T-337-19

         T-337-19             

Sentencia T-337/19    

TRATAMIENTOS DE   FERTILIDAD-Jurisprudencia constitucional    

PARAMETROS   JURISPRUDENCIALES ACERCA DEL ACCESO A LA FERTILIZACION IN VITRO A TRAVES DEL   SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia    

El amparo de derechos fundamentales   relacionados con el acceso al procedimiento de fecundación in vitro que no se   encuentra incluido en los Planes Obligatorios de Salud, actualmente Plan de   Beneficios en Salud, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:    

 (i) Cuando se busca garantizar el   principio de continuidad en la prestación del servicio de   salud. Esto es, en aquellos casos en que el tratamiento de infertilidad ya   hubiese sido iniciado por parte de la EPS, y sea abruptamente interrumpido. Lo   anterior, como garantía de los principios de eficacia en la prestación del   servicio de salud, y de confianza legítima.    

(ii)Cuando se requiere la práctica de   exámenes o procedimientos diagnósticos, para precisar una condición de salud   asociada a la infertilidad.    

(iii)Cuando la infertilidad sea producto o   consecuencia de otro tipo de patologías o enfermedades (infertilidad secundaria)   y así garantizar el tratamiento de tales padecimientos, con lo cual, de forma   indirecta se combate la infertilidad.    

(iv)Cuando a partir de un análisis basado   en derechos reproductivos y otras garantías, se concluye que la imposibilidad de   acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de los derechos   fundamentales.    

TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Precedente constitucional     

Referencia: Expediente T-7.146.128    

Demandante: D. S. M. G.    

Demandada: Salud Total EPS    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá D. C.,   veintiséis (26) de Julio de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Quinta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José   Lizarazo Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo   Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de   la providencia del 26 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Tercero   Penal del Circuito de Manizales (Caldas), que revocó el   fallo del   18 de septiembre de 2018 del Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de   Control de Garantías de Manizales (Caldas), dentro de la   acción de tutela promovida por D. S. M. G. contra Salud   Total EPS, que amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y   vida en condiciones dignas de la accionante.    

El expediente   T-7.146.128 llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los   artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.   Mediante auto de 28 de enero de 2019, la Sala Número Uno de Selección de Tutelas   de esta Corporación lo escogió para su revisión y éste fue repartido a la Sala   Quinta de Revisión.    

Aclaración previa    

En el presente   asunto, teniendo en cuenta que se analizan datos especialmente sensibles de la   salud y la vida privada de la accionante, la Sala encuentra necesario suprimir   de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de la   accionante, así como los demás datos que puedan transgredir su derecho a la   intimidad.    

En este orden de   ideas, se cambiarán los nombres reales de la actora y los de su compañero   permanente por las iniciales de los mismos.     

I. ANTECEDENTES    

1.1 Hechos y pretensiones    

La señora D. S. M. G., interpuso   acción de tutela el 4 de septiembre de 2018, con el fin de que se le protejan   sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social y la   dignidad humana, que considera vulnerados por la EPS Salud Total.    

La accionante nació el 10 de mayo de   1986, a la fecha tiene 33 años; se encuentra afiliada a la empresa demandada, en   calidad de cotizante, rango A; reside en la ciudad de Manizales (Caldas)    

En la demanda de tutela la señora   Marulanda González subrayó que padece de “ENDOMETRIOSIS GRADO IV CISTITIS   INTERTICIAL Y ENDOMETRIRIS CRÓNICA”. (Negrillas originales) Esta enfermedad   le causa graves dificultades en su salud y su vida, pues le produce “grandes   malestares, dolores y cólicos.”    

Igualmente, precisó que, pese al   tratamiento que se le ha suministrado, su salud se sigue deteriorando y, en   razón de ello, el 20 de junio de 2018, el médico tratante le ordenó la   realización de un “TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN INVITRO”[1],   lo cual permitiría que quede posteriormente en embarazo, situación que puede   traer una mejoría sustancial para su salud.  En el mismo sentido, explicó que el   tratamiento de fertilización in vitro le fue ordenado por el médico tratante,   como parte del tratamiento de la endometriosis que sufre, por los beneficios que   para su salud.    

No obstante, la accionante indicó que la   EPS Salud Total le ha negado el procedimiento, argumentando que se debe esperar   el resultado de los laboratorios y patologías solicitadas, pues el médico   tratante no ha definido el tratamiento a seguir.    

Cabe destacar que la señora Marulanda   González antes de interponer el presente amparo ya había elevado otras acciones   de tutela contra Salud Total EPS:    

        

Radicado                    

Despacho Judicial                    

Decisión   

2012-00578-00                    

Juzgado 2do.           Civil Municipal de Manizales                    

Autorizar la           realización del tratamiento de fertilización in vitro y el           tratamiento integral                    

No se tutelaron           los derechos fundamentales de la actora, pues la prescripción sobre el           tratamiento de fertilidad la realizó un médico no adscrito a la EPS, empresa           que le estaba prestando todos los servicios que requería.    

En segunda           instancia se confirmó la decisión y se adicionó orden para que sea valorada           por su médico tratante para que establezca la posibilidad del tratamiento de           fertilidad para curar o controlar la endometriosis grado IV. Dictamen que           debía tenerse en cuenta en su historia clínica y su tratamiento, para lo           cual debía programársele cita en 8 días.   

2016-00099    

                     

Juzgado 7mo.           Civil Municipal de Manizales                    

Autorizar,           programar y prestar los servicios médicos de cistoscopia transuretral,           escisión y ablación de endometriosis estados III y IV por laparoscopia,           liberación de adherencias o bridas en intestino por laparoscopia, ordenados           por el médico tratante. Así como que se le conceda un tratamiento integral.                    

Tutelar los           derechos fundamentales de la actora y, en consecuencia, se ordenó prestar           los servicios médicos requeridos. Pero negó el tratamiento integral.   

2018-00060-00    

                     

Juzgado 2do.           Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de           Manizales                    

Autorizar y           materializar el control por endocrinología ginecológica, consulta por           primera vez por fisioterapia y ginecología avanzada y laparoscopia, consulta           de primera vez por medicina especializada y tratamiento integral,                    

Se tutelaron           los derechos fundamentales de la actora y, en consecuencia, se ordenó           autorizar y materializar el control por endocrinología ginecológica,           consulta por primera vez por fisioterapia y ginecología avanzada y           laparoscopia, consulta de primera vez por medicina especializada y se le           concedió el tratamiento integral, a partir de los diagnósticos de           endometriosis grado IV, cistitis intersticial (trastorno de dolor           persistente somatomorfo)       

Finalmente, no se puede pasar por alto el   escrito que acompaña la acción de tutela, suscrito por el señor A. M. C.,   compañero permanente de la accionada, a través del cual coadyuva la petición de   amparo.    

1.2 Actuación   procesal    

Mediante auto del   5 de septiembre de 2018, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de   control de Garantías de Manizales, (Caldas) admitió la acción de tutela y, en   consecuencia, ordenó practicar las diligencias necesarias para esclarecer los   hechos y verificar si hubo o no vulneración o amenaza de los derechos   fundamentales de la accionante. Además, a través de mencionado proveído corrió   traslado a la empresa accionada, para que se pronuncie respecto de los hechos y   pretensiones de la actora.    

(i) Respuesta de   Salud Total EPS    

A través de   escrito del 11 de septiembre de 2018, expuso que la señora D. S.   M. G.   es atendida por esa empresa y se le han autorizado todos los servicios de   consulta de medicina general y especializada  requeridos por ella, así como   el suministro de medicamentos, exámenes de diagnóstico y procedimientos   terapéuticos incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC   que han sido ordenados por los médicos adscritos a la red de prestación de   servicios de Salud Total.     

Sin embargo,   puntualizó que la accionante ha interpuesto acciones de tutela e incidentes de   desacato en varias oportunidades con las mismas pretensiones, sin que se haya   accedido a ellas.    

En razón de lo   expuesto, solicitó analizar si existe una actuación temeraria de parte de la   señora Marulanda González.    

Además, argumentó   que existe una carencia actual de objeto de la acción de tutela, teniendo en   cuenta que ningún servicio de salud le ha sido negado a la accionante y el   procedimiento de fertilización in vitro no es procedente.    

Finalmente y en   forma subsidiaria, pidió que de concederse el amparo, se ordene al Ministerio de   Protección Social y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de   Seguridad Social en  Salud-ADRES, pagar a favor de esa empresa las sumas   que en exceso deba asumir en la atención por los tratamientos, procedimientos y   medicamentos que requiera la accionante, entre otros.       

1.3 Decisiones   objeto de revisión    

(i) Sentencia de   primera instancia    

A través de fallo del 18 de septiembre de   2018, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de   Manizalez (Caldas) tuteló los derechos fundamentales a la salud, seguridad   social y vida en condiciones dignas de la señora D. S.   M. G.   y, en consecuencia, ordenó a la EPS Salud Total “que dentro del término de   cuarenta y ocho horas-48-contadas a partir de la notificación de la presente   sentencia, autorice el procedimiento FERTILIZACIÓN INVITRO para la señora (…)   [D. S.   M. G.],   a fin que conforme a las recomendaciones del médico tratante se lleve a cabo y   en concreto conforme al PLAN DE MANEJO, que dispuso (…)”      

(ii) Impugnación    

Mediante escrito   del 24 de septiembre de 2018, Salud Total EPS impugnó la sentencia emitida en   primera instancia, pues según indicó la accionante solicita el procedimiento de   fertilización in vitro “con intención de procreación y no con fines   terapéuticos ni como tratamiento del diagnóstico de endometriosis.” También   expuso que no hay pertinencia médica respecto del referido tratamiento y que al   momento de expedir el fallo no se contaba con las respuestas al cuestionario   formulado al médico especialista en endocrinología y ginecología, por el corto   tiempo que le fue concedido al efecto.    

Reiteró que se   está ante un caso de actuación temeraria por parte de la accionante por la   interposición de otras acciones de tutela con base en los mismos hechos y   pretensiones, al igual que haber tramitado dos incidentes de desacato al mismo   tiempo ante diferentes despachos.    

Así mismo,   solicitó que se declare la improcedencia del amparo con base en lo dispuesto en   la sentencia T-316 de 2018, que establece unas condiciones específicas para que   una EPS autorice un tratamiento de fertilización in vitro, que en el caso bajo   estudio no se cumplen. Y reiteró los argumentos expuestos en su contestación a   la demanda de tutela.    

(iii) Sentencia   de segunda instancia    

El Juzgado   Tercero Penal del Circuito de Manizales (Caldas), el 26 de octubre de 2018,   revocó el fallo de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones   “teniendo en cuenta el soporte médico aportado por la señora  [D.   S. M. G.],  se observa que si bien sus médicos le han estado tratando sus patologías desde   hace seis (6) años, e incluso en tiempo atrás tuvo un embarazo ectópico, el cual   le generó la pérdida de una trompa de Falopio y afectación a la trompa   Colateral, lo cierto es que en ninguno de ellos consta que su vida esté en   riesgo, por cuanto si tal garantía superior estuviera afectándose el Dr. Eduardo   Rodrigo Henao Flórez, sin dudarlo lo hubiera consignado en su respuesta ante la   pregunta que se le hiciera por parte del A quo (…) teniendo en cuenta que según   el Máximo órgano Constitucional, el procedimiento de Fertilización in Vitro, es   un tema aún no abordado por el Congreso de la República, lo que implica que el   Juez de tutela no puede a partir de una acción de tutela expedir órdenes que   lleguen a tener alcance general con las implicaciones jurídicas que pueden   tener, y además que a partir de los extractos de historia clínica aportados así   como el concepto emitido por el Dr. Eduardo Rodrigo Henao Flórez ,la vida de la   señora [D. S. M. G. ] no está en   riesgo, no podría esta Juez Constitucional convalidar la Fertilización in Vitro   la cual ha sido ordenada por el A quo.”    

1.4 Pruebas   presentadas con la acción de tutela    

–            Historia clínica de la señora D. S. M. G., correspondiente a la atención   prestada el 20 de junio y 1 de agosto de 2018    

–            Resultados de los exámenes realizados el 21 de julio de 2018 en el laboratorio   clínico de la Clínica Versalles    

–            Informes de estudios anatomopatológicos realizados en el laboratorio de   patología y citología de Citosalud S.A.S, el 1 y 11 de agosto de 2018    

–            Fallo de tutela emitido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales,   el 12 de diciembre de 2012    

1.5 Pruebas que   obran en el expediente    

·           Declaración de la señora D. S. M. G., presentada ante el Juzgado Quinto Penal   Municipal con Funciones de Control de Garantías de Manizales (Caldas), el 14 de   septiembre de 2018.    

·           Cuestionario elaborado por el Juzgado Penal Municipal con Funciones de Control   de Garantías de Manizales (Caldas) dirigido al Médico Especialista en   Edocrinología y Ginecología, Eduardo Rodrigo Henao Flórez, del 14 de septiembre   de 2018, en el cual se lo indagó de la siguiente manera:    

“Dirá si ha tratado   en su especialidad a la señora Marulanda González, en caso afirmativo desde qué   tiempo y con qué fines.    

Informará si en   alguna oportunidad recomendó para dicha paciente el procedimiento “FERTILIZACION   IN VITRO. En este punto, me explicará en qué consiste el procedimiento.    

En su concepto como   profesional de la medicina, podríamos afirmar que de no accederse a la   pretensión de la tutela de ordenar el tratamiento de fertilización in vitro para   la accionante, se traduciría en falta de continuidad en la prestación del   servicio de salud?    

Indicará si una técnica de reproducción   como la ya señalada, fuera de que la mujer pueda acceder a un embarazo, tiene   otros fines curativos respecto de otras patologías que guarden relación con el   sistema reproductor de la mujer y cuál su efectividad.    

La falta del   suministro del tratamiento de fertilización in vitro que demanda la paciente, se   puede traducir en desmedro de su derecho a la vida, salud sexual y reproductiva   e integridad personal.    

Si en el caso de la paciente Maruianda   González, se considera efectiva la fertilización invitro para la cura de las   enfermedades que la aquejan    

Señalará si usted es   médico adscrito a la E.P.S SALUD TOTAL o presta los servicios a través de una   IPS, que tenga contrato con la EPS. y si la atención prestada a la referida   ciudadana se dio bajo tal calidad o fue particular.    

Existe otra   alternativa para el tratamiento de la patología de endometriosis que padece la   paciente, diferente a la fertilización in vitro pero con la misma o superior   eficacia; esa alternativa, si la hay, se encuentra incluida en el plan de   beneficios?    

Existe certeza   medica sobre la enfermedad de la paciente y el tratamiento a seguir?    

La infertilidad   de la accionante es una patología secundaria, derivada de la endometriosis?”    

·           Respuestas al cuestionario antes referido, presentadas el 19 de septiembre de   2018:    

“Respuesta a primer punto: La señora [D.   S. M. G.] llega a mi consulta el 20 de junio de 2018, remitida por   ginecología de su EPS, debido a que lleva 6 años buscando tener un bebe y no lo   a logrado aún, lo que define que tiene una patología llamada   infertilidad. De acuerdo a sus antecedentes llega con los siguientes   diagnósticos : 1. Infertilidad de origen tubárico: debido a que por antecedente   de embarazo ectópico perdió una trompa de Falopio con afectación de trompa   contralateral. 2. Endometriosis del peritoneo pélvico: enfermedad que   frecuentemente causa dolor pélvico e infertilidad. También se anota en la   historia que la paciente padece de Dolor pélvico crónico de múltiples causas   entre ellas síndrome vesical doloroso, endometriosis, antecedentes de   adherencias peritoneales.    

Respuesta a segundo punto: si recomendé el tratamient llamado   Fertilización In Vitro lo indique específicamente para el tratamiento del   diagnóstico Infertilidad de origen tubárico, que fue el motivo por el cual la   paciente fue remitida para atención por mi especialidad. Es un tratamiento   de reproducción asistida que consiste en obtener óvulos de los ovarios previa   estimulación con medicamentos, estos se extraen por ecografía, luego en un   laboratorio especializado se ponen en contacto con los espermatozoides de su   esposo o pareja para que sean fecundados, se forman embriones que luego son   transferidos vía vaginal al útero de la paciente (el tratamiento reemplaza a las   trompas que están ausente u obstruidas), por lo anterior es el tratamiento de   elección en este caso.    

Respuesta tercer   punto: si la paciente no accede al tratamiento se traduciría en falta de   continuidad en la prestación del servicio de salud.    

Respuesta a cuarto   punto: La Fertilización in Vitro es un tratamiento de reproducción asistida   que ayuda a solucionar múltiples alteraciones que puedan dificultar que una   mujer no pueda quedar en embarazo, por ejemplo: endometriosis severa, alteraciones de la ovulación de los   ovarios, obstrucción de las trompas de Falopio, alteración severa de los   espermatozoides del esposo entre otras, tiene una efectividad entre el 40-50%   por mes de tratamiento, en 4 meses de tratamiento esta cercana al 80% de tasa de   embarazo.    

Punto cinco: Es   difícil responder a esta pregunta debido a que cada persona le da diferente   grado de importancia a su deseos y proyectos de vida, pero la falta de   suministro del tratamiento Fertilización In Vitro , podría afectar su derecho   desde el punto de vista de su salud sexual y reproductiva.    

Punto seis: La fertilización In Vitro   es un tratamiento exclusivamente diseñado para que las parejas mejoren su opción   de tener un bebe, si presentan infertilidad.    

Punto siete: Soy   médico ginecólogo que trabaja bajo contrato con la IPS S.E.S Hospital de Caldas,   institución que contrata con la eps Salud total. La atención de la paciente la   hice en nombre de la IPS, la paciente fue atendida por remisión a mi   especialidad por su EPS.    

Punto ocho: No   existe en la actualidad un tratamiento con la misma eficacia o efectividad para   lograr un embarazo que la Fertilizacion In vitro y que sea cubierto por el plan   de beneficios.    

Punto nueve: según   la historia clínica de la paciente existe certeza clínica sobre las enfermedades   que padece la paciente, por medio de un procedimiento quirúrgico llamado   laparoscopia que fue realizada en abril del 2016, se visualizaron directamente   la enfermedad llamada endometriosis y el 16 agosto del 2016 se realiza resección   de una de las trompas de Falopio por laparotomía.    

Punto 10: según la   historia clínica de la paciente si se considera que la endometriosis es   posiblemente la mayor responsable de la patología llamada infertilidad.”(Negrillas agregadas)    

1.6 Escritos   allegados en sede de revisión    

Así también,   señaló que en razón de la admisión de la acción de tutela que ahora se estudia,   el área médica de la EPS realizó el análisis de caso y, al efecto, después de   revisar la historia clínica de la actora, determinó que era necesaria la   práctica de una serie de exámenes[2]  para con base en los resultados definir el tratamiento a seguir, “lo cual   significa que no se tiene definido con claridad cuál va hacer (sic) el   tratamiento a seguir hasta que no se obtuvieran los resultados de los exámenes.   Además, se citan apartes del concepto en donde se precisa que “(…) debe   evaluarse cavidad uterina mediante una histeroscopia y proceder según hallazgos   ‘cita con resultados’”, los cuales fueron debidamente autorizados.    

No obstante,   indica que una vez realizada histeroscopia[3],   procedimiento en el cual le fue tomada una biopsia de endometrio, no se ha   presentado con los resultados de los exámenes de laboratorio y de la patología,   para continuar con la práctica de perfil ovárico que también le fue ordenado,   con el fin de dar inicio al tratamiento a que haya lugar.    

Respecto del   tratamiento de fertilización in vitro refirió que, es claro que la accionante   sufre de endometriosis grados III y IV y la complicación más importante de esta   patología es la alteración de la fecundidad, pues alrededor de un tercio a la   mitad de las mujeres con esta enfermedad tienen dificultades para quedar   embarazadas.    

En ese orden de   ideas, expuso que el caso sometido a revisión no cumple con los presupuestos   señalados por la jurisprudencia para que los derechos reclamados sean tutelados.   Pues, en su criterio, está siendo solicitado con fin de procreación y no como   tratamiento terapéutico.    

II. CONSIDERACIONES    

2.1 Competencia    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro   del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos   86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los   artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.2 Cuestión previa    

Teniendo en   cuenta los argumentos expuestos por la empresa accionada, respecto a la supuesta   existencia de temeridad en el presente asunto, esta Sala de Revisión realizará   un breve pronunciamiento para definir si, en efecto, se configura dicho fenómeno   o, por el contrario, procede la acción de tutela por no encontrar que la   actuación de la accionante sea consecuencia de una intención temeraria.    

La actuación   temeraria se encuentra regulada por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, que   señala que ésta se presenta: “Cuando, sin motivo expresamente justificado, la   misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante   ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente   todas las solicitudes (…)”.    

A partir de tal   previsión normativa, la jurisprudencia constitucional ha considerado la   procedencia de la temeridad en dos dimensiones: (i) cuando el accionante actúa   de mala fe; y (ii) cuando el demandante acude al recurso de amparo de manera   desmedida, por los mismos hechos, sin esgrimir una justificación razonable que   justifique dicho actuar. Ante tal circunstancia, “la Corte concluyó que para   rechazar la acción de amparo por temeridad, la decisión se debe fundar en el   actuar doloso del peticionario, toda vez que esa es la única restricción   legítima al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el   cual se ejerce a través de la acción de tutela”.    

Ahora bien, la   temeridad, en sentido estricto, se configura cuando se presentan los siguientes   elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de   pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva   demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista.    

El último de los   elementos antes descritos, tiene lugar cuando la actuación del actor denota el   propósito desleal de satisfacer su interés subjetivo a como dé lugar, aspecto   que “deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin   tener razón, de mala fe se instaura la acción, o pretende a través de personas   inescrupulosas asaltar la buena fe de quien administra justicia”.    

Por el contrario,   la actuación no es temeraria, cuando si bien se comprueba la existencia de   multiplicidad de peticiones de tutela, esta se funda en: (i) la falta de   conocimiento del demandante; (ii) el asesoramiento errado por parte de abogados;   o (iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensión, “propio de   aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la   necesidad extrema de defender un derecho”. En tales casos, “si bien la   tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera ‘temeraria’   y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción en contra del demandante”.    

No obstante lo   anterior, esta Corte ha determinado dos supuestos que permiten que una misma   persona interponga nuevamente la acción de tutela, sin que dicha situación   configure temeridad, y, por lo tanto, no procede su rechazo: (i) cuando surgen   circunstancias fácticas o jurídicas adicionales; o, cuando (ii) no existió un   pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional sobre la   pretensión incoada.    

En el presente   caso, advierte la Sala que la actora ha acudido en distintas oportunidades a la   acción de tutela con el propósito de solicitar la protección de su derecho a la   salud, presuntamente vulnerado por la demandada, al negarse a prestarle   diferentes servicios médicos.    

Así entonces, del   cuadro de la página tres, se tiene que, la señora Marulanda González, en 2012   solicitó se le autorizara el procedimiento de fertilización in vitro y el   tratamiento integral de sus patologías; sin embargo le fueron negadas sus   pretensiones, ya que dicho tratamiento le había sido prescrito por un médico no   adscrito a la EPS Salud Total. El caso que ahora se estudia difiere del   anterior, pues el procedimiento que se reclama fue ordenado por una médico de la   red de prestadores de servicios de la demandada. Por tanto, no hay identidad de   hechos, lo que justifica la presentación de una nueva acción de tutela.    

Respecto a las demandas de tutela de 2016   y 2018, se tiene que, tampoco hay identidad de hechos, pues lo que se solicitó   fue la autorización y prestación de unos servicios médicos, tales como   “cistoscopia   transuretral, escisión y ablación de endometriosis estados III y IV por   laparoscopia, liberación de adherencias o bridas en intestino por laparoscopia”, “endocrinología   ginecológica, consulta por primera vez por fisioterapia y ginecología avanzada y   laparoscopia, consulta de primera vez por medicina especializada” y en ambas   oportunidades el tratamiento integral, a partir de los diagnósticos de   endometriosis grado IV y cistitis intersticial, los cuales fueron amparados por   los jueces.    

En ese sentido,   la Sala considera que en el presente caso no se configura una actuación   temeraria.    

Sobre esas bases,   a continuación la Sala hará una breve presentación del caso y planteará el   problema jurídico.    

2.3 Planteamiento del caso y problema jurídico    

La señora D. S. M. G., interpuso acción de tutela contra Salud Total EPS, luego   de que dicha entidad se negara a relizar el procedimiento médico denominado   fertilización  in vitro, bajo el argumento de que no cumple con los requisitos   establecidos por la jurisprudencia de esta corporación para llevar a cabo la   práctica excepcional del mismo, pues el fin perseguido por la accionante es   meramente reproductivo, y que el tratamiento para atender su patología de base   aún no se encuentra definido.    

En consecuencia, la accionante invoca la protección de sus derechos   fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social y la dignidad humana,   pues el procedimiento fertilización in vitro le fue prescito por el   médico tratante, adscrito a la red de prestadores de servicios en salud de la   empresa demandada, como parte del tratamiento de endometriosis grados III y IV   que sufre y que le causa fuertes dolores, con lo cual se afecta su calidad de   vida.     

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión se ocupará de resolver el   siguiente problema jurídico:    

Una vez efectuado el análisis de procedibilidad de la acción de tutela y si el   mismo se supera satisfactoriamente, la Sala procederá a efectuar el estudio de   fondo del caso puesto a su consideración, para lo cual reiterará su   jurisprudencia en torno a los tratamientos de fertilidad y resolverá el problema   jurrídico planteado.    

2.4 Análisis de procedencia    

(i) Legitimación   en la causa por activa    

En virtud del artículo 86 de la   Constitución Política, esta Corporación, en Sentencia SU-337 de 2014, especificó   las reglas jurisprudenciales en cuanto a la legitimación por activa, a saber:   (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona   puede instaurar “por sí misma o por quien actúe   a su nombre”; (ii) no es necesario que el titular de los   derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su   nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes   calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o   c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal[4]    

El Decreto 2591 de 1991 reglamenta en su   artículo 10 la legitimidad e interés en la acción de tutela, y señala que:    

“la acción de tutela podrá ser   ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada   en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de   representante (…)”      

En el presente caso, la señora D. S.   M. G.   acudió al amparo de tutela, en ejercicio directo, con el fin de que se protejan   sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social y la   dignidad humana, los cuales han sido presuntamente vulnerados por la EPS Salud   Total, al negar el procedimiento de fertilización in vitro que requiere,   como parte del tratamiento de la endometriosis grado III y IV, con el fin de   mejorar su estado de salud, por tanto, se cumple con el requisito en mención.    

(ii) Legitimación   en la causa por pasiva    

En virtud del numeral 2[5] del   artículo 42 y el artículo 5[6]  del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra toda acción u   omisión en la que incurran las autoridades. A su vez, el artículo 86 superior   prevé que la acción de tutela es procedente frente a particulares cuando a)   estos se encuentran encargados de la prestación de un servicio público, b) la   conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; o c)   el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al   particular.    

En este sentido, siendo la EPS Salud   Total, una entidad encargada de la prestación y gestión del servicio público de   salud, y la entidad encargada de suministrar, si así fuere el caso, el   procedimiento de fertilización in vitro a la accionante, la acción de   tutela resulta procedente en su contra.     

(iii) Inmediatez    

De conformidad con el artículo 86 de la   Constitución, la acción de tutela puede interponerse en todo momento y lugar.   Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que debe   existir “una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho   judicial vulnerador de los derechos fundamentales”[7] lo   anterior, en razón a que dicha acción constitucional tiene como finalidad   conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los   jueces.[8]    

En el caso objeto de revisión, el tiempo   transcurrido entre el 20 de junio de 2018, fecha en la cual le fue prescrito el   procedimiento fertilización in vitro  y el 4 de septiembre del mismo   año, cuando presentó la acción de tutela, fue de 2 meses y medio   aproximadamente. Tiempo que se estima razonable por parte de esta Sala.    

(iv) Subsidiariedad    

La jurisprudencia constitucional ha establecido, en virtud del artículo 86 de la   Carta Política, que la acción de tutela es un medio judicial con carácter   residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza   de derechos fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo invocado,   o existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo, o se requiera acudir al amparo como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[9].    

Al respecto este Tribunal ha señalado que “no es suficiente la mera   existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Es   indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la   finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos   fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían   con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al   afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus   derechos fundamentales están siendo vulnerados.” [10]   (Negrillas fuera del texto original).    

Sobre la procedencia de la acción de tutela en relación al acceso a tratamientos   de fertilidad, debe tenerse en cuenta que, si bien la Superintendencia Nacional   de Salud, se encuentra facultada para dirimir algunas de las controversias[11]  suscitadas entre las entidades promotoras de salud y sus afiliados, esta   Corporación ha considerado que el uso de este mecanismo, es “principal y   prevalente[12]”  a menos de que se esté frente a “la inminente consumación de un perjuicio   irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias   judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho   fundamental cuya protección se invoca, pues entonces, la acción de tutela   resultaría siendo procedente[13]”.    

Así las cosas, y teniendo en cuenta que según el literal “e” del artículo 126 de   la Ley 1438 de 2011, la Superintendencia debe resolver aquellas controversias   relacionadas con las “prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no  sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”,   esta Sala encuentra que el presente caso se escapa de aquellos asuntos sobre los   cuales dicho ente tiene competencia toda vez que el procedimiento de fecundación   in vitro resulta pertinente para atender las circunstancias particulares de   la accionante, antes ya relacionadas.    

De este modo   resulta evidente para la Sala, que el procedimiento jurisdiccional que se surte   ante la Superintendencia Nacional de Salud para solucionar problemáticas   suscitadas entre las empresas promotoras de salud y sus afiliados, no es el   mecanismo que pueda utilizarse para resolver la solicitud elevada por la   accionante dentro del caso objeto de revisión, en la medida en que, dentro de   sus competencias no se encuentra prevista la posibilidad de dirimir una   controversia, que aunque se relaciona con una prestación excluida del Plan de   Beneficios en Salud, como es el procedimiento de fertilización in vitro,   en este caso si resulta pertinente para atender las circunstancias particulares   de la señora  D.   S. M. G., quien pretende mejorar su estado de salud a través del procedimiento   de fertilidad que solicita, como parte del tratamiento médico a la endometriosis   grados III y IV que padece y que trae graves afecciones a su salud.    

Con fundamento en   lo expuesto,   la Sala concluye que es la acción de tutela el mecanismo idóneo con el cual   cuenta la accionante para solicitar la protección de sus derechos fundamentales   a la vida, la salud, la seguirdad social y la dignidad humana.    

Así, la Sala   encuentra procedente de la presente acción de tutela, por lo que pasará a   realizar el análisis del problema jurídico concerniente al fondo del asunto.    

2.5 Jurisprudencia constitucional   relacionada con tratamientos de fertilidad. Reiteración de jurisprudencia    

Con base en el artículo 43 de la   Constitución Política la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido la   especial protección que se le debe a la mujer por parte del Estado Colombiano,   principalmente cuando se encuentra en estado de embarazo y durante el periodo   inmediatamente posterior al parto. Sobre la materia, esta Corte también ha   señalado que “el deber de atención en salud que vincula constitucionalmente   al Estado con los asociados no encuentra justificación razonable cuando va   dirigida a permitirle, mediante una acción positiva, el derecho a la maternidad   de una mujer cuando su función procreadora no puede ejercerse normalmente por   causa no imputable al Estado.”[14]    

Al respecto debe tenerse en cuenta que,   frente a los tratamientos de fertilidad, por regla general, las Salas de   Revisión de esta Corporación han considerado improcedente la acción de tutela,   en razón a que la exclusión de dichos procedimientos del Plan de Beneficios en   Salud, se encuentra justificada desde diferentes perspectivas. A saber:    

“la exclusión   de los tratamientos de fertilidad constituye el legítimo desarrollo de la   facultad de configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de   implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio   de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio nacional”[15].    

“Tanto el ordenamiento positivo como   la jurisprudencia han entendido el derecho a la maternidad como aquel referente   a las prerrogativas de que goza la mujer, bien en razón de su estado de   embarazo, o por haber, recientemente, dado a luz a su criatura. Debido a esto,   el derecho a la procreación – aunque existe como tal en cabeza de todo ser   humano e implica un deber de abstención estatal en relación con aquellas   actividades tendientes a su restricción o determinación imperativa -, mal puede   extenderse hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la   maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le   permite su goce. Cabe recordar que los convenios internacionales en materia de   derechos humanos ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos   reproductivos de la mujer como un asunto que implica la posibilidad femenina de   determinar libremente el número de sus hijos, acceder a una adecuada   planificación familiar, etc.    

“(…) no se puede ordenar y obligar al Estado ni a las entidades promotoras de   salud a prestar un procedimiento como es la fertilización in Vitro por cuanto   autorizar el mismo supone la limitación de otros servicios de salud prioritarios   y del ejercicio de la libertad de configuración normativa (…)[17]”     

Ahora bien, de   manera excepcional, esta Corporación ha reconocido el amparo de derechos   fundamentales relacionados con el acceso al procedimiento de fecundación in   vitro que no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios de Salud,   actualmente Plan de Beneficios en Salud, siempre y cuando se cumplan los   siguientes requisitos:    

(i)                 Cuando se busca garantizar el principio de   continuidad en la prestación del servicio de salud[18].   Esto es, en aquellos casos en que el tratamiento de infertilidad ya hubiese sido   iniciado por parte de la EPS, y sea abruptamente interrumpido. Lo anterior, como   garantía de los principios de eficacia en la prestación del servicio de salud, y   de confianza legítima.[19]    

(ii)              Cuando se requiere la práctica de exámenes o   procedimientos diagnósticos, para precisar una condición de salud asociada a la   infertilidad[20].    

(iii)            Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de   otro tipo de patologías o enfermedades (infertilidad secundaria) y así   garantizar el tratamiento de tales padecimientos, con lo cual, de forma   indirecta se combate la infertilidad[21].    

(iv)             Cuando a partir de un análisis basado en derechos   reproductivos y otras garantías, se concluye que la imposibilidad de acceder al   tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de los derechos   fundamentales.[22]    

Algunos   antecedentes jurisprudenciales relevantes son los siguientes:    

En Sentencia   T- 1104 de 2000, la Sala Octava de Revisión de Tutelas resolvió el caso de   una paciente, a quien le diagnosticaron “impermeabilidad de su trompa   izquierda por síndrome adherencial” que le generaba infertilidad. En   consecuencia, su médico tratante le ordenó “cirugía de recanalización de su   trompa izquierda”. En esta oportunidad la Sala confirmó el fallo proferido   por el juez de primera instancia, que denegó el amparo solicitado, al considerar   entre otras cosas que “mal podría sobreponer el   goce de un derecho de segunda generación, como lo es el de hacer posible un   embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva estatal -, al   derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo de   muerte, verbigracia un caso de urgente transplante de hígado”.    

Posteriormente,  la Sala Cuarta de Revisión, en la providencia T- 689 de 2001, estudió   el caso de una paciente que presentaba “hidrosalpinx en el lado derecho, que   le causaba inflamación en los ovarios y dolor pélvico resistente”,  en consecuencia, su médico tratante  ordenó la práctica de una “laparoscopia   operatoria”. Así, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia que   había negado el amparó de los derechos fundamentales invocados por la   accionante, en la medida en que “en varias oportunidades el cuerpo médico que   la había atendido, conceptuó que esa dolencia, a parte de la incapacidad para   procrear, no conllevaba una afección grave a su salud o a su vida.”    

Bajo la misma   consideración, en Sentencia T- 946 de 2002, la Sala Novena de Revisión de   Tutelas revocó la decisión proferida en segunda instancia que había   concedido el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante,   quien, a causa de la endometriosis severa, “hidrosalpinx y fibroplastia”  que padecía, solicitó el procedimiento de fertilización in vitro. La Sala   consideró que “es claro que no procedía   la acción de tutela como mecanismo para lograr la extensión del Plan Obligatorio   de Salud a un servicio que se encuentra excluido de él” señaló además “en relación con las pretensiones de la   accionante, las cuales  tienen como última finalidad la procreación y   correspondiente configuración de un núcleo familiar, instituciones consagradas   en el artículo 42 de la Carta Política, que para su alcance existe también otro   mecanismo que la propia Constitución  y  la ley  ofrece, como    el procedimiento de adopción regulado por el Código del Menor, Decreto 2737 de   1989, al cual puede acceder, si lo desea.”    

En el mismo   sentido, la Sala Séptima de Revisión en Sentencia T-512 de 2003,    confirmó el fallo de segunda instancia, que negaba la acción de tutela,   interpuesta por una mujer que solicitaba una “salpingoplastia”, para   liberar una trompa de Falopio obstruida, al considerar, dentro de otras cosas   que la accionante no tenía algún “problema físico derivado de algún otro   padecimiento que le impidiera la fecundación y que dicho problema no tenía   consecuencias adversas o peligrosas para su vida.”    

Vale la pena   resaltar también la postura asumida por la Sala Novena de Revisión de Tutelas,   en la providencia T- 752 de 2007, en la que se estudió el caso de una   paciente a quien su médico tratante le ordenó como única posibilidad para tener   un hijo, el procedimiento de fertilización in vitro. La Sala confirmó los fallos   de instancia que negaban la solicitud, al considerar que “el problema de   infertilidad que presentaba no atentaba en forma grave contra la vida de la   peticionaria, ni la falta del tratamiento solicitado generaba consecuencias   adversas o peligrosas para su integridad” además señaló que debido a que la   finalidad de la solicitud de la accionante radicaba en el único fin de   configurar un núcleo familiar, tenía la posibilidad de adoptar si así lo   deseaba.    

Después, en   Sentencia T- 550 de 2010, la Sala Octava de Revisión de Tutelas estudió   el caso de una paciente, a quien le diagnosticaron “endometriosis”, por   lo que solicitó, como única posibilidad de reproducción, el procedimiento de   fertilización in vitro. En esta oportunidad la Sala decidió revocar el   fallo proferido en segunda instancia, que había concedido el amparo de los   derechos fundamentales invocados por la accionante, al considerar que la   referida no se encontraba dentro de los supuestos previstos por esta Corporación   para que excepcionalmente se reconociera el acceso al procedimiento de   fertilización in vitro vía tutela, toda vez que éste tenía como único   propósito propiciar la capacidad de procreación de la actora y no el de   restablecer su salud.    

En la misma   línea, la Sala Octava de Revisión de Tutelas, en sentencia T-935 de   2010  revocó el fallo proferido en segunda instancia, que había   ordenado el tratamiento integral de infertilidad a la accionante. Se constató   por parte de esta Corporación, que el procedimiento ya se había iniciado, sin   resultado positivo alguno, que una vez finalizados los ciclos de inseminación, y   en caso de que el resultado fuera negativo, el procedimiento a seguir sería el   de fertilización in vitro. Al respecto, consideró la Sala que la   accionante no se encontraba inmersa en las excepciones previstas por la   jurisprudencia de esta Corte para acceder al referido procedimiento, además   excluido del POS, por lo que llamó la atención al juez de instancia para que en   futuras oportunidades efectuara el minucioso estudio a la línea jurisprudencial   desarrollada en la materia.    

Finalmente, es   pertinente traer a colación,  la decisión tomada por la Sala Sexta   de Revisión de Tutelas, en  el caso de una mujer, a quien, por causa   de tres embarazos ectópicos le fueron extraídas las trompas de falopio, por lo   que su médico tratante le ordenó, la fertilización in vitro como único   medio para lograr un embarazo. En esta oportunidad la Sala, mediante Sentencia   T- 009 de 2014,  confirmó el fallo proferido en segunda instancia que había   negado el amparo solicitado dentro de la acción de tutela interpuesta, al   considerar que el procedimiento solicitado no emergía del deber de recuperar   o preservar su salud, sino del entendible deseo de concebir.”    

En contraste a   las decisiones citadas con anterioridad, los siguientes son casos en los cuales   esta Corporación ha reconocido el acceso a tratamientos de fertilización in   vitro:    

(i)                 Cuando se busca garantizar el principio de   continuidad en la prestación del servicio de salud:    

En primer lugar, cabe resaltar, la   postura asumida por la Sala Sexta de Revisión de esta Corporación, en fallo de   tutela T- 572 de 2002, en el cual se decidió el caso de una mujer a quien   su médico tratante le ordenó el suministro de medicamentos para tratar su   infertilidad. Luego de no obtener resultado alguno, se ordenó un tratamiento   farmacológico más costoso. Su EPS negó la solicitud, por tratarse de   medicamentos para tratamiento de infertilidad que no estaban cubiertos por el   Plan Obligatorio de Salud, y por tanto debían ser cubiertos por la usuaria. La   Sala consideró que no podía interrumpirse abruptamente lo que ya se había   comenzado, suspendiendo la entrega de los medicamentos, por lo que confirmó la   decisión proferida en segunda instancia que amparó los derechos fundamentales   invocados por la accionante.    

(ii)                Cuando se requiere la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos, para   precisar una condición de salud asociada a la infertilidad:    

Bajo la misma perspectiva,  en   providencia T – 901 de 2004 la Sala Novena de Revisión de la Corte   Constitucional, analizó el caso de una paciente, a quien su   médico tratante le diagnosticó “miomas uterinos”, por lo que   ordenó a su favor “tratamiento con acetato de leuprolide” con el   fin de no comprometer el útero, y así asegurar el éxito de la cirugía, teniendo   en cuenta que se trataba de una mujer que no había tenido hijos. Su EPS, negó la   solicitud, bajo el argumento de que dicho medicamento se encontraba excluido del   POS. En esta oportunidad, la Sala revocó los fallos de instancia que habían   denegado el amparo solicitado y, en su lugar lo concedió, al acreditarse que la   accionante padecía una enfermedad en su aparato reproductor que requería el   referido medicamento con el fin de reducir los miomas uterinos, “previo a la   intervención quirúrgica que requería para su extracción, lo cual garantizaría su   derecho a la salud, y de contera también mejoraría sus posibilidades de   reproducción.”    

Posteriormente, la Sala Séptima de   Revisión de Tutelas, mediante Sentencia T – 605 de 2007 concedió el   amparo de los derechos fundamentales invocados por una mujer, a quien, su médico   tratante le ordenó “cirugía desobstructiva de las trompas de falopio  y retiro de adherencias de ovulo izquierdo”. En esta oportunidad, la Sala   consideró que “al tratarse de una cirugía de desobstrucción de las trompas de   falopio y de retiro de adherencias del ovario izquierdo que tiene directa   incidencia en el bienestar general de la paciente y que, si bien, fue prescrita   por el médico tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un tratamiento   general de infertilidad, este procedimiento no es en sí un tratamiento de este   género, simplemente una intervención quirúrgica que busca la recuperación de la   salud perdida de la peticionaria y que a la postre, podría incidir de manera   positiva en su función procreativa”.    

(iii)            Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de   otro tipo de patologías o enfermedades (infertilidad secundaria) y así   garantizar el tratamiento de tales padecimientos, con lo cual, de forma   indirecta se combate la infertilidad:    

Bajo este   presupuesto, en Sentencia T- 890 de 2009 la Sala Tercera de Revisión de   esta Corporación, resolvió el caso de una mujer, diagnosticada con “miomatosis   múltiple causada por una masa anexial izquierda compatible con edometría”  el personal médico de su EPS indicó que la esterilidad femenina que sufría la   paciente era de origen tubarica, es decir la infertilidad era consecuencia de   una enfermedad que sufría la actora en su aparato reproductor, por lo que   requería tratamiento quirúrgico para manejar la endometriosis severa y los   miomas que padecía “video laparoscopia operativa”. Así las cosas, la   accionante solicitó  que se le practicara dicho procedimiento, se le   brindara atención integral para contrarrestar la enfermedad reproductiva que   padece y la autorización del tratamiento de fertilización in vitro.    

En consecuencia   la Sala concluyó que “la video laparoscopia operativa que fue ordenada a la   señora Sandra Patricia Mayorga Osorio busca tratar la endometriosis que, si bien   se encuentra asociada en un alto porcentaje a problemas de fertilidad, produce   también otro tipo de dolencias como el constante dolor pélvico, irregularidades   en el ciclo mestrual, fuertes hemorragias e incluso la miomatosis uterina   múltiple que tanto la aqueja. Tales enfermedades no pueden exclusivamente   relacionarse con la infertilidad, sino que la infertilidad puede ser la   consecuencia directa de aquellas, pero no la única, al punto que esas afecciones   inciden negativamente en el bienestar de la peticionaria, en su relación de   pareja y en el disfrute pleno de sus derechos sexuales y reproductivos”. En   consecuencia consideró que la acción de tutela era procedente en este caso, para   que se autorizara únicamente el procedimiento quirúrgico de laparoscopia “en   procura de mejorar la calidad de vida y lograr el más alto nivel de la actora    sin que deba atenderse su petición de autorizar el tratamiento de fertilización   in vitro por cuanto el tema relacionado directamente con la infertilidad que   padece no compromete sus derechos fundamentales, y el deseo de conformar una   familia puede ser suplido a través del proceso de adopción que establece los   artículos 61 a 78 y 119 a 128 de la Ley 1098 de 2006, conocida como el Código de   la Infancia y la Adolescencia”.    

(iv)             Cuando a partir de un análisis basado en derechos   reproductivos y otras garantías, se concluye que la imposibilidad de acceder al   tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de los derechos   fundamentales:    

Con el fin de ampliar las reglas de   excepción previstas por la jurisprudencia de esta Corporación, para acceder a   tratamientos de fertilización in vitro en virtud del criterio “cuando a   partir de un análisis basado en derechos reproductivos y otras garantías, se   concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en   una vulneración de derechos fundamentales.” En Sentencia T- 274 de 2015,  la Sala Sexta de Revisión de Tutelas resolvió 4 acciones de tutela[23], en la   que las actoras, solicitaban el procedimiento de fertilización in vitro  y otros tratamientos de fertilidad. En esta oportunidad, la Sala concedió el   amparo de los derechos invocados al considerar necesario analizar la procedencia   de la acción de tutela para acceder a procedimientos de fertilidad teniendo en   cuenta la incidencia que podía tener su negativa en otros derechos   fundamentales, “el estudio sobre la procedencia para el reconocimiento de   medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos no contemplados en el POS,   específicamente aquellos dirigidos a tratar los problemas de fertilidad,   adquiere una connotación diferente a la que se ha dado respecto de cualquier   otro tratamiento o procedimiento, porque el mismo involucra facetas diferentes a   la del derecho a la salud en su concepción de mera ausencia de dolencias o   enfermedades. En efecto, el análisis debe partir de la premisa de la posible   afectación de otros derechos como la libertad, la vida privada y familiar, la   salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre   otros, así como del impacto desproporcionado que puede generar la prohibición de   tales tratamientos sobre las personas que no cuentan con los recursos económicos   para asumir su costo y que desean procrear de manera biológica.”    

Aún así, en Sentencia T- 398 de 2016,  la Sala Segunda de Revisión de Tutelas de esta Corporación, no compartió la   decisión adoptada en la providencia T- 274 de 2015, al estudiar dos   acciones de tutela[24],   en las que sus accionantes solicitaban la práctica del tratamiento de   fertilización in vitro como única alternativa para quedar en embarazo. En   esta ocasión la Sala dio aplicación a las reglas generales desarrolladas por la   jurisprudencia de esta Corte, y negó el amparo de los derechos fundamentales   invocados por las actoras. Señaló lo que a continuación se cita:    

“se debe tener en cuenta que al crear unas   reglas o criterios para que en sede de tutela se reconozcan, con un alcance   general, tratamientos para la infertilidad al resolver casos concretos, también   se terminarían zanjando precipitada y anticipadamente, sin haber sido siquiera   tratadas, distintas hipótesis que surgirían alrededor del reconocimiento de   estos procedimientos. Así, por ejemplo, no es lo mismo que el tratamiento para   la infertilidad lo requiera un accionante que ya tiene hijos, a que sea   solicitado por alguien que, a pesar de estar en edad reproductiva, no ha logrado   llevar a cabo su deseo de procrear.    

(…) En suma, recogiendo lo dilucidado hasta aquí,   esta Sala no comparte que la sentencia T-274 de 2015 simplemente haya   condicionado el suministro de la fertilización in vitro al cumplimento y   acreditación de ciertos requisitos, presupuestos o criterios, puesto que, como   se observó, con ello obvió la dimensión, las distintas aristas y otras   discusiones que rodean la práctica de dicha técnica de reproducción asistida y   que ineludiblemente se tienen que abordar legalmente a través de la construcción   de una política pública antes de que, a través de un control concreto de   constitucionalidad, se implanten reglas generalizadas que promuevan la provisión   de aquel procedimiento a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

En ese orden de ideas, la Sala concluye que volver   constante, uniforme y reiterada la postura desarrollada por la providencia T-274   de 2015, conlleva a que el juez de tutela decida por anticipado aspectos o   debates públicos, legales y científicos que son, como se dijo, competencia del   legislador, omitiendo todas las variantes y cuestiones que se tiene que   introducir a la discusión que se surta en torno al suministro o la garantía de   aquella técnica de reproducción asistida”.    

Recientemente, en   la sentencia T-316 de 2018 se estudió el caso de una mujer a quien le   había sido practicado un procedimiento llamado “ooforectomía bilateral y   salpingectomía derecha e izquierda”, o extirpación de ovarios por sospecha de   “tumor de ovario torcido”, con el objeto de evitar complicaciones futuras al   existir posibilidades de desarrollar cáncer de ovarios, lo que le generó una   “infertilidad primaria  de pareja por factor ovulatorio”.    Posteriormente, el médico tratante advirtió a la actora que, la única opción que   le quedaba, si quería tener hijos biológicos, era a través de la fertilización   in vitro  con donación de óvulos.    

Al no poder   sufragar el tratamiento de reproducción asisitida la accionante solicitó se le   amparen los derechos funamentales a la vida, salud, familia y sexuales y   reproductivos. Sin embargo, la Sala advirtió que la infertilidad de la actora   “es primaria en la medida en que no es un síntoma o la consecuencia de otra   enfermedad, pues proviene directamente de un factor irreversible producto de la   extirpación quirúrgica de sus ovarios, conforme lo adujo su médico tratante (…)   razón por la que la actora requeriría de la fecundación (fertilización) in vitro   solamente para satisfacer su deseo de gestación y no existe orden médica que   justifique técnica y científicamente su necesidad o idoneidad para mejorar la   calidad de vida de la accionante suprimiendo los efectos secundarios que alega   padecer”.    

Por lo tanto, no   se accedió a la solicitud de amparo y se confirmó la providencia de segunda   instancia.       

Finalmente, la   sentencia T-377 de 2018, que resolvió, en el mismo sentido que el fallo   anterior, una solicitud de tutela de una mujer que había presentado un “embarazo   ectópico tubárico ixquierdo” en 2009, por lo que se le practicó una cirugía en   la que se le extirpó una de sus trompas de Falopio. Incidente a raíz del cual se   redujeron notoriamente sus probabilidades de quedar en estado de embarazo,   siendo diagnósticada con “esterilidad primaria por daño severo e irreversible   bilateral de las trompas de Falopio”. En consecuencia, mediante concepto emitido   por médico especialista se le recomendó realizar el procedimiento de   “fecundación in vitro”, dada su imposibilidad de reconstrucción tubárica.    

Ante lo expuesto,   la Sala encontró que la “imposibilidad de procrear naturalmente no es   producto de otra patología, ni está asociada al desarrollo de una enfermedad,   toda vez que la disfunción reproductiva se debe a un problema físico originario,   que carece de consecuancias adversas o peligrosas para su salud.”    

En ese sentido, y   dado que el procedimiento de fertiliación in vitro solicitado no emergía del   deber de preservar o recuperar su salud, sino del específico deseo de procrear,   la Sala reiteró la posición desarrollada por esta Corporación, al no cumplirse   los requisitos para el excepcional reconocimiento del mismo.    

Así las cosas, la Sala concluye que, la mayor parte de las   veces, las Salas de Revisión de esta Corporación han negado el procedimiento de   fertilización in vitro, al considerar , entre otras razones, que (i)   estos procedimientos tienen como fin único la procreación y no el   restablecimiento de la salud de la paciente;[25] (ii) la   concepción constitucional del derecho a la maternidad no genera prima facie una   obligación estatal en materia de maternidad asistida, pues en la Constitución   dicha garantía implica un deber de abstención del Estado de intervenir en las   decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones positivas, como la   protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada, empero, no   incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la procreación;[26] (iii)   quienes son diagnosticados con infertilidad tienen la opción de contemplar la   posibilidad de adoptar si así lo desean, con el fin de satisfacer su deseo de   conformar una familia;[27]  (iv) los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son   escasos y deben ser priorizados. Por ello, se deben destinar dichos fondos a la   atención de patologías y enfermedades que generen una grave afectación a la   vida, antes de garantizar el derecho a la procreación[28]. Salvo en aquellos   casos en los que se configuró alguna de las excepciones de grave afectación,   cuyo amparo de derechos fundamentales fue concedido, esto es, cuando (i)  se busca garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio de   salud, (ii) se requiere diagnóstico médico, para precisar una condición   de salud asociada a la infertilidad, (iii) la infertilidad es producto de   otras patologías que ponen en riesgo la vida del paciente, (iv)  la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una   vulneración de otros derechos  fundamentales, como los de igualdad, no   discriminación, derecho a conformar una familia.    

Caso concreto    

En el presente caso, la señora D. S. M. G., de 33 años,   instauró en nombre propio acción de tutela, en contra de la EPS Salud Total, a   la cual se encuentra afiliada en el régimen contributivo, rango 1, luego de que   la mencionada entidad se negara a efectuar el procedimiento técnico científico   de fertilización in vitro, como parte del tratamiento a la endometriosis   que padece y que le causa graves afecciones de salud. Esto, bajo el argumento de   que en su caso no se configuraban las excepciones previstas por la   jurisprudencia constitucional para acceder al referido procedimiento. En   consecuencia, la señora Marulanda González invoca la protección de sus derechos   fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social y la dignidad humana.    

Ahora bien, de acuerdo con la historia clínica de la accionante y con su médico   tratante, ha sido diagnosticada con (i) infertilidad de   origen tubárico, debido a que por antecedente de embarazo ectópico perdió una   trompa de Falopio con afectación de trompa contralateral y (ii) endometriosis   del peritoneo pélvico, enfermedad que frecuentemente causa dolor pélvico e   infertilidad. También se anota en la historia que la paciente padece de dolor   pélvico crónico de múltiples causas, entre ellas síndrome vesical doloroso,   endometriosis y antecedentes de adherencias peritoneales.    

El   médico tratante,[29]  que prescribió el procedimiento de fertilización in vitro, el 20 de junio   de 2018, al ser indagado por el caso de la accionante, respondió que fue   remitida a su consulta por su EPS, pues “lleva 6 años buscando tener un bebe y no lo a logrado aún, lo que define   que tiene una patología llamada infertilidad;” también dijo “si recomendé el tratamiento llamado Fertilización In Vitro   lo indique específicamente para el tratamiento del diagnóstico Infertilidad de   origen tubárico, que fue el motivo por el cual la paciente fue remitida para   atención por mi especialidad.”    

                                   

Como antes se explicó, respecto de la posibilidad de   acceder al procedimiento de fertilización in vitro vía tutela, esta   corporación,[30]  de manera general y mayoritaria, ha negado la autorización del referido   procedimiento, teniendo en cuenta dentro de otras razones, que, (i) en la   mayoría de los casos, dicho procedimiento solo tiene como fin la procreación y   no el restablecimiento de la salud del paciente, (ii) si bien el Estado debe   abstenerse de interferir en las decisiones reproductivas de las personas, y en   su lugar, proteger a la mujer en estado de embarazo con todo lo que esto   implica, según lo dispone el artículo 43 superior, no significa que esté en la   obligación de garantizar a toda costa su derecho a la maternidad cuando su   función procreadora se lo impide, (iii) la adopción es una de las alternativas a   las que puede acudir quien desea conformar un grupo familiar si así lo desea,   (iv) deben respetarse los criterios de priorización de recursos del Sistema de   Seguridad Social, ante aquellas enfermedades que generan una grave afectación al   derecho a la vida de quien las padece.    

No obstante, la jurisprudencia constitucional[31] ha previsto también   la posibilidad de que, bajo enumeradas excepciones, puedan autorizarse   tratamientos de fertilidad que se encuentran excluidos del Plan de Beneficios en   Salud, cuando (i) se busca garantizar la continuidad en   la prestación del servicio de salud; (ii) la práctica de exámenes o   procedimientos resulta necesaria para identificar una condición de salud,   asociada a la infertilidad; (iii) la infertilidad es síntoma o consecuencia de   otro tipo de enfermedades (infertilidad secundaria), por lo cual, la acción de   tutela procede con el fin de garantizar el tratamiento de las mismas, y de forma   indirecta trata la infertilidad y (iv) se concluye que la imposibilidad de   acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de otras   garantías constitucionales, distintas al derecho a la salud.    

En el caso   analizado, en primer lugar, la Sala encuentra que la continuidad en la   prestación del servicio de salud no se ha visto afectada, como quiera que en el   expediente se puede verificar que, ya sea como consecuencia de lo ordenado en   otros fallos de tutela, la accionante ha recibido atención médica especializada   y se le han practicado los exámenes que le han sido ordenados. En relación con   los últimos que le fueron practicados, es necesarios que se presente ante su   médico con los resultados, para continuar con el tratamiento de las patologías   que la aquejan.    

Además, cabe   recordar que en el fallo de tutela, emitido por el Juzgado Penal Municipal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales, dentro del   proceso radicado con el No. 2018-00060-00, se ordenó el tratamiento integral   para la accionante, a partir de los diagnósticos de endometriosis grado IV y   cistisis interticial.    

De otra parte, también es claro que la señora Marulanda González ya tiene   un diagnóstico respecto de sus afecciones de salud, como antes se señaló,   endometriosis grados III y VI, lo que ha incidido en su infertilidad e   infertilidad de origen tubárico.    

En tercer lugar, si bien la infertilidad ha estado asociada a la   endometriosis aguda que padece la actora, que está siendo tratada, lo cierto es   que a raíz de un embarazo ectópico perdió una trompa de Falopio con   afectación de trompa contralateral y, por ello, ha sido diagnosticada con   “infertilidad de origen tubárico”. Además, su médico refiere que trata a la   señora Marulanda González con el fines de procreación y que ese es justamente el   objetivo del procedimiento de fertilización in vitro y no la curación de   otras enfermedades.    

Y, finalmente, por lo   expuesto en principio, en torno a las razones por las cuales esta Corte ha   negado el acceso al procedimiento de fertilización in vitro para todas la   mujeres que no puedan procrear naturalmente, la Sala encuentra que la no   realización del mencionado procedimiento no implica una vulneración de otras garantías constitucionales,   distintas al derecho a la salud de la  accionante.    

En este sentido, y dado que el   procedimiento de fertilización in vitro solicitado por D. S. M. G., no   emerge del deber de preservar o recuperar su salud, sino del específico deseo de   procrear, esta Sala reiterará la posición desarrollada por esta Corporación, al   no cumplirse con los requisitos exigidos para el excepcional reconocimiento del   procedimiento que se solicita en esta oportunidad.    

Con base en lo   expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   procederá a confirmar la decisión proferida en segunda instancia,   el 26 de octubre de 2018, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de   Manizales,   que revocó el fallo del   18 de septiembre del mismo año, emitido por el Juzgado Quinto Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías de Manizales, que amparó los   derechos fundamentales   a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas de la accionante, por   las razones expuestas.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución    

Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido el 26   de octubre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de   Manizales,   que revocó el fallo del   18 de septiembre del mismo año emitido por el Juzgado Quinto Penal Municipal con   Funciones de Control de Garantías de Manizales, dentro de la   acción de tutela promovida por D. S. M. G. contra Salud   Total EPS, que amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y   vida en condiciones dignas de la accionante, por las razones expuestas.    

Segundo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las   comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la   Corte Constitucional. Cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-337/19    

Referencia: Expediente   T-7.146.128    

Acción de tutela presentada por D.S.M.G contra Salud Total EPS    

Magistrado sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a   continuación presento la razón que me conduce a salvar el voto en la   Sentencia T-337 de 2019, adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de   Revisión, en sesión del 26 de julio de ese mismo año.    

1. En primer lugar, salvo el voto para manifestar que, contrario a lo que   sugiere la parte considerativa de esta providencia, la jurisprudencia   constitucional sí ha autorizado técnicas de reproducción asistida con   base en la posible afectación de derechos fundamentales distintos de la salud.    

2. En segundo lugar, no comparto la   conclusión a la que finalmente se llegó, al negar el amparo del derecho   fundamental a la salud de la accionante. En mi criterio, la acción de tutela   debió concederse, pues se encontraban acreditadas circunstancias que para esta   Corte hacen procedente el amparo para asuntos atinentes a la fertilidad, esto   es, la necesidad de garantizar el principio de continuidad en la prestación del   servicio y la protección del derecho fundamental a la salud. Lo anterior,   conforme a los siguientes argumentos:    

3. La Sentencia T-337 de 2019 estudió el caso de una mujer de 33 años que   padece de “ENDOMETRIOSIS GRADO IV CISTITIS INTERTICIAL Y ENDOMETRIOSIS   CRÓNICA”, la cual le causa graves dificultades de salud, pues le ocasiona   fuertes dolores. Luego de la realización de varios procedimientos infructuosos   para el tratamiento de su enfermedad, el médico tratante de la EPS accionada le   ordenó la realización de un tratamiento de fertilización in vitro, el cual le   permitiría tener una mejoría en su estado de salud y quedar en embarazo.   No obstante, la EPS Salud Total le negó la autorización de dicho tratamiento, al   tratarse de un procedimiento excluido del plan de beneficios.    

Con base en lo anterior, la providencia de la que me aparto planteó el siguiente   problema jurídico:    

“¿La EPS Salud Total vulnera los derechos fundamentales a la vida, la salud, la   seguridad social y la dignidad humana de la señora D. S. M. G., al negarle el   procedimiento fertilización in vitro, que le fue prescrito por un médico   adscrito a la EPS, como parte del tratamiento de la endometriosis grados III y   IV que sufre, bajo los argumentos que no se enmarca dentro de los requisitos   exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación, para acceder a este tipo de   procedimientos, específicamente debido a que los fines del mismo son   reproductivos; y que la siguiente etapa del tratamiento médico para la   endometriosis grados III y IV aún no se encuentra definido?” (Negrilla fuera   de texto).    

Con el fin de dilucidar el asunto, la providencia en comento reseñó que las   Salas de Revisión de la Corte han negado el tratamiento de fertilización in   vitro, al considerar entre otras razones que: (i) estos procedimientos tienen   como fin único la procreación y no el restablecimiento de la salud de la   paciente, (ii) la concepción constitucional del derecho a la maternidad no   genera prima facie  una obligación estatal en materia de maternidad asistida, (iii) quienes son   diagnosticados con infertilidad tienen la opción de contemplar la posibilidad de   adoptar si así lo desean, con el fin de satisfacer su deseo de conformar una   familia, (iv) las recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son   escasos y deben ser priorizados, salvo en los siguientes casos: (a) cuando se   busca garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio de   salud, (b) se requiere diagnóstico médico para precisar una condición de salud   asociada a la infertilidad, y (c) la infertilidad es producto de otras   patologías que ponen en riesgo la vida, la salud o la integridad física de la   mujer.     

Al resolver el caso concreto, la sentencia concluyó que, en la medida en que el   procedimiento de fertilización in vitro solicitado por la accionante no buscaba   preservar o recuperar su salud sino simplemente procrear, no resultaba   procedente su reconocimiento excepcional.    

4.  Como lo sostuve al inicio de este escrito,   salvo el voto para manifestar que, contrario a lo que sugiere la parte   considerativa de esta providencia, la jurisprudencia constitucional sí ha   autorizado técnicas de reproducción asistida. Ello con base en la posible   afectación de derechos fundamentales distintos de la salud o incluso, la   continuidad del servicio público de salud.    

En particular, la sentencia en cuestión omite referirse  a la regulación del   acceso   a los tratamientos de reproducción asistida de conformidad con lo previsto por   la Ley 1953 de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018[32],   mediante la cual esta Corporación declaró infundadas las objeciones gubernamentales   de inconstitucionalidad al constatar que el proyecto de ley -actualmente Ley   1953 de 2019-, relativo a la prevención y el tratamiento de la infertilidad, no   contradice el principio de sostenibilidad financiera ni desconoce los   procedimientos fijados en el artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud[33].    

Asimismo, resultaba relevante referirse a la Sentencia C-093   de 2018[34],  pues en esa providencia de la Sala Plena de la Corte estudió la evolución de   la jurisprudencia constitucional en relación con la garantía de los tratamientos   de fertilidad y resaltó que, a partir de la Sentencia T-274 de 2015[35],   se han autorizado técnicas de reproducción asistida con base en la posible   afectación de derechos fundamentales distintos de la salud, como por ejemplo,   los derechos reproductivos, la libertad, la igualdad y el libre desarrollo de la   personalidad, siempre y cuando se cumplan con una serie de condiciones y   requisitos, en el marco del respeto por los principios que rigen el Sistema   General de Seguridad Social en Salud.    

En esa medida, en   el acápite relacionado con la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto   del reconocimiento de los tratamientos de fertilidad, la providencia omite   mostrar que las Salas de Revisión de esta Corporación han   acogido posturas jurisprudenciales diversas en relación con la garantía   de tratamientos de reproducción asistida. Mientras que, por una parte, se ha   negado el reconocimiento a través de la acción de tutela de estos procedimientos   cuando su finalidad principal sea la de facilitar la capacidad reproductiva de   los pacientes, por otro lado, las Salas de Revisión han amparado los derechos   fundamentales de quienes solicitan tales procedimientos y han autorizado su   realización, desde la perspectiva de los derechos al libre desarrollo de la   personalidad, a la igualdad y no discriminación y a conformar una familia.    

5. Ahora bien, en   lo relacionado con la resolución del caso concreto, no comparto que   la decisión mayoritaria hubiese denegado el amparo del derecho fundamental a la   salud de la accionante. En mi criterio, debió concederse la protección   constitucional para garantizar el principio de continuidad en la prestación del   servicio y para mejorar la condición clínica de la accionante.    

6. Respecto de la   garantía del principio de continuidad en la prestación del   servicio de salud de la accionante, es relevante precisar que, cuando al médico   tratante se le preguntó, en la etapa probatoria, si este principio resultaba   afectado ante la falta de realización del procedimiento, él contestó   afirmativamente. No obstante, la providencia en comento no tuvo en cuenta esa   prueba ni fue desvirtuada.    

Además, el   análisis de la posible afectación del principio de continuidad debió llevarse a   cabo de conformidad con el nuevo sistema de salud consagrado en la Ley   Estatutaria 1751 de 2015. En efecto, el nuevo proceso de acceso a los servicios  y   tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios para los afiliados   al Régimen Contributivo, se realiza a través del aplicativo MIPRES dispuesto por   el Ministerio de Salud y Protección Social, con el objetivo de reportar todos   los servicios que los profesionales de salud tratantes requieran para la   promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación   de acuerdo con la autonomía médica. Dicho aplicativo fue adoptado   mediante Resolución 1328 de 2016, modificada por las Resoluciones 2158, 3951,   5884 de 2016 y la Resolución 532 de 2017, la cual fue sustituida por la   Resolución 1885 de 2018 actualmente vigente.    

En esa medida,   como parte del avance de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, el sistema MIPRES   garantiza la autonomía profesional establecida en el artículo 17 de la   citada ley, por cuanto en el modelo propuesto desaparecen las autorizaciones de   terceros, lo cual significa que sólo es necesaria la orden médica para que la   EPS garantice el goce efectivo de la prescripción efectuada.[36]  Entonces, la implementación de MIPRES elimina el trámite de autorización ante el   Comité Técnico Científico, con la finalidad de mejorar las condiciones para el   acceso a los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios en el   régimen contributivo.    

En el caso   concreto, el médico tratante de la accionante prescribió el tratamiento de   fertilización in vitro a través de la plataforma MIPRES. En esa medida, la   accionante tenía una expectativa legítima de que el tratamiento prescrito por el   médico adscrito a la EPS sería realizado. Al respecto, es   importante precisar que el principio de continuidad en la prestación de servicios de salud no sólo   debe responder a la necesidad de los usuarios de recibir tales servicios, sino   también a los postulados de los principios de buena fe y confianza legítima   contemplados en el artículo 83 de la Constitución Política de 1991 que dispone:   “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán   ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las   gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.    

Entonces, tales fundamentos deben garantizar, de conformidad con el   nuevo sistema de salud, que si el médico tratante autónomamente prescribe un   tratamiento médico a través de la plataforma MIPRES, dicho servicio debe ser   prestado sin interrupciones. Además, la valoración del principio de continuidad   no puede ser ajena al hecho de que cuando se ordena un tratamiento en MIPRES, es   porque el médico, en su conocimiento técnico, lo considera como la mejor opción   de tratamiento para el asunto individual.    

7. De otra parte, estimo que era procedente conceder el amparo de   los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la   accionante, pues el asunto concernía a un tratamiento solicitado para la   recuperación de su enfermedad. Como bien se sabe, “la Corte ha protegido el derecho a la salud, cuando la persona padece de   alguna enfermedad o patología, que al ser tratada, le puede permitir a la mujer,   de manera natural, quedar en estado de gestación, es decir, recuperar la   condición física para procrear. En estos casos, la protección no está dirigida a   autorizar tratamientos de infertilidad propiamente dichos, sino a superar o   corregir anomalías físicas u orgánicas que permiten garantizar la integridad   física, la salud y la vida en condiciones dignas”[37] (Negrilla fuera de texto).    

Al respecto, la sentencia de la   referencia concluyó que la situación de la accionante “no emerge del deber de preservar o recuperar su salud, sino del   específico deseo de procrear.” Considero que esa conclusión parte de una premisa que no se demuestra y que   desconoce que en el caso de la accionante se acreditó la afectación del derecho   fundamental a la salud. Estaba acreditado que: (i) la endometriosis que padece   le causa dolores crónicos y recurrentes que le impiden llevar una vida normal,   (ii) la EPS le ha brindado los servicios médicos que ha requerido para tratar su   diagnóstico de endometriosis, pero todos han sido infructuosos, (iii) el médico   tratante prescribió la fertilización in vitro como un procedimiento dirigido a   tratar la enfermedad que aqueja a la accionante y no sólo la infertilidad, y   (iv) la causa de la infertilidad de la accionante está asociada con la patología   de endometriosis severa.    

En tal sentido,   lo que resultaba pertinente, a mi juicio, era amparar los derechos fundamentales   a la salud y a la vida en condiciones dignas de la accionante y ordenar la   realización del procedimiento de fertilización in vitro prescrito por el médico   tratante de Salud Total EPS.    

En estos términos quedan expuestas las   razones que me llevaron a salvar el voto con respecto a las consideraciones   expuestas y la decisión adoptada en la  Sentencia T-337 de 2019.     

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] De acuerdo con el   plan de manejo, de fecha 20 de junio de 2018, visible a folio 11 del cuaderno   No. 1.    

[2] Hormona folículo   estimulante (FSH), hormona luteinizante (LH), examen estradiol, hormona   estimulante del tiroides (TSH) ultrasensible, examen prolactina (mezcla de tres   muestras), histeroscopia, y perfil ovárico.    

[3] Realizado el 1 de   agosto de 2018.    

[4]Estas reglas fueron   reiteradas en la Providencia T-083 de 2016, T-291 de 2016.    

[5]  “La acción de   tutela procederá cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté   encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los   derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía”    

[6] “La acción de   tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que   haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el   artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de   particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de   este Decreto”. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que   la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto   jurídico escrito.    

[7] Sentencia SU-241 de   2015.    

[8] Sentencia T- 038 de   2017.    

[9] “la procedencia de   la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta   a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio,   cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide   la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del   peticionario[9];  (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio   ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz,   conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[9].   Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que   requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres   cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la   tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acción de   tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no   menos rigurosos”. Sentencias T-789 de 2003, T- 456 de 2004, T-328 de 2011, T-079   de 2016, entre otras.    

[10] Sentencia T- 468 de   1999, Sentencia T- 582 de 2010.    

[11] De acuerdo a las Leyes   1122 de 2007 y 1438 de 2011: Articulo 41 de la primera Ley: “(…)  la   Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con   carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes   asuntos: A. Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones   del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades   promotoras de salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la   salud del usuario. B. Reconocimiento económico de los gastos en que haya   incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser   atendido en una IPS que no tenga contrato (…), C. Conflictos que se   susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad   Social en Salud. D. Conflictos relacionados con la libre elección que se   susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras   de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del   Sistema General de Seguridad Social en Salud. Artículo 126   de la segunda Ley: adiciónense los literales e), f), g) al artículo 41 de la   ley 122 de 2007, así E) sobre las prestaciones   excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las   condiciones particulares del individuo. F)  conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades   del Sistema General de Seguridad Social en Salud. G) conocer y decidir   sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las   EPS o del empleador (…)“.(negrilla fuera del texto original)    

[12] Sentencia C-119 de   2008.    

[13] Sentencia C -119 de   2008.    

[14] Sentencias T- 1104 de   2000, T – 752 de 2007    

[15] Sentencias T- 689 de   2001, T -752 de 2007, T- 226 de 2010, T – 306 de 2016, entre otras.    

[16] Sentencias T- 1104 de   2000, T- 009 de 2014.    

[17] Sentencias T- 550 de   2010, T- 395 de 2010, T- 009 de 2014, T- 398 de 2016 entre otras.    

[18] Sentencias T- 572 de   2002, T-633 de 2010, T- 644 de 2010.    

[19] Sentencia T – 605 de    2017.    

[20] Sentencias T- 636 de   2007, T- 946 2007, T -924 de 2013.    

[21] Sentencias T- 512 de   2003, T- 901 de 2004, T- 890 de 2009, T- 605 de 2007, T- 274 de 2015 frente a   esta regla de excepción, cabe aclarar lo siguiente: “La Corte ha hecho una   distinción entre la infertilidad originaria o primaria y la infertilidad   secundaria, a efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela   para otorgar tratamientos relacionados con dicha patología cuando la misma sea   producto o consecuencia de una enfermedad que afecte el aparato reproductor y de   paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente. En caso de   tratarse de una infertilidad originaria o primaria, según ha sostenido esta   Corporación, ese mecanismo constitucional es improcedente por cuanto el derecho   a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la   viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se   encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado.   Mientras que, cuando se trata de una infertilidad secundaria, se limita la   capacidad de una persona para engendrar causada por otro tipo de afecciones   físicas o enfermedades, lo que supone la protección excepcional de los derechos   fundamentales por esta vía”. (negrilla fuera del texto original) Sentencia   T- 274 de 2015.    

[22] T- 528 de 2014, T 274   de 2015, T- 306 de 2016.    

[23] Expediente   T-4.492.963  dentro de este expediente se estudió el caso de una mujer, quien fue   diagnosticada no hodking, razón por la cual solicitó a su EPS autorizar   el tratamiento de congelamiento de embriones justificado en el tratamiento de   quimioterapia que iniciaría y con el propósito de quedar embarazada una vez el   mismo finalizara. Si bien se comprobó por parte de esta Corporación que la   accionante padecía una infertilidad primaria, la Corte denegó el amparo de los   derechos fundamentales invocados al comprobarse que la EPS había realizado dos   tratamientos de fertilización in vitro, sin que los mismos resultaran   satisfactorios, consecuencia que no es atribuible a la entidad, por otro lado,   se acreditó que la accionante devengaba un salario superior a los 4 millones de   pesos por lo que podía asumir gran parte del tratamiento. Expediente   T-4.715.291 dentro de este expediente se resolvió el caso de una mujer,   quien padeció un embarazo ectópico y un aborto espontáneo, su médico le   diagnosticó infertilidad de origen multifuncional, además sufría   hipotiroidismo, por lo cual le sugirió el procedimiento de fecundación in   vitro como única alternativa para quedar en embarazo. En dicha oportunidad   afirmó la accionante que “la imposibilidad de tener hijos le ha causado   problemas psicológicos y ha afectado la relación con su esposo”.  La   Corte amparó los derechos fundamentales invocados al tener en cuenta los   siguientes factores (i) que la falta del tratamiento podía vulnerar los   derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre   desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante; (ii)   la falta de capacidad económica para sufragar el costo de tratamiento. En todo   caso, la sala consideró: “la accionante deberá realizar cierto aporte   económico para financiar en una mínima parte el tratamiento de fertilidad. Debe   existir la suma de esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y los   pacientes, desde el momento de tomar la decisión de procrear y conformar una   familia, debe asumir, así sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello   implica”. Expediente T-4.725.592 dentro de este expediente se estudió   el caso de una mujer, quien padecía miomatosis uterina y obstrucción de la   trompa de Falopio izquierda, por lo que su médico tratante prescribió el   tratamiento de fertilización in vitro como única alternativa para quedar   en embarazo. La Corte amparó los derechos fundamentales invocados al considerar   que (i)  la falta de tratamiento podía llegar a vulnerar sus derechos fundamentales a la   salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a   conformar una familia, en la medida en que su no realización la podía privar de   la posibilidad de procrear de manera biológica, lo que podría incidir   negativamente en la continuidad de su proyecto de vida, “sin embargo no   existe calidad sobre la causa de la infertilidad de la paciente”, por último   y teniendo en cuenta que la accionante se encontraba afiliada  al régimen   contributivo de salud, la sala consideró que la misma contaba con un mínimo de   capacidad para cubrir los gastos del tratamiento de manera compartida con la   EPS. Expediente T- 4.734.867 dentro de este expediente, se resolvió el   caso de una mujer, diagnosticada con endometriosis severa, por lo cual su médico   tratante le prescribió como única alternativa para quedar en embarazo, el   procedimiento de fertilización in vitro más ICSI (inyección   intracitoplasmatica deespermatozoides). La Corte concedió el amparo de los   derechos fundamentales invocados, bajo los siguientes argumentos: (i) la   falta de medicamento o tratamiento de fertilización in vitro excluido del POS,   puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la   igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la   accionante, en la medida que su no realización la podría privar de la   posibilidad de procrear de manera biológica, lo que podría incidir negativamente   en la continuidad de su proyecto de vida; (ii) los ingresos económicos de   la accionante ascienden a un salario mínimo. Sin embargo al acreditarse su   afiliación al régimen contributivo de salud, la Sala consideró que esta contaba   con un mínimo de capacidad para cubrir los gastos del tratamiento de manera   compartida con la EPS.    

[24]  Sentencia T- 398   de 2016, Expedientes T-5.211.785 y  T-5.235.636, en ambos casos, a las   accionantes les fueron extirpadas quirúrgicamente las trompas de falopio debido   a embarazos ectópicos tubaricos o a patologías tubaricas que originaron procesos   infecciosos. a raíz de lo anterior las mencionadas, con el fin de satisfacer su   deseo de procrear solicitaron se ordenara a las entidades accionadas autorizar y   suministrar el tratamiento de fertilización in vitro. En esta oportunidad la Sal   Segunda de revisión de Tutelas de la Corte negó el amparo solicitado bajo los   siguientes argumentos: “examinando las consideraciones expuestas a lo largo   de esta sentencia, la Sala advierte que, de acuerdo con el precedente   constitucional, no cabe conceder las pretensiones elevadas en ambos casos, pues   en ninguno de ellos se encuentra acreditada alguna de las circunstancias en las   que esta Corte ha considerado que resulta procedente el amparo para asuntos   atinentes a la fertilidad, independientemente que una de las peticionarias no   haga parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues, como se   explicó, existen regímenes especiales de salud como el del Magisterio o el de   las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se supone son más   beneficiosos para sus afiliados o por lo menos igual de favorables al sistema   general, razón por la cual, a esta Corte lo que le ha parecido inadmisible es   que esta clase de regímenes especiales no contemplen soluciones acordes con los   principios de universalidad, progresividad y solidaridad, como si sucedería en   el Régimen General de Seguridad Social en Salud”.    

[25] Sentencias T -1104 de   2000, T-946 de2002, T-752 de 2007, T-226 de 2010, T- 424   de 2009, T- 311 de 2010, T- 009 de 2014, T- 398 de 2016, entre otras    

[27] Sentencias T- 1104 de   2000, T- 946 de 2002, T-752 de 2007, T- 424 de 2009, T-009 de 2014 entre otras.     

[28] Sentencias T- 1104 de   2000, T-689 de 2001, T-760 de 2008, T -226 de 2010, T-424 de 2009, T-935 de   2010, T- 398 de 2016 entre otras.    

[29] Especialista en   Endocrinología y Ginecología, Eduardo Rodrigo Henao Flórez, en respuesta dada, el   19 de septiembre de 2018, al cuestionario formulado por el Juzgado Quinto Penal   Municipal con Funciones de Control de Garantías de Manizales (Caldas).    

[30] Sentencias T- 1104 de   2000, T- 689 de 2001, T-946 de2002, T-512 de 2003, T-752 de 2007, T-424 de 2009,   T- 311 de 2010, T, 226 de 2010, T-550 de 2010, T-935 de 2010, T- 311 de 2010, T-   009 de 2014, T- 398 de 2016 entre otras.    

[31] Sentencias T- 572 de 2002,   T- 946 2007, T- 890 de 2009, T- 528 2014, T- 274 de 2015, T-633 de 2010, T- 644   de 2010, T- 924 2013, entre otras.    

[32] Magistrados Ponentes Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando   Reyes Cuartas.     

[33] “ARTÍCULO 15.   PRESTACIONES DE SALUD. El Sistema garantizará   el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y   tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que   incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad   y rehabilitación de sus secuelas. En todo caso, los recursos públicos asignados   a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que   se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad   principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación   o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no   exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no   exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya   sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de   experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior (…)”.    

[34] Magistrados Ponentes Gloria Stella   Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas.    

[35] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[36] En relación con este asunto, consultar el informe de agosto de 2018,   mediante el cual el Ministerio de Salud muestra los avances relacionados con el   cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008. Disponible en:   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/DIJ/informe-corte-2-trimestre-2018.pdf    

[37] Sentencia T-525 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.