T-336-19

         T-336-19             

Sentencia   T-336/19    

PRINCIPIO   DE SUBSIDIARIEDAD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Juez debe ser más flexible, en desarrollo   del principio de igualdad, aplicando un tratamiento diferencial positivo     

INTERES   SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional     

INTERES   SUPERIOR DEL MENOR-Determinación   en casos concretos    

La Sala   de Revisión fijó unos estándares de satisfacción de este principio y los   clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen   íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos   se refieren “a los   parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover   el bienestar infantil”, especialmente en razón del   riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este   tipo de valoraciones.    

Son   criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, las niñas   y los adolescentes: (i) la garantía del desarrollo   integral del menor de edad; (ii) la garantía de las condiciones necesarias para el pleno   ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus   derechos con los de sus familiares de tal forma que si se altera dicho   equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los   niños, las niñas y los adolescentes; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su   desarrollo; (vi) la necesidad de   justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones   familiares; y (vii) la evasión de cambios   desfavorables en las condiciones de los niños involucrados    

MEDIDAS DE   PROTECCION A FAVOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Proceso   de restablecimiento de derechos    

DERECHO DE   LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE   ELLA-Protección   constitucional     

DEBIDO   PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES-Traslado de   competencia a los Jueces de Familia es una obligación legal que procura   garantizar la celeridad y eficacia en el restablecimiento de los derechos de los   menores de edad    

DERECHOS   DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedimientos administrativos de protección y medidas   de restablecimiento en el orden jurídico colombiano    

CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Establece la regla a seguir cuando la   autoridad administrativa ha perdido competencia para asumir conocimiento del   proceso de restablecimiento de derechos de los niños     

Referencia: Expediente T-6.934.309    

Accionantes: DPCM    

Demandado: Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil   diecinueve (2019)    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, y   las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de las decisiones   judiciales proferidas el 23 de julio de 2018 por el Juzgado 38 Civil del   Circuito de Bogotá que confirmó la dictada el 26 de junio de 2018 por el Juzgado   42 Civil Municipal de Bogotá.    

El expediente de la referencia fue escogido para   revisión por la Sala de Selección Número Nueve de 2018 por medio de Auto de 17   de septiembre de la misma anualidad y repartido a la Sala Quinta de Revisión.    

I.                   ANTECEDENTES    

Como medida de protección a la intimidad de la   adolescente involucrada, se dispondrá la supresión de los datos que permitan su   identificación. Se precisa que en este proveído se hará referencia al nombre de   la joven mediante la sigla LFCM y al de su progenitora mediante la sigla DPCM.    

1.       La solicitud[1]    

DPCM, en su propio nombre y representación, y en el de   su hija LFCM, el 6 de junio de 2018 interpuso acción de tutela contra la   Defensora de Familia asignada al Centro Zonal San Cristóbal Sur en Bogotá,   señora Sandra Fonseca; contra la directora regional del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar (en adelante, ICBF), señora Diana Arboleda; y contra el   Instituto para Niños Ciegos Fundación Juan Pardo Ospina (en adelante, el   Instituto), con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales   al debido proceso y a la familia, vulnerados, en su opinión, por la decisión de   suspender las salidas a medio familiar adoptada el 2 de abril de 2018[2].    

La demandante explicó que:    

“La Defensora ha prohibido todo contacto   entre mi hija y yo (desde el 2 de abril, me trata como si yo fuera un   delincuente), y esto ha ocasionado daños emocionales y psicológicos severos. Mi   hija llora pegada a la reja de recepción, me llama, dice que se quiere venir   para la casa, se desespera, entra en crisis emocional. Está sufriendo mucho, la   Defensora sabe esta situación y nada la [sic] importa el bienestar emocional y psicológico   de una menor de edad con discapacidad que es víctima de la violencia como lo   evidencia el Registro Único de Víctimas Ruv, por tanto requiero el retorno de mi   hija de manera definitiva a casa”.    

En el escrito de tutela (i) expuso que la Defensora de   Familia acusada no ha dado respuesta de fondo a sus requerimientos, en especial,   al relacionado con la fecha en la que le entregarán a su hija LFCM, cuyo   bienestar mental, psicológico y emocional se ha visto disminuido con la decisión   abrupta de su separación; (ii) cuestionó la decisión de negarle información   sobre el estado de salud de aquélla y de impedirle acompañarla a las consultas   médicas, cuando siempre ha dado muestras de interés y compromiso con los   procesos terapéuticos de su hija; y (iii) declaró estar en capacidad de   garantizar los derechos de su hija cuyo retorno definitivo al medio familiar   solicitó como pretensión principal de su acción.    

Al efecto adjuntó varias comunicaciones cruzadas con la   Personería de Bogotá, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General   de la Nación, los jueces de familia y el ICBF. Además, aportó copia de su   contrato laboral.    

2.       Hechos    

2.1.          Hechos ocurridos antes de la   interposición de la acción de tutela que ahora se decide    

De la documentación que obra en el   expediente, se pueden deducir los siguientes hechos:    

2.1.1.  La accionante y su hija llegaron a   Bogotá desde Chaparral, Tolima, víctimas de desplazamiento forzado en 2005, y   por solicitud directa de la señora DPCM -en razón de su precariedad económica e   imposibilidad de asumir el cuidado de su hija dada su condición de   discapacidad-, se resolvió constituir en hogar biológico[3]  a la solicitante en favor de LFCM debido a los “factores de riesgo económico   que puede [sic] afectar el desarrollo de la niña”, con el fin de   garantizarle el derecho a la salud dado que tiene secuelas de encefalopatía   hipóxica perinatal y prematurez, retardo global del desarrollo con mayor   compromiso del lenguaje, déficit mental leve y déficit visual severo, cuyos   tratamientos médicos la madre no puede solventar. Lo anterior, mediante   Resolución Nro. 018 del 13 de mayo de 2005 proferida por la Defensora de familia   Luz Dory Meléndez[4].    

2.1.2.  El 27 de marzo de 2007, en el   “informe de aula de apoyo de tiflología” suscrito por la licenciada en   educación especial destacada para el caso, se propuso solicitar “ingreso al   Instituto para Niños Ciegos Fundación Juan Antonio Pardo Ospina o Hogar Luz y   Vida, escuelas especiales donde se adelantan acompañamientos a estos niños de   forma más individualizada y donde también puede adelantar estudios avanzados si   lo requiere”[5].   Lo anterior, con base en los antecedentes de la historia clínica de LFCM, según   los cuales tiene secuelas de encefalopatía hipóxica perinatal y prematurez,   retardo global del desarrollo con mayor compromiso del lenguaje, déficit mental   leve y déficit visual severo. De acuerdo con la certificación emitida el 27 de   abril de 2007 por la rectora académica del Instituto, LFCM se encuentra interna   de lunes a viernes y comparte los fines de semana con su progenitora[6].    

2.1.3.  A través de memorando del 26 de   mayo de 2011, el equipo de seguimiento de la defensoría de familia indicó que a   pesar de que la constitución del Programa de Hogar Gestor “se creó con el   objeto de brindar apoyo integral a la familia con niños, niñas y adolescentes,   en precaria situación económica y social, que dificulte el ejercicio de los   derechos, presente inobservancia, amenaza o vulneración de los mismos”, y   brindar apoyo económico durante dos años prorrogables por uno adicional, “en   la presente historia no se observa resolución de cierre de hogar gestor por   discapacidad”[7].    

2.1.4.  Además de lo anterior, por   solicitud de la señora DPCM[8]  y de acuerdo con la valoración realizada por el área de psicología del ICBF[9],   se resolvió la situación jurídica de LFCM a través de Resolución Nro. 0112-2012   por medio de la cual se adoptaron medidas para el restablecimiento de sus   derechos, proferida el 29 de mayo de 2012 por el Defensor de Familia Luís   Orlando Sánchez[10],   (i) reintegrándola en cabeza de su progenitora señora DPCM “a quien se le   otorga la custodia y el cuidado provisional de la niña, quien se compromete a   cuidarla y a responder en todo sentido por ella ante el ICBF”; y (ii)   ubicándola en el Instituto para Niños Ciegos como medida de restablecimiento de   derechos en razón de su discapacidad, con salidas a medio familiar autorizadas   los fines de semana[11].   En el expediente no obran pruebas que permitan identificar la razón por la cual   había perdido la custodia.    

2.1.5.  En la misma fecha (i) dictó   Resolución Nro. 0113-2012 por medio de la cual se decretó el cierre del hogar   gestor en favor de la niña LFCM[12];   (ii) emitió boleta de ubicación en la que indicó que le fue asignado un cupo en   medio institucional con perfil de discapacidad[13];   y (iii) autorizó que continuaran las salidas a medio familiar los fines de   semana “en donde la progenitora la recogería los días viernes en horas de la   tarde y la regresa los días lunes en horas de la mañana, salvo los días que son   festivos en donde la regresará los días martes. Es de anotar que estas salidas   son autorizadas de carácter permanente por lo que no requiere cada fin de semana   una autorización”[14].   Desde entonces, LFCM continuó ubicada en el Instituto para Niños Ciegos, interna   de lunes a viernes y con salidas a medio familiar los fines de semana.    

2.1.6.  De acuerdo con el seguimiento al   caso realizado el 21 de junio de 2017 por la trabajadora social asignada por el   ICBF[15],   la progenitora expresó el deseo de tener a su hija en medio familiar dada la   estabilidad económica alcanzada, por lo que el 24 de julio de 2017, dicha   funcionaria realizó la solicitud de cupo para cambio de modalidad “[T]eniendo   en cuenta los resultados del proceso y que se identifica que LFCM de 15 años   cuenta con red activa dentro del proceso se establece y se informa a la   progenitora que se solicitará cupo para su hija en externado jornada completa”   [16].    

2.1.7.  Sin embargo, las acciones   tendientes a concretar dicho cambio quedaron suspendidas por decisión de la   Defensora de Familia Sandra Fonseca, quien mediante correo electrónico enviado   al Instituto para Niños Ciegos el 2 de abril de 2018, dispuso que “teniendo   en cuenta esta información se cancela autorización de salidas de la adolescente   con su progenitora (…)”.  Lo anterior, con base en la información que la   psicóloga de dicho Instituto envió a la Defensora vía correo electrónico el 26   de marzo de 2018, en el que se lee:    

“Por medio de la presente nos dirigimos a usted con el   fin de informarle frente al comportamiento sexual de la NNAJ[17]  LFCM, esto ya que el día de hoy 26/03/2018 la adolescente llegó de salida medio   familiar con la progenitora presentando conductas sexuales marcadas, esto se   evidenció debido a que la docente estaba realizando una actividad con el grupo   de NNJA en la cuál [sic] se debían acostar en el piso frente a esto la   adolescente empieza a presentar movimientos sexuales marcados en los cuales   realiza movimientos pélvicos y se acaricia los senos a la par realiza sonidos   simulando gemidos y diciendo ‘que rico dale más’, por otro lado es importante   mencionar que la adolescente llegó del fin de semana con acento de la costa   atlántica marcado, mencionando palabras tales como ‘muñequera’, entre otras lo   cual es preocupante ya que la progenitora refiere que vive sola y que la NNJA no   comparte espacio con otras personas, la adolescente también llegó mencionando   diferentes frases tales como ‘vamos a fumar marihuana,… uy es viernes tomemos   aguardiente, néctar rojo’, entre otras, por ende consideramos de gran   importancia hacer llegar a la defensora dicha información con el fin de tomar   medidas preventivas frente a la presente información”[18].    

2.1.8.  Al respecto, el mismo 2 de abril de   2018, la Defensora de Familia Sandra Fonseca solicitó al Instituto de Medicina   Legal y Ciencias Forenses, valoración médico legal por presunto delito de abuso   sexual[19],   pero ante la imposibilidad de adelantar el examen por necesidad de realizarlo   bajo sedación, el 6 de abril del mismo año, la Defensora solicitó a la EPS Salud   Total, realizar la valoración sexológica[20],   razón por la cual la joven fue remitida al Hospital La Misericordia donde se le   hicieron los exámenes pertinentes el 8 de abril siguiente dando como resultado:  “himmen [sic] festoneado íntegro sin evidencia en el momento de fisuras”[21].    

2.1.9.  Paralelamente, el 3 de abril de la   misma anualidad, el equipo psicosocial del Instituto para Niños Ciegos informó a   la Defensora, a través de correo electrónico, que en la misma fecha se reunieron   con la señora DPCM en la que se le notificó la suspensión de salidas a medio   familiar por haberse interpuesto en su contra denuncia penal por presunto abuso   sexual, con base en “las conductas sexuales que estaba presentando LFCM y del   vocabulario poco apropiado que refería la NNAJ”   [22].    

2.1.10.                     El 13 de abril siguiente, en acta   de reunión realizada por el Instituto para Niños Ciegos, se hizo constar que se   informó a la señora DPCM que “tiene visitas y acompañamientos a los procesos   de salud restringidos, esto de parte de orden de defensoría”[23],   por la negativa de aquella de realizarlas bajo supervisión.    

2.1.11.                     De acuerdo con lo informado por el   fiscal al que le fue asignada la investigación de la conducta denunciada, el 20   de abril de 2018, se recibió en la oficina de asignaciones de la Fiscalía   General de la Nación -a pesar de haber sido radica en la oficina de reparto el   18 de abril de la misma anualidad-, la denuncia penal presentada por la   Defensora Fonseca contra DPCM radicada con el número 1100160000201815031, y   clasificada dentro del punible “conductas relacionadas con actos sexuales con   incapaz de resistir”[24].    

2.1.12.                     El 9 de mayo de 2018, la señora   DPCM elevó derecho de petición ante la Personería de Bogotá, con el fin de que   “se realice [sic] los exámenes competentes que me confirmen el estado de mi hija   LFCM, donde me de a conocer si existe tal delito de abuso sexual, ya que TEMO   QUE EN LA FUNDACIÓN JUAN PARDO OSPINA no tenga los cuidados y atenciones   pertinentes con la niña y haya ocurrido algún hecho que vulnere su integridad y   posteriormente me culpen de ello”[25]. Dicha petición fue remitida al ICBF “toda vez que   es esta entidad quien tiene la competencia y de suyo la obligación legal de dar   respuesta a la misma”[26].    

2.1.13.                     El 6 de junio de 2018, la señora   DPCM interpuso acción de tutela contra la Defensora de Familia Sandra Fonseca,   la Directora Regional del ICBF Diana Patricia Arboleda, y el Instituto para   Niños Ciegos con la principal pretensión de que su hija LFCM sea reintegrada a   medio familiar[27].    

2.2.          Hechos ocurridos después de la   interposición de la acción de tutela que ahora se decide    

2.2.1.  El 9 de julio de 2018 la Defensora   de familia Sandra Fonseca, profirió la Resolución Nro. 01914 por medio de la   cual resolvió prorrogar por 6 meses más el término de seguimiento a la medida de   restablecimiento de LFCM con base en lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley   1878 de 2018, sin especificar si se trata de la resuelta en la Resolución Nro.   0112-2012 o de la orden de suspender salidas a medio familiar y visitas sin   supervisión, pues lo único que indicó fue que: “[T]eniendo en cuenta que el   proceso administrativo de restablecimiento de derechos de LFCM, [sic] se   requiere contar con pruebas que permitan identificar si la progenitora u otro   miembro de la familia, puede garantizar los derechos en medio familiar”   [28].    

2.2.2.  El 12 de septiembre de 2018 el   Fiscal Seccional 49 reportó haber asumido el conocimiento del caso sometido a   investigación[29].    

2.2.3.  Mediante auto de 22 de octubre de   2018, en sede de revisión, el Magistrado Sustanciador -como medida cautelar-,   suspendió la orden emitida por la Defensora de Familia Sandra Fonseca el 2 de   abril de la misma anualidad, en el sentido de permitir las visitas de DPCM a su   hija LFCM en el Instituto Fundación Juan Pardo Ospina y el acompañamiento a los   procedimientos médicos hasta tanto la Sala de Revisión dicte sentencia en el   presente proceso de tutela[30],.    

2.2.4.  Mediante Resolución Nro. 02412 del   20 de diciembre de 2018 proferida por la misma Defensora, se declaró a LFCM en   situación de adoptabilidad[31],   pues “a la presente fecha, la señora DPCM no ha demostrado ser garante para   los derechos de su hija, con la cancelación de cita médica y falta de suministro   de medicamentos se atenta contra su derecho a la salud, de igual manera el   último correo electrónico de la Institución reportó la progenitora manifestó   [sic] no era su deber realizar gestiones médicas, lo que demuestra en caso que   asumiera la custodia de su hija no sería garante de los derechos a la salud de   la niña”.    

2.2.5.  La anterior decisión fue reversada   -al resolver el recurso de reposición interpuesto por DPCM- a través de   Resolución Nro. 2422 del 24 de diciembre de 2018 proferida por la misma   autoridad administrativa, pues    

“las pruebas aportadas no descalifican a la señora DPCM   en sus habilidades para ejercer el rol materno, en la actualidad hay un denuncio   presentado contra la señora DPCM por presunto abuso sexual, que se presume fue   víctima la adolescente LFCM en su medio familiar, por conductas presentadas en   Institución, que conforme la discapacidad que presenta la niña no se presentan   de la nada (…). Ahora bien, con la entrada en vigencia de la ley 1878 de 2018   que modificó la ley 1098 de 2006, se establecieron términos claros para que un   niño, niña o adolescente se encuentre bajo medida de protección fuera de su   medio familiar, en los casos de discapacidad, se ha requerido movilización del   sistema nacional de bienestar familiar para que garanticen los apoyos que   requiere le [sic] familia, lo que sí es claro es que la progenitora en varias   ocasiones manifestó no contar con las posibilidades de recibir a su hija en   medio familiar ni se movilizó para demostrar tener las condiciones. Conforme lo   anterior, es claro que a la presente fecha y con los informes recibidos,   declarar a LFCM en situación de adoptabilidad no es coherente con las   diligencias que ha presentado la progenitora a pesar de las dificultades   presentadas por lo tanto el deber de aplicar frente a los términos establecidos   por la ley 1098 de 2006 la excepción de inconstitucionalidad conforme lo ha   establecido la Corte Constitucional Sentencia SU132 de 2013 (…), ello porque la   adolescente LFCM conforme al art 44 de la Constitución Política tiene derecho a   tener una familia y no ser separada de ella, a la fecha no está totalmente   demostrado que la progenitora brinde plena garantía a los derechos de su hija y   tampoco se ha desvirtuado que exista vínculo y que la adolescente pueda haber   sido víctima de abuso sexual en medio familiar por ello no se pueden realizar   exigencias a la progenitora para que se movilice si no se cuenta con avances en   la investigación penal”. Por consiguiente, decidió “[A]plicar excepción de   inconstitucionalidad, inaplicando los términos establecidos en la Ley 1098 de   2006 para la medida de restablecimiento de derechos (…)”[32].    

3.       Respuesta de las autoridades accionadas y terceros   vinculados    

El juez de primera instancia mediante auto de 14 de   julio de 2018, notificó del contenido de la tutela a Sandra Fonseca en su   calidad de Defensora de familia, a Diana Arboleda en calidad de directora   regional del ICBF, y al Instituto para Niños Ciegos. Además, vinculó al ICBF[33].    

3.1.          Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar -ICBF[34]    

El 25 de junio de 2018, el ICBF arrimó su respuesta   indicando que, con base en información suministrada por el Instituto para Niños   Ciegos, el 2 de abril de 2018 ordenó la suspensión de las salidas al medio   familiar, “más no contacto entre la adolescente y su progenitora”.    

Sostuvo que el retorno de un niño, niña o adolescente a   casa se ordena dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos   (en adelante, PARD) consagrado en la Ley 1098 de 2006, más no a través de   acciones de tutela, y explicó que no se ha adoptado decisión alguna porque no   hay pruebas suficientes que demuestren idoneidad de la progenitora por cursar   contra ella una denuncia por presunto abuso sexual (numeral 2 del artículo 53 de   la Ley 1098 de 2006).    

Al efecto, aportó copia de la denuncia penal instaurada   ante la Fiscalía General de la Nación y radicada en la oficina de reparto el 18   de abril de 2018, en la que la Defensoría de Familia puso en conocimiento los   hechos que, en su opinión, pueden ser constitutivos de abuso sexual.    

3.2.          Instituto para Niños Ciegos   Fundación Juan Antonio Pedro Ospina[35]    

Y sobre la pretensión de que le sea entregada su hija   en forma definitiva, indicó que, ante la preparación para el egreso a través del   reintegro a medio familiar con apoyo en modalidad externado realizada a   principios de 2017, se identificó “una actitud resistente de la progenitora a   aceptar el reintegro de LFCM, toda vez que esto le implica realizar cambios en   su estilo de vida. Adicional a esto, desde el momento del ingreso y hasta la   fecha desde el equipo psicosocial de la Institución se le ha solicitado en   repetidas oportunidades a la Sra. DPCM información frente a aspectos   socioeconómicos, sin embargo no reporta información clara frente a las   actividades laborales que realiza, la fuente de sus ingresos, ni el tipo de   vivienda en la que habita, argumentando que sus ingresos no son suficientes para   hacerse cargo de su hija”.     

4.       Pruebas aportadas al proceso en sede de tutela    

–            Boleta de ubicación con fecha 29 de   mayo de 2012 en la que el Defensor de Familia Luis Orlando Sánchez Buitrago hace   constar que LFCM ingresa a al Instituto para Niños Ciegos con cupo en medio   institucional con perfil de discapacidad[36].    

–            Valoración sociofamiliar realizada   por el Instituto para Niños Ciegos el 31 de enero de 2017 en la que se indicó   que se trata de una “Familia monoparental con jefatura femenina con hijo   adolescente, se evidencia vínculo afectivo fuerte en la diada madre-hija, siendo   para LFCM su progenitora el principal vínculo afectivo. Se observa en la   historia de la adolescente rol abandónico de su progenitor. (…) Desde trabajo   social se plantea trabajo con cuidadora y la garantía de sus derechos en el área   familiar se deben mantener los lazos socioafectivos y promover en la progenitora   la aceptación y adaptación de posible cambio de medida. La familia no cuenta con   red apoyo familiar extensa”[37].    

–            Informe de seguimiento suscrito el   15 de mayo de 2017 por la trabajadora social del Instituto para Niños Ciegos en   el que se lee: “Visita Domiciliaria: (…) 10. OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS.   Frente a las condiciones habitacionales se evidencia que la casa cuenta con los   requisitos exigidos para mantener el cuidado y bienestar de la adolescente en su   medio familiar. Se sugiere culminar los trabajos de adecuación del baño y las   puertas de las habitaciones en las que la señora Nuri refirió se realizarían fin   de semana en cuanto a las puertas. A nivel anímico LFCM mostró afabilidad y poco   interés en retomar la dinámica institucional, cuando se le mencionó que debería   regresar rechazó el contacto con las terapeutas y brindó saludo de despedida. Se   observa que en el suministro de alimentos brindan dieta siguiendo   recomendaciones realizadas por la nutricionista de la institución adicional se   evidencia garantía de derechos para la adolescente en caso de cambio de   modalidad”[38].        

–            Correo electrónico suscrito el 26   de marzo de 2018 por el equipo psicosocial del Instituto para Niños Ciegos   dirigido a la Defensora de familia Sandra Fonseca, en el que se informa sobre el   “comportamiento sexual” de LFCM[39].    

–            Correo electrónico suscrito el 2 de   abril de 2018 por la Defensora de familia Sandra Fonseca dirigido al equipo   psicosocial del Instituto para Niños Ciegos, en el que se lee: “Buen día,   teniendo en cuenta esta información se cancela autorización de salidas de la   adolescente con su progenitora, de igual manera me permito solicitar, me   informen por este medio cómo llegó la adolescente con la salida de este fin de   semana”[40].    

–            Oficio Nro. 11-10042-135 del 2 de   abril de 2018, dirigido al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses por la Defensora de familia Sandra Fonseca, en el que solicitó realizar   valoración por presunto abuso sexual de la adolescente LFCM[41].   En informe pericial de la clínica forense realizado el 5 de abril siguiente por   dicho Instituto, se indica que no pudo adelantar el examen y sugiere que sea   realizado bajo sedación en centro médico especializado[42].    

–            Correo electrónico con fecha   ilegible suscrito por el equipo psicosocial del Instituto para Niños Ciegos   dirigido a la Defensora de familia Sandra Fonseca, en el que se lee: “Por   medio del presente correo enviamos adjunta el acta frente a la reunión   adelantada el día de hoy 3 de marzo [sic] con la señora DPCM progenitora   de la NNAJ LFCM, donde se le notificó suspensión de salidas a medio familiar y   se le explicó que esto era debido al informe enviado desde el equipo psicosocial   a defensoría donde se da reporte de las conductas sexuales que estaba   presentando LFCM y del vocabulario poco apropiado que refería la NNAJ”[43].    

–            Respuesta al derecho de petición   elevado por la señora DPCM en la que el ICBF, el 2 de mayo de 2018, indicó:   “(…) El equipo psicosocial, informa a la defensoría de familia la situación de   comportamiento presentada con la adolescente LFCM al regreso luego de semana   santa de su salida al medio familiar: mediante correo electrónico de fecha 26 de   marzo de 2018, la psicóloga Mery Juliana Pinillos Moreno y la trabajadora social   Sharol Miranda, hacen reporte a la Dra. Sandra Fonseca, autoridad administrativa   del proceso de la niña LFCM (…)”[44].  No obra prueba de la petición presentada por la señora DPCM.    

–            Oficio suscrito el 15 de mayo de   2018 por el Procurador 128 Judicial II de Familia en respuesta al derecho de   petición elevado por la señora DPCM en el que se lee: “En atención a la   petición presentada por usted ante la Procuraduría General de la Nación,   remitida a esta Procuraduría 128 Judicial II de Familia, relacionado con la   intervención administrativa frente al caso de su hija LFCM, quien se encuentra   interna en la Fundación Juan Pardo Ospina, debido a las condiciones de salud por   usted descritas en la solicitud, se le informa que este Ministerio Público avocó   conocimiento el día 16 de abril de 2018. Conforme a lo anterior se procede a   informarle el seguimiento efectuado en el presente caso y las siguientes   acciones: (…) 5. Así mismo, mediante oficio elevado a la doctora Sandra Fonseca   se solicita restablecer de forma inmediata y sin obstáculo alguno el derecho   fundamental de su hija LFCM a tener una familia y disfrutar de la visita suya   señora DPCM, debiendo por tanto, la Defensora de familia, remitir copia de la   decisión y oficio que se libre a la institución respectiva sobre tal pedimento,   para su respectivo seguimiento, además de informarle de manera efectiva a Usted”.    

–            Declaración rendida el 26 de junio   de 2018 por DPCM dentro del proceso de tutela sub judice ante el Juzgado   42 Civil Municipal de Bogotá, en el que sostuvo: “PREGUNTADO 2.  Dígale   al Despacho por qué razón coloca usted la acción de tutela que nos ocupa.   CONTESTÓ. Quiero a mi hija de vuelta en la casa de manera definitiva y considero   que la decisión de bienestar Familiar no son [sic] justas, hoy cumplo 2 meses 25   días sin saber nada de la niña y esta es la segunda vez que bienestar familiar   [sic]. PREGUNTADO 3. Indíquele al despacho, por qué motivo se inició el proceso   de restablecimiento de derechos en favor de la niña LFCM, CONTESTO. Llegué en el   2005 a Bogotá víctima del desplazamiento en Chaparral Tolima, bienestar familiar   la apoyó cuando llegó, con el programa gestor, y para esa [sic] entonces debía   cederle el cupo a otra persona y le dio el cupo a la menor en el internado Juan   Pardo Ospina. PREGUNTADO 4. Dígale al despacho por qué razón indica que la   Defensora de familia la trata como si fuera una delincuente, que [sic]   manifestaciones o hecho realiza en su contra. CONTESTO. Es el trato porque le   quito [sic] ver la niña sin ninguna prueba, los requerimientos que le ha   solicitado únicamente dice [sic] que está bien y me parece injusto eso, porque   se me considera culpable antes de y ni la duda me da, ella dice que medicina   legal ya intervino a la niña. PREGUNTADO 5. Indíquele al despacho de forma clara   que [sic] es lo que pretende con la presente acción de tutela. CONTESTÓ.    Que la niña regrese a casa de manera definitiva”.    

II.                DECISIONES JUDICIALES QUE SE   REVISAN    

1.       Decisión de primera instancia[45]    

El asunto fue repartido en primera instancia al Juzgado   42 Civil Municipal de Bogotá, quien negó el amparo por no superar el examen de   subsidiariedad, mediante sentencia de 26 de junio de 2018.    

Discurrió así:    

“En el caso sub examine, el Despacho   encuentra que la acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para la   protección de los derechos fundamentales invocados, pues la accionante, goza de   los mecanismos idóneos para el restablecimiento de los derechos de su menor   hija, pues ha [sic] bien le asiste razón al despacho a lo dicho por la   defensoría de familia y al Instituto para Niños Ciegos Fundación Juan Pardo   Ospina, cuando informa que las medidas adoptadas han sido tomadas dentro del   proceso de restablecimiento de derechos a fin de garantizar los derechos de la   adolescente L.F.C.M., en los términos de la Ley 1098 de 2006, Convención de los   derechos humanos y constitución política de Colombia, máxime cuando los hechos   en que funda las prohibiciones respecto a las salidas a medio familiar y   suspensión de autorización de visitas en medio institucional se tomaron conforme   al numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 (…) Por tratarse de un   presunto abuso sexual por parte de su progenitora, misma que comparte este   despacho hasta tanto no se descarte que la situación descrita en el informe   rendido por las diferentes áreas de la Institución en que se encuentra la niña   sea desvirtuada”.    

2.       Impugnación[46]    

Inconforme, la madre de LFCM apeló el fallo el 28 de   junio de 2018, recurso que fue concedido mediante auto de 3 de julio siguiente[47].     

–            Según certificación de la psicóloga   Enith Franco, la adolescente LFCM sufre ecolalia, condición que se caracteriza   por “la repetición automática de las últimas palabras o frases que ha   escuchado recientemente provenientes de otras personas, canciones, programas de   televisión, entre otras”.    

–            De acuerdo con la certificación   expedida por la administradora del edificio donde reside la madre, “en el   conjunto San Miguel, residen varias familias costeñas y entre ellas una convive   muy cerca de la Sra. DPCM, ya que habita el Apto 14 resaltando que su conducta   es inapropiada, mantiene música – champeta a alto volumen, los niños tienen   lenguaje inapropiado y todos juegan frente al apartamento de la Sra. DPCM   expresando groserías, peleas”.    

–            En lo relacionado con la sexualidad   de LFCM, se requieren “pautas de actuación desde el punto de vista educativo   y allí se refiere al programa que se debe desarrollar para las ‘habilidades   socio sexuales básicas y elementales, encaminadas a formar hábitos de   privacidad”.    

–            Sobre el daño moral causado a la   madre accionante y su hija, sostuvo que “la decisión de negar las visitas   ordenada por la Defensora de familia está causando un daño gigante en primer   lugar a la menor ya [sic] además a la madre”.    

–            Lo anterior, para (i) permitir las   visitas de la madre demandante a su hija en forma permanente; (ii) garantizar un   manejo adecuado de la sexualidad de LFCM; y (iii) adelantar un programa de   capacitación promovido por el ICBF a todos sus funcionarios y operadores sobre   el manejo de la sexualidad en adolescentes. Advierte la Sala que ninguna de   estas peticiones hizo fue incluida en la demanda inicial.    

3.       Decisión de segunda instancia    

El Juzgado 38 Civil del Circuito confirmó la decisión   del a quo en sentencia de 23 de julio de 2018. Sostuvo que la acción de   tutela resultaba improcedente por existir otros medios de defensa judicial   idóneos y eficaces a los que puede recurrir ante la falta de prueba de un   perjuicio irremediable o condición especial que requiera una decisión urgente.    

En todo caso, advirtió que en la impugnación “no   pueden incluirse nuevas pretensiones no solicitadas al juez de primera instancia   y que además resultan ajenas a la naturaleza de la acción de tutela”.    

III.            TRAMITE SURTIDO EN SEDE DE   REVISIÓN    

1.       Selección del expediente de tutela    

El expediente de la referencia fue escogido para   revisión por la Sala de Selección Número Nueve de 2018 por medio de Auto de 17   de septiembre de la misma anualidad y repartido a la Sala Quinta de Revisión.    

2.       Decreto de pruebas    

Como medida provisional, el Magistrado Sustanciador   mediante auto de 22 de octubre de 2018 levantó la restricción de visitas   decretada el 2 de abril de 2018 por la Defensoría de Familia San Cristóbal Sur   hasta tanto la Sala de Revisión dicte sentencia en el presente proceso de tutela[48], y ordenó   la práctica de pruebas siendo arrimadas las siguientes:    

2.1.          ICBF – Regional Bogotá, Centro   Zonal San Cristóbal[49]    

Anexó copia de la historia de atención de LFCM en la   que consta el seguimiento al PARD, y advirtió que la “decisión de suspender   autorización de visitas a la adolescente, se tomó teniendo en cuenta que la   progenitora en institución manifestó que no la visitaría pues lo que deseaba era   llevarla los fines de semana. De igual manera solicito se tenga en cuenta la   defensoría debe decidir de fondo el asunto en el mes de diciembre conforme los   términos establecidos en la Ley 1878 de 2018”.    

Posteriormente, frente al traslado de pruebas se   pronunció mediante oficio radicado ante esta Corporación el 7 de noviembre de   2018, en el que indicó que, de acuerdo con el Código de la Infancia y   Adolescencia[50], le   corresponde a los defensores y a los comisarios de familia decidir sobre el   restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, mientras   que de acuerdo con la Resolución 2859 de 2013, corresponde a los centros zonales   hacer el seguimiento de las medidas que se adopten dentro del PARD.    

2.2.          ICBF – Oficina Asesora Jurídica[51]    

A propósito de la queja elevada por la señora DPCM en   contra de Ruth Zolany Mora Gutiérrez y Sandra Fonseca Alfonso quienes fungían   para la época de los hechos como Coordinadora y Defensora de familia   respectivamente, adscritas al Centro Zonal San Cristóbal de la Regional Bogotá   del ICBF, por presuntas irregularidades en el PARD de LFCM, el 29 de octubre de   2018 informó que se encuentra en indagación preliminar.    

No obstante, reposa en el plenario copia de auto   inhibitorio proferido el 1 de octubre de 2018 por la Oficina de Control Interno   Disciplinario, en el que se abstuvo de adelantar la actuación disciplinaria   iniciada por la queja interpuesta por la señora DPCM contra la Defensora de   familia Sandra Fonseca por las presuntas irregularidades durante el PARD de   LFCM, al suspender sus salidas a medio familiar.  Lo anterior, por considerar   que la decisión acusada se adoptó en cumplimiento del artículo 8 del Código de   Infancia y Adolescencia. Sin embargo, en la parte resolutiva se indica que la   decisión ha de comunicarse a la señora Diana Isabel Morales “quejosa en este   asunto”,  sin que se tenga noticia de quién se trata por cuanto quien interpuso la queja,   en esta ocasión, fue la señora DPCM[52].        

2.3.          Instituto para Niños Ciegos   Fundación Juan Antonio Pardo Ospina[53]    

Sobre el estado de salud psicológica, física y   emocional de la adolescente informó que “la joven muestra poco interés por   las actividades en las que se vincula, rechazo continuo en las caminatas, las   cuales requiere por diagnóstico de obesidad, no responde ante las instrucciones   brindadas, en el aula facilita la realización de la práctica de auto cuidado de   acuerdo a [sic] lo observado. No presenta estados anímicos de tristeza pese a la   separación que tuvo con la progenitora, es importante resaltar que desde el área   de psicología se realizó un proceso enfocado en los estados anímicos de la   adolescente con el fin de que la misma no tuviera estados anímicos fluctuantes   (…) su salud mental se encuentra bajo tratamiento farmacológico con   especialistas de neurología y psiquiatría con (risperidona 1 mg en las noches)   en donde se evidencia poca respuesta a su tratamiento con conductas de   autoagresión, no acata órdenes, se dificulta realizar actividad física”.    

2.4.          Fundación hospital pediátrico La   Misericordia[54]    

Aportó la historia clínica de LFCM en la que se lee:    

“Evolución No. 1. 2018/04/06 Paciente de   16 años con antecedente de discapacidad cognitiva severa y amaurosis bilateral   por retinopatía del prematuro quien se encuentra bajo protección del ICBF en el   Instituto nacional para ciegos. En ocasiones presenta conductas de auto y hetero   agresión por lo que recibe Risperidona. Trae nota del ICBF donde informa que se   necesita valoración por presunto abuso sexual, informa que presenta conductas   sexualizadas; la funcionaria del Instituto comenta que tiene ecolalia donde   refiere lenguaje sexualizado que no presentaba en días anteriores; por poca   colaboración para examen físico por parte de la paciente solicitan se realice el   examen bajo sedación. También comentan que desde hace varios meses tiene flujo   vaginal por lo cual se realizó tratamiento con antimicótico. (…) Se decide dejar   hospitalizada para sedación con 6 horas de ayuno. El examen genital se realizará   con la paciente sedada, previo concepto de anestesia, por lo tanto se deja   hospitalizada sin vía oral, en el momento no se colocan líquidos intravenosos   por riesgo de retirárselos ella misma. De acuerdo a lo encontrado en el examen   ginecológico, si hay sospecha de abuso sexual, se solicitarán exámenes   pertinentes. (…)    

Evolución No. 4. 2018/04/07 (…) Me   comunico con jefe Viviana cuidadora principal a cargo de pacientes del Instituto   para Niños Ciegos (…) informa que desde hace 2 semanas notan cambios en el   comportamiento de la menor, conductas sexualizadas que no presentaba antes,   relatos de conductas sexuales de la mamá y de otra persona (hombre) que no   conocen. Comenta que al principio de esta semana las terapeutas del hogar   hicieron una actividad en el hogar en la que se debían acostar los niños en   colchonetas, cuando LFCM estaba acostada empezó a masturbarse y a gemir, así   como a describir actos sexuales, y que cuando se le pregunta porque [sic] hace   eso menciona a la mamá. (…) la niña ha estado en ese periodo de tiempo por   fuera del Instituto en dos ocasiones (los fines de semana), la última vez que   estuvo en contacto con la madre fue hace ya 6 días. En el caso en que se hubiese   presentado algún acceso carnal en ese periodo ya pasan las 72 horas en las que   el protocolo de manejo para víctimas de abuso sexual indica que se deben recoger   muestras y se debe dar manejo por profilaxis para ETS y anticoncepción de   emergencia. (…) cabe mencionar que es una paciente adolescente en donde se asume   una maduración de órganos sexuales y por lo tanto de genitales, ya debe tener un   himen elástico y probablemente no se observen lesiones lo cual no descarta el   abuso sexual. Es importante aclarar que el abuso sexual no se diagnostica por un   examen ginecológico, este examen permitirá valorar los genitales externos, poder   recoger muestras de flujo vaginal en caso de que se presenten y tomar muestras   de otro tipo aunque se aclara que por el tiempo que se sospecha que podrían   haber sucedido los hechos no se obtengan resultados positivos. (…)    

Evolución No. 13. 2018/04/08 (…) Análisis:   sospecha de AS (…) al examen físico evidencia de equimosis en miembro superior   izquierdo (brazo) no agudos, genitales con leucorrea importante no se   descarta vaginitis se solicita frotis vaginal, se toman laboratorios de sangre,   uroanálisis, himen íntegro festoneado sin otras alteraciones, se espera   completar valoración para manejo integral. (…)    

Evolución No. 24. 2018/04/10 (…) Análisis:   paciente adolescente femenino, con sospecha de abuso sexual por conductas   sexualizadas, se realizó examen físico bajo anestesia sin evidencia de   lesiones agudas en región genital tiene flujo verdoso, GRAM con   lactobacilos, paciente sin prurito vaginal ni otros síntomas y hallazgos en GRAM   de flora bacteriana normal de área vaginal por lo que no se considera requiera   manejo en el momento” (subrayado fuera de texto).    

2.5.          Procuraduría General de la Nación –   Procurador 128 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la infancia, la   adolescencia y la familia[55]    

Mediante escrito fechado 29 de octubre de 2018, el   agente del Ministerio Público detalló las actuaciones de vigilancia que ha   realizado al PARD de LFCM, e indicó que además de oponerse formalmente a   cualquier medida de adoptabilidad, solicitó reintegrarla al medio familiar con   su progenitora. Adicionalmente en múltiples ocasiones ha advertido que, si el   término perentorio establecido en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006   estuviere vencido, la Defensora debe declarar su incompetencia y enviar las   diligencias la juez de familia.    

Conceptuó:    

“Descendiendo al caso que nos ocupa, y   teniendo en cuenta el anterior marco jurídico constitucional, legal y   jurisprudencial, encontramos con facilidad que el motivo por el cual se continuó   con el PARD, presunto AS, no puede tornarse desproporcionado e irracional para   mantenerse por tiempo prolongado, colocándose en riesgo que se rompan o   debiliten los vínculos con la madre y familia, más aún si se tiene en cuenta las   circunstancias especiales que rodean el caso, por lo tanto, en concepto del   suscrito Agente Fiscal, se debe de garantizar el derecho fundamental a tener una   familia y no ser separado de ella, conforme lo consagra la Carta Política en los   preceptos transcritos y en el código de infancia, la adolescencia y la familia,   razón por la cual, solicito respetuosamente, que la NNA LFCM, se procure   mantenerla definitivamente en medio familiar con la progenitora, prestándole la   asistencia psicológica correspondiente, con el apoyo de políticas públicas y   programas especiales del ICBF, Fundación Instituto para Niños Ciegos Juan Pardo   Ospina, para superar los problemas que motivaron la continuación del PARD,   conforme lo prevé el artículo 103 ejusdem, luego de efectuar las valoraciones   psicosociales pertinentes. En caso contrario, conforme lo prevé la norma en   comento en concordancia con el artículo 100 ejusdem, me permito con las mismas   razones y motivos oponerme desde ya a cualquier medida de adoptabilidad, en   procura del derecho que le asiste a la NNA LFCM, a tener una familia y no ser   separado de ella; para que se remita el asunto al juez de familia, máxime que a   la presente no existe medio probatorio sobre el presunto AS”[56].    

La solicitud la fundamentó, principalmente, en las   sentencias T-914 de 2007 y T-425 de 2018 de esta Corporación, y en la afirmación   de que el 9 de julio de 2018 la Defensora de familia dictó resolución de   prórroga de medida institucional.    

2.6.          DPCM – madre de LFCM[57]    

Indicó que trabaja en la Secretaría Distrital de   Integración Social con ingresos mensuales que ascienden a $4’200,000; es   propietaria de un bien inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá con un valor   comercial aproximado de $50’000,000; tiene a cargo a su hija LFCM y los gastos   mensuales en los que incurre son de un poco más de $2’500,000; está afiliada al   régimen contributivo de salud; no ve a su hija hace 7 meses desde que remitió a   la Corte dicha información en octubre de 2018 y tampoco tiene noticias de ella   porque el Instituto se abstiene de informar por orden de la Defensoría.    

Agregó que las consignaciones que ha realizado a favor   del ICBF por cuota alimentaria de su hija las suspendió en marzo de 2018 porque   verificó que la cédula de ciudadanía que la Defensora de Familia le indicó que   debía reportar en las colillas bancarias no correspondía a la suya.    

Finalmente explicó que una vez su hija esté bajo su   cuidado, contratará servicio de medicina prepagada y una persona que se encargue   del cuidado mientras cumple su jornada laboral. Además, adelantará estudios de   maestría en modalidad virtual y a distancia en la ESAP.    

2.7.          Fiscalía General de la Nación[58]    

A la solicitud de información sobre el avance de las   diligencias adelantadas con ocasión de la denuncia que la Defensora de familia   Sandra Fonseca instauró contra la señora DPCM por la conducta que fue catalogada   como de actos sexuales con incapaz de resistir, respondió que fueron conocidas   inicialmente por la Fiscalía 319 Seccional de la unidad, y posteriormente   reasignada a la Fiscalía 49 Seccional. El 12 de septiembre de 2018 se impartió   orden a la policía judicial con el fin de oír a la madre de LFCM y entrevistar a   la adolescente sin que a la fecha se tengan resultados por cuanto la orden fue   prorrogada por 40 días más. El caso, por tanto, está en etapa de indagación. Al   efecto, adjuntó los soportes de la denuncia.    

3.       Suspensión de términos    

El 12 de diciembre de 2018, el Magistrado Sustanciador ordenó la suspensión de   términos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015,   con el fin de valorar debidamente el acervo probatorio, mediante auto en el que   también solicitó a la Defensora de Familia del centro zonal de San Cristóbal   informar sobre las actuaciones adelantadas y las decisiones adoptadas dentro del   PARD de LFCM, siendo que se había fijado fecha para audiencia de pruebas y fallo   el 6 de diciembre de 2018. Ante la falta de respuesta, el Despacho requirió por   segunda vez a la Defensora de familia para que aportara los documentos   solicitados.    

3.1.          ICBF – Regional Bogotá, Centro   Zonal San Cristóbal    

En oficio suscrito el 6 de febrero de 2019, allegó   copia de las actuaciones realizadas así:    

–            Audiencia de pruebas realizada el 6   de diciembre de 2018.    

–            Resolución Nro. 2422 de 24 de   diciembre de 2018 proferida por la Defensora de familia Sandra Fonseca en la que   resolvió el recurso de reposición interpuesto por la señora DPCM en la que   dispuso: “PRIMERO. Revocar la resolución 2412 proferida el día el dia [sic]   veinte (20) de diciembre del año dos mil dieciocho (2018). SEGUNDO: Aplicar   excepción de inconstitucionalidad, inaplicando los términos establecidos en la   Ley 1098 de 2006 para la medida de restablecimiento de derechos (…)”.    

3.2.          Procuraduría General de la Nación –   Procurador 128 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la infancia, la   adolescencia y la familia    

Informó que, mediante oficio de 18 de febrero de 2019,   solicitó a la Defensora de familia Sandra Fonseca declarar la pérdida de   competencia para seguir conociendo del PARD y remitir las diligencias al Juez de   Familia de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 9 del artículo 100 y el inciso   5 del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, por cuanto    

“verificado el seguimiento del proceso,   mediante visitas al proceso, encontramos que mediante resolución No. 0112 del 29   de mayo de 2012, se reintegró a la NNA LFCM a medio familiar en cabeza de la   progenitora DPCM, a quien se le otorgó la custodia y cuidado personal, además de   ubicar a la NNA en la institución con perfil para discapacidad bajo la modalidad   externado como medida de restablecimiento de derechos, debido a su discapacidad.   Posteriormente, mediante resolución del 9 de julio de 2018, se procedió a   prorrogar la medida de restablecimiento de derechos, por lo tanto, en CONCEPTO   de esta Agente Fiscal, se tiene que a la fecha el término de los dieciocho (18)   meses establecidos en forma imperativa en inciso 5 del artículo 103 opus citae,   se encuentra más que vencido, sin que sea permitido prorrogarse o extenderse,   debiéndose por ende remitir el expediente al juez de familia por pérdida de   competencia de la autoridad administrativa; razón por la cual,   comedidamente, solicito a usted, proceder de conformidad, remitiendo las   diligencias al juez de familia para que defina la situación jurídica de la NNA   LFCM al tenor de la regla en cita” (subrayado fuera de texto).    

IV.            FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA   DECISIÓN    

1.       Competencia    

Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y   241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos   31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del   proceso de la referencia.    

2.       Examen de procedencia de la acción de tutela    

2.1.          Legitimación en la causa    

2.1.1.  Legitimación en la causa por activa    

El artículo 86 de la Constitución   Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que   puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus   derechos fundamentales. Además, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[59] establece que “podrá   ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o   amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a   través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”.    

En esta oportunidad, la   señora DPCM acudió a la acción de tutela -en primera instancia- en su propio   nombre y en representación de su hija LFCM, y en segunda, otorgó poder a Germán   Humberto Rincón Prefetti y a Marcela León Sandoval[60], por lo que está legitimada en   la causa para presentar la acción de tutela en contra de las personas y   entidades demandadas y vinculadas, para efectos de que sean estudiadas las   presuntas vulneraciones de los derechos fundamentales tanto de ella como de su   hija.    

2.1.2.  Legitimación en la causa por pasiva    

El artículo 86 de la Constitución Política   define la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario que procede   para la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los   particulares. Frente a este segundo grupo, la norma precisa que procede contra   particulares encargados de la prestación de un servicio público cuya conducta   afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el   solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.     

La señora Sandra Fonseca ha fungido durante el PARD   como Defensora de familia, por lo que está legitimada por pasiva en el proceso   de tutela bajo estudio en la medida en que se le atribuye la vulneración de los   derechos fundamentales en cuestión. Así mismo, el Instituto para Niños Ciegos   Fundación Juan Pardo Ospina es la institución a la que la adolescente LFCM   ingresó con cupo en medio institucional, responsable de su cuidado y formación,   por lo que también tiene legitimación en la causa por pasiva.    

Por su parte, el ICBF fue vinculado al proceso en sede   de tutela en primera instancia por ser la entidad responsable de las actuaciones   tanto de los defensores de familia como de los centros zonales y regionales por   lo que a su respecto se predica, también, legitimación en la causa por pasiva.    

Por el contrario, no reposa prueba en el expediente de   que la señora Diana Arboleda haya fungido como directora regional del ICBF   durante el PARD que en este caso nos convoca, por lo que se declarará a su   respecto la falta de legitimación en la causa por pasiva. En efecto, si bien la   acción de tutela va dirigida -entre otros- a ella[61], y el juez   de conocimiento ordenó que le fuera notificada la admisión de la misma[62], no reposa   prueba de la notificación ni se arrimó al expediente contestación alguna   suscrita por ella, por lo que no se logró comprobar ni su calidad como   funcionaria adscrita al ICBF, ni su vinculación al proceso.      

2.2.          Requisitos   generales de procedibilidad de la acción de tutela    

La Corte Constitucional a través de su   jurisprudencia ha señalado que los requisitos de subsidiariedad  e inmediatez -como exigencias   generales de procedencia de la acción de tutela- han sido tradicionalmente una   condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de   protección de los derechos fundamentales, por vía excepcional.    

2.2.1.  Subsidiariedad    

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la   acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario. El principio de   subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente siempre   que (i) no exista un medio alternativo de defensa   judicial; o (ii) aunque exista, este no sea idóneo y eficaz   en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del juez   constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio   irremediable.    

En el sub judice, los jueces de instancia negaron el amparo   solicitado por DPCM por considerar que no se cumplía este requisito en tanto el   procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos no había culminado,   y aún existían recursos que podían interponerse contra las decisiones adoptadas   por la autoridad administrativa en caso de que la accionante las considerara   vulneratorias de sus derechos e intereses.    

Al   respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, pese a la   existencia de otro medio de defensa judicial, el examen de procedencia de la   acción tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos   fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como es el   caso de los niños, las niñas y los adolescentes, porque, en   desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar   un tratamiento diferencial positivo. Además, porque es corresponsable junto con   la familia y la sociedad, de garantizar su desarrollo armónico e integral y el   ejercicio pleno de sus derechos.      

En el caso objeto de estudio, además de que se plantea una controversia que   reviste especial relevancia constitucional en tanto involucra el goce efectivo   de los derechos fundamentales de una adolescente en su ámbito familiar, la   acción de tutela resulta ser el medio idóneo y eficaz para perseguir el amparo de estos, máxime teniendo en cuenta que (i) LFCM  padece enfermedades que le generan una   condición de discapacidad, y tal como se abordará más adelante, (ii) a pesar de   que la defensora de familia decidió inaplicar -sin justificación suficiente- los   términos establecidos en la Ley 1098 de 2006 vía excepción de   inconstitucionalidad para seguir conociendo del caso, la actuación   administrativa está ampliamente vencida, por lo que cualquier pronunciamiento de   fondo que profiera la Defensora resultaría extemporáneo. Estas situaciones   evidencian la palmaria debilidad en que se encuentran las accionantes y, en   consecuencia, la necesidad de invocar una protección inmediata, prioritaria,   preferente y expedita.      

Ahora, si bien dicho mecanismo de defensa judicial es   presentado por la madre no solo en procura de la protección de los derechos de   su hija sino también de los suyos, la cuestión subyacente es la obligación de   asistencia y protección de la adolescente para garantizar su desarrollo armónico   e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, lo cual corresponde no solo a   los padres de familia, sino que también incumbe a la institución en la que fue   ubicada dentro del PARD adelantado por el ICBF.    

Por tanto, contrario a lo sostenido por los jueces de   instancia en sede de tutela, al analizar el cumplimiento de este requisito la   Sala lo encuentra acreditado pues se trata de la solicitud de una madre y su   hija víctimas de desplazamiento forzado, la primera, madre cabeza de familia, y   la segunda, adolescente en condición de discapacidad.    

2.2.2.  Inmediatez    

En lo que hace referencia al denominado   requisito de inmediatez, la acción de tutela debe ser interpuesta dentro   de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la   supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que se   determine su improcedencia[63].    

Sin embargo, dicha exigencia no supone establecer un   término exacto para fijar su cumplimiento, sino que, en su estudio, deben   tenerse en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad que permiten   observar las circunstancias del caso concreto, las cuales pueden justificar que   se haya dejado transcurrir un plazo más amplio sin que ello suponga su ausencia.    

Así las cosas, al analizar el cumplimiento de este   requisito, la Sala lo encuentra acreditado en el sub judice, como quiera   que entre la decisión de suspender las salidas de la adolescente a medio   familiar el 2 de abril de 2018 y el 6 de junio siguiente -fecha en la que   interpuso el recurso de amparo-, pasaron menos de 2 meses.    

                                        

3.       Planteamiento del caso    

Por un lado, la señora DPCM considera que la Defensora   de Familia vulneró los derechos de su hija y los suyos propios al debido proceso   y a la familia con la decisión de suspender las salidas a medio familiar y las   visitas en medio institucional, y por el otro, el procurador judicial destacado   para realizar la vigilancia del caso considera que dichos derechos se han   vulnerado con la decisión de alegar la excepción de inconstitucionalidad con   respecto a la norma que impone términos perentorios para la realización del   seguimiento a las medidas adoptadas dentro del PARD.    

4.       Problema jurídico    

Por tanto, corresponde a la Sala Quinta de Revisión   determinar, por un lado, si la Defensora de Familia vulneró el debido proceso y   el derecho a la familia de DPCM y LFCM por haber ordenado la suspensión de   salidas a medio familiar con base en la información que le fue suministrada por   el Instituto para Niños Ciegos, operador en el que la adolescente se encuentra   internada. Por otro, si el Instituto para Niños Ciegos vulneró el debido proceso   y el derecho a la familia de DPCM y LFCM por haber puesto en conocimiento de la   Defensora de Familia sus sospechas de abuso sexual sufrido por la adolescente. Y   finalmente, si la Defensora de Familia vulneró el debido proceso y el derecho a   la familia de DPCM y LFCM por exceder los términos máximos establecidos en la   Ley para surtir el PARD.    

Para responder el problema jurídico planteado, la Sala   estudiará: (i) la prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los   adolescentes en el ordenamiento constitucional colombiano como expresión del   principio del interés superior; (ii) el derecho de los menores de edad a tener   una familia y a no ser separados de ella; (iii) el derecho al debido proceso en   las actuaciones administrativas; y (iv) el procedimiento de restablecimiento de   los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; para después analizar   (v) el caso concreto.    

5.         La prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en el   ordenamiento constitucional colombiano como expresión del principio del interés   superior. Reiteración de jurisprudencia[64]    

La consideración de los niños, las niñas y   los adolescentes como sujetos privilegiados de la sociedad, encuentra un claro   respaldo y reconocimiento en el derecho internacional a través de diversos   instrumentos que les otorga un trato especial.    

Entre los instrumentos internacionales a   que se hace referencia, se destacan la Declaración Universal de Derechos Humanos   de 1948, que en el numeral 2 del artículo 25 establece que “la maternidad y   la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y   la Declaración de los Derechos del Niño[65] que en el segundo de   sus principios indica que “el niño gozará de una protección especial y   dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por   otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y   socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y   dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se   atenderá será el interés superior del niño”.    

A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos[66] dispone en el artículo   24 que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere,   tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Así mismo,   el numeral 3 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales[67], prevé que “se   deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los   niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o   cualquier otra condición”. Y en el mismo sentido lo consagra la Convención   Americana sobre Derechos Humanos[68] al establecer que “todo niño tiene derecho a las   medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su   familia, de la sociedad y del Estado” (artículo 19).    

Por su parte, en el preámbulo de la Convención sobre los   Derechos del Niño[69] se considera que   dicho grupo poblacional “necesita protección y cuidado   especial”. Por ello, en el artículo 3 establece un deber   especial de protección, en virtud del cual “los   Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que   sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de   sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”. Y   en el artículo 3.1. dispone que “[e]n todas las medidas concernientes a los   niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los   tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una   consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.    

El Constituyente de 1991 privilegió dicho   tratamiento especial de los niños, las niñas y los adolescentes al elevar sus   derechos a una instancia de protección superior y reconocer su particular   condición de estar iniciando la vida y encontrarse en situación de indefensión,   por lo que la familia, la sociedad y el Estado han de procurar su desarrollo   armónico e integral, y el ejercicio pleno de sus derechos.     

En efecto, el artículo 13 de la   Constitución Política consagra la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que, por su condición económica,   física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta como es   el caso de los niños, las niñas   y los adolescentes en virtud de su condición de debilidad y extrema   vulnerabilidad en razón de su corta edad e inexperiencia, deber de protección   que también se encuentra desarrollado en los artículos 44 y 45 Superiores que establecen   algunos de los derechos fundamentales de aquellos, y determina su prevalencia sobre los derechos de los demás.      

Ahora, el artículo 8   de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, define el   interés superior del niño, la niña o el adolescente como “el imperativo que   obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea   de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e   interdependientes”, mientras que el artículo 9 subraya dicha prevalencia al disponer que “[e]n todo acto, decisión o medida   administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en   relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos   de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con   los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos   o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la   norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.    

En   efecto, siempre se habrá de privilegiar el interés de dicho grupo poblacional,   lo que significa que todas las medidas que les conciernen, “deben atender a   este sobre otras consideraciones y derechos, para así apuntar a que los menores   de edad reciban un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo   integral y armónico como miembros de la sociedad”[70].    

      

En esta lógica de preservación y   protección del interés prevalente de los niños, las niñas y los adolescentes, la   Corte ha resaltado “el trascendental rol que juegan las autoridades   judiciales en la satisfacción de las garantías fundamentales de los menores de   edad. Es así como esta Corporación ha   fijado unas reglas destinadas a asegurar que en el marco de procesos judiciales,   las autoridades competentes propendan por la salvaguarda del bienestar de dichos   sujetos”[71].    

Para efectos de analizar cómo opera dicho interés superior, en Sentencia T-510   de 2003 la Sala de Revisión fijó unos estándares de satisfacción de este   principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se   analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los   segundos se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el   ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”[72], especialmente en razón del riesgo que   pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de   valoraciones.    

Según la sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar el interés   superior de los niños, las niñas y los adolescentes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor   de edad; (ii) la garantía de las condiciones necesarias   para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus derechos con los de sus   familiares de tal forma que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse la   decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, las niñas y los   adolescentes; (v) la provisión de un ambiente familiar apto   para su desarrollo; (vi) la necesidad de justificar con razones de   peso la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión de cambios desfavorables en las   condiciones de los niños involucrados[73].    

Por   tanto, siempre que las   autoridades administrativas, judiciales o institucionales se enfrenten a casos   en los que puedan resultar afectados los derechos de un niño, una niña o un   adolescente, “deberán   aplicar el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir   a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia   constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen   sus derechos”[74].    

Ahora, en lo que corresponde a los niños, niñas y adolescentes en   situación de discapacidad, el artículo 13   Superior ordena al Estado, tal como ya se mencionó, la protección especial de   aquellos que por sus condiciones físicas o mentales se hallan en debilidad   manifiesta[75]. En efecto,   el propósito del Constituyente en esta materia estuvo orientado a implementar y   fortalecer la recuperación y la protección especial de quienes padecen algún   tipo de patología que produzca disminución o pérdida física, sensorial o   psíquica, incentivando así, el ejercicio real y efectivo de la igualdad[76].    

Por su parte, el artículo 36 de la Ley 1098 de 2006, sobre los   derechos de los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad   estipula:    

“Para los efectos de esta ley, la   discapacidad se entiende como una limitación física, cognitiva, mental,   sensorial o cualquier otra, temporal o permanente de la persona para ejercer una   o más actividades esenciales de la vida cotidiana.    

Además   de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y   convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes con   discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les   proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan   valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad. Así mismo:    

1.             Al respeto por la diferencia   y a disfrutar de una vida digna en condiciones de igualdad con las demás   personas, que les permitan desarrollar al máximo sus potencialidades y su   participación activa en la comunidad.    

2.             Todo niño, niña o   adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad,   tendrá derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado,   rehabilitación y cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a   los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y   atención. Igualmente tendrán derecho a la educación gratuita en las entidades   especializadas para el efecto.    

Corresponderá al Gobierno Nacional determinar las instituciones de salud y   educación que atenderán estos derechos. Al igual que el ente nacional encargado   del pago respectivo y del trámite del cobro pertinente.    

3.             A la habilitación y   rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades de   la vida diaria.    

4.             A ser destinatarios de   acciones y de oportunidades para reducir su vulnerabilidad y permitir la   participación en igualdad de condiciones con las demás personas.    

PARÁGRAFO 1o. En   el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva permanente,   sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la   autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a   partir de esta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria   potestad por ministerio de la ley.    

PARÁGRAFO 3o.   Autorícese al Gobierno Nacional, a los departamentos y a los municipios para   celebrar convenios con entidades públicas y privadas para garantizar la atención   en salud y el acceso a la educación especial de los niños, niñas y adolescentes   con anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad.    

El   Estado garantizará el cumplimiento efectivo y permanente de los derechos de   protección integral en educación, salud, rehabilitación y asistencia pública de   los adolescentes con discapacidad cognitiva severa profunda, con posterioridad   al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad”.    

6.       El derecho de los menores de edad a tener   una familia y a no ser separados de ella    

De acuerdo con la normativa constitucional, el Estado   debe amparar la familia como institución básica de la sociedad (art. 5), como   derecho de todas las personas (art. 42), y como derecho fundamental de los niños   a no ser separados de ella (art. 44).    

Por su parte, el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006 indica que “[L]os niños, las niñas y los   adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser   acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes   sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones   para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en   este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar   a la separación”.    

Al respecto, la Corte Constitucional ha protegido en   reiteradas ocasiones, por vía de control concreto de constitucionalidad, el   derecho de los menores de edad a la familia y la consecuente prohibición de ser   separados de ella, “en el entendido de que las relaciones de los padres con   sus hijos deben propender por garantizar el desarrollo armónico e integral de   los niños, lo que posibilita su estabilidad y facilita la confianza en sí   mismos, la seguridad y los sentimientos de auto valoración”[77].    

Sin embargo, también ha establecido que esa protección   no es absoluta, puesto que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener   una familia y a no ser separados de ella “ no radica en la subsistencia   nominal o aparente de un grupo humano (padres titulares de la patria potestad)   sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su   desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y   confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el   pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”[78].    

En efecto, en sentencia T-510 de 2003 la Corte Constitucional detalló las pautas para la   determinación en este sentido, así:    

“3.2.4. Sobre el particular, la Sala   enfatiza que al momento de establecer la idoneidad de un determinado grupo   familiar, se han de tener en cuenta distintos tipos de circunstancias y razones   que, dependiendo de su relevancia para el bienestar del menor individualmente   considerado, serán más o menos determinantes de la decisión a tomar.    

3.2.4.1. Así, en primer lugar, existen   hechos cuya simple verificación es motivo suficiente para decidir en contra de   la ubicación de un niño en determinada familia, dada su gravedad; tal es el caso   de (a) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud   del menor, (b) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la   familia, y (c) en general todas las circunstancias frente a las cuales el   artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños: “serán protegidos contra   toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso   sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.    

3.2.4.2. En segundo lugar, existen   circunstancias que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de   protección que separe a un menor de su familia, pero que no tienen la misma   fuerza determinante del primer tipo de razones. En esta segunda categoría se   incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores   fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden   estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las   circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al   niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en   personas distintas de sus padres.    

3.2.4.3. Por último, existen circunstancias   cuya verificación no es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de   separar al menor de su familia biológica. Así sucede, por ejemplo, en los casos   en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con   educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las   autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o   familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o   en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar).   Ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un   niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es decir,   de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción de un niño   de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a   orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en   forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a la   forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado con   los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés superior   de los menores. En este sentido, resulta altamente relevante establecer los   antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al menor o frente   a sus otros hijos, analizando –entre otras- si han manifestado un patrón   consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las   autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el niño.   Estas reglas son especialmente pertinentes para la resolución del caso bajo   estudio”  (subrayado fuera de texto).    

7.       El debido proceso en procedimientos administrativos    

En los términos del artículo 29 de la Constitución Política, el   debido proceso es un derecho fundamental que debe garantizarse en todas las   actuaciones procesales con independencia de su naturaleza judicial o   administrativa.    

Se trata pues, del “conjunto de etapas, exigencias o condiciones   establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo proceso   judicial o administrativo”[80]. Por   tanto, en virtud del principio de legalidad, “el mismo proceso, sus etapas y   los recursos en él previstos son el escenario natural para su ejercicio y   protección”[81].    

En efecto, la extensión de las garantías propias del debido proceso   a las actuaciones administrativas, advierte la preocupación del Constituyente   por asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas, de   manera que el ejercicio de las funciones públicas tenga un alcance definido que   aleje la posibilidad de adoptar decisiones que puedan tornarse caprichosas o   arbitrarias.    

Al respecto la Sentencia C-089 de 2011, precisó los principios   generales que rigen el debido proceso en materia administrativa así: “(i) el   acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las   formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de   contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los   asociados”.     

Y posteriormente, en   sentencia C-610 de 2012,   explicó que:    

“Si bien la jurisprudencia constitucional ha   establecido que las garantías mínimas propias del derecho fundamental al debido   proceso, son aplicables al procedimiento administrativo, y deben ser aseguradas   durante su desarrollo a fin de garantizar el equilibrio entre los sujetos que   resultan involucrados en una decisión administrativa, también ha advertido sobre   las importantes diferencias que existen entre uno y otro procedimiento,   derivadas de las distintas finalidades que persiguen. En este sentido ha   indicado que “[M]ientras el primero busca la resolución de conflictos de orden   jurídico, o la defensa de la supremacía constitucional o del principio de   legalidad, el segundo tiene por objeto el cumplimiento de la función   administrativa en beneficio del interés general. Esta dualidad de fines hace que   el procedimiento administrativo sea, en general, más ágil, rápido y flexible que   el judicial, habida cuenta de la necesaria intervención de la Administración en   diversas esferas de la vida social que requieren de una eficaz y oportuna   prestación de la función pública. No obstante, paralelamente a esta finalidad   particular que persigue cada uno de los procedimientos, ambos deben   estructurarse como un sistema de garantías de los derechos de los administrados,   particularmente de las garantías que conforman el debido proceso”[82].    

Por consiguiente, el respeto   a las formas de cada juicio se impone como garantía del derecho fundamental al   debido proceso, incluso, en los procedimientos administrativos.    

8.       El procedimiento de restablecimiento de los derechos de   los niños, niñas y adolescentes, autoridades responsables y pérdida de   competencia    

Según el artículo 50 de la Ley 1098 de   2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, “se entiende por el   restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes la restauración de su dignidad   e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de   los derechos que le han sido vulnerados”, responsabilidad que, según   el artículo 51, le compete al “Estado en su conjunto a través de las   autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o   conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia   o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o   distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren   en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Cuando esto ocurra, la autoridad   competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar   garantice su vinculación a los servicios sociales”.    

El artículo 53 establece las medidas de   restablecimiento que pueden ser decretadas por la autoridad competente, así: (i) amonestación con asistencia   obligatoria a curso pedagógico; (ii) retiro inmediato del niño, niña o   adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las   actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de   atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado; (iii) ubicación inmediata en medio familiar; (iv) ubicación   en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los   hogares de paso; (v) adopción; (vi) cualquier   otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los   adolescentes; y (vii) promover las acciones policivas,   administrativas o judiciales a que haya lugar.    

Además, para el restablecimiento de los derechos de   niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años de edad en situación de   discapacidad, se cuenta con modalidades de apoyo y fortalecimiento a la familia   y modalidades de atención en medio diferente a la familia o red vincular.    

Es así como, el Lineamiento técnico para la atención de   niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con derechos inobservados,   amenazados o vulnerados, con discapacidad, aprobado mediante Resolución Nro.   1516 de 2016 proferida por la directora general del ICBF -actualmente vigente-,   en cumplimiento del parágrafo   del artículo 11 del Código de la Infancia y la Adolescencia y el artículo 38 del Decreto Nro. 987 de 2012, que deroga   el Lineamiento aprobado mediante Resolución Nro. 5928 del 27 de diciembre de   2010, con el fin de modificarlo  y poder así, atender las necesidades   diferenciales de dicha población, dispuso lo necesario para garantizar entornos   accesibles e incluyentes que conduzcan al goce efectivo de sus derechos, así[83]:    

        

modalidad

              

  

Población titular de atención   

Apoyo y

    fortalecimiento a la familia                    

Apoyo

Niños, niñas y           adolescentes de 0 a 18 años, con derechos inobservados, amenazados o           vulnerados, con discapacidad.

    

    Mayores de 18 años con           discapacidad mental cognitiva o mental psicosocial con una limitación severa           en su desempeño, que al cumplir la mayoría de edad se encontraban con           declaratoria de adoptabilidad.   

Hogar Gestor

                  

Niños, niñas,           adolescentes de 0 a 18 años, con derechos inobservados, amenazados o           vulnerados, con discapacidad.

    

    Mayores de 18 años, con           derechos inobservados, amenazados o vulnerados, con discapacidad mental           cognitiva o mental psicosocial con una limitación severa en su desempeño.

    

    Niños, niñas y adolescentes           de 0 a 18 años, con derechos

    inobservados, amenazados o           vulnerados, con discapacidad y situación de desplazamiento.   

Externado medio

    tiempo                    

Niños, niñas y           adolescentes de 6 a 18 años, con sus derechos inobservados, amenazados o           vulnerados, con discapacidad.   

Externado tiempo

    completo                    

Niños, niñas y           adolescentes de 6 a 18 años, con sus derechos inobservados, amenazados o           vulnerados, con discapacidad.   

Modalidades

    de atención

    en medio

    diferente a la

    familia o

    red vincular                

  

Hogar Sustituto

                  

Niños, niñas,           adolescentes de 0 a 18 años, con derechos inobservados, amenazados o           vulnerados, con discapacidad.

    

    Mayores de 18 años con           discapacidad, que al cumplir la mayoría de edad se encontraban con           declaratoria de adoptabilidad. 

    

    Niños, niñas y adolescentes           de 0 a 18 años, con derechos inobservados, amenazados o vulnerados, con           enfermedad de cuidado especial.

    

    Niños, niñas y adolescentes           de 0 a 18 años, con derechos inobservados, amenazados o vulnerados, víctimas           de minas antipersonal, municiones sin explotar y artefactos explosivos           improvisados y niños, niñas y adolescentes víctimas de acciones bélicas y de           atentados terroristas en el marco del conflicto armado.   

Internado

    Discapacidad                    

Niños y niñas           mayores de 7 años y adolescentes, con sus derechos inobservados, amenazados           o vulnerados, con discapacidad mental cognitiva. En esta modalidad solo se           podrán ubicar niños o niñas menores de 7 años cuando el grado de severidad           de sus deficiencias y limitaciones no permita una ubicación en medio           familiar. 

    

    Mayores de 18 años con           discapacidad mental cognitiva, que al cumplir la mayoría de edad se           encontraban con declaratoria de adoptabilidad.   

Internado

    Discapacidad

    mental

    psicosocial                    

Niños y niñas           mayores de 7 años y adolescentes, con sus derechos inobservados, amenazados           o vulnerados, con discapacidad mental psicosocial certificada por médico           psiquiatra o neurólogo.

    

    Mayores de 18 años con           discapacidad mental psicosocial certificada por médico psiquiatra o           neurólogo, que al cumplir la mayoría de edad se encontraban con declaratoria           de adoptabilidad.      

Ahora, para la implementación de dicho Lineamiento,   debe tenerse en cuenta el (i) Lineamiento técnico administrativo de ruta de   actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes   con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados; el (ii) Lineamiento   técnico del modelo para la atención de niños, niñas y adolescentes, con derechos   inobservados, amenazados o vulnerados, y el (iii) Lineamiento técnico de   modalidades para la atención a niños, niñas y adolescentes, con derechos   inobservados, amenazados o vulnerados, los cuales definen la ruta de   actuaciones, el modelo de atención y las modalidades establecidas por el ICBF   para la atención a niños, niñas o adolescentes con derechos inobservados,   amenazados o vulnerados, el proceso y las medidas de restablecimiento de   derechos.    

(i)                El Lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos   de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o   vulnerados, aprobado mediante la Resolución del ICBF Nro. 1526 de 2016[84],   establece que la actuación administrativa dentro del PARD deberá resolverse   dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, o   de la apertura oficiosa de la investigación, término que podrá ampliarse hasta   por 2 meses más, contados a partir del vencimiento de los 4 meses iniciales, sin   que sea posible en ningún caso una nueva prórroga y siempre que medie   autorización del Director Regional del ICBF en los términos de la Ley 1908 de   2006. Al respecto, la Sala advierte que dichos términos corresponden a la   versión original del artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia el cual   fue modificado mediante la Ley   1878 de 2018.    

Surtido el trámite procesal, la autoridad   administrativa, mediante resolución, proferirá el fallo correspondiente que   deberá motivar con base en las pruebas que obren en el proceso y que puede   emitirse (i) en declaratoria de vulneración de derechos caso en el cual se   deberá continuar con el fortalecimiento de los vínculos familiares existentes   además de que si durante la etapa de seguimiento se demuestra que han sido   superadas plenamente las circunstancias que dieron lugar a la apertura del   proceso administrativo (inobservancia, amenaza o vulneración), deberá procederse   de manera oportuna a la ubicación del niño, niña o adolescente en su medio   familiar; o (ii) en declaratoria de situación de adoptabilidad que depende   exclusivamente del Defensor de familia quien deberá comprobar la ausencia de   familia o que la existente no garantiza las condiciones para el ejercicio pleno   de los derechos del menor de edad, siendo evidente la situación de abandono   físico, emocional o psicoafectivo del niño, niña o adolescente por parte de su   familia, lo que constituye la continuidad de la inobservancia, amenaza o   vulneración con base en la cual se inició el procedimiento administrativo.    

El seguimiento de las medidas de protección o de   restablecimiento adoptadas por las autoridades administrativas estará a cargo   del respectivo Coordinador del centro zonal del ICBF en su calidad de autoridad   administrativa de acuerdo con lo estipulado en el artículo 96 de la Ley 1098 de   2006, tarea que deberá adelantar con apoyo de su equipo técnico   interdisciplinario.    

(ii)              Por su parte, el Lineamiento   técnico del modelo para la atención de niños, niñas y adolescentes, con derechos   inobservados, amenazados o vulnerados, fue aprobado mediante Resolución del ICBF   Nro. 1519 de 2016[85],   y está dirigido a proteger los derechos de los niños, niñas, adolescentes,   mujeres gestantes y/o en periodo de lactancia, con sus derechos inobservados,   amenazados o vulnerados; mayores de 18 años sin discapacidad en declaratoria de   adoptabilidad y mayores de 18 años con discapacidad que al cumplir la mayoría de   edad se encontraban en declaratoria de adoptabilidad. Se trata de un documento   que “integra y describe el conjunto de acciones planificadas y organizadas   para la atención de los niños, niñas y adolescentes, en el marco de la   corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado, con el fin de   garantizar y promover el ejercicio pleno de sus derechos, prevenir su   inobservancia, amenaza o vulneración y restablecer aquellos que les han sido   vulnerados”. De esta manera, se desarrollan los componentes fundamentales   para la implementación y desarrollo del modelo de atención durante el trámite   del PARD.      

Dentro del componente técnico, se destaca el principio   de oportunidad con base en el cual “se posibilita que los niños, las niñas,   los adolescentes, con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados y sus   familias y/o redes vinculares de apoyo, tengan acceso a la atención en forma   eficaz en el momento requerido. Para ello, el talento humano tanto de los   equipos técnicos interdisciplinarios de las autoridades administrativas   competentes como de los operadores responsables del proceso de atención,   desarrollen de manera ética y pertinente sus actuaciones en dichos procesos”  (subrayado fuera de texto).  Lo anterior, con base en un enfoque sistémico   que debe procurar el fortalecimiento de capacidades individuales, familiares,   comunitarias y sociales, lo que implica “desarrollar procesos de apoyo y   fortalecimiento a la familia, por lo cual tanto el equipo de la Autoridad   Administrativa, como el equipo interdisciplinario de la modalidad deben   desarrollar acciones durante todo el proceso de atención que favorezcan el   contacto, ubicación y vinculación de las familias y redes vinculares de apoyo”,   por lo que “por ningún motivo se podrá negar el derecho a las visitas o a   la comunicación de los niños, las niñas y los adolescentes, con la familia o red   vincular de apoyo, autoridades tradicionales, excepto en casos en que la   autoridad administrativa lo haya determinado de manera justificada”   (subrayado fuera de texto).    

(iii)           Finalmente, el Lineamiento técnico   de modalidades para la atención a niños, niñas y adolescentes, con derechos   inobservados, amenazados o vulnerados, aprobado mediante la Resolución del ICBF   Nro. 1520 de 2016[86],  “tiene como propósito describir las características generales y específicas   de la atención integral a los niños, las niñas y adolescentes, en las diferentes   modalidades donde son ubicados por la autoridad administrativa”,  y establece, en consecuencia, las fases de los procesos de atención y demás   acciones que permiten generar las condiciones para el efectivo restablecimiento   de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.    

Resulta útil para el caso que ahora se estudia,   entender que la modalidad externado permite la atención por parte de las   familias o redes vinculares de apoyo mediante la “intervención   interdisciplinaria individual, familiar y acompañamiento para resolver las   situaciones que dieron origen al ingreso al proceso administrativo de   restablecimiento de derechos”, la cual puede ser de media jornada o de   jornada completa. A esta modalidad podrán vincularse los niños, niñas y   adolescentes de 2 a 18 años con derechos inobservados, amenazados o vulnerados   con discapacidad mental cognitiva, y los mayores de 18 años que al cumplir la   mayoría de edad se encuentren en PARD.    

Ahora, siguiendo con el estudio de las   disposiciones del Código de Infancia y Adolescencia, el artículo 81 impone a las   defensorías de familia[87],   los deberes de “1) Dirigir el proceso, velar por su rápida solución,   adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor   economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que   ocurran. (…) 6. Dictar las providencias dentro de los términos legales;   resolver los procesos en el orden en que hayan ingresado a su despacho, salvo   prelación legal; fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal, y   asistir a ellas” (subrayado fuera de texto). Y en su cabeza radicó   las funciones de “1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para   prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las   niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su   vulneración o amenaza. 2. Adoptar las medidas de restablecimiento   establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los   derechos de los niños, las niñas o los adolescentes. (…) 16. Formular   denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido   víctima de un delito. (…)” (subrayado fuera de texto).    

En relación con las autoridades   competentes para adelantar el procedimiento administrativo, el artículo 96   dispone que las defensorías y comisarías de familia deben “procurar y   promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los   tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”,   mientras que el seguimiento a las medidas de protección o de restablecimiento   adoptadas por aquellas estará a cargo del respectivo coordinador del centro   zonal del ICBF[88].    

Originalmente, el artículo 99 de la Ley   1098 de 2006 estableció que la actuación administrativa iniciaba con la   solicitud de protección de los derechos del niño, niña o adolescente que ellos,   el representante legal o la persona que los tuviera bajo su cuidado o custodia   hicieran ante el defensor o el comisario de familia, quienes al tener   conocimiento de la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los   derechos que el Código de Infancia y Adolescencia protege, y de ser competentes,   debían abrir la respectiva investigación a través de providencia de apertura de   investigación en la que ordenaban (i) la identificación y citación de los   representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes   conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a   su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos; (ii)   las medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral del   niño, niña o adolescente; y (iii) la práctica de las pruebas que estime   necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o   amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente.    

De acuerdo con lo que disponía el artículo   100 de la misma, si se tratare de asuntos no conciliables, o ante el fracaso de   la conciliación cuando esta procedía, el funcionario corría traslado de la   solicitud por 5 días a las demás personas interesadas o implicadas, para   pronunciarse y aportar pruebas, término posterior al cual se fijaba fecha para   realizar audiencia en la que después de practicar las que hubieren sido   decretadas[89],   se decidía a través de resolución susceptible de recurso de reposición que debía   interponerse en la misma audiencia[90].   Resuelto, y ante la inconformidad expresada por alguna de las partes o el   Ministerio Público, el expediente debía ser remitido al Juez de Familia para   que, en un término no superior a 10 días, homologara el fallo[91].    

El parágrafo 2 del artículo 100 establecía   que    

“[E]n todo caso, la   actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses   siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura   oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo   se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al   vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o   para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión   correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir   conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia   para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el   Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la   Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.   Excepcionalmente y por solicitud razonada del defensor, el comisario de familia   o, en su caso, el inspector de policía, el director regional podrá ampliar el   término para fallar la actuación administrativa hasta por dos meses más,   contados a partir del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que   exista en ningún caso nueva prórroga”[92]  (subrayado fuera de   texto).    

Al respecto, la Corte Constitucional   indicó, en sentencia C-228 de 2008, que con base en lo dispuesto por el artículo   29 de la Constitución Política, el interés superior de los niños, niñas y   adolescentes “exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las   actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes”, por   lo que resulta razonable que ante el incumplimiento de los términos de los que   goza la autoridad administrativa para decidir el procedimiento, se “disponga   un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la   investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de   celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la   jurisdicción especializada es claramente adecuada”.    

Y en sentencia C-740 de 2008, insistió que    

Los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de   2006 fueron modificados por los artículos 3 y 4 de la Ley 1878 de 2018. A partir   de entonces, la solicitud de protección puede ser elevada por cualquier persona,   y la autoridad competente dará apertura al PARD, mediante auto contra el cual no   procede recurso alguno en el que ordenará (i) la identificación y citación de   los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con   quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo   tuvieren a su cargo; (ii) las medidas de restablecimiento de derechos   provisionales de urgencia que se requieran para la protección integral del niño,   niña o adolescente; (iii) la entrevista al niño, niña o adolescente en   concordancia con los artículos 26 y 105 del Código; y (iv) las prácticas de las   pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la   presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente.    

En todo caso, si la autoridad competente   advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo de manera   inmediata, y en los casos de inobservancia de derechos, deberá movilizar a las   entidades que conforman el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, dictando las   órdenes específicas para garantizar los derechos de los niños, niñas y   adolescentes.    

Una vez se dé apertura al PARD en favor de   un niño, niña o adolescente, el funcionario notificará y correrá traslado del   auto de apertura por 5 días a las personas que de conformidad con el artículo 99   del Código deben ser citadas, para que se pronuncien y aporten las pruebas que   deseen hacer valer.     

Vencido el traslado, la autoridad   administrativa decretará de oficio o a solicitud de parte las pruebas que no   hayan sido ordenadas en el auto de apertura siempre que sean conducentes, útiles   y pertinentes; de ser practicadas fuera de audiencia, se correrá traslado a las   partes por un término de 5 días para que se pronuncien conforme a las reglas   establecidas en el procedimiento civil vigente, vencido el cual, mediante auto   que será notificado por estado, se fijará fecha para la audiencia de pruebas y   fallo, en donde se practicarán aquellas que no hayan sido adelantadas, se dará   traslado de estas y se emitirá el fallo que en derecho corresponda, el cual es   susceptible de recurso de reposición que deberá interponerse verbalmente en la   audiencia. Resuelto, y ante la inconformidad expresada por alguna de las partes   o el Ministerio Público, el expediente debe ser remitido dentro de los 15 días   siguientes a su ejecutoria al Juez de Familia, para que en un término no   superior a 20 días homologue el fallo.    

Además, incluyó un trámite adicional que   se surte cuando la autoridad administrativa no define la situación jurídica del   niño, niña o adolescente dentro de los términos indicados, así:    

“(…) En todo caso, la   definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración   de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6)   meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o   vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y   no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial.     

Vencido el término   para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la   decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para   seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el   expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación   jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses.   Cuando el juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General   de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya   lugar.     

El juez resolverá en un   término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la   radicación del proceso, so pena que se promueva la investigación disciplinaria a   que haya lugar.     

Si el juez no resuelve   el proceso en este término, perderá competencia para seguir conociendo del   asunto, remitirá inmediatamente el expediente al juez de familia que le sigue en   turno y se pondrá en conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura.    

En los casos que la   autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez de   Familia dentro del término señalado en este artículo, el Director Regional   del ICBF estará facultado para remitirlo al juez de familia.     

PARÁGRAFO 1o. En caso de evidenciarse vulneración de   derechos susceptibles de conciliación en cualquier etapa del proceso, el   funcionario provocará la conciliación y en caso de que fracase o se declare   fallida, mediante resolución motivada fijará las obligaciones provisionales   respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes   lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará   demanda ante el Juez competente.     

PARÁGRAFO 2o. La subsanación de los yerros que se   produzcan en el trámite administrativo, podrán hacerse mediante auto que decrete   la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien antes del   vencimiento del término para definir la situación jurídica; en caso de haberse   superado este término, la autoridad administrativa competente no podrá subsanar   la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión,   quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos   casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente   conforme los términos establecidos en esta ley e informará a la Procuraduría   General de la Nación.     

PARÁGRAFO 3o. Para el efectivo cumplimiento de este   artículo, los entes territoriales y el ICBF, dentro de su organización   administrativa adoptarán las medidas necesarias para que la información respecto   a la presunta vulneración o amenaza de derechos se ponga en conocimiento de la   autoridad administrativa en el menor tiempo posible.     

PARÁGRAFO 4o. El incumplimiento de los términos para la   tramitación y decisión del proceso administrativo de restablecimiento de   derechos por parte de las autoridades administrativas y judiciales será causal   de falta gravísima.     

PARÁGRAFO 5o. Son causales de nulidad del proceso de   restablecimiento de derechos las contempladas en el Código General del Proceso,   las cuales deberán ser decretadas mediante auto motivado, susceptible de recurso   de reposición, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término   de seis (6) meses señalado anteriormente. En caso de haberse superado este   término, la autoridad administrativa deberá remitir el expediente al Juez de   Familia para que asuma la competencia.     

PARÁGRAFO 6o. En todo caso, ante cualquier vacío   jurídico deberá remitirse a lo reglamentado en la legislación procesal civil   vigente.     

PARÁGRAFO 7o. Cuando la definición de la situación   jurídica concluya con resolución que deje en firme el consentimiento para la   adopción, deberá adelantar el trámite establecido en los incisos 2 y 3 del   artículo 108 del presente Código” (subrayado fuera de texto).    

Así   las cosas, entre las modificaciones introducidas por la Ley 1878 de 2018, se tiene que la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración   de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente -de manera   improrrogable- dentro de los 6 meses siguientes al conocimiento de la presunta   amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, por lo que vencido el   término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido   la decisión correspondiente, la   autoridad administrativa perderá competencia para   seguir conociendo del asunto y remitirá el expediente al juez de familia para   que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o   adolescente, caso en el cual, deberá informar a la Procuraduría General de la   Nación para que promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.    

Por tanto, al igual que en los artículos   originales de la Ley 1098 de 2006, los nuevos términos para la   actuación administrativa de restablecimiento de derechos de los niños, niñas o   adolescentes son perentorios, porque buscan favorecer el interés superior de la   población objeto del proceso, y responder a las exigencias de celeridad,   oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales.    

Sobre la pérdida de competencia del Defensor de   Familia, esta Corporación ha sostenido que:    

“En virtud de lo consagrado en el Art. 1 de la Constitución, el Estado   colombiano es un Estado Social de Derecho, una de cuyas características   fundamentales es la sujeción de todos los habitantes al ordenamiento jurídico   (Arts. 4, 6 y 95 C. Pol.). Ello explica que por regla   general los actos de la Administración Pública estén sometidos al control de   legalidad por parte de la rama jurisdiccional, cuya función general es “decir el   Derecho” con carácter definitivo.    

(…)    

Por estas razones, en el presente asunto es   constitucionalmente válido que, por razón del interés superior del niño y la   protección especial que le confieren la Constitución colombiana y tratados   internacionales ratificados por el Estado colombiano, el Art. 100, inciso 4o, de la Ley 1098 de   2006 someta las decisiones administrativas adoptadas por los Defensores de   Familia y los Comisarios de Familia, en relación con dicha protección, a la   homologación o confirmación de los Jueces de Familia, que tienen carácter   especializado, por petición de una de las partes o del Ministerio Público. En el   mismo sentido, es constitucionalmente válido que el parágrafo 2o del mismo   artículo establezca que si la autoridad administrativa no toma su decisión sobre   la actuación o sobre el recurso de reposición dentro del término legal   correspondiente, pierda la competencia y deba remitir el expediente al Juez de   Familia para que adelante la actuación o el proceso respectivo.    

En ambos casos se pone de manifiesto el interés   plausible del legislador de otorgar efectividad a la protección especial de los   menores, mediante decisiones calificadas por parte de una jurisdicción   especializada, que otorgan certeza con carácter definitivo y confieren también   celeridad al reconocimiento de sus derechos”[93] (subrayado fuera de texto).    

A su turno, el artículo 103 de la Ley 1098   de 2006 establecía que la autoridad administrativa que haya adoptado las medidas   de protección procedentes, podía modificarlas o suspenderlas cuando se hubiere   demostrado la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas a través   de resolución que se notificaba mediante aviso, y que estaría sometida tanto al   recurso de reposición como al control judicial establecidos en el artículo 100,   siempre que no se hubiera surtido la homologación, por parte del juez, de la   declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción.    

Con   la modificación introducida a través del artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, se   detalló el procedimiento a seguir cuando estén demostradas las alteraciones de   las circunstancias que dieron lugar a la adopción de las medidas de   restablecimiento de derechos, caso en el cual, la autoridad administrativa   competente podrá modificarlas a través de resolución proferida en audiencia y   sometida a los mecanismos de oposición establecidos en el artículo 100 de la   misma cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación.   Cuando el cambio se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, se hará   mediante auto motivado que será notificado por estado y no tendrá ningún   recurso.    

Además, dicha norma indica que    

“En los procesos donde se   declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y   adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un   término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del   fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el   niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado   la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se   hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones   para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del   seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones   para garantizar los derechos.    

En los casos excepcionales que   la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de   seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término   que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del   término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado.    

En ningún caso   el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento   podrá exceder los dieciocho (18) meses,   contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad   administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el reintegro del niño,   niña o adolescente a su medio familiar.    

Cuando la autoridad   administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de   fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento   sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir   el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación   jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la autoridad   administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al   Juez de Familia” (subrayado fuera de texto).    

De acuerdo con lo estipulado en el   artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, “[L]os procesos en curso al entrar en   vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de   legislación: 1. Los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que   no cuenten aún con la definición de la situación jurídica establecida en el   artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme la   legislación vigente al momento de su apertura. Una vez se encuentre en firme la   declaratoria en situación de vulneración o adoptabilidad se continuará el   trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la presente ley. 2.   Respecto de los procesos que se encuentran con declaratoria en situación de   vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en la presente ley para   el seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir de la expedición   de la presente ley”.    

En este orden de ideas, en el caso sub   judice, la norma aplicable es la Ley 1878 de 2018 por cuanto al entrar en   vigencia ya se había resuelto la situación jurídica de LFCM y lo que estaba en   discusión era el cambio de modalidad en la atención que se le presta por su   condición de discapacidad, análisis que fue suspendido con ocasión de la   denuncia penal interpuesta contra la madre de LFCM por presunto abuso sexual.    

9.      El   caso concreto    

9.1.          La   Defensora de familia no vulneró el debido proceso ni el derecho a la familia de   DPCM y LFCM por haber ordenado la suspensión de salidas a medio familiar    

De   acuerdo con lo consignado en la historia de atención de LFCM en la que consta el   seguimiento al PARD[95], el 26 de enero de 2005 el ICBF solicitó constituir   hogar biológico en favor de la niña en situación de desplazamiento forzado[96], por cuanto su madre requería apoyo de los programas   para niños con discapacidad debido a la limitación visual de aquella[97]. Dicha solicitud fue respaldada en informe rendido el   12 de abril de 2005 por la trabajadora social del centro zonal de Cuidad Bolívar   del ICBF[98], de manera que mediante Resolución Nro. 018 del 13 de   mayo de 2005, proferida por la Defensora de familia Luz Dary Meléndez, se   resolvió constituir en hogar biológico[99] a la solicitante en favor de su hija, con el fin de   garantizarle el derecho a la salud con base en el artículo 9 del decreto 2737 de   1989[100].    

El   27 de marzo de 2007, en el “informe de aula de apoyo de tiflología”  suscrito por la licenciada en educación especial destacada para el caso, se   propuso solicitar “ingreso al Instituto para Niños Ciegos Fundación Juan   Antonio Pardo Ospina o Hogar Luz y Vida, escuelas especiales donde se adelantan   acompañamientos a estos niños de forma más individualizada y donde también puede   adelantar estudios avanzados si lo requiere”[101]. Lo anterior, con base en los antecedentes de la   historia clínica de LFCM, según los cuales tiene secuelas de encefalopatía   hipóxica perinatal y prematurez, retardo global del desarrollo con mayor   compromiso del lenguaje, déficit mental leve y déficit visual severo.    

De   acuerdo con la certificación emitida el 27 de abril de 2007 por la rectora   académica del Instituto, LFCM se encuentra interna de lunes a viernes y comparte   los fines de semana con su progenitora[102].    

Posteriormente, el 29 de mayo de 2012, a través de la   Resolución Nro. 0112-2012 por medio de la cual se adoptaron medidas para el   restablecimiento de los derechos de aquella, proferida por el Defensor de   familia Luis Orlando Sánchez, se resolvió su situación jurídica así:   “ARTÍCULO PRIMERO. Reintegrar al [sic] niña LFCM en cabeza de su progenitora   señora DPCM, a quien se le otorga la custodia y el cuidado provisional de la   niña quien se compromete a cuidarla y responder en todo sentido por ella ante el   ICBF. (…) ARTÍCULO SEGUNDO. Ubicar al [sic] niña LFCM en la institución con   perfil para discapacidad bajo la modalidad internado, esto como medida de   restablecimiento de derechos en razón de su discapacidad”[103].    

En la misma fecha (i) dictó Resolución Nro. 0113-2012   por medio de la cual se decretó el cierre del hogar gestor en favor de la niña   LFCM[104]; (ii) emitió boleta de ubicación en la que indicó que   le fue asignado un cupo en medio institucional con perfil de discapacidad[105]; y (iii) autorizó que continuaran las salidas a medio   familiar los fines de semana “en donde la progenitora la recogería los días   viernes en horas de la tarde y la regresa los días lunes en horas de la mañana,   salvo los días que son festivos en donde la regresará los días martes. Es de   anotar que estas salidas son autorizadas de carácter permanente por lo que no   requiere cada fin de semana una autorización”[106].    

Desde entonces, LFCM continuó ubicada en el Instituto   para Niños Ciegos, interna de lunes a viernes y con salidas a medio familiar los   fines de semana.    

Sin embargo, a través de correo electrónico enviado a   la Defensora de familia Sandra Fonseca el 26 de marzo de 2018 por el equipo   psicosocial del Instituto para Niños se consignó lo siguiente: “Por medio de   la presente nos dirigimos a usted con el fin de informarle frente al   comportamiento sexual de la NNAJ LFCM, esto ya que el día de hoy 26/03/2018 la   adolescente llegó de salida medio familiar con la progenitora presentando   conductas sexuales marcadas, esto se evidenció debido a que la docente estaba   realizando una actividad con el grupo de NNAJ en la cual se debían acostar en el   piso frente a esto la adolescente empieza a presentar movimientos sexuales   marcados en los cuales realiza movimientos pélvicos y se acaricia los senos a la   par realiza sonidos simulando gemidos diciendo “que rico dale más”, por otro   lado es importante mencionar que la adolescente llegó del fin de semana con   acento de la costa atlántica marcado, mencionando palabras como “muñequera”,   entre otras lo cual es preocupante ya que la progenitora refiere que vive sola y   que la NNJA no comparte espacio con otras personas, la adolescente también llegó   mencionado diferentes frases tales como “vamos a fumar marihuana, uy es viernes   tomemos aguardiente, néctar rojo”, entre otras, por ende consideramos de gran   importancia hacer llegar a la Defensora dicha información, con el fin de tomar   medidas preventivas frente a la presente información”[107].    

Al respecto, se cuenta con: (i) el relato de Rosalba   Rodríguez quien estuvo presente durante la realización de los supuestos   “movimientos sexuales marcados” y que consignó por escrito el 13 de abril de   2018, en documento en el que se lee: “frente a los comportamientos de la   joven LFCM, ya que en una actividad realizada el día 26 de marzo del 2018,   enfocado en relatación [sic] se realiza los chicos se acuestan a escuchar música   de relajación y observo que LFCM hace los movimientos que realiza a diario pero   cuando está en una silla acompañado con gemidos”[108]; y (ii) el relato de la psicóloga Juliana Pinillos,   consignado por escrito el 16 de abril del mismo año, en los siguientes términos:   “el día lunes 26 de marzo me dirigí al aula de clases de la cuidadora Rosalba   Rodríguez para preguntar frente a como [sic] se encontraban los NNAJ, frente a   eso me refirió que la adolescente LFCM estaba realizando diferentes   comportamientos relacionados con el acto sexual, es importante mencionar que   LFCM llegó de salida a medio familiar con la progenitora, según lo referido por   la cuidadora esto se evidenció debido a que estaba realizando una actividad con   el grupo de NNAJ en la cual se debían acostar en el piso, frente a esto la   adolescente empieza a presentar movimientos pélvicos marcados se acaricia los   senos, a la par realiza sonidos simulando gemidos  diciendo “que rico dale   más”. Por otro lado es importante mencionar que al encontrarme en el aula   realice [sic] una observación no participante, donde evidencie [sic] que la   adolescente tenía un acento de la costa atlántica marcado, mencionando palabras   tales como “muñequera”, entre otras, lo cual es preocupante ya que la   progenitora refiere que vive sola y que la LFCM no comparte espacio con otras   personas, la adolescente también menciona diferentes frases tales como “vamos a   fumar marihuana… uy es viernes tomemos aguardiente, néctar rojo”, entre otras,   por ende se consideró de gran importancia hacer llegar a la Defensora dicha   información, frente a esto se envió de forma inmediata vía internet un correo   electrónico a la Defensora de familia Sandra Fonseca con el fin de que orientara   al equipo psicosocial frente a las medidas preventivas de la situación   presentada”[109].    

El 2 de abril siguiente, también mediante correo   electrónico, la Defensora de familia Sandra Fonseca, se dirigió al equipo   psicosocial del Instituto y ordenó la suspensión de las salidas a medio familiar   así: “Buen día, teniendo en cuenta esta información se cancela autorización   de salidas de la adolescente con su progenitora, de igual manera me permito   solicitar, me informen por este medio cómo llegó la adolescente con la salida de   este fin de semana”[110]. Mediante oficio Nro. 11-10042-135 suscrito en la   misma fecha, solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses, valorar a LFCM por presunto abuso sexual, pero en el informe pericial   de la clínica forense realizado el 5 de abril siguiente, se indicó que no se   adelantó el examen por ser necesario realizarlo bajo sedación en centro médico   especializado[111].    

El 3 de abril de la misma anualidad, el equipo   psicosocial del Instituto para Niños Ciegos informó a la Defensora, a través de   correo electrónico, que en la misma fecha se reunieron con la señora DPCM en la   que se le notificó la suspensión de salidas a medio familiar por haberse   interpuesto en su contra denuncia penal por presunto abuso sexual, con base en   “las conductas sexuales que estaba presentando LFCM y del vocabulario poco   apropiado que refería la NNAJ”, frente a lo cual la progenitora explicó que   tiene  “una vecina costeña y relaciona el vocabulario de LFCM con el tipo de música y   palabras que escucha LFCM por cercanía a su lugar de vivienda. A su [sic]   manifiesta preocupación por afectación emocional de LFCM con respecto a las   salidas, por otro lado la progenitora menciona que queda a la espera de las   medidas que tome Defensora de familia de acuerdo a la decisión del día de hoy y   el acta que se adjunta cuenta con la disponibilidad y disposición para   presentarse a defensoría de familia si la citan, ya que refiere que ‘si voy sin   cita no me atienden’”[112].    

El 6 de abril siguiente, “la Sra. DPCM progenitora   de la adolescente asiste a la institución por citación realizada para   capacitación a padres de familia. Allí se le notifica que, por instrucción   telefónica de defensoría de familia, LFCM continúa con suspensión de salidas a   medio familiar, pero cuenta con visitas en medio institucional bajo supervisión   de psicología, frente a esto, la Sra. DPCM se muestra disgustada y se retira de   la institución sin asistir a la capacitación y sin realizar la visita a la   adolescente. El día 13 de abril asiste a la institución el equipo de la   defensoría de familia a realizar el seguimiento al artículo 105, en el cual se   establece “la progenitora debe presentarse al centro zonal el día 16 de abril a   las 11:00 am. Se suspende autorización visitas en medio institucional y   acompañamiento a citas médicas”[113].    

Como se dijo ad supra,   dentro de las funciones radicadas en cabeza de las defensorías de familia a   través del artículo 81 de la Ley 1098 de 2006, está la de adelantar, de oficio, las actuaciones   necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los   niños, las niñas y adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o   amenaza; adoptar las medidas de restablecimiento necesarias para detener la   violación o amenaza de los derechos de aquellos; y formular denuncia penal   cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito.    

Por tanto, ante la información suministrada por el   Instituto para Niños Ciegos, la Defensora de familia estaba en la obligación de   interponer la denuncia penal que efectivamente presentó, y de adoptar las   medidas que considerara pertinentes para detener la presunta violación de los   derechos de aquella, por lo que la decisión de suspender las salidas a medio   familiar, ante los hechos que le fueron puestos en conocimiento, no sólo resultó   conducente sino proporcional, pues, además, mantuvo la autorización de visitas   semanales supervisadas con el fin de proteger el interés superior de LFCM y   evitar el deterioro grave de las relaciones familiares que resulta de la falta   de contacto.    

Estos hechos están siendo investigados por la autoridad   competente que reportó mediante oficio   Nro. 20330-04-49014 suscrito el 12 de septiembre de 2018, que “las   diligencias fueron conocidas inicialmente por fiscalía 319 seccional, donde se   elaboró el plan metodológico 10/05/2018. En virtud de la reestructuración fueron   reasignadas, al igual que otras 200 carpetas aproximadamente de varias   fiscalías, en el caso que nos ocupa me las entregaron físicamente el 30 de   agosto de 2018. Revisada la actuación con la celeridad que se requiere, en el   día de hoy impartí orden a policía judicial SIJIN investigador Raúl Beltrán   Vargas, en relación con los hechos enunciados. Las actuaciones actualmente se   encuentran en etapa de indagación bajo los parámetros de la ley 906 de 2004”[114].    

Por lo anterior, a efectos de proteger los derechos de   la adolescente, resulta conveniente que la autoridad investigativa resuelva con   prontitud la etapa de indagación con el fin de decidir sobre el archivo o no de   las diligencias en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004[115]. Al efecto, se ordenará el envío de una copia del   expediente de tutela que ahora se decide para que cuente con mayores elementos   de convicción.    

Por otro lado, reposa en el plenario solicitud elevada   por la señora DPCM a la Personería de Bogotá, en la que requiere “que se   realice [sic] los exámenes competentes que me confirme el estado de mi hija   LFCM, donde me dé a conocer si existe tal delito de abuso sexual, ya que temo   que en la Fundación Juan Pardo Ospina no tengan los cuidados y atenciones   pertinentes con la niña y haya ocurrido algún hecho que vulnere su integridad y   posteriormente me culpen de ello”[116].      

Por no obrar respuesta de dicha entidad, y ante la   evidente desconfianza de la tutelante con respecto a las condiciones de   seguridad e integridad que el Instituto para Niños Ciegos ofrece a su hija, se   solicitará la intervención del Comité Técnico Consultivo para el   Restablecimiento de Derechos creado mediante la Resolución del ICBF Nro. 7397 de   2017, para que, (i) dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la   presente decisión, se reúna a efectos de conformar un equipo interdisciplinario   en el que participen un psicólogo forense infantil con experiencia en casos de   abuso sexual, un trabajador social, el Procurador 128 Judicial II para la   Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, y el   Fiscal Seccional 49 de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y   Formación Sexuales; (ii) dicho equipo tendrá como objetivo valorar a LFCM   -dentro de los 3 días siguientes a la fecha de la realización del comité   consultivo-, para determinar si hay necesidad de trasladarla a otro centro   especializado mientras el Juez de Familia que asumirá el conocimiento del caso   profiere la decisión definitiva; (iii) el cumplimiento de la decisión que   adopte, estará a cargo de la Dirección de Protección del ICBF.    

9.2.          El Instituto para   Niños Ciegos no vulneró el debido proceso ni el derecho a la   familia de DPCM y LFCM por haber puesto en conocimiento de la Defensora de   familia sus sospechas, pero debe capacitarse sobre el manejo de información   sensible y reservada, y sobre el natural desarrollo de la sexualidad de los   niños, niñas y adolescentes    

Respecto a las acciones que adelantó el Instituto para   Niños Ciegos ante la sospecha de abuso sexual en medio familiar dentro del PARD   de LFCM, la Sala encuentra que no vulneró el debido proceso ni el derecho a la   familia de esta y su madre por haber puesto el tema en conocimiento de la   Defensora de familia, pero considera que debe capacitarse sobre el manejo de   información sensible y reservada.    

El Instituto para Niños Ciegos, “presenta una   vinculación contractual con el ICBF, para la atención integral a NNAJ en   condición de discapacidad que tiene un proceso Administrativo de   Restablecimiento de Derechos”[122],   y por lo tanto es sujeto de control por parte del ICBF.    

En este orden de ideas, el Instituto para Niños Ciegos   debió limitarse a poner en conocimiento de la autoridad competente las conductas   que consideró sospechosas -tal como en efecto lo hizo- y a volcar sus esfuerzos   multidisciplinarios hacia la evaluación y protección de la supuesta víctima, y   abstenerse de interpretar la información sobre un relato de hechos que pudo   haber desfigurado los originales. Lo anterior, con base en el contenido del   Código Ético y los Lineamientos institucionales cuyos postulados está llamada a   cumplir.    

Por un lado, el Código Ético incluye la obligación de   respetar y reservar “la historia de vida de los niños, las niñas y   adolescentes a cargo, sin explorar sobre la misma o pretender profundizar en   información específica, que esté por fuera de aportar al restablecimiento de   derechos y que no obedezca al interés superior”[123],   lo que -en contrapartida- invita a abstenerse de suprimir o agregar información   que no cuente con el respectivo soporte, por cuanto se podría inducir en error a   las autoridades competentes para realizar las investigaciones a las que hubiere   lugar.    

Por el otro, el Lineamiento técnico para la atención de   niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con derechos inobservados,   amenazados o vulnerados, con discapacidad, aprobado mediante Resolución Nro.   1516 de 2016, incluye -dentro de las actuaciones especializadas en la atención   de la población con discapacidad-, jornadas de educación en salud sexual y   reproductiva con contenidos ajustados a los niveles de comprensión de los niños,   niñas, adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad a su cargo, además de   la orientación tanto a la población objeto de las medidas como a las familias o   red vincular de apoyo en el manejo de la sexualidad del niño, niña, adolescente   o mayor de 18 años con discapacidad[124].    

Más importante aún, detalla actuaciones especializadas   relacionadas con (i) la elaboración y socialización con los profesionales y   personas a cargo de los niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con   discapacidad, para implementar los protocolos de salidas pedagógicas, traslados,   prevención de accidentes, evasiones, maltrato, abuso sexual y fallecimiento,   entre otros, que se consideren necesarios, teniendo en cuenta las   características de los beneficiarios; y con (ii) la estructuración y desarrollo   de procesos de formación complementaria dirigida a profesionales y personas   encargadas de la atención de los niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años   con discapacidad.    

Para el diseño de los contenidos y herramientas de los   procesos de formación complementaria, dicho Lineamiento advierte que es   importante tener en cuenta componentes de género, orientación sexual, diversidad   étnica y cultural, acompañamiento psicosocial y salud sexual y reproductiva, con   el fin de abordar -de manera integral- las particularidades y necesidades de los   niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad. En este campo un asunto   trascendental es el de la garantía de los derechos sexuales y reproductivos a   las personas con discapacidad y en particular de las niñas y adolescentes   mujeres.    

Por tanto, la prestación de servicios a dicha población   requiere una continua formación y actualización de los conocimientos de los   profesionales y personal asistencial responsables de su atención, “siendo   fundamental cualificar el servicio y generar condiciones favorables para la   garantía y el restablecimiento de los derechos en el marco de la   corresponsabilidad”[125].  Esta capacitación complementaria hace referencia a los planes de capacitación   que debe entregar anualmente el operador al ICBF, que han de incluir las   estrategias para su implementación.    

Es así como, los operadores constituidos en   “instituciones creadas con la misión de brindar cuidado y protección a los   niños, niñas y adolescentes, [que] asumen temporalmente la   corresponsabilidad con el Estado, y otras instituciones”[126]  , deben velar por la pertinencia de las acciones tendientes a la búsqueda del   mejoramiento de las condiciones de vida mediante el respeto por los derechos que   otorga la condición humana, lo que de suyo implica una rigurosidad extrema en el   manejo de la información que producen por los impactos que la misma tiene sobre   el PARD[127].    

Al respecto, considera la Sala de especial importancia   que el ICBF evalúe los planes de capacitación que anualmente ha debido entregar   el Instituto para Niños Ciegos, con el fin de verificar que dentro de los   procesos de formación complementaria, esté incluida la capacitación a sus   propios equipos de apoyo con el fin de formarlos (i) en el natural desarrollo de   la sexualidad de los niños, niñas y adolescentes, y en la identificación de   momentos y espacios propicios para la privacidad e intimidad; y (ii) en el   manejo objetivo de información sensible y reservada bajo estrictos estándares   técnicos que impidan su distorsión. De no registrar capacitación alguna sobre el   tema, habrá de ordenarla y hacerle seguimiento con el fin de cumplir con los   objetivos indicados en el mencionado Lineamiento. En todo caso, se ordenará   directamente al Instituto para Niños Ciegos que incluya dentro de sus planes de   capacitación anuales, dichos temas.      

Lo anterior, en atención al artículo 16 de la ley 1098 de 2006,   que establece el deber de vigilancia del Estado a todas las personas naturales o   jurídicas, con personería jurídica expedida por el ICBF o sin ella, que aún con   autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden niños,   niñas o adolescentes, y ratifica la competencia del ICBF como ente rector,   coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en los   términos establecidos en el resolución Nro. 3435 de 2016 por la cual se   establece el “régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y   cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las   instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar que prestan servicios   de protección integral”.    

Se entiende que si bien las organizaciones contratadas   para la operación del servicio son autónomas en el desarrollo del proceso de   selección del talento humano en sus diferentes áreas, siempre que cumplan con el   perfil establecido en los lineamientos técnicos elaborados por el ICBF en cada   modalidad, corresponde a los supervisores de contratos de las regionales del   ICBF y sus equipos, adelantar la función verificadora del cumplimiento de   obligaciones contractuales, además del seguimiento y monitoreo de la prestación   del servicio en las diferentes modalidades del sistema[128].    

9.3.          La   Defensora de familia vulneró el debido proceso y el derecho a la familia de DPCM   y LFCM por exceder los términos máximos establecidos en la Ley para surtir el   PARD    

Dentro del procedimiento   administrativo plurimencionado, el 29 de mayo de 2012, a través de la Resolución   Nro. 0112-2012 por medio de la cual se adoptaron medidas para el   restablecimiento de los derechos de LFCM, proferida por el defensor de familia   Luis Orlando Sánchez, se resolvió su situación jurídica reintegrándola “en   cabeza de su progenitora señora DPCM, a quien se le otorga la custodia y el   cuidado provisional de la niña quien se compromete a cuidarla y responder en   todo sentido por ella ante el ICBF” [129]. A su vez,   se decidió ubicarla “en la institución con perfil para discapacidad bajo la   modalidad internado, esto como medida de restablecimiento de derechos en razón   de su discapacidad”[130].    

Si bien consta el seguimiento realizado por la   autoridad administrativa y diversos intentos por reubicarla en medio familiar,   obra prueba de que la señora DPCM, en varias ocasiones solicitó posponer la   decisión por diversas razones. Es así como, en informe social rendido el 6 de   octubre de 2015 se indicó que no está de acuerdo con el cambio de modalidad a   semi internado para su hija “porque ella regresa de sus actividades laborales   a las 11 PM”[131]. Posteriormente, en valoración sociofamiliar realizada   el 31 de enero de 2017, ante la notificación de la preparación para cambio de   modalidad a externado jornada completa, “la progenitora refirió que aún no   cuenta con las condiciones habitacionales y económicas para garantizar los   derechos a su hija, por lo cual solicita que se le brinde mayor tiempo mientras   se estabiliza laboralmente y adquiere vivienda propia cerca de la institución   que le facilite el traslado de su hija a la misma”[132].    

Es tan solo a mediados del año   2017 que manifestó estar en posibilidad de aceptar un cambio de modalidad en la   atención de su hija, intención que quedó consignada en el informe de seguimiento   social realizado el 21 de junio de 2017 por la trabajadora social asignada por   el ICBF, en el que indicó: “La progenitora durante el seguimiento se muestra   tranquila, establece emocionalmente y participativa, expresa que frente a lo que   viene en su proyecto de vida que busca estar con su hija en los espacios y   tiempos en los que no ha podido estar con ella y a nivel individual va a   concursar en las diferentes ofertas de empleo de carrera o contratista para   mayor estabilidad laboral. Teniendo en cuenta que en institución se ha reportado   que la Sra. se evidencia comprometida con el proceso de su hija, establece, con   condiciones habitacionales adecuadas y con el deseo de tener a su hija en medio   familiar con apoyo de externado jornada completa, se sugiere solicitar cupo para   modalidad externado, sin embargo, es necesario que se tenga establecido la ruta   con el fin de evitar inconvenientes al momento de contar con el cupo”[133].    

En consecuencia, el 24 de julio de 2017 se realizó   solicitud de cupo para cambio de modalidad[134], proceso que estaba en desarrollo al momento en el que   se suspendieron las salidas a medio familiar por presunto abuso sexual   denunciado ante la autoridad competente.    

El 9 de julio de 2018 la Defensora de familia Sandra   Fonseca, profirió la Resolución Nro. 01914 por medio de la cual resolvió   prorrogar “por 6 meses más” el término de seguimiento a la medida de   restablecimiento de LFCM con el fin de definir si la progenitora u otro miembro   de la familia pueden garantizar los derechos en medio familiar, pues según lo   dispuesto en el artículo 6 de la ley 1878 de 2018 “en los casos excepcionales   que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de   seguimiento, deberá mediante resolución motivada prorrogar el seguimiento por un   término que no podrá exceder de seis (6) meses contados a partir del vencimiento   del término inicial”[135].    

El último informe psicosocial que reposa en el   expediente fue suscrito el 11 de septiembre de 2018 por el centro zonal San   Cristóbal del ICBF con el objetivo de determinar las condiciones psicológicas y   psicosociales actuales de LFCM, y de su red de apoyo, a fin de determinar la   medida más adecuada para el restablecimiento definitivo de sus derechos hasta   ahora vulnerados, en el que se lee: “De acuerdo con lo anterior y teniendo en   cuenta la permanencia del adolescente en protección, declarado en vulneración de   derechos se consideraría pertinente que se defina la situación legal de LFCM en   aras de brindar una garantía de derechos, atención integral y mantener una   calidad de vida digna acorde a su condición de discapacidad. A la fecha la   progenitora no cuenta con autorización de visitas a su hija teniendo en cuenta   que manifestó no aceptar visitas supervisadas decisión que se toma por Defensora   de familia al ser informada sobre presunto abuso sexual hacia la adolescente   estando en medio familiar”[136].    

Sin embargo, ante la inminencia del vencimiento del   término máximo otorgado por la ley para finalizar el procedimiento   administrativo, la Defensora adoptó dos decisiones que, en concepto de la Sala,   vulneraron el debido proceso de las demandantes:    

1.                 En Resolución Nro. 02412 del 20 de   diciembre de 2018 concluyó que “De las pruebas recaudadas se desprende, en   todo momento se procuró el reintegro a medio familiar de LFCM con su   progenitora, a pesar de ello fue la progenitora quien se negó a recibirla, se le   solicitó a la progenitora copia de contrato para establecer ingresos, a pesar de   ello no los presentó ni aportó dirección clara de su lugar de trabajo. En el mes   de diciembre de dos mil dieciocho la señora DPCM después de habérsele indagado   varias veces por familia extensa, ante presencia del Procurador aporta datos,   trabajadora social de defensoría estableció comunicación con familia extensa y   se desplazó a realizar visita domiciliaria, sin embargo la familia no demostró   disposición para recibir a LFCM en contexto familiar. Conforme lo anterior, a la   presente fecha, la señora DPCM, no ha demostrado ser garante para los   derechos de su hija, con la cancelación de cita médica y falta de suministro   de medicamentos se atenta contra su derecho a la salud, de igual manera el   último correo electrónico de la Institución reportó la progenitora manifestó que   no era su deber realizar gestiones médicas, lo que demuestra en caso que   asumiera la custodia de su hija no sería garante de los derechos a la salud de   la niña. Ahora bien, la Corte Constitucional emitió orden a este Despacho   solicitando se garantizaran visitas a la progenitora, las que se están   garantizando, sin embargo en aras de continuar garantizando un desarrollo y   proyecto de vida a la adolescente, debe modificarse la medida de protección   tomada por la de declaratoria de adoptabilidad, pues conforme la modificación de   la Ley 1098 de 2006, corresponde o reintegro a medio familiar o adoptabilidad,   frente a la negativa en el proceso de la progenitora y la falta de gestiones   para recibir a su hija, así como la negativa de la familia extensa para   recibirla esta defensoría RESUELVE. PRIMERO. Declárese en situación de   adoptabilidad”.    

Al respecto, es preciso recordar que “esta Corporación determinó que el interés   superior del niño abarca tres dimensiones, a saber: (i) como derecho sustantivo   a que el interés superior del niño sea una consideración primordial que se tenga   en cuenta al sopesar distintos intereses, cuando se deba tomar una decisión   sobre una cuestión debatida; (ii) como principio jurídico interpretativo   fundamental, conforme al cual, cuando una disposición jurídica admita más de una   interpretación, se debe elegir aquella que satisfaga de manera más efectiva el   interés superior del niño; y (iii) como norma de procedimiento, según la cual   siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a uno o más niños, se   deberá incluir una evaluación de las posibles repercusiones de la decisión en el   o los menores de edad involucrados y dejar de presente explícitamente que se   tuvo en cuenta ese derecho”[137].    

Además, ha establecido elementos que las   autoridades administrativas y judiciales competentes deben considerar al   decretar la medida de restablecimiento de derechos, así:    

“(i) ser precedidas de un examen integral de la   situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en   apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de   restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii)   deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de   los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben   sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) se deben adoptar por un   término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su   familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse   en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas,   pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección   contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; (vi) deben   estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no   pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia,   especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en   ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se   encuentra el niño[138]” (subrayado fuera de texto).    

Para la Sala, la motivación que tuvo la Defensora para   proferir la decisión no corresponde a la realidad, pues si bien es cierto que la   progenitora se abstuvo de suministrar el medicamento psiquiátrico, aceptó el   tratamiento y dice estarlo cumpliendo gracias a las recomendaciones realizadas   por el personal de apoyo del Instituto y de los médicos tratantes. Al respecto   se recuerda que “[T]ratándose de aquellos funcionarios que por motivo de su   trabajo diariamente tienen que enfrentarse a la durísima realidad del país, es   particularmente importante hacer un esfuerzo adicional para que el dolor ajeno   no se convierta en algo que por cotidiano se torne en deshumanizador”[141].    

2.                 En todo caso, contra dicha decisión   se alzó la demandante, recurso que fue resuelto por la misma autoridad   administrativa mediante Resolución Nro. 2422 del 24 de diciembre de 2018, así:   “Conforme lo anterior, es claro que a la presente fecha y con los informes   recibidos, declarar a LFCM en situación de adoptabilidad no es coherente   con las diligencias que ha presentado la progenitora a pesar de las dificultades   presentadas por lo tanto el deber de aplicar frente a los términos   establecidos por la Ley 1098 de 2006 la excepción de inconstitucionalidad   conforme a lo establecido la Corte Constitucional sentencia SU 132 de 2013  (…) a la fecha no está totalmente demostrado que la progenitora brinde plena   garantía a los derechos de su hija y tampoco se ha desvirtuado que exista   vínculo y que la adolescente pueda haber sido víctima de abuso sexual en medio   familiar por ello no se pueden realizar exigencias a la progenitora para que se   movilice si no se cuenta con avances en la investigación penal. Conforme a lo   expuesto esta Defensoría dispone: PRIMERO. Revocar la resolución 2412 proferida   el día el dia [sic] veinte (20) de diciembre del año dos mil dieciocho (2018).   SEGUNDO: Aplicar excepción de inconstitucionalidad, inaplicando los términos   establecidos en la Ley 1098 de 2006 para la medida de restablecimiento de   derechos (…)”.    

Para la Sala es diáfana la premura que tenía la   Defensora de familia para decidir, sin importar cómo, la situación de LFCM ante   el inminente vencimiento de los términos que la ley le otorgaba para adoptar una   decisión, pues si la resolución por medio de la cual prorrogó el término para   hacer seguimiento fue proferida el 9 de julio de 2018 (6 meses después de la entrada en vigor de la ley   modificatoria del Código de Infancia y Adolescencia que impuso los términos para   el seguimiento y su prórroga), tenía hasta el 9 de enero de 2019 para decidir,   pero ante el supuestamente insuficiente acervo probatorio para hacerlo, decidió   inaplicar la norma por excepción de inconstitucionalidad.    

Sobre el plazo máximo de 18 meses al que alude el artículo 6   de la Ley 1878 de 2018, se tiene noticia sobre los esfuerzos de capacitación a   las autoridades administrativas competentes y sus equipos técnicos   interdisciplinarios realizados por la oficina central del ICBF, además de las   opiniones de carácter técnico jurídico que en virtud de la resolución 1688 de   2017 ha emitido la coordinación de autoridades administrativas con el fin de   brindar asistencia[142].    

No obstante lo anterior, la decisión de inaplicar la   norma sobre el plazo máximo para adelantar el PARD no responde a la intención ni   del Legislador, ni del ICBF en su calidad de ente rector, coordinador y   articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, de garantizar el   carácter provisional y transitorio de las medidas de restablecimiento de   derechos a las que haya lugar y que ha hecho público en los siguientes términos:    

“Lo anterior, toda vez que la permanencia de las   medidas de restablecimiento de derechos y por ende de las modalidades de   atención es transitoria y lo esperado es que los NNAJ egresen de las diferentes   modalidades de restablecimiento de derechos en el menor tiempo posible, y así   retornar al medio familiar gozando de todos sus derechos, entre estos, el   derecho a tener una familia y no ser separado de esta, evitando así las altas   permanencias en los servicios de protección.    

(…)    

El PARD no está atado al término de duración de un   tratamiento médico o psicológico, ya que la finalidad de este tipo de   situaciones es la de proferir las ordenes necesarias para restablecer los   derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo cual es necesario que los   diferentes sectores intervengan de manera sistemática en el acompañamiento. La   definición de protección integral contempla en su esencia el principio de   corresponsabilidad, que reconoce en los diversos sectores que componen la   institución pública o privada una responsabilidad en la protección de los niños,   niñas y adolescentes de cara a sus competencias. Por tanto, una situación de   discapacidad es susceptible de ser abordada desde diferentes sectores por medio   de intervenciones integrales que permitan una sostenibilidad y una continuidad   que se traduzca en la superación de la situación de riesgo.    

(…)    

Ampliando lo anterior, cabe resaltar que las personas   con discapacidad son sujetos de derechos, cuya agencia y autonomía ha sido   reconocida a través de diferentes instrumentos normativos; que la discapacidad   no configura por si sola una situación de amenaza o vulneración para los   derechos de los niños, niñas y adolescentes”.    

Es claro, entonces, que en el sub   judice los términos están ampliamente   vencidos, por lo que cualquier pronunciamiento de fondo que profiera la   Defensora resulta extemporáneo, circunstancia que configura una pérdida de   competencia, de conformidad con lo previsto en el inciso 6 del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, y en consecuencia deberá   remitir el expediente al Juez de Familia para que adelante la actuación o el   proceso respectivo.    

Sobre la imposibilidad de extender los términos dentro   del PARD, la Sentencia C-228 de 2008, indicó:    

“Por   otra parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la   protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la   sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las   actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por ello   es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados para   resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición que   procede contra dicha resolución.    

En   el mismo sentido, también es razonable que si el funcionario administrativo   competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo   sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la investigación   oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad,   oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción   especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está contemplado en las   normas procedimentales respectivas, los interesados podrán hacer valer sus   derechos y ejercer el derecho de defensa”.    

En el mismo sentido en la Sentencia C-740 de 2008, señaló:    

“Es   constitucionalmente válido que, por razón del interés superior del niño y la   protección especial que le confieren la Constitución colombiana y tratados   internacionales ratificados por el Estado colombiano, se sometan las decisiones   administrativas adoptadas por los Defensores de Familia y los Comisarios de   Familia, en relación con dicha protección, a la homologación o confirmación de   los Jueces de Familia, que tienen carácter especializado, por petición de una de   las partes o del Ministerio Público y que si la autoridad administrativa no toma   su decisión sobre la actuación o sobre el recurso de reposición dentro del   término legal correspondiente, pierda la competencia y deba remitir el   expediente al Juez de Familia para que adelante la actuación o el proceso   respectivo. En ambos casos se pone de manifiesto el interés plausible del   legislador de otorgar efectividad a la protección especial de los menores,   mediante decisiones calificadas por parte de una jurisdicción especializada, que   otorgan certeza con carácter definitivo y confieren también celeridad al   reconocimiento de sus derechos”.    

Por tanto, el traslado de competencia a los Jueces de   Familia es una obligación legal que procura garantizar la celeridad y eficacia   en el restablecimiento de los derechos de los menores de edad, evitando que la   definición de su situación jurídica se dilate en el tiempo y en consecuencia la   garantía de sus derechos quede en suspenso, por lo que a este se le impone la   obligación de conocer y adoptar todas las medidas establecidas en el Código de   Infancia y Adolescencia, no sólo por lo dispuesto en esa normativa, sino por lo   incluido por el legislador en el numeral 20 del artículo 21 del Código General   del Proceso, así:    

“Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces   civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)   20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el   defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia”[144].    

En consecuencia, la decisión de inaplicar   la norma que regula la competencia temporal de los Defensores de familia dentro   de los PARDs -en este caso concreto- vulneró el debido proceso de la adolescente   y su madre por falta de motivación, así como la garantía de los principios de celeridad y   eficiencia que deben regir el proceso para procurar la oportunidad de las   decisiones respecto del menor de edad. Es decir, que la alegada excepción de   inconstitucionalidad, en el sub lite no tiene la entidad suficiente para   suspender los términos y, por tanto, se declarará la falta de competencia y se   remitirá a reparto para que el juez de familia asuma conocimiento.   Adicionalmente se solicitará al Procurador judicial II que conoce del caso,   hacer seguimiento e intervenir en el proceso.    

9.4.           Cuestiones finales    

9.4.1.  De acuerdo con las pruebas   aportadas en sede de tutela por la oficina asesora jurídica del ICBF[145]  a propósito de la queja elevada por la señora DPCM en contra de Ruth Zolany Mora   Gutiérrez y Sandra Fonseca Alfonso quienes fungían para la época de los hechos   como Coordinadora y Defensora de familia respectivamente, adscritas al Centro   Zonal San Cristóbal de la Regional Bogotá del ICBF, por presuntas   irregularidades en el PARD de LFCM, el 29 de octubre de 2018 informó que se   encuentra en indagación preliminar. Sin embargo, reposa en el plenario copia de   auto inhibitorio proferido el 1 de octubre de 2018 por la Oficina de Control   Interno Disciplinario, en el que se abstuvo de adelantar la actuación   disciplinaria iniciada por la queja interpuesta por la señora DPCM contra la   Defensora de familia Sandra Fonseca por las presuntas irregularidades durante el   PARD, al suspender sus salidas a medio familiar. La Sala hace un llamado para   que la entidad reporte a las autoridades judiciales información consistente y   veraz para evitar este tipo de confusiones.    

VIII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución Política,    

                                                   

RESUELVE    

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos para fallar sobre el caso de   la referencia.    

SEGUNDO: DECLARAR   la falta de legitimación en la causa por pasiva de Diana Arboleda quien   supuestamente funge como directora regional del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar, por no obrar prueba de su calidad ni la vinculación al   proceso.    

TERCERO: REVOCAR las decisiones judiciales proferidas el 23 de julio de 2018 por el   Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá que confirmó la dictada el 26 de junio   de 2018 por el Juzgado 42 Civil Municipal de Bogotá. En su lugar, AMPARAR  los derechos fundamentales al debido proceso y a la familia de DPCM y LFCM, en   los términos señalados en la parte considerativa de esta providencia.    

CUARTO: Como   medida provisional, ORDENAR mantener la suspensión del cumplimiento de la   orden de restricción de visitas dictada por la Defensoría de Familia del Centro   Zonal San Cristóbal Sur en Bogotá el día 6 de abril de 2018, y en consecuencia   AUTORIZAR a DPCM a visitar a su hija en medio institucional sin supervisión,   y acompañarla a las consultas y procedimientos médicos que se requiera, hasta   tanto el Juez de familia que sea asignado al caso, dicte la respectiva sentencia   dentro del PARD.    

SEXTO: ORDENAR   a la Secretaría General de esta Corporación, enviar copia completa del   expediente de la referencia al Fiscal Seccional 49 de la Unidad de Delitos   contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales para lo de su competencia.    

SÉPTIMO: SOLICITAR  la intervención del Comité Técnico Consultivo para el Restablecimiento de   Derechos creado mediante la Resolución del ICBF Nro. 7397 de 2017, para que: (i)   dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la presente decisión, se   reúna a efectos de conformar un equipo interdisciplinario en el que participen   un psicólogo forense infantil con experiencia en casos de abuso sexual, un   trabajador social, el Procurador 128 Judicial II para la Defensa de los Derechos   de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, y el Fiscal seccional 49 de la   Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales; (ii)   Dicho equipo tendrá como objetivo valorar a LFCM -dentro de los 3 días   siguientes a la fecha de la realización del comité consultivo-, para determinar   si hay necesidad de trasladarla a otro centro especializado mientras el Juez de   Familia que asumirá el conocimiento del caso profiere la decisión definitiva;   (iii) El cumplimiento de la decisión que adopte, estará a cargo de la Dirección   de Protección del ICBF.    

OCTAVO: ORDENAR  al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, evaluar los   planes de capacitación que anualmente ha debido entregar el Instituto para Niños   Ciegos Fundación Juan Pardo Ospina, con el fin de   verificar que dentro de los procesos de formación complementaria, esté incluida   la capacitación a sus propios equipos de apoyo con el fin de formarlos (i) en el   natural desarrollo de la sexualidad de los niños, niñas y adolescentes, y en la   identificación de momentos y espacios propicios para la privacidad e intimidad;   y (ii) en el manejo objetivo de información sensible y reservada bajo estrictos   estándares técnicos que impidan su distorsión. De no registrar capacitación   alguna sobre el tema, habrá de ordenarla y hacerle seguimiento en los términos   dispuestos en la presente providencia.     

NOVENO: Por   Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591   de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cópiese y cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Folio 11 del cuaderno   de tutela.    

[2]  Folio 11 cuaderno de tutela.    

[3] Transformado en hogar gestor a partir   de 2006.    

[4]  Folio 32 cuaderno de pruebas.    

[5] Folio 41 cuaderno de pruebas.    

[6] Folio 47 y 52 cuaderno de pruebas.    

[7]  Folio 136 cuaderno de pruebas.    

[8]  Folio 155 cuaderno de pruebas.    

[9]  Folio 144 cuaderno de pruebas. Expresa la psicóloga:   “teniendo en cuenta que la progenitora es la única responsable por la niña y   esta no cuenta con rede de apoyo que pueda contribuir o colaborar con el cuidado   de LFCM, se requiere apoyo modalidad internado para la misma”.    

[10] Folio 156 cuaderno de pruebas.    

[11]  “Resolución No. 0112-2012 (29 de mayo de 2012). Historia de atención No.   11ª 1003-2006. Por medio de la cual se aplican medidas para el restablecimiento   de los derechos de la niña LFCM.    

El suscrito defensor del centro zonal de Ciudad   Bolívar, en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por los   artículos 20, 50, 51, 52, 53, 56, 79, 82, 96 y concordantes de la ley 1098 de   2006, el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta   los siguientes:    

Hechos    

1.              La niña LFCM es hija de la señora DPCM, tal y como consta en el registro civil   de nacimiento.    

2.              Mediante escrito del 26 de enero de 2005 la trabajadora social hace solicitud de   cupo en el programa de hoja biológico para la niña LFCM en condición de   desplazamiento y discapacidad física (invidente).    

3.              Obra en el expediente auto de avoco de fecha 15 de marzo de 2005.    

4.              Reposa en el plenario informe social de fecha 18 de abril de 2005 por medio del   cual se conceptualiza la pertinencia de asignación de hoja biológico a la niña   LFCM.    

5.              Por medio de resolución número 018 del 13 de mayo de 2005 se ordena la   constitución de hogar biológico a favor de la niña LFCSM.    

6.              El día 20 de junio de 2006 la defensora de familia, doctora Claudia Esteban   profiere auto de avoco del expediente 11ª 1003-2004 [sic].    

7.              La defensora de familia doctora Doris Cecilia Gómez Profiere auto de avoco de   fecha 26 de febrero de 2006.    

8.              De fecha 30 de noviembre de 2010 el defensor de familia doctor Luís Orlando   Sánchez emite auto de avoco.    

9.              Por medio de memorando el defensor de familia solicita cupo en institución en la   Institución para Niños Ciegos, Fundación Juan Antonio Pardo Ospina.    

10.            Obra en el plenario escrito por medio del cual la señora DFCM en calidad de   progenitora de la NNA LFCM solicita le sea asignado cupo en institución bajo   modalidad de internado.    

11.            Que una vez valorado por las áreas de psicología, se conceptúa que la niña   requiere de la institución solicitada bajo la modalidad de internado, así   como también se evidencia compromiso por parte de la progenitora para asumir el   cuidado de la niña.    

Actuación procesal    

El despacho observa que la actuación procesal se ha   desarrollado en legal forma, en consecuencia, no hay lugar a que posteriormente   se puedan alegar nulidades, por lo que esta defensoría procede a resolver la   situación jurídica de la niña LFCM.    

(…)    

Resuelve    

Artículo segundo: Esta defensoría de   familia amonesta a la progenitora de la niña LFCM, señora DPCM identificada con   la cédula de ciudadanía XXX, previniéndole que si e [sic] la niña por alguna   circunstancia ingresa al área de asuntos no conciliables del ICBF, por descuido,   maltrato, negligencia o cualquiera de las causales que establece la ley de   infancia y la adolescencia sobre la situación de vulnerabilidad, que signifiquen   el incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta diligencia, acarreará   sanción de multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos   diarios legales, convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada día de   salario diario mínimo legal de multa, sin perjuicio de las medidas de   restablecimiento que ordenen a favor del niño [sic].    

Artículo tercero: ubicar a la niña   LFCM, en la institución con perfil para discapacidad bajo la modalidad   internado, esto como medida de restablecimiento de derechos, en razón a su   discapacidad. (…)” (subrayado fuera de texto).    

[12] Folio 165 cuaderno de pruebas.    

[13] Folio 152 cuaderno de pruebas.    

[14] Folio 163 cuaderno de pruebas.    

[15]  Folio 400 cuaderno de pruebas.    

[16]  Folio 417 cuaderno de pruebas.    

[17]  Niños, niñas, adolescentes y jóvenes.    

[18]  Folio 41 cuaderno de tutela.    

[19]  Folio 45 cuaderno de tutela.    

[20]  Folio 50 cuaderno de tutela.    

[21]  Folio 54 (reverso) cuaderno de tutela.    

[22] Folio 42 cuaderno de tutela.    

[23]  Folio 56 cuaderno de tutela.    

[24]  Folio 135 cuaderno de tutela.    

[25]  Folio 14 cuaderno de tutela.    

[26]  Folio 9 del cuaderno de tutela.    

[27]  Folio 11 cuaderno de tutela.    

[28]  Folio 481 cuaderno de tutela.    

[29]  Folio 513 cuaderno de pruebas.    

[30]  Folio 14 del cuaderno de revisión.    

[31]  Folio 168 cuaderno de tutela.    

[32]  Folio 172 cuaderno de tutela.    

[33] Folio 21 del   cuaderno de tutela.    

[34] Folio 1 del cuaderno   de tutela en primera instancia.    

[35] Folio 72 del   cuaderno de tutela.    

[36] Folio 28 del   cuaderno de tutela.    

[37] Folio 36 del   cuaderno de tutela.    

[39] Folio 41 del   cuaderno de tutela.    

[40] Folio 41 reverso del   cuaderno de tutela.    

[41] Folio 45 del   cuaednro de tutela.    

[42] Folio 49 del   cuadenro de tutela.    

[43] Folio 42 del   cuadenro de tutela.    

[44]  Folio 8 del cuaderno de tutela.    

[45] Folio 94 del   cuaderno de tutela.    

[46] Folio 105 del   cuadenro de tutela.    

[47] Folio 106 del   cuadenro de tutela.    

[48]  Folio 14 del cuaderno de revisión.    

[49] Folio 35 del   cuaderno de revisión.    

[50] Norma modificada por la Ley 1878 de   2018.    

[51] Folio 36 del   cuaderno de revisión.    

[52]  Folio 192 del cuaderno de revisión.    

[53] Folio 37 del   cuaderno de revisión.    

[54] Folio 42 del   cuaderno de revisión.    

[55] Folio 64 del   cuadenro de revisión.    

[56] Folio 82 del   cuaderno de revisión.    

[57] Folio 86 del cuaderno de revisión.    

[58] Folio 135 del cuaderno de revisión.    

[59] Por el cual se   reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución   Política.    

[60]  Folio 8 del cuaderno de tutela en segunda instancia.    

[61]  Folio 11 del cuaderno de tutela en primera instancia.    

[62]  Folio 21 del cuaderno de tutela en primera instancia.    

[63] Así lo dispone el   artículo 86 Superior.    

[64] Se siguen de cerca   las Sentencias de la Corte Constitucional T-387 de 2016, T-398 de 2017 y T-005   de 2018.    

[66] Ratificado por   Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación por el Congreso de la   República mediante Ley 74 de 1968.    

[67] Adoptado por la Asamblea General de   las Naciones Unidas en 1966 y aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968.    

[68] Aprobada por la   Ley 16 de 1972.    

[69] Este   instrumento hace parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, integra el   ordenamiento interno de conformidad con el artículo 93 de la Constitución   Política.    

[70] Corte   Constitucional, Sentencia T-767 de 2013.    

[71] Corte   Constitucional, Sentencia T-261 de 2013.    

[72] Corte   Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.    

[73] Esta regla fue   formulada en las Sentencias de la Corte Constitucional T-397 de 2004 y T-572 de   2010.    

[74] Corte   Constitucional, Sentencia T-387 de 2016.    

[75] Artículo 13 de la   Constitución Política: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas   que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia   de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se   cometan”.    

[76] Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2016.    

[77] Corte Constitucional, Sentencia T-387   de 2016.    

[78] Corte Constitucional, Sentencia C-997 de 2004.    

[79] Corte Constitucional, Sentencia C-034   de 2014.    

[80] Ídem.    

[81] Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2015.    

[82] Corte Constitucional, Sentencia C-610 de 2012.    

[83] Lineamiento técnico para la atención   de niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con derechos inobservados,   amenazados o vulnerados, con discapacidad, aprobado mediante resolución 1516 de   2016.    

[84] Modificado por las   Resoluciones ICBF 7547 de 2016; y 8720 de 2018.    

[85] Modificado por las   Resoluciones ICBF 5864, 7959 y 13367 de 2016; la 245 y 7398 de 2017; y la 14612   de 2018.    

[86] Modificado por las   Resoluciones ICBF 5863, 7960 y 13366 de 2016; y las 244, 1261 y 7399 de 2017; y   a 14611 de 2018.    

[87] Dependencias del Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir,   garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.    

[88] De acuerdo con el artículo   98 de la misma normativa, en los municipios donde no haya Defensor de   Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el   comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al   defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. La   declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde   exclusivamente al Defensor de Familia.    

[89] Cuando lo estime   aconsejable para la averiguación de los hechos, el defensor, el comisario de   familia o, en su caso, el inspector de policía, podrán ordenar que el equipo   técnico interdisciplinario de la defensoría o de la comisaría, o alguno de sus   integrantes, rinda dictamen pericial.    

[90] “De otro lado, la ausencia de   previsión de dicha segunda instancia en relación con las decisiones de los   Defensores de Familia se justifica por la misma urgencia indicada y porque el   Art. 100 demandado contempla que resuelto el recurso de reposición o vencido el   término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia   para que homologue el fallo, si dentro de los cinco (5) días siguientes a su   ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con   expresión de las razones en que se funda la inconformidad. En esta forma, se   establece un control judicial de legalidad de las decisiones administrativas en   esa materia, que ostensiblemente amplía la protección especial de los niños,   niñas y adolescentes”. Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2008.    

[91] “Sobre esta base, la falta de   previsión de la segunda instancia en relación con las sentencias dictadas por   los Jueces de Familia y los Jueces Municipales no se revela contraria a los   preceptos constitucionales, ni al principio de proporcionalidad, en cuanto   permite una decisión pronta y definitiva, con valor de cosa juzgada, de los   conflictos relativos a la asistencia y protección de los niños, niñas y   adolescentes, como lo requiere el interés superior que la Constitución y el   Derecho Internacional les reconocen”. Corte Constitucional, Ídem.    

[92] En concepto 153 de 2014 emitido por   la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, se dijo: “La   prórroga otorgada en el parágrafo 2 del artículo 100, solo debe ser utilizada de   forma excepcional y cuando existan razones fundadas que imposibilitan a la   autoridad administrativa definir la situación jurídica del niño, niña y   adolescente dentro del término fijado en el Código de la Infancia y la   Adolescencia. Así las cosas, por el carácter que tiene   el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y el análisis que se   haga de la solicitud de prórroga no deberá extenderse en el tiempo, sino que por   el contrario se le deberá dar toda la prioridad que reviste y resolverla de   manera célebre, a efectos de no vulnerar los derechos del niño, niña y   adolescente involucrados”.    

[93] Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2008.    

[94] “El hecho de que dicho   cargo no exista en la planta de personal respectiva, como lo afirman los   demandantes, no vulnera el citado principio, y en tal situación lo que   lógicamente debe hacerse es crearlo en aquella, para cumplir la ley que asigna   esa competencia, mediante la aplicación de las normas constitucionales, legales   y reglamentarias aplicables”. Corte Constitucional, C-228 de 2008.    

[95] Folio 35 del   cuadenro de revisión. Prueba aportada en sede de revisión por el ICBF – Regional   Bogotá, Centro Zonal San Cristóbal.    

[96] Folio 27 cuaderno de pruebas.    

[97] Folio 6 cuaderno de pruebas.    

[98] Folio 18 del cuaderno de pruebas.    

[99] Transformado en hogar gestor a partir   de 2006.    

[100] Folio 32 cuaderno de pruebas.    

[101] Folio 41 cuaderno de pruebas.    

[102] Folio 47 y 52 cuaderno de pruebas.    

[103] Folio 156 cuaderno de pruebas.    

[104] Folio 165 cuaderno de pruebas.    

[105] Folio 152 cuaderno de pruebas.    

[106] Folio 163 cuaderno de pruebas.    

[107] Folio 41 del cuaderno de tutela.    

[108] Folio 465 cuaderno de pruebas.    

[109] Folio 466 cuaderno de pruebas.    

[110] Folio 41 reverso del cuaderno de   tutela.    

[112] Folio 42 del cuaderno de tutela.    

[113] Folio 461 cuaderno de pruebas.    

[114] Folio 513 cuaderno de pruebas.    

[115]  Artículo 79. “Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del   cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que   permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible   existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si   surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se   haya extinguido la acción penal”. Se advierte que con respecto a la frase   subrayada, la Corte Constitucional condicionó en el sentido de que corresponde a   tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al   denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y   funciones.    

[116]  Folio 14 del cuaderno de tutela en primera instancia.    

[117]  Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el   Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.    

[118]  Por el cual se reglamentan las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7o. de 1979.   Artículos compilados en el Decreto Único Reglamentario 1084 de 2015, por medio   del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social   y Reconciliación.    

[119]  Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de   Inclusión Social y Reconciliación.    

[120]  Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites   innecesarios existentes en la Administración Pública.    

[121]  Por el cual se organiza el Sistema Administrativo de Bienestar Familiar, se   reestructura el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras   disposiciones.    

[122]    http://www.institutoparaninosciegos.org/educacion/modalidades  Revisado el 15 de junio de 2019.    

[123]  Lineamiento técnico del modelo para la atención de los niños, las niñas y los   adolescentes, con derechos inobservados, amenazados o vulnerados, Página 81 y   ss., aprobado mediante Resolución No. 1519 de febrero 23 de   2016.    

[124]  Página 34 Op Cit.    

[125]  Página 44 Ídem.    

[126] Lineamiento técnico del modelo para   la atención de los niños, las niñas y adolescentes con derechos inobservados,   amenazados o vulnerados, aprobado mediante Resolución No. 1519 de febrero 23 de   2016, modificado mediante Resoluciones Nros. 5864 de junio 22 de 2016, 7959 de   agosto 10 de 2016, 13367 de diciembre 23 de 2016, 245 de enero 20 de 2017, 1262   de marzo 2 de 2017, 7398 de agosto 24 de 2017 y 14612 de diciembre 17 de 2018.    

[127]  Dicho Lineamiento dispone que   “[L]a no observación de los cuidados y protocolos expuestos en dicho código,   conllevará sanciones acordes con la gravedad del incumplimiento, previa   investigación y desarrollo del debido proceso establecido para tal fin”.    

[128]  Comunicación Nro. S-2018-773636-0101 del ICBF. Respuesta ofrecida el 27 de   diciembre de 2018 por el ICBF al Secretario General de la Comisión Séptima   Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, con ocasión de un   debate de control político al sector.    

[129] Folio 156 cuaderno de pruebas.    

[130] Folio 156 cuaderno de pruebas.    

[131] Folio 348 cuaderno de pruebas.    

[132] Folio 36 del cuaderno de tutela.    

[133] Folio 400 cuaderno de pruebas.    

[134] Folio 417 cuaderno de pruebas.    

[135] Folio 481 cuaderno de pruebas.    

[136] Folio 507 cuaderno de pruebas.    

[137] Corte Constitucional, Sentencia   T-387 de 2016.    

[138] Corte Constitucional, Sentencia T-580A de 2011.    

[139] Folio 36 del cuaderno de tutela.    

[140] Folio 400 cuaderno de pruebas.    

[141] Corte Constitucional, Sentencia T-723 de 1999.    

[142]  Comunicación Nro. S-2018-773636-0101 del ICBF. Respuesta ofrecida el 27 de   diciembre de 2018 por el ICBF al Secretario General de la Comisión Séptima   Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, con ocasión de un   debate de control político al sector.    

[143] Corte Constitucional, Sentencia T-   608 de 2007.    

[144] El artículo 17 numeral 6 establece   que cuando en el municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia, los   asuntos atribuidos al juez de familia en única instancia, los conocerán, los   jueces civiles municipales.    

[145] Folio 36 del   cuaderno de revisión.