuando en el conflicto se halla involucrado un sujeto   de especial protección”. (énfasis añadidos)    

Así, en múltiples decisiones[45]  la Corte ha sostenido que aun cuando la Superintendencia Nacional de Salud   “(…) conozca y falle   en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez,   asuntos referentes a la (c)obertura de los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o   amenace la salud del usuario, en modo alguno estará desplazando al juez de   tutela(…)”[46], y la acción   de tutela será procedente.    

Cabe anotar que en los casos de salud y sobre todo   cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional se deben   analizar las circunstancias de cada caso y no es necesario agotar per se  el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud.   Esto cuando advierte en el caso concreto la urgencia de la protección y el   riesgo que se cierne sobre los derechos, de modo que el mecanismo ordinario no   resultaría idóneo y la tutela procedería como medio principal de protección.    

Al   respecto, la Sentencia T-226 de 2015[47],   expuso que “(…) resulta desproporcionado enviar las diligencias   al ente administrativo de la Salud, cuando se evidencien circunstancias en las   cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, pues la   eventual demora que implica esta actuación, por la urgencia y premura con la que   se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría conducir al   desamparo de los derechos o a la irreparabilidad in natura de sus consecuencias,   en especial cuando se trata de casos que ya está conociendo el juez   constitucional en sede de revisión”[48].    

Igualmente,   la Sentencia T-414 de 2016[49] señaló que en el   examen de procedencia se deben analizar las circunstancias particulares a pesar   de la existencia del trámite ordinario ante la Superintendencia de Salud, entre   las que pueden encontrarse el grave peligro de la vulneración de los derechos a   la salud y vida en condiciones dignas de los adultos mayores que presentan   serios quebrantos de salud[50].    

Bajo   esta línea argumentativa, la Sentencia T-314 de 2017[51],   expuso que en cada caso concreto debe verificarse el cumplimiento de las reglas   de subsidiariedad de la acción de tutela, así: “(…) el juez   constitucional -para cada caso concreto- debe analizar si el mecanismo judicial   establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en el   artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo para la efectiva   protección de los derechos fundamentales alegados, o si por el contrario su   utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que   haga ineludible la presentación de una acción de tutela por la urgencia de la   protección”.    

En particular, puso de presente el   análisis realizado por las Salas de Revisión acerca de la idoneidad del   mecanismo, en el que se advierte que debe involucrar las condiciones de salud,   la urgencia de la resolución pronta y el estudio del acceso efectivo al recurso   en el lugar en el que se encuentren las personas. Así, deben tomarse en cuenta   circunstancias en las cuales resulta más accesible acudir al juez de tutela que   a las dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud, que no cuenta con   presencia en todos los municipios del país[52].    

En definitiva, en ese fallo, y de   forma indicativa, se expuso que entre los criterios para determinar la idoneidad   del mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud, se deben tener en   cuenta las siguientes reglas: (i) si la entidad cuenta con presencia en el lugar   de residencia del accionante o acceso a su plataforma principal; (ii) si existen   situaciones de grave vulneración de derechos fundamentales y el mecanismo no sea   idóneo ni eficaz ante la situación de salud de la persona; y (iii) si se trata   de sujetos de especial protección constitucional por encontrarse en situación de   extrema vulnerabilidad o debilidad manifiesta.    

15. La Sala observa que en el caso objeto de estudio existe una   controversia en torno a la entrega de servicios y tecnologías no contemplados en   el PBS que, en principio, podría ser resuelta por la Superintendencia Nacional   de Salud, en concordancia con la competencia asignada por el artículo 126 de la   Ley 1438 de 2011. No obstante, si bien el mecanismo jurisdiccional de la   Superintendencia Nacional de Salud podría ser un medio idóneo, se advierte que   en este caso se trata de un niño de tres años de edad cuyo diagnóstico es   distrofia muscular, retardo en el desarrollo, hipotonía global, hipotiroidismo y   otros trastornos del habla y del lenguaje. De su situación particular se   concluye que se trata de un sujeto de especial protección constitucional en   razón a que es un niño en situación de discapacidad y en circunstancia de   vulnerabilidad. También debe destacarse que las afecciones diagnosticadas a   Andrés Felipe Romero Parra compromete en forma determinante su capacidad para   los desplazamientos, que incide necesariamente en su dignidad humana y que   acredita que el niño se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta que   hacen evidente la procedencia de la acción de tutela.    

Es importante aclarar que aunque la Superintendencia Nacional de Salud cuenta   con puntos de atención distribuidos en el territorio nacional, la accionante no   puede acceder con facilidad a estos puntos que no se ubican en el municipio de   Funza donde reside, máxime si como quedó expuesto en el escrito de tutela, el   cuidado permanente del niño dificulta sus desplazamientos.    

Por   consiguiente, la Sala considera que  el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud   no resulta idóneo para conseguir el amparo inmediato de los derechos del niño y   la tutela es procedente como mecanismo definitivo de protección. En síntesis, la   Sala da por acreditados los requisitos de procedencia de esta acción de tutela y   resolverá de fondo el problema jurídico planteado.    

Contenido y   alcance del derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia[53]    

16.   El derecho a la salud está consagrado en el artículo 49 Superior, y ha sido   interpretado como una prerrogativa que protege múltiples ámbitos, tales como la   vida, la dignidad humana y la seguridad social, entre otros.    

En numerosas oportunidades[54]  y ante la complejidad que plantean los requerimientos de atención en los   servicios de salud, la jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos   facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su   carácter de servicio público. En cuanto a esta última faceta, el servicio de   salud debe ser prestado de manera oportuna, eficiente y con calidad, de   conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad.    

Respecto de la primera faceta, el derecho a la salud debe atender   los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo, resulta   oportuno mencionar que este derecho ha sido objeto de un proceso de evolución a   nivel jurisprudencial[55]  y legislativo[56],   cuyo estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo.   Para tal efecto, desde el punto de vista dogmático, a partir de la Sentencia   T-760 de 2008[57]  se considera que dicha característica se explica por su estrecha relación con el   principio de la dignidad humana, por su vínculo con las condiciones materiales   de existencia y por su condición de garante de la integridad física y moral de   las personas.    

17.   En aras de garantizar la eficacia del derecho a la salud, fue expedida la Ley   Estatutaria 1751 de 2015, la cual reguló esta garantía fundamental en sus dos   facetas: como derecho y como servicio público. Así, de un lado, se consagró como   un derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo   colectivo, y de otro, como servicio público esencial obligatorio que debe ser   prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el   mejoramiento y la promoción de la salud, cuya ejecución se realiza bajo la   indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y   control del Estado[58].    

Adicionalmente, el Legislador   estatutario estableció una lista de obligaciones para el Estado en la Ley 1751   de 2015[59],   cuya lectura no puede realizarse de forma restrictiva, pues responde al mandato   amplio del deber del Estado de adoptar medidas de respeto, protección y garantía   del derecho a la salud. Estos deberes incluyen dimensiones positivas y   negativas.    

Respecto de la dimensión positiva, el   Estado tiene el deber de: (i) sancionar a quienes dilaten la prestación del   servicio; así como (ii) generar políticas públicas que propugnen por garantizar   su efectivo acceso a toda la población; (iii) adoptar leyes u otras medidas para   velar por el acceso igual a la atención de la salud, y servicios relacionados   con la salud proporcionados por terceros; (iv) vigilar que la prestación del   servicio de salud a cargo de particulares no represente una amenaza para la   disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de   atención; (v) controlar la comercialización de equipos médicos y medicamentos;   (vi) asegurarse que los profesionales de la salud reúnan las condiciones   necesarias de educación y experiencia; y (vii)   adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la   sociedad, en particular las mujeres, las niñas, los niños, los adolescentes y   las personas mayores[60].    

Por otro lado, en relación con   la dimensión negativa, se resalta que la Ley 1751 de 2015 impone a los actores   del sistema los deberes de: (i) no agravar la situación de salud de las personas   afectadas; (ii) abstenerse de denegar o limitar el acceso igual de todas las   personas a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; (iii)   abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de   salud y las necesidades de los ciudadanos; (iv) prohibir o impedir los cuidados   preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales; (iv) no   comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos[61].    

La jurisprudencia   constitucional[62]  reconoce que estos deberes negativos implican que el Estado o las personas,   pueden violar el derecho a la salud, bien sea por omisión, al dejar de prestar   un servicio de salud, o bien por acción, cuando realizan una conducta cuyo   resultado es deteriorar la salud de una persona. En lo que respecta a las   dimensiones negativas del derecho a la salud, de las cuales se deriva la   obligación general de abstención, no hay razón alguna para que su cumplimiento   sea pospuesto hasta que el Estado, la entidad o la persona cuenten con los   recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada.    

18. En cuanto a los elementos del   derecho fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se trata de los   principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y la calidad e   idoneidad profesional. En particular, la Corte ha dicho lo siguiente sobre cada   uno de ellos:    

      (i)          Disponibilidad: implica que el Estado tiene el deber de garantizar la   existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes,   servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional competente   para cubrir las necesidades en salud de la población[63];    

   (ii)          Aceptabilidad: hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de   la diversidad de los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas   en virtud de su etnia, comunidad, situación sociocultural, así como su género y   ciclo de vida[64];    

(iii)           Accesibilidad: corresponde a un concepto mucho más amplio que incluye el   acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para obtener   materialmente la prestación o suministro de los servicios de salud, lo que a su   vez implica que los bienes y servicios estén al alcance geográfico de toda la   población, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la   necesidad de garantizar a los usuarios el ingreso al sistema de salud con   barreras económicas mínimas y el acceso a la información.[65]    

 (iv)           Calidad: se refiere a la necesidad de que la atención integral en salud sea   apropiada desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y   con el personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las   necesidades de los pacientes y/o usuarios[66].    

19. Ahora bien,   tanto la Ley estatutaria como la jurisprudencia de la Corte han establecido una   serie de principios que están dirigidos a la realización del derecho a la salud,   desde el punto de vista normativo, se destacan, entre otros, los siguientes:   universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia   de derechos, progresividad, libre elección, solidaridad, eficiencia, e   interculturalidad[67].    

En suma, el derecho   a la salud: (i) es fundamental, autónomo e irrenunciable tanto a nivel   individual como colectivo; (ii) como servicio público esencial obligatorio debe   ser prestado a la luz de importantes principios como el de oportunidad y   eficacia y bajo la dirección y coordinación del Estado; (iii) implica la   adopción de medidas por parte del Estado para su realización, específicamente,   en su dimensión prestacional positiva y negativa; (iv) se rige por los   principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad; (v) se   rige desde el punto normativo por los principios pro homine, equidad,   continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre   elección, solidaridad, eficiencia e interculturalidad.    

En particular, para efectos de la   resolución del caso concreto la Sala tendrá en cuenta de manera especial el   principio pro homine, ya que permite la interpretación de las   normas que rigen el derecho a la salud en el sentido más favorable a la   protección de las personas. En esa medida, como se dijo en la Sentencia C-313   de 2014[68],   al realizar el control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Salud, la   aplicación de este principio dependerá del análisis que se haga de las   particularidades del asunto en cada caso concreto y de lo que en él resulte más   favorable para la protección del derecho.    

Procedimiento para el suministro de servicios complementarios    

20.   Las Resoluciones 3951 de 2016[69], 1885 de 2018[70] y 2438 de   2018[71]  establecieron los procedimientos para el reporte de prescripciones y el   suministro, específicamente, de los denominados servicios o tecnologías   complementarias, es decir, “un servicio que si bien no pertenece al ámbito de   la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover   su mejoramiento o a prevenir la enfermedad”[72].    

21   Según el artículo 11 de la Resolución 3951 de 2016, el profesional de la salud   que prescriba algún servicio o tecnología complementaria deberá consultar en   cada caso particular la pertinencia de su utilización a la Junta de   Profesionales de la Salud[73] que se   constituya con este propósito. La prescripción de este tipo de insumos debe   hacerse conforme a las reglas que establecen los artículos 5º y 11 de las   Resoluciones 3951 de 2016 y 1885 de 2018 y que se resumen a continuación:    

(i)      El profesional de la salud prescribirá   el servicio o tecnología complementaria únicamente a través del aplicativo   dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social que corresponde a un   mecanismo automatizado en el que se reportan los servicios o tecnologías en   salud prescritos que no se encuentren cubiertos por el Plan de Beneficios en   Salud con cargo a la UPC.    

(ii)    Para todos los efectos, la prescripción   efectuada en el aplicativo es equivalente a la orden y/o fórmula médica.    

(iii) El concepto de la   Junta de Profesionales de la salud sobre la pertinencia de la utilización del   servicio o tecnología complementaria será registrado en el aplicativo por la   Institución Prestadora de Salud (IPS).    

(iv)  En aquellos casos en que la prescripción de servicios o   tecnologías complementarias la realiza un profesional de la salud de una IPS que   no cuenta con Juntas de Profesionales de la Salud o un profesional de la salud   independiente, la entidad encargada del afiliado solicitará el concepto de una   Junta de Profesionales de la Salud de su red de prestadores.    

En resumen: (i) el reporte de la prescripción de servicios y   tecnologías no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud está a cargo del   profesional en la salud a través de la herramienta tecnológica Mi   Prescripción “MIPRES”, que es el aplicativo dispuesto por el Ministerio de   Salud y Protección Social. La pertinencia de la utilización del servicio o   tecnología complementaria debe consultarse a la Junta de Profesionales de la   Salud en cada caso particular; (ii) las Instituciones Prestadoras de Servicios   de Salud (IPS) deben registrar la decisión de la Junta de Profesionales de la   Salud en dicho aplicativo; (iii) si las IPS no cuentan con la referida Junta la   entidad encargada del afiliado solicitará dicho concepto a una Junta de   Profesionales de la Salud de su red de prestadores.    

22. Mediante la Resolución 2438 del 12 de junio de 2018 el   Ministerio de Salud y Protección Social dispuso la implementación de la   herramienta tecnológica Mi Prescripción “MIPRES” para la prescripción y   reporte de las tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios con   cargo a la UPC del Régimen Subsidiado y de los servicios complementarios. Así   mismo, eliminó la autorización de estos servicios y tecnologías ante los Comités   Técnico Científicos de las EPS.    

Sin embargo, fijó el 1º de enero de 2019 como plazo para que   las entidades territoriales responsables de la garantía del suministro de   servicios y tecnologías complementarias se activen en el aplicativo “MIPRES”. En   el entretanto, la prescripción de servicios y tecnologías complementarias se   harán mediante aprobación ante el Comité Técnico Científico, según lo dispuesto   en el Título II de la Resolución 5395 de 2013[74].    

23. Es importante agregar que a la luz de lo dispuesto en el   artículo 4° de la Resolución 3951 de 2016, las Entidades Promotoras de Salud   deben garantizar el suministro oportuno, a través de la red de prestadores   definida, de los servicios y tecnologías en salud no financiadas en el PBS   prescritos por los profesionales de la salud y reportar al Ministerio la   información necesaria en relación con lo anterior. Cabe aclarar que no es   procedente que las IPS o EPS soliciten verificaciones al Ministerio de Salud y   Protección Social, pues esa entidad no prescribe, autoriza o entrega dichos   servicios o tecnologías[75].    

Este   procedimiento de prescripción de servicios o tecnologías complementarias busca   evitar que se trasladen a los usuarios las demoras en el suministro de estos   insumos, pues a diferencia del procedimiento anterior, primero se ordena la   entrega del insumo a través del aplicativo virtual creado para tal efecto   (“MIPRES”), y con posterioridad se realiza el recobro a que haya lugar.    

La acción   de tutela y el cubrimiento de servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de   Beneficios en Salud[76]    

24. En relación con el suministro de servicios y tecnologías   no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS), esta Corporación ha   precisado[77] que el derecho a la salud, por su   complejidad, suele estar sujeto a restricciones presupuestales y a una serie de   actuaciones y exigencias institucionales que tienen que ver con la diversidad de   obligaciones a las que da lugar, y a la magnitud y multiplicidad de acciones y   omisiones que exige del Estado y de la sociedad. No obstante, la escasez de   recursos disponibles o la complejidad de las gestiones administrativas asociadas   al volumen de atención del sistema no justifican la creación de barreras   administrativas que obstaculicen la implementación de medidas que aseguren la   prestación continua y efectiva de los servicios asistenciales que requiere la   población.    

25. Así, el efecto real de tales restricciones se traduce en   la necesidad de que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en   Salud se destinen a la satisfacción de los asuntos que resultan prioritarios,   bajo el entendido de que progresivamente las personas deben disfrutar del nivel   más alto posible de atención integral en salud. Bajo este supuesto, la Corte ha   admitido que el PBS esté delimitado por las prioridades fijadas por los órganos   competentes y así ha negado tutelas, que pretenden el reconocimiento de un   servicio excluido del PBS, en la medida en que dicha exclusión no atente contra   los derechos fundamentales del interesado.    

26. Con todo, las autoridades judiciales constantemente   enfrentan el reto de resolver peticiones relativas a la autorización de un   medicamento, tratamiento o procedimiento excluido del PBS. Este desafío consiste   en determinar cuáles de esos reclamos ameritan la intervención del juez   constitucional, es decir, en qué casos la entrega de un medicamento que está por   fuera del plan de cubrimiento, y cuyo reconocimiento afecta el principio de   estabilidad financiera del sistema de salud, es imperiosa a la luz de los   principios de eficacia, universalidad e integralidad del derecho a la salud.    

Por lo anterior, como lo resaltó la   Sentencia T-017 de 2013[78], de lo que se trata es de determinar en   qué condiciones la negativa a suministrar una prestación por fuera del PBS   afecta de manera decisiva el derecho a la salud de una persona, en sus   dimensiones físicas, mentales o afectivas.    

27. Para facilitar la labor de los jueces, la Sentencia   T-760 de 2008[79], resumió las reglas específicas que   deben ser contrastadas y verificadas en aras de asegurar que la sostenibilidad   del sistema de salud se armonice con las obligaciones que están a cargo del   Estado en su condición de garante del goce efectivo del derecho a la salud.   Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la provisión de medicamentos,   procedimientos y elementos que estén excluidos del PBS a fin de proteger los   derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran las siguientes   condiciones:    

“(i) que la falta del servicio o medicina   solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente.   Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el   servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro   del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el   servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que   está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le   impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.    

De hecho, esta sentencia puntualiza, además, que otorgar en   casos excepcionales un medicamento o un servicio médico no incluido en el PBS,   en un caso específico, no implica per se la modificación del Plan de   Beneficios en Salud, ni la inclusión del medicamento o del servicio dentro del   mismo, pues lo que exige es que exista un goce efectivo de los derechos a la   salud y a la vida en condiciones dignas en cada caso concreto.    

En este sentido, los medicamentos y servicios no incluidos   dentro del PBS, continuarán excluidos y su suministro sólo será autorizado en   casos excepcionales, cuando el paciente cumpla con las condiciones anteriormente   descritas. Esto, sin que eventualmente el órgano regulador incluya ese   medicamento o servicio dentro del plan de beneficios para todos los afiliados.    

28.   Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que en ciertos casos el derecho a   la salud requiere de un mayor ámbito de protección. Así, existen circunstancias   en las que a pesar de no existir órdenes médicas, la Corte ha ordenado el   suministro y/o autorización de prestaciones asistenciales no incluidas en el   PBS, en razón a que la patología que padece el actor es un hecho notorio del   cual se desprende que sus condiciones de existencia son indignas, por cuanto no   puede gozar de la óptima calidad de vida que merece[80].    

29.   La Corte ha señalado puntualmente en relación   con la primera subregla, atinente a la amenaza a la vida y la integridad   por la falta de prestación del servicio, que el ser humano merece conservar   niveles apropiados de salud, no sólo para sobrevivir, sino para desempeñarse   adecuadamente y con unas condiciones mínimas que le permitan mantener un   estándar de dignidad, propio del Estado Social de Derecho.    

De esta manera, esta Corporación ha reiterado que el derecho   a la vida implica también la salvaguarda de condiciones tolerables y mínimas de   existencia, que permitan subsistir con dignidad. Por lo tanto, para su garantía   no se requiere necesariamente enfrentarse a una situación inminente de muerte[81],   sino que su protección exige además asegurar la calidad de vida en condiciones   dignas y justas, según lo dispuesto en la Carta Política.    

30.   En torno a la segunda subregla, atinente   a que los servicios no tengan reemplazo en el PBS, la jurisprudencia   constitucional ha sostenido que se debe demostrar la calidad y efectividad de   los medicamentos o elementos solicitados y excluidos del Plan de Beneficios en   Salud. En relación con esto, ha señalado la Corte[82] que, si el   medicamento o servicio requerido por el accionante tiene un sustituto en el plan   de beneficios que ofrezca iguales, o mejores niveles de calidad y efectividad,   no procederá la inaplicación del PBS[83].    

31.   En cuanto a la tercera subregla, esto es   que el servicio haya sido ordenado por un galeno adscrito a la EPS, para   que un medicamento, elemento o procedimiento excluido del plan de beneficios   pueda otorgarse por vía de tutela, esta Corporación ha sostenido que:    

(i)   Es el profesional médico de la EPS quien tiene la idoneidad y las capacidades   académicas y de experiencia para verificar la necesidad o no de los elementos,   procedimientos o medicamentos solicitados.    

(ii) Cuando dicho concepto médico no es emitido por un   galeno adscrito a la EPS, sino por uno externo, la EPS no puede restarle validez   y negar el servicio únicamente con base en el argumento de la no adscripción del   médico a la entidad prestadora de salud. De esta forma, sólo razones científicas   pueden desvirtuar una prescripción de igual categoría. Por ello, los conceptos   de los médicos no adscritos a las EPS también pueden tener validez, a fin de   propiciar la protección constitucional de las personas.    

(iii) Esta Corte, de forma excepcional, ha permitido el   suministro de elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden de un médico   tratante, siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al   proceso –bien sea la historia clínica o algún concepto médico– la plena   necesidad de suministrar lo requerido por el accionante.    

Por ejemplo, la Sentencia T-899 de 2002[84],   tuteló los derechos a la salud y a la vida digna de quien sufría incontinencia   urinaria como causa de una cirugía realizada por el Instituto de Seguros   Sociales (ISS), y se concedió el otorgamiento de pañales que no fueron   formulados médicamente. En el fallo se ordenó la entrega de los referidos   elementos, dada la necesidad de esos implementos para preservar la dignidad   humana y la carencia de recursos de la peticionaria para pagarlos.    

En este mismo sentido, la Sentencia T-226 de 2015[85]  amparó los derechos a la salud y a la vida digna de una persona que tenía   comprometida su movilidad, autonomía e independencia y se encontraba en estado   de postración. Por lo anterior, ante la evidente necesidad y su circunstancia   particular se consideró que era posible prescindir de la orden médica para   ordenar la entrega de pañales y se indicó la cantidad y periodicidad hasta que   un médico tratante valorara a la paciente y determinara la cantidad precisa a   entregar.    

A su vez, la Sentencia T-014 de 2017[86],   reiteró la jurisprudencia constitucional en los casos en que se reclaman   servicios e insumos sin orden médica, cuya necesidad configura un hecho notorio.   Bajo esta línea se ampararon los derechos de una persona adulta mayor que   solicitó pañales sin prescripción médica, en razón a que de la historia clínica   se podía concluir la necesidad de dichos insumos.    

Igualmente, la Sentencia T-120 de 2017[87],   con respecto a la solicitud de pañales, expuso que aunque los pañales, pañitos   húmedos y la crema antipañalitis no están incluidos dentro de los servicios o   elementos que deben garantizar las EPS, en ese caso concreto se evidenció que   eran necesarios en virtud del diagnóstico médico del menor de edad. Por tanto,   se protegió el derecho a la vida digna del niño.    

32.   Finalmente, en torno a la cuarta subregla, referente a la capacidad del   paciente para sufragar los servicios, esta Corte ha insistido que debido a los   principios de solidaridad y universalidad que gobiernan el Sistema de Seguridad   Social en Salud, el Estado, a través del Fondo de Solidaridad y   Garantías-FOSYGA- hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de   Seguridad Social en Salud -ADRES-, sólo puede asumir aquellas cargas que, por   real incapacidad, no puedan costear los asociados.    

En cuanto a la capacidad económica para sufragar los gastos   de medicamentos, tratamientos o elementos, que no es una cuestión de cantidad   sino de calidad, la jurisprudencia ha dicho que depende de las condiciones   socioeconómicas específicas en las que el interesado se encuentre y de las   obligaciones que sobre él recaigan. Al respecto, la ya citada Sentencia   T-760 de 2008, señaló que dado que el concepto de mínimo vital es de   carácter cualitativo, y no cuantitativo, se debe proteger el derecho a la salud   cuando el costo del servicio “afecte desproporcionadamente la estabilidad   económica de la persona”.    

De este modo, la exigencia de acreditar la falta de recursos   para sufragar los bienes y servicios médicos por parte del interesado, ha sido   asociada a la primacía del interés general, al igual que al principio de   solidaridad, dado que los particulares tienen el deber de aportar su esfuerzo   para el beneficio del interés colectivo y contribuir al equilibrio y   mantenimiento del sistema.    

33. Conforme a las subreglas ya mencionadas, la Corte ha   ordenado el suministro de sillas de ruedas a niños que por sus afecciones   clínicas requieren de esta tecnología complementaria para la garantía de su   derecho a la salud.    

Por ejemplo, la Sentencia T-131 de 2015[88]  confirmó los fallos de tutela que ordenaron a favor de una niña de cinco   años el suministro de dos sillas de ruedas prescritas por sus médicos tratantes   y, para las cuales, su familia no contaba con la capacidad económica para   costearlas.      

Por su parte, la Sentencia T-196 de 2018[89],   al estudiar la acción de tutela promovida en representación de un joven de 17   años diagnosticado con parálisis cerebral desde su nacimiento, ordenó a la EPS   en la que se encontraba afiliado, la entrega de una silla de ruedas para la cual   su familia no contaba con los medios económicos para proveerla y, pese a que no   existía orden médica que la respaldara, su historia clínica ponía de presente la   necesidad de la silla de ruedas para garantizar su derecho a la salud.     

34. En suma, las exclusiones del PBS son admisibles siempre y cuando no   atenten contra los derechos fundamentales de los ciudadanos. Empero, en aquellos   casos excepcionales en que la denegación del suministro de un servicio o   tecnología por fuera del PBS afecte de manera decisiva el derecho a la salud, en   sus dimensiones físicas y mentales el juez de tutela deberá intervenir para su   protección. De ese modo, el juez constitucional podrá ordenar la entrega de   prestaciones no cubiertas por el PBS cuando el suministro: (i) sea   imprescindible para garantizar la supervivencia o la dignidad del paciente; (ii)   sea insustituible por lo cubierto en el PBS; (iii) sea prescrito por los médicos   adscritos a la EPS de afiliación del paciente; y (iv) no pueda ser cubierto con   la capacidad económica del paciente. En casos específicos, en los que no se   cuenta con orden médica, pero de la historia clínica o algún concepto de los   profesionales de la salud se puede advertir la necesidad de suministrar lo   requerido por el accionante, el juez podrá ordenar la entrega de medicamentos,   procedimientos y dispositivos no incluidos en el PBS. Con fundamento en estas   subreglas, la Corte Constitucional ha ordenado el suministro de servicios y   tecnologías como pañales, pañitos húmedos y sillas de ruedas.    

El suministro   domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de Beneficios en Salud.   Reiteración de jurisprudencia[90]    

35. La Resolución 5269 de 2017[91] se   refiere a la atención domiciliaria como una “modalidad de prestación de   servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los   problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de   profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”[92].    De manera puntual, el artículo 26 de la misma resolución establece que esta   atención podrá estar financiada con recursos de la UPC siempre que el   médico tratante así lo ordene para asuntos directamente relacionados con la   salud del paciente. Por el contrario, cuando se está en presencia de asuntos   vinculados con el mero cuidado personal, la empresa promotora de salud no tiene   la obligación de asumir dichos gastos. Textualmente, el artículo en comento   dispone que:    

“Atención domiciliaria. La atención en la modalidad   domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está   financiada con recursos de la UPC en los casos que considere pertinente el   profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta financiación   está dada solo para el ámbito de la salud.    

PARÁGRAFO: En sustitución de la hospitalización   institucional, conforme con la recomendación médica, las EPS o las entidades que   hagan sus veces, serán responsables de garantizar que las condiciones en el   domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas según lo dispuesto   en las normas vigentes”.    

36. En consecuencia, la atención domiciliaria es un servicio   incluido en el Plan de Beneficios en Salud, el cual debe ser asumido por las   EPS, siempre que: (i) medie el concepto técnico y especializado del médico   tratante, el cual deberá obedecer a una atención relacionada con las patologías   que padece el paciente; y (ii) de la prestación del servicio no se derive la   búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias   del deber de solidaridad del vínculo familiar[93] en   concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad.    

37. En cuanto al primer presupuesto para que las EPS asuman   la prestación de la atención domiciliaria, esta Corporación ha sido clara en   señalar que “sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar   el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del   caso”[94]. Así   las cosas, el juez de tutela no puede arrogarse estas facultades para el   ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de   autoridad judicial y que por la materia, están sujetas al respeto de   la lex artis[95].    

Conforme a lo anterior, la Corte ha considerado que los   cuidados básicos de una persona que depende de otros para ejecutar sus labores   diarias, ya sea por su avanzada o corta edad, o por las enfermedades que la   aquejan pueden ser prestados por una persona sin conocimientos especializados en   el ámbito de la salud. Por lo general, la ley y la jurisprudencia han reconocido   que en virtud del principio de solidaridad este apoyo puede ser brindado por   familiares, personas cercanas o un cuidador que no necesariamente debe ser un   profesional de la salud[96],   siempre que estas cargas no resulten desproporcionadas para la garantía del   mínimo vital de los integrantes de la familia. En otras palabras, al deber de   cuidado a cargo de las familias no puede atribuirse un alcance tal que obligue a   sus integrantes a abstenerse de trabajar y desempeñar las actividades que   generen los ingresos económicos para el auto sostenimiento del núcleo familiar,   pues esto a su vez comprometería el cuidado básico que requiere el paciente.    

38. En suma, las EPS están obligadas a suministrar la   atención domiciliaria cuando el médico tratante así lo ha prescrito para atender   las patologías que padece el paciente y la prestación del servicio no pretende   suplir el apoyo y los cuidados básicos que, conforme a principios de   razonabilidad y proporcionalidad, son atribuibles a la familia. De este modo,   las EPS no están en la obligación de prestar la atención domiciliaria, cuando se   presentan las siguientes circunstancias:    

“(i) Que efectivamente se tenga certeza médica de que el   sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se   ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y   emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas; (ii) Que   sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona   proporcionar tal cuidado, y; (iii) Que a la familia se le brinde un   entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la   persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor   que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y   aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que   se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia”[97].    

El cubrimiento de los gastos de   transporte por parte de las Entidades Prestadoras de Salud. Reiteración de   jurisprudencia[98]    

39. Si bien es cierto el servicio   de transporte no tiene la naturaleza de prestación médica, el ordenamiento   jurídico y la jurisprudencia de este Tribunal han considerado que en   determinadas ocasiones dicha prestación guarda una estrecha relación con las   garantías propias del derecho fundamental a la salud, razón por la cual surge la   necesidad de disponer su prestación.    

40. En desarrollo del anterior   planteamiento, la Resolución 5269 de 2017[99] establece, en su artículo   120, que el Plan de Beneficios en Salud cubre el traslado acuático, aéreo y   terrestre en ambulancia básica o medicalizada cuando se presenten patologías de   urgencia o el servicio requerido no pueda ser prestado por la IPS del lugar   donde el afiliado debería recibir el servicio. Así mismo, el artículo 121 de la   misma Resolución se refiere al transporte ambulatorio del paciente a través de   un medio diferente a la ambulancia para acceder a la atención descrita en el   plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de   residencia del afiliado.    

Sobre el particular, la Corte ha   sostenido que en aquellos casos en que el paciente requiera un traslado que no   esté contemplado en la citada Resolución y, tanto él como sus familiares   cercanos carezcan de recursos económicos necesarios para sufragarlo, le   corresponde a la EPS cubrir el servicio. Ello, en procura de evitar los posibles   perjuicios que se pueden llegar a generar como consecuencia de un obstáculo en   el acceso al derecho fundamental a la salud.    

Respecto de este tipo de   situaciones, la jurisprudencia constitucional ha condicionado la obligación de   transporte por parte de la EPS, al cumplimiento de los siguientes requisitos:    

“que (i) ni el paciente ni sus   familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el   valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la   vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”[100].    

41. Por otro lado, en lo que se   refiere igualmente al transporte, se pueden presentar casos en los que dada la   gravedad de la patología del paciente o su edad surge la necesidad de que   alguien lo acompañe a recibir el servicio. Para estos casos, la Corte ha   encontrado que “si se comprueba que el paciente es totalmente dependiente de   un tercero para su desplazamiento y que requiere de ‘atención permanente para   garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de   sus labores cotidianas’” la EPS adquiere la obligación de   sufragar también los gastos de traslado del acompañante[101].    

En conclusión, si bien el   ordenamiento prevé los casos en los cuales el servicio de transporte se   encuentra cubierto por el PBS, existen otras circunstancias en las que, a pesar   de encontrarse excluido, el traslado se torna de vital importancia para   garantizar la salud de la persona. Por este motivo la Corte ha considerado que   el juez de tutela debe analizar la situación en concreto y determinar si a   partir de la carencia de recursos económicos tanto del paciente, como de su   familia, sumado a la urgencia de la solicitud, se le debe imponer a la  EPS   la obligación de cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en aras de   eliminar las barreras u obstáculos a la garantía efectiva y oportuna del derecho   fundamental a la salud.    

Análisis del caso   concreto    

42.  Diana Milena Parra Vargas interpuso acción de tutela en   representación de su hijo de tres años de edad diagnosticado con   distrofia muscular, hipotonía y retardo en el desarrollo.   Sostiene que Compensar EPS viola el derecho fundamental del niño a la vida como   consecuencia de la negativa a suministrar el coche neurológico prescrito por sus   médicos tratantes.    

Así, en la acción de tutela solicita que se ordene a la entidad   accionada la entrega del coche neurológico, servicio de enfermería domiciliaria,   pañales desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis e hidratante y del   transporte requerido para asistir a las consultas externas programadas.    

43. De la revisión del expediente de la referencia consta orden de   suministro de un coche neurológico con características específicas[102]  suscrita por los médicos tratantes adscritos a Compensar EPS. En la misma orden   se pone de manifiesto que “estos elementos no se encuentran en MIPRES, por lo   tanto no se prescriben por la plataforma”[103].    

Acerca de los otros procedimientos y tecnologías solicitadas, esto   es, servicio de enfermería domiciliaria, pañales desechables, pañitos húmedos,   crema antipañalitis e hidratante no existe en el expediente orden médica al   respecto. Sin embargo, en el resumen de sesiones de terapia a Andrés Felipe   Romero Parra allegado por Compensar EPS en respuesta al auto de pruebas en sede   de revisión, se registra “uso pañal permanente control de esfínteres   ocasional”[104].    

La accionante manifestó en el escrito de tutela que su hijo depende   de ella “física y económicamente” y que para ella “es imposible   trabajar en una empresa por que [sic] no tendría quien me lo cuidara por   sus condiciones físicas, saldría muy costoso, razón por la cual trabajo de   manera independiente, […] a ofrecer los productos que comercializo para   poder sufragar los gastos de mis dos menores hijos”[105].   También señaló que su esposo es trabajador independiente, dedicado a la venta de   quesos. Lo anterior indica que la accionante, al igual que su esposo, desarrolla   una actividad económica ocasional de la cual derivan los ingresos que destinan   al cuidado y manutención de ellos y sus dos hijos. Sin embargo, la accionante no   dio respuesta al requerimiento efectuado en sede de revisión con el propósito de   contar con mayores elementos de juicio sobre su capacidad económica y su red de   apoyo.    

Por su parte, en la respuesta del 15 de diciembre de 2017 a la   acción de tutela, Compensar EPS informa que la señora Diana Milena Parra Vargas   se encuentra afiliada desde el año 2015 como cotizante independiente y su hijo   es su beneficiario. Empero, en respuesta posterior de Compensar EPS en sede de   revisión, la EPS manifestó que Diana Milena Parra Vargas está afiliada al   régimen subsidiado desde el 28 de mayo de 2018[106].    

44.  Según la Resolución 6408 de 2016[107]  los pañales desechables no están incluidos dentro de aquellos insumos que son   financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Sin embargo,   este elemento no ha sido excluido expresamente del Plan de Beneficios en Salud,   pues según el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, los servicios y tecnologías   que se enmarquen dentro de alguna de las categorías o criterios establecidos en   esa misma disposición, deberán ser apartados de la cobertura del plan de   beneficios[108], lo cual no   ha ocurrido hasta el momento con los pañales y cremas antipañalitis. Por   su parte, la Resolución 6408 de 2016 establece que no se cubre con cargo a la   UPC sillas de ruedas[109]. Por último,   la Resolución 5267 del 22 de diciembre de 2017[110]  determinó en su anexo técnico que los pañitos húmedos son una tecnología   excluida de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.    

La Sala considera que en el caso concreto se cumplen las subreglas establecidas   por la jurisprudencia para ordenar el suministro de los servicios   complementarios requeridos por el niño Andrés Felipe Romero Parra, es decir, el   coche neurológico, los pañales, la crema antipañalitis y pañitos húmedos. Las   pretensiones de la accionante de servicio de enfermería domiciliaria y   transporte para asistir a las consultas externas programadas serán objeto de un   análisis independiente.    

En  primer lugar, se evidencia cómo la ausencia de los servicios o   tecnologías complementarias de coche neurológico, crema antipañalitis, crema   humectante, pañitos húmedos y pañales afecta la dignidad del niño y, de ese modo   pone en riesgo su integridad. Por una parte, en ese sentido, la prescripción   realizada por los médicos del coche neurológico obedece a su diagnóstico de   distrofia muscular que, según la historia clínica que consta en el expediente,   se asocia a control cefálico intermitente, pérdida de la fuerza y motricidad de   las cuatro extremidades, sin capacidad para los desplazamientos y la marcha. Es   comprensible cómo la utilización de este servicio complementario contribuiría a   la mejora en la calidad de vida de Andrés Felipe Romero Parra, dada su condición   médica, al contar con el soporte que requiere el manejo de su patología. Por   otro lado, consta en el expediente que el menor de edad controla esfínteres   ocasionalmente, lo cual es indicativo de la necesidad de usar pañales y los   insumos complementarios a estos, como las cremas antipañalitis y humectante,   para que el niño se encuentre en condiciones dignas.    

En   segundo lugar, los servicios y   tecnologías solicitados por la parte actora no se encuentran incluidos en el   Plan de Beneficios en Salud, y en esa medida no pueden ser sustituidos por   ningún otro con la misma condición de calidad y efectividad.    

En  tercera instancia, el coche neurológico fue prescrito a través de orden   suscrita por médicos especialistas adscritos a Compensar EPS. Si bien es cierto,   la misma orden médica advierte que no fue posible realizar el procedimiento   previsto en la Resolución 3951 de 2016 para la prescripción de servicios y   tecnologías complementarios, la Sala advierte que la falta de habilitación en el   MIPRES que aseveraron los médicos tratantes respecto del coche neurológico no   puede convertirse en una barrera administrativa que imponga a los usuarios de   los servicios de salud obstáculos para acceder a los insumos necesarios para   conservar su salud. Así, la misma resolución señala que es obligación de las EPS   garantizar el suministro oportuno a través de la red de prestadores de los   servicios y tecnologías en salud no financiadas en el Plan de Beneficios en   Salud con cargo a la UPC prescritos por los profesionales de la salud y “[e]n   ningún caso la prescripción de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en   el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, podrá significar una barrera   de acceso a los usuarios, bien sea por el diligenciamiento del aplicativo o por   la prescripción realizada mediante el formulario que el Ministerio de Salud y   Protección Social expida para tal fin”[111].    

En cuanto a la crema antipañalitis y humectante, los pañitos húmedos y los   pañales, aunque estas prestaciones no están respaldadas por una orden médica que   las haya prescrito, del reporte de atención allegado por Compensar EPS en el que   consta el control de esfínteres ocasional del niño, es posible concluir por esta   Sala que las tecnologías complementarias mencionadas están relacionadas  con la necesidad derivada de su patología, sin omitir   que se trata de un niño de tres años que por su condición médica es indudable   que requiere el uso de pañales y sus aditamentos complementarios y que, de no   accederse a estos suministros, no podría gozar de la óptima calidad de vida que   merece.    

Por último, respecto de la capacidad económica de la familia   del niño para cubrir los costos de los bienes solicitados, aunque la madre del   niño en cuya representación se interpuso la acción no dio respuesta a los   interrogantes de la Magistrada sustanciadora sobre la situación actual de su   núcleo familiar, son dos las razones que llevan a concluir que el accionante   carece de los medios económicos para proveerse por sí mismo las prestaciones   requeridas.    

Primero, la afiliación de la señora Diana Milena Parra   Vargas al sistema de seguridad social en salud es mediante el régimen subsidiado   que, por definición, se dirige a aquellas personas “sin capacidad de pago   para cubrir el monto total de la cotización”[112].   A lo anterior se suma que el sostenimiento económico del núcleo familiar está a   cargo únicamente del esposo, el cual se dedica a la venta de quesos y la madre   realiza actividades económicas ocasionalmente por la necesidad de brindar   cuidados al menor. En este sentido, la Sala verifica que el núcleo familiar de   la señora Parra Vargas no cuenta con la capacidad de pago para asumir el costo   económico de los servicios y tecnologías que necesita su hijo.    

Segundo, cabe recordar que las reglas probatorias para que   el juez valore la capacidad económica de la familia del niño en estos casos   establecen que: (i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla   general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el   supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;   (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor   (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese   caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal   para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar   mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de   afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances   contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)   corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en   materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,   proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección   del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo   prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con   recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,   procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación   indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de   afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83   de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le   quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la   realidad”.      

Al tener en cuenta que la accionante manifestó no contar con   los recursos económicos suficientes para adquirir el coche neurológico, le   corresponde a Compensar EPS la carga de desvirtuar esta negación indefinida. Sin   embargo, Compensar EPS se limitó a informar que la accionante se encuentra   afiliada al régimen subsidiado y, en todo caso, la EPS nunca esgrimió entre los   motivos para negar la entrega de los suministros solicitados la capacidad   económica del núcleo familiar de Andrés Felipe Romero Parra. En ese sentido,   contrario a desvirtuar la ausencia de capacidad económica de la accionante y su   núcleo familiar, Compensar EPS aportó indicios que revelan que la familia de   Andrés Felipe Romero Parra, afiliada al régimen subsidiado, no cuenta con los   recursos económicos suficientes para afrontar el costo de los servicios y   tecnologías en salud que requiere.    

45. Por todo lo anterior, la Sala concluye que   en este caso se cumplieron los requisitos fijados por la jurisprudencia para que   proceda el suministro de elementos, intervenciones e insumos no   incluidos en el PBS, esto es, el coche neurológico, la crema   antipañalitis y humectante, los pañitos húmedos y los pañales.    

De acuerdo   con lo expuesto, la Sala concluye que es procedente inaplicar la exclusión   actualmente vigente de los pañitos húmedos fijada en el numeral 42 del anexo   técnico adoptado en el artículo 1º de la Resolución 5267 de 2017 con el   propósito de garantizar el suministro de esta tecnología considerada necesaria   para la protección del derecho a la salud y vida digna del niño.    

Conforme con lo anterior, la Sala considera que no puede invadir las competencias propias de los   profesionales de la salud al ordenar la entrega de los servicios y tecnologías   complementarias en cuantías específicas, en razón a que los profesionales médicos son quienes tienen la idoneidad y las   capacidades técnicas especializadas para verificar la cantidad de los referidos   elementos. En suma, se accederá a la pretensión de la accionante en lo referente   al suministro de pañales, crema antipañalitis e hidratante y pañitos húmedos,   pero serán los profesionales en salud quienes deberán determinar la cantidad y   periodicidad de los mismos, en un término no superior a cuarenta y ocho (48)   horas siguientes a la notificación del presente fallo.    

46. En conclusión, Compensar EPS vulneró los derechos   fundamentales del accionante porque a pesar de la existencia de un concepto   médico, y a que el diagnóstico y la edad del actor son hechos notorios que dan   cuenta de la necesidad de ciertos servicios y tecnologías complementarias como   coche neurológico, pañales, crema antipañalitis e hidratante y paños húmedos con   el fin de que pueda llevar su vida en condiciones dignas, no los suministró.    

47. De otra parte, la   Sala considera que no se encuentran cumplidas todas las exigencias para ordenar   el servicio de enfermería solicitado. En particular, como lo advirtió Compensar   EPS en la respuesta a la acción de tutela[113]  no hay orden médica que indique que Andrés Felipe Romero Parra requiere el   servicio de enfermería, y es el concepto del médico el que debe establecer la   necesidad de este servicio, junto con las circunstancias de tiempo y   periodicidad en las que sea requerido.    

Adicionalmente, lo   manifestado por la accionante indica que el niño cuenta con el apoyo de su grupo   familiar para proveerle el cuidado cotidiano, circunstancias para las cuales no   puede ordenarse el servicio de enfermería domiciliaria. De ese modo, la   accionante no justificó adecuadamente la necesidad del servicio de enfermería   domiciliaria ni se demostró que el núcleo familiar esté en incapacidad de   brindar los cuidados que requiere el niño, ni que este apoyo a cargo de sus   familiares resulte irrazonable o desproporcionado.    

Así las cosas, el juez de tutela no cuenta con el   conocimiento requerido en la materia para determinar cuándo es procedente   ordenar el servicio de enfermería si no se cuenta con el criterio autorizado de   los médicos tratantes y en el caso concreto la Sala coincide con el juez de   tutela de única instancia[114]. Sin   embargo, en los casos en que no existe prescripción del médico tratante y el   servicio de atención médica domiciliaria sea solicitado directamente por los   pacientes ante el juez de tutela, su reconocimiento está supeditado a que medie   la prescripción de un profesional de la salud y la aprobación por parte de la   Junta de Profesionales de la Salud, de conformidad con el artículo 11 de la   Resolución 1885 de 2018[115]. En caso tal   de que la entidad territorial aún no se encuentre activada en el aplicativo   “MIPRES”, la prescripción y suministro deberá adelantarse por autorización del   Comité Técnico Científico de conformidad con la Resolución 5395 de 2013.    

Por tal motivo, la Corte ordenará que un profesional   de la salud de Compensar EPS, en   un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la   notificación de este fallo, se sirva valorar médicamente al niño Andrés Felipe   Romero Parra con el propósito de analizar la necesidad de suministrarle el   servicio de enfermería domiciliaria en consideración de la patología, la edad,   la situación familiar y el grado de discapacidad que tiene el niño. De   considerarse necesaria la prescripción del servicio de enfermería domiciliaria,   esta se realizará mediante la herramienta tecnológica “MIPRES” de conformidad   con lo dispuesto en la Resolución 2438 de 2018 o, en su defecto, con   autorización del Comité Técnico Científico de conformidad con el Título II de la   Resolución 5395 de 2013.    

48. Respecto   al servicio de transporte, se advierte que de las pruebas que obran en el   expediente se pudo establecer que el domicilio del niño y su familia es en el   municipio de Funza, Cundinamarca y de acuerdo con lo manifestado en el escrito   de tutela junto con sus documentos anexos, las consultas externas del menor se   programan en IPS de Bogotá.    

Ahora bien, en consonancia con las   normas que regulan la materia, para la Sala es claro que en correspondencia con   lo señalado por la accionante en relación con el lugar donde se le prestan los   servicios médicos al niño Andrés Felipe Romero Parra, la EPS debe autorizar el   transporte para el niño y su acompañante. Todo esto, dado que la atención en   salud del niño tiene lugar en un municipio distinto al de su residencia,   hecho que da lugar a un traslado, donde se hace imperioso el uso   de un vehículo, máxime si se toma en consideración el estado de salud en el que   se encuentra el niño y su nivel de dependencia en relación con su madre o   cuidador.    

Pese a que el juez de tutela de   única instancia hizo referencia a las mismas reglas citadas en esta providencia   sobre los casos en que debe ordenarse a las EPS cubrir los gastos de transporte[116],   no hizo análisis de cómo en el caso concreto se acreditaban los requisitos para   acceder a esta pretensión[117].    

En cambio, la Sala encuentra que   se cumplen con los presupuestos desarrollados por este Tribunal para imponerle a   la EPS demandada la obligación de asumir los gastos de transporte de Andrés   Felipe Romero Parra. Lo anterior, por cuanto, (i) como ya se dijo, la familia   del niño no se encuentra en condiciones económicas que le permitan asumir los   costos que se puedan generar para trasladar a su hijo desde Funza hasta Bogotá,   con el agravante de que el menor de edad, consecuencia de su patología, no puede   movilizarse con facilidad  y (ii) la falta de acceso a las consultas   médicas podría afectar las condiciones de salud e integridad física del niño   como quiera que no podría recibir el tratamiento adecuado de su enfermedad.    

Por lo anterior, la Sala procederá   a ordenarle a Compensar EPS que en el término de cinco (5) días contados a   partir de la notificación de esta providencia, autorice el servicio de   transporte que el accionante requiere para trasladarse a sus citas médicas y   sesiones de terapia en la ciudad de Bogotá. Del mismo modo, en el caso de que se   ordene por sus médicos tratantes algún tipo de atención médica que, por su   especialidad, no pueda llevarse a cabo en el municipio de Funza, sino en uno   distinto al lugar de residencia del niño, la EPS deberá suministrar y asumir la   prestación del servicio de transporte que para tales efectos requiera el niño y   su acompañante.    

Órdenes a   impartir    

49. Con fundamento en las consideraciones   expuestas, la Sala revocará la sentencia del 19 de diciembre de 2017   proferida por el Juzgado Civil Municipal de Funza, Cundinamarca que negó el   amparo del derecho fundamental a la salud del niño Andrés Felipe Romero Parra.    

50. En su lugar, la Sala concederá el amparo de los derechos   fundamentales a la salud y a la vida digna de Andrés Felipe Romero Parra y, en   consecuencia:    

(i) ordenará a Compensar EPS que en un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la   notificación de este fallo, se sirva entregar a la madre del niño el coche   neurológico prescrito por los médicos tratantes de su hijo;    

(ii) ordenará a   Compensar EPS que en un plazo no superior a cuarenta y   ocho (48) horas a partir de la notificación de esta providencia, practique una   valoración médica a Andrés Felipe Romero Parra para determinar en qué cantidad y   periodicidad se requieren los pañales, crema antipañalitis e hidratante y   pañitos húmedos y una vez establecida la cantidad y periodicidad, en el término   antes previsto, deberá autorizar y suministrar inmediatamente los insumos que,   como resultado de la valoración médica, fueren ordenados por el profesional de   la salud, a través de la IPS que elija de su listado de prestadores de servicios   de salud, para el cumplimiento de esta orden;    

(iii) ordenará a Compensar EPS que en un plazo   no superior a cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta   providencia, practique una valoración médica a Andrés Felipe Romero Parra para   determinar la necesidad, pertinencia y oportunidad de suministrarle el servicio   de enfermería domiciliaria y una vez establecida la necesidad, en el término   antes previsto, deberá autorizar y suministrar inmediatamente el servicio, como   resultado de la valoración médica, fueren ordenados por el profesional de la   salud, a través de la IPS que elija de su listado de prestadores de servicios de   salud, para el cumplimiento de esta orden;    

(iv) ordenará a Compensar EPS que en el término de cinco (5)   días contados a partir de la notificación de esta providencia, autorice el   servicio de transporte que el accionante y su acompañante requieren para   trasladarse a sus citas médicas y sesiones de terapia en la ciudad de Bogotá.   Del mismo modo, en el caso de que se ordene por sus médicos tratantes algún tipo   de atención médica que, por su especialidad, no pueda llevarse a cabo en el   municipio de Funza, sino en uno distinto al lugar de residencia del menor, la   EPS deberá suministrar y asumir la prestación del servicio de transporte que   para tales efectos requiera el niño y su acompañante.    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR el   fallo proferido por el Juzgado Civil Municipal de Funza, Cundinamarca, el 19 de   diciembre de 2017 dentro del expediente T-6.700.493. En su lugar, CONCEDER el amparo de los   derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Andrés Felipe Romero   Parra.    

SEGUNDO.- RDENAR a   Compensar EPS que en un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la   notificación de este fallo, se sirva entregar a la señora Diana Milena Parra   Vargas el coche neurológico prescrito por los médicos tratantes del niño Andrés   Felipe Romero Parra.    

TERCERO.- ORDENAR a Compensar   EPS que en un plazo no   superior a cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta   providencia, practique una valoración médica a Andrés Felipe Romero Parra para   determinar en qué cantidad y periodicidad se requieren los pañales, crema   antipañalitis e hidratante y pañitos húmedos.    

Una vez establecida la cantidad y periodicidad, en el término antes   previsto, Compensar EPS deberá autorizar y suministrar inmediatamente los   insumos que, como resultado de la valoración médica, fueren ordenados por el   profesional de la salud, a través de la IPS que elija de su listado de   prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de esta orden.    

Una vez establecida la necesidad en el término antes previsto, como   resultado de la valoración médica, Compensar EPS deberá autorizar y suministrar   inmediatamente el servicio de enfermería domiciliaria que fuere ordenado por el   profesional de la salud, a través de la IPS que elija de su listado de   prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de esta orden.    

QUINTO.-   ORDENAR a Compensar EPS que en un término de   cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo,   autorice el servicio de transporte que Andrés Felipe Romero Parra y su   acompañante requieren para trasladarse a las citas médicas y sesiones de terapia   del niño en la ciudad de Bogotá. Del mismo modo, de llegarse a ordenar algún   tipo de atención médica que, por su especialidad, no pueda llevarse a cabo en el   municipio de Funza, sino en uno distinto al lugar de residencia del agenciado,   se le ordena a la EPS asumir la prestación del servicio de transporte que para   tales efectos requiera el niño y su acompañante.    

SEXTO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se   refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese,   comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN   DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA   SENTENCIA T-336/18    

Con el respeto acostumbrado por   las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a   aclarar el voto en la sentencia T-336 del 21 de agosto de 2018.    

1. En la referida providencia la Corte estudió la acción de tutela interpuesta   por Diana Milena Parra Vargas en representación de Andrés Felipe Romero Parra   contra Compensar EPS, quien pretendía la protección de los derechos   fundamentales a la salud, a la vida, la salud y a la seguridad social de su hijo   se encuentra en situación de discapacidad. Lo anterior, ante la   negativa de la EPS accionada de suministrar un coche neurológico autorizado por   el médico tratante del menor, así como la entrega de servicios y tecnologías,   algunas complementarias; pañales desechables, pañitos húmedos, y crema   antipañalitis e hidratante, servicio de enfermería domiciliaria y el transporte   requerido para asistir a consultas externas programadas.    

Mediante sentencia T-336 de 2018, la Sala Sexta de Revisión amparó los derechos   del menor de edad y concedió la entrega del coche neurológico, los pañales y sus   suplementos y el servicio de transporte para el traslado a citas médicas.   Respecto del servicio domiciliario de enfermería, ordenó a la EPS practicar   valoración médica para determinar la necesidad, pertinencia y oportunidad de su   suministro.    

                           

En   la referida decisión se encontraron acreditados los requisitos de   procedibilidad, puntualmente sobre la subsidiariedad se indicó que estaba   cumplido, pues si bien la controversia en torno a la entrega de insumos no   incluidos en el PBS se podía resolver ante la Superintendencia Nacional de   Salud, en esta oportunidad no era un mecanismo idóneo, teniendo en cuenta que se   trata de un menor de edad, cuyo estado de salud, situación económica y   dificultades de traslado evidencian su estado de vulnerabilidad.    

2. Al respecto, estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la   sentencia T-336 de 2018, sin embargo debo aclarar mi posición frente a las   afirmaciones contenidas en la parte considerativa relacionadas con el requisito   de subsidiariedad y la idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia Nacional   de Salud.    

Aunque la sentencia se ajusta al precedente jurisprudencial sobre la   procedencia de la acción de tutela para la entrega de insumos, tecnologías,   procedimientos y tratamientos no incluidos en el PBS, en ella se señaló: “De   lo anterior, es posible deducir las siguientes reglas: (i) el procedimiento   jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud para la protección de   los derechos de los usuarios en el marco de las relaciones EPS-Afiliado tiene un   carácter prevalente; (ii) la tutela tiene un carácter residual cuando se   persigue la protección de los derechos de los usuarios del sistema de seguridad   social en salud; y (iii) la posibilidad de acudir directamente a la tutela es   excepcional, de modo que esta procede cuando se esté ante la inminente   configuración de un perjuicio irremediable o se establezca que, en el caso   concreto, el procedimiento ante la autoridad administrativa no es idóneo   o eficaz” (Negrilla fuera de texto original).    

Acto seguido, se citaron apartes de las sentencias T-825 y T-914 de 2012   en los cuales la Corte ha indicado que el mecanismo contemplado en la Ley 1438   de 2011 es lo suficientemente idóneo y eficaz por su carácter informal,   sumario, principal y preferente, porque le otorga a la Superintendencia la   posibilidad de decretar medidas cautelares y por la celeridad del proceso. Con   sustento en ello, se sostuvo que “esta Corporación ha establecido que el   mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es la vía   ordinaria, principal y prevalente para el restablecimiento de los derechos y   la solución de las controversias que surgen respecto del aseguramiento y   prestación de los servicios de salud en el Sistema General de Seguridad Social   de Salud”. (Negrilla fuera de texto original).    

Posteriormente, la ponencia aduce que según la jurisprudencia   constitucional ese mecanismo “no es idóneo y que no debe agotarse”, y que   “cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional se deben   analizar las circunstancias de cada caso y no es necesario agotar per se el   mecanismo ante la Superintendencia”, lo cierto es que la conclusión a la que   se llega finalmente es que el procedimiento ante la Superintendencia, por regla   general, es idóneo, al sostener que: “La Sala observa que en el caso objeto   de estudio existe una controversia en torno a la entrega de insumos no   contemplados en el PBS que, en principio, podría ser resuelta por la   Superintendencia Nacional de Salud, en concordancia con la competencia   asignada por el art. 126 de la Ley 1438 de 2011. No obstante, si bien en   principio el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia es un medio   idóneo, se advierte que en este caso se trata de un niño de tres años de   edad cuyo diagnóstico es distrofia muscular, retardo en el desarrollo hipotonía   global, hipotiroidismo y otros trastornos del habla del lenguaje. De su   situación se concluye que se trata de un sujeto de especial protección   constitucional…”.    

Entonces, aunque comparto la postura adoptada de no exigir a la   accionante que acuda ante la Superintendencia debido a las condiciones de salud   de su hijo menor de edad, no estoy de acuerdo con que se presuma la idoneidad   del mecanismo de forma general.     

En más de una ocasión he reiterado la postura según la cual, el trámite   contemplado en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado y modificado   por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, no es idóneo para la protección del   derecho fundamental a la salud de los usuarios del sistema por cuanto: i)    no existe un término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que deja   en vilo y prolonga en el tiempo la protección del derecho, aunque este aspecto   fue abordado en la sentencia, se reitera que no es la conclusión a la que se   llega finalmente; ii) el procedimiento no establece el efecto de la   impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; iii) no establece   garantías para el cumplimiento de la decisión; y iv) la Superintendencia   tiene competencia para conocer de las denegaciones de servicios, sin embargo, no   dice qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. En   concordancia, la falta de idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia ha   sido puesta de presente recientemente por la Corte en la sentencia T-218 de   2018.    

Siendo así, no puede afirmarse que el mecanismo ante la Superintendencia   es, en principio, idóneo, pues persisten múltiples falencias en su regulación.    

En otras palabras, a mi juicio, la Corte debe ser enfática en señalar   que, a pesar de la existencia de ese mecanismo, el mismo no resulta idóneo, no   con fundamento en las circunstancias del caso concreto que vician su eficacia,   sino por sus vacíos de regulación. Bajo ese entendido, ante la falta de   idoneidad del mecanismo, la tutela, en esta clase de asuntos, no puede   considerarse excepcional o estar sujeta solo a la inminencia del perjuicio   irremediable.      

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.    

Fecha  ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1] El expediente de la   referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la   Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional, conformada por las   Magistradas José Fernando Reyes Cuartas y Antonio José Lizarazo Ocampo, de   acuerdo con los criterios orientadores del proceso de selección “exigencia de   aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental” y “urgencia de   proteger un derecho fundamental”.    

[2] En el   expediente se encuentra registro civil de nacimiento con fecha de nacimiento 4   de julio de 2015.    

[3] Cuaderno 1,   folio 6.    

[4] Cuaderno 1,   folio 7.    

[5] León Felipe   Valencia C., medicina física y rehabilitación; Juan Manuel Guevara Z., medicina   física y rehabilitación; y María Carolina Naranjo, fisiatra.    

[6] Cuaderno 1,   folio 1.    

[7] Cuaderno 1,   folio 1.    

[8] Cuaderno 1,   folio 4.    

[9] Cuaderno 1,   folio 5.    

[10] Cuaderno 1,   folio 5.    

[11] Cuaderno 1,   folio 5.    

[12] Cuaderno 1,   folios 27 y 28.    

[13] Cuaderno 1,   folio 41. Como anexo allegó una constancia de aportes de Compensar EPS visible   en cuaderno 1, folio 51 en la que afirma que el último período cotizado es   noviembre de 2017.    

[14] Cuaderno 1,   folio 41.    

[15] Cuaderno 1,   folio 41.    

[16] Cuaderno 1,   folio 42.    

[17] Cuaderno 1,   folio 42.    

[18] Cuaderno 1,   folio 42.    

[19] El ordinal   primero de la parte resolutiva del auto dispuso “OFICIAR a la accionante,   para que en el término de tres (3) días, contado a partir de la notificación de   la presente providencia, INFORME a esta Corporación: // (i) Las actuaciones que   adelantó ante la EPS u otras autoridades administrativas para obtener la   satisfacción de las pretensiones que formuló en el proceso de la referencia y si   a la fecha le suministraron los pañales, pañitos húmedos, cremas antipañalitis e   hidratante, el medicamento levotiroxina 25 mg y el servicio de enfermería   domiciliaria que requirió a través de acción de tutela;// (ii) Allegue las   órdenes médicas de los pañales, pañitos húmedos, cremas antipañalitis e   hidratante y el servicio de enfermería domiciliaria. // (iii) ¿Cuál es la   situación económica actual de su núcleo familiar? Precise los gastos mensuales   del núcleo familiar junto con las fuentes de ingreso y actividad laboral de   usted y de su esposo. // (iv) ¿El niño Andrés Felipe Romero Parra se encuentra   afiliado al sistema de seguridad social en salud como beneficiario de quién y   cuál es el estado de esa afiliación? // La accionante deberá APORTAR los   documentos, certificaciones y declaraciones relevantes que sustenten sus   respuestas a las anteriores preguntas”.    

[20] El numeral   segundo de la citada providencia ordenó “OFICIAR a Compensar EPS, para que,   en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta   providencia INFORME sobre: // (i) Las prestaciones médicas y asistenciales   suministradas por la entidad hasta el momento en torno a las pretensiones   formuladas por la accionante en el escrito de tutela; // (ii) Describa cuál es   el diagnóstico actual del niño Andrés Felipe Romero Parra, y aporte los   elementos probatorios o evidencias de las cuales disponga en torno a los hechos   que dieron origen a esta actuación. // (iii) ¿El niño Andrés Felipe Romero Parra   se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud como beneficiario   de quién y cuál es el estado de esa afiliación?”    

[21] Cuaderno 2,   folio 46.    

[23] Cuaderno 2,   folio 21.    

[24] Cuaderno 2,   folio 21.    

[25] Cuaderno 2,   folio 22.    

[26] Cuaderno 2,   folio 22.    

[27] Cuaderno 2,   folio 23.    

[28] Cuaderno 2,   folio 23. El artículo 59 de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de Salud y   Protección Social establece que “Ayudas técnicas. El Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC financia las siguientes ayudas técnicas:   // 1. Prótesis ortopédicas internas (endoprótesis ortopédicas) para los   procedimientos quirúrgicos financiados con recursos de la UPC. // 2. Prótesis   ortopédicas externas (exoprótesis) para miembros inferiores y superiores,   incluyendo su adaptación, así como el recambio por razones de desgaste normal,   crecimiento o modificaciones morfológicas del paciente, cuando así lo determine   el profesional tratante. // 3. Prótesis de otros tipos (válvulas, lentes   intraoculares, audífonos, entre otros) para los procedimientos financiados con   recursos de la UPC. // 4. Órtesis ortopédicas (incluye corsés que no tengan   finalidad estética). Parágrafo 1°. Están financiados con recursos de la UPC las   siguientes estructuras de soporte para caminar: muletas, caminadores y bastones,   los cuales se darán en calidad de préstamo en los casos en que aplique (incluye   entrenamiento de uso), con compromiso de devolverlos en buen estado, salvo el   deterioro normal. En caso contrario, deberán restituirse en dinero a su valor   comercial. // Parágrafo 2 [sic]. No se financian   con recursos de la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos”   (énfasis añadido).    

[29] Cuaderno 2,   folios 25 a 43.    

[30] Cuaderno 2,   folio 27.    

[31] Artículo 42,   numeral 2º del Decreto 2591 de 1991.    

[32] Sentencias T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado y T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[33] Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[34] Sentencias T-662 de   2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[35] Las   consideraciones que se exponen a continuación son tomadas de la Sentencia T-235   de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[36] En la   Sentencia T-314 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, se expuso que la   idoneidad y eficacia del recurso ante la Superintendencia Nacional de Salud,   también debe tomar en consideración si dicha entidad “(…) cuenta con   presencia en el lugar de residencia del accionante y/o si tiene acceso a su   plataforma virtual (…)”. Allí también se expuso que “(…) Aún en caso de   que la Superintendencia de Salud tenga la competencia, la jurisprudencia de la   Corte ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad (frente a trámites   administrativos y judiciales) en situaciones de grave vulneración de derechos   fundamentales, de manera tal que ese mecanismo no resulte idóneo, ni eficaz, ni   célere dadas las condiciones de salud del paciente; y cuando se trate de sujetos   de especial protección constitucional, que se encuentren en situaciones de   extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta (…)”.    

[37] Artículo 41 de la   Ley 1122 de 2007: “Con el fin de garantizar la efectiva prestación del   derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en   Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la   Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con   carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes   asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del   plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades   promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace   la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya   incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser   atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido   autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de   incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de   la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus   usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del   Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la   libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre   estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la   movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.    

[38] Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011: “Adiciónense   los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: ‘e) Sobre   las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para   atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de   las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de   Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago   de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador’ //   Modificar el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual   quedará así: ‘La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud   se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a   los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,   celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,   defensa y contradicción. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de   Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho   que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como   el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin   ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de   comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de   franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez   días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por   telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los   tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el   trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad’”..    

[39] En la   Sentencia C-119 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra   se estudió una demanda formulada contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,   por la presunta afectación del derecho al debido proceso, pues según el   demandante las atribuciones de la Superintendencia de Salud comportaban la   usurpación de facultades constitucionales exclusivas de los jueces de tutela.    

[40]M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[41] La Sentencia   afirma que: “El procedimiento introducido por la Ley   1438 de 2011 para tramitar este tipo de conflictos resulta eficaz e idóneo para   lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales de los menores Luis   Miguel Gómez y Julián Romero Gaona: (i) por su carácter informal, sumario,   principal y preferente; (ii) porque le otorga a la Superintendencia, entre   otras, la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del trámite que se   surta; (iii) y por la celeridad del proceso previsto, de diez días, para   resolver de fondo sobre el problema planteado”.    

[42] M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[43] M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez.    

[44] Sentencia T-206 de   2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia T-930 de 2014, M.P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[45] Sentencias C-119 de   2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-206 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio y T-234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en torno a que la   función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para definir la   cobertura del “POS” no desplaza al juez de tutela.    

[46] Sentencia C-119 de   2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[47] M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez.    

[48] Al respecto se   pueden consultar las Sentencias T-862 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos y T-316A   de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En la primera de las citadas   providencias se sostuvo que: “[es] [i]mportante señalar que para la Corte la   preferencia del mecanismo con que cuenta la Superintendencia para reclamar está   dada, siempre que los hechos no evidencien un riesgo contra la vida, la salud   o la integridad de las personas, caso en el cual procedería la tutela, sin   embargo, advierte que ‘las dos vías tienen vocación de prosperar, porque de lo   contrario se estaría desconociendo la teología de ambos procedimientos, los   cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus   derechos fundamentales están siendo desconocidos’ (…)” (énfasis añadidos).    

[49] M.P. Alberto Rojas   Ríos.    

[50] Sentencia T-414 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos: “(…)   es pertinente retomar lo que ha subrayado la Corte en otras oportunidades   en lo que atañe al juicio de procedencia que debe llevar a cabo el juez al   enfrentar peticiones de amparo como la del caso en mención, teniendo en cuenta   la eficacia prevalente que tiene este mecanismo en ciertos escenarios de aguda   afectación, a pesar de la existencia del trámite ordinario ante la   Superintendencia de Salud (…) la Sala resalta que en los casos de la referencia   se denuncian situaciones en que, por las conductas atribuidas a las EPS, se   encuentran en peligro los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas   de adultos mayores afligidos por delicadas enfermedades, con un elevado riesgo   de que acaezcan consecuencias fatales. Por tanto, cuando se reclama la   intervención de la justicia constitucional en este contexto, el juez no puede   sustraerse del deber de escrutar cada caso concreto, previo estudio de las   particularidades que favorecen la procedencia de la acción según las calidades   de quienes acuden a la jurisdicción, para lograr emitir un pronunciamiento que   se avenga a los principios y derechos consagrados en la Constitución”.    

[51] M.P. Antonio José   Lizarazo Ocampo.    

[52] Sentencia T-450 de   2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “(…) se ha sostenido que la   idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia   Nacional de Salud debe analizarse en cada caso por lo que el juez de tutela no   puede declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente[52];   toda vez que deberá tener en consideración las condiciones de salud de la   persona que acude a la acción de amparo y la urgencia de una resolución pronta.   // Igualmente, concluyen que resulta imposible desconocer los problemas de los   usuarios para acceder a dicho mecanismo. ´Es innegable que las personas pueden   acudir con mayor facilidad a un juez dentro del territorio colombiano para   presentar una acción de tutela, cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse   ante la Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas   las ciudades y mucho menos en todos los municipios del país´”.    

[54] Ver, entre otras, las Sentencias T-760 de 2008 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa, T-126 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-593 de   2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-094 de 2016 M.P. Alejandro Linares   Cantillo.    

[55] Ver, entre otras,   Sentencias T-760 de 2008 M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa y C-313 de 2014 M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[56] Ver Ley 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el derecho   fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.    

[57] M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[58] Artículo 2º de la   Ley 1751 de 2015.    

[59] Artículo 5º de la Ley 1751 de   2015.    

[60] Sentencia T-760 de 2008   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[61] Sentencia T-760 de 2008   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[62] Ver, entre otras, Sentencias   T-737 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-754 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[63] Ver, entre otras, Sentencias   T-199 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, T-234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-384 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa y T-361 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[64] Ver, entre otras, Sentencias   T-468 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-563 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo y T-318 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[65] Ver, entre otras, Sentencias T-447 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa, T-076 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-455 de 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán.    

[66] Ver, entre otras, Sentencias T-199 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, T-745 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-200 de 2014, M.P. Alberto Rojas Rios y T-519 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[67] Ver, ente otras, Sentencias T-612 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-499 de 2014 M.P. Alberto Rojas Ríos y T-126 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[68] Sentencia C-313 de 2014   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[69] “Por la cual se   establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro,   verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y   tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a   la UPC y se dictan otras disposiciones”. La Resolución 3951 de 2016 cobró   vigencia el 1º de septiembre de 2016 hasta que fue derogada por la Resolución   1885 de 2018 el 10 de mayo de 2018.    

[70] “Por la cual se   establece el procedimiento de acceso. reporte de prescripción, suministro,   verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud   no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan   otras disposiciones”.    

[71] “Por la cual se   establece el procedimiento y los requisitos para el acceso, reporte de   prescripción y suministro de tecnologías en salud no financiadas con recursos de   la UPC del Régimen Subsidiado y servicios complementarios y se dictan otras   disposiciones”.    

[72] Artículo 3º,   numeral 8º de la Resolución 3951 de 2016; artículo 3º, numeral 17 de la   Resolución 1885 de 2018; y artículo 3º, numeral 15 de la Resolución 2438 de   2018.    

[73] Artículo 20   de la Resolución 3951 de 2016: “Las Instituciones Prestadoras de Servicios   de Salud que se encuentren habilitadas de conformidad con la normativa vigente,   deberán conformar una Junta de Profesionales de la Salud en caso de que presten   servicios o tecnologías en salud no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud   con cargo a la UPC, con el fin de aprobar bajo criterios médicos, técnicos y de   pertinencia, únicamente aquellas prescripciones de servicios o tecnologías   complementarias, de soporte nutricional prescritas en el ámbito ambulatorio, de   medicamentos de la lista de Medicamentos de Usos No Incluidos en Registros   Sanitarios (UNIRS) o del listado conformado a partir de los reportes presentados   por las Sociedades Científicas a este Ministerio y validados por la Dirección de   Medicamentos y Tecnologías en Salud de la Entidad”.    

[74] El artículo   98 de la Resolución 1885 de 2018 derogó la Resolución 5395 de 2013 salvo su   Título II que conservará su vigencia hasta el 1º de enero de 2019    

[75]   https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Que-es-el-aplicativo-Mipres.aspx. Enlace   consultado el 13 de julio de 2018.    

[77] Ver, entre otras,   Sentencias T-034 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-017 de 2013 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[78] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[79]M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[80] Ver Sentencias T-099 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra,  T-899 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra,  T-975 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,   T-1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-180 de 2013 M.P.  Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T- 955 de 2014   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.    

[81] Sentencias T- 829   de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-155 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán   Sierra, T-1219 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-899 de 2002 M.P. Alfredo   Beltrán Sierra.    

[82] Sentencia   T-873 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[83] Ante este problema, la Sentencia precisó que “lo   anterior plantea un problema de autonomía personal en la aceptación de los   medicamentos ordenados por el médico tratante… el paciente queda en libertad de   aceptar los medicamentos o tratamientos que le son prescritos por su médico   tratante, y debe respetársele la decisión que se tome al respecto. Sin embargo,   cuando el paciente ha decidido aceptar la orden de su médico tratante, la EPS   está en la obligación de entregar los medicamentos, si… hace parte del POS y   cuando están excluidos, su entrega depende de la previa verificación de los   demás requisitos definidos por esta Corporación”.    

[84] M.P. Alfredo   Beltrán Sierra.    

[85] M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez.    

[86] M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[87] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[88] M.P. Martha   Victoria Sáchica Méndez.    

[89] M.P.   Cristina Pardo Schlesinger.    

[90] Las   siguientes consideraciones se basan en lo expuesto en las Sentencias T-196 de   2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-644 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez y T-510 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[91] “Por la cual se   actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de   Pago por Capitación (UPC)”.    

[92] Artículo 8º,   numeral 6º de la Resolución 5269 de 2017.    

[93] Sentencia   T-226 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[94] Sentencia T-345 de   2013 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[95] Sentencia   T-226 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[96] Sentencia   T-226 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[97] Sentencias   T-154 de 2014 y T-226 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[98] Sentencia   T-196 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[99] “Por la cual se   actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de   Pago por Capitación (UPC)”.    

[100] Sentencia   T-154 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[101] Sentencia   T-154 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[102] Cuaderno 1,   folio 1. En la referida orden consta lo siguiente “SS/ Coche neurológico   según medidas, con posibilidad de crecimiento, chasis en aluminio liviano, marco   plegable, asiento desmontable basculable con espaldar reclinable, pechera con   correas, calzón pélvico, soporte cefálico y troncular graduables en altura y   profundidad, taco abductor desmontable, apoyapiés graduable en altura   escualizable con correas de sujeción, reclinación baculación graduables, frenos   para activación por cuidador, mesa de trabajo, capota materiales lavables no   biológicos”.    

[103] Cuaderno 1,   folio 1.    

[104] Cuaderno 2,   folio 27.    

[105] Cuaderno 1,   folio 14.    

[106] Cuaderno 2,   folio 24.    

[107] “Por la cual se   modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por   Capitación (UPC)”.   La Resolución 6408 de 2016 fue derogada por el artículo 132 de la Resolución   5269 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social. Sin embargo se cita la   disposición que se encontraba vigente al momento en que la accionante interpuso   la acción de tutela.    

[108] Artículo 16 de la   Ley 1751 de 2015: “El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a   través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una   concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la   paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. //   En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse   a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los   siguientes criterios: // a) Que tengan como finalidad principal un propósito   cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la   capacidad funcional o vital de las personas; // b) Que no exista evidencia   científica sobre su seguridad y eficacia clínica;    

c) Que no exista evidencia científica   sobre su efectividad clínica; // d) Que su uso no haya sido autorizado por la   autoridad competente; // e) Que se encuentren en fase de experimentación; // f)   Que tengan que ser prestados en el exterior. // Los servicios o tecnologías   que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio   de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley   ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público,   colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá   evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de   las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los   pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las   decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio   de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e   interculturalidad.”    

[109] Artículo 61,   parágrafo 2º de la Resolución 6408 de 2016 del Ministerio de Salud y de la   Protección Social: “El Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC cubre las   siguientes ayudas técnicas: // 1. Prótesis ortopédicas internas (endoprótesis   ortopédicas) para los procedimientos quirúrgicos incluidos en este Plan de   Beneficios. // 2. Prótesis ortopédicas externas (exoprótesis) para miembros   inferiores y superiores, incluyendo su adaptación, así como el recambio por   razones de desgaste normal, crecimiento o modificaciones morfológicas del   paciente, cuando así lo determine el profesional tratante. // 3. Prótesis de   otros tipos (válvulas, lentes intraoculares, audífonos, entre otros) para los   procedimientos incluidos en este Plan de Beneficios. // 4. Órtesis ortopédicas   (incluye corsés que no tengan finalidad estética). // PARÁGRAFO 1o. Están   cubiertas con cargo a la UPC las siguientes estructuras de soporte para caminar:   muletas, caminadores y bastones, las cuales se darán en calidad de préstamo en   los casos en que aplique (incluye entrenamiento de uso), con compromiso de   devolverlos en buen estado, salvo el deterioro normal. En caso contrario,   deberán restituirse en dinero a su valor comercial. // PARÁGRAFO 2o. No se   cubren con cargo a la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos”   (énfasis añadidos). La Resolución 6408 de 2016 fue derogada por el artículo 132   de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social. Sin   embargo se cita la disposición que se encontraba vigente al momento en que la   accionante interpuso la acción de tutela.    

[110] Valga   señalar que la exclusión explícita d elos pañitos húmedos no se encontraba   vigente al momento de interposición de la acción de tutela de la referencia.    

[111] Artículo 30,   parágrafo 1º de la Resolución 3951 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección   Social.    

[112] Artículo 157,   numeral 2º de la Ley 100 de 1993.    

[113] Cuaderno 1,   folio 42.    

[114] Cuaderno 1,   folio 57.    

[116] Cuaderno 1,   folios 60 y 61.    

[117] Cuaderno 1,   folio 61.