T-339-19

         T-339-19             

Sentencia T-339/19    

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS EN   SITUACION DE DISCAPACIDAD-Caso en que se suspende del programa   terapeútico “hospital día”    

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden   agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones   de promover su propia defensa     

ACCION DE TUTELA   Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Excepciones para aceptar que se presente   en un extenso espacio de tiempo entre vulneración y presentación    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO   REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada   la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de   Salud previsto en la ley 1122 de 2007    

DERECHO A INFORMACION CLARA Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DE   PERSONAS CON DISCAPACIDAD    

DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN   LA PRESTACION DEL SERVICIO A PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD    

El derecho a la salud   de las personas con discapacidad en virtud del principio de dignidad y de   conformidad con la integralidad y continuidad involucra que deben otorgarse   todas las medidas y servicios necesarios que hagan posible lograr el más alto   nivel de salud, lo que incluye un adecuada valoración que fije la rehabilitación   o paliación de las necesidades que persistan respecto al estado de salud, con el   fin de lograr la máxima independencia, capacidad física, social, mental y la   inclusión y participación plena en todas las áreas de la vida.    

PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Capacidad jurídica en igualdad de condiciones con   las demás personas en todos los aspectos de la vida y el Estado debe asegurar a   estas personas el acceso al apoyo requerido para su ejercicio    

DEBER DE SOLIDARIDAD FRENTE A PERSONAS EN   CONDICION DE DISCAPACIDAD    

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y RESPONSABILIDAD   COMPARTIDA ENTRE ESTADO Y PARTICULARES EN RECUPERACION DE ENFERMOS MENTALES   CRONICOS/ DEBER DE SOLIDARIDAD DE LA FAMILIA    

Esta Corte al recordar la responsabilidad compartida entre el   Estado y los particulares en la recuperación de enfermos mentales crónicos   -principio de solidaridad y, con base en el material probatorio, evidenció que   i) existía una “perturbadora”   relación entre la persona en condición de discapacidad, la familia y la   sociedad; ii) por su condición económica y de salud hace parte de uno de los   sectores más pobres y vulnerables de la población; iii) es un sujeto de especial   protección; iv) no cuenta con una red familiar de apoyo que le brinde soporte   emocional y económico para implementar un manejo farmacológico ambulatorio de su   enfermedad; y v) la persona en condición de discapacidad hace parte del régimen   subsidiado de salud    

                                                                   Referencia:   Expediente T-7.024.539    

      

Acción de tutela formulada por María Consuelo Escobar García, actuando como   agente oficiosa de su hijo Cristian Felipe Ortiz Escobar, contra el Hospital   Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de   julio de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Novena de Revisión de la   Corte Constitucional, conformada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y los   Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quién la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en   los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la presente    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de   las sentencias adoptadas en primera y segunda instancia por los Juzgados Octavo   Civil Municipal y Segundo Civil del Circuito de Neiva, Huila, respectivamente,   en las que se estudió la posible vulneración de los derechos fundamentales a la   salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas de   Cristian Felipe Ortiz Escobar.    

El proceso de la referencia fue   escogido por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez, mediante Auto del 29   de octubre de 2018. Como criterio de selección se enunció la urgencia de   proteger un derecho fundamental (criterio subjetivo)[1].    

I. ANTECEDENTES    

1.     Hechos    

1.1.            La ciudadana María Consuelo Escobar García indicó que su hijo, Cristian Felipe   Ortiz Escobar, de 26 años de edad padece “retraso mental, autismo y amaurosis   bilateral”[2],   razón por la cual ha sido atendido desde el año 2014 en el programa terapéutico   “Hospital Día[3]”,   el cual tiene lugar en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de   la ciudad de Neiva, Huila, los cinco días hábiles de la semana en horario   diurno.    

El servicio que   venía recibiendo Cristian en el “Hospital Día era prestado por intermedio   de la EPS Comfamiliar.    

1.2.             La   accionante señaló que, en el mes de octubre de 2017, la coordinadora de dicho   programa decidió suspender el servicio a su hijo, indicándole que sus   comportamientos eran inadecuados y que llevaba mucho tiempo en el hospital.    

1.3.            Ante tal escenario, relató que acudió en varias ocasiones al hospital refiriendo   que Cristian Felipe requería seguir en el programa, dado su delicado estado de   salud y la falta de condiciones necesarias para su efectivo cuidado, sin obtener   respuestas favorables. También, refirió que la calidad de vida de su hijo ha   disminuido con el tiempo, así como los avances médicos logrados con   anterioridad.    

En consecuencia, la señora Escobar   García, quien es madre soltera y cabeza de familia[4],   formuló acción de tutela contra el referido Hospital Universitario, indicando   que la decisión de retirar a su hijo del programa “Hospital Día” vulneró   los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a   la vida en condiciones dignas. Con lo cual, solicitó que se ordenara a la   entidad accionada que autorizara de forma inmediata el ingreso de Cristian   Felipe a dicho programa.    

El Juzgado Octavo   Civil Municipal de Neiva, por Auto del 7 de junio de 2018 admitió la acción de   tutela, corrió traslado al Hospital Universitario Hernando Moncaleno Perdomo de   Neiva, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción y vinculó a   Comfamiliar EPS-S, a la Coordinación del programa “Hospital Día” y a la   Secretaría de Salud del Departamental del Huila[5], para   que se pronunciaran al respecto.    

3.                    Respuesta de la entidad accionada y de los vinculados    

3.1. Comfamiliar EPS-S solicitó   declarar la improcedencia de la acción de tutela, al señalar que no ha vulnerado   los derechos fundamentales del agenciado, toda vez que actualmente no existe una   petición formal ante la entidad, ni una orden médica vigente para proceder a   autorizar algún procedimiento[6].    

3.2. El Hospital Universitario   Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva se opuso a la prosperidad del amparo, al   indicar que la responsabilidad derivada del contrato de aseguramiento no   corresponde a dicho hospital, sino a la EPS aseguradora[7].    

Indicó que su Psiquiatra conceptuó   que Cristian Felipe había logrado “mejora clínica en su sintomatología… y   dada su limitación a nivel cognitivo y físico el proceso de rehabilitación de   este paciente se cumplió”[8].   Agregó que, según concepto médico anexado, las expectativas de mejoría con el   proceso que brindan no eran viables.    

3.3. La   Secretaría de Salud Departamental del Huila instó a vincular a Comfamiliar EPS   por ser la Entidad Promotora de Salud con cargo a la UPC del agenciado.   Manifestó que debe ser desvinculada al no constar en su dependencia solicitud   alguna de la parte accionante, su familia, o la EPS.[9]    

4. Fallos de   instancia    

Primera instancia    

Mediante sentencia del 20 de junio   de 2018, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Neiva negó el amparo invocado,   tras estimar que no se configuró vulneración alguna por parte del extremo   accionado y vinculado, dado que la accionante no demostró la existencia de una   orden médica vigente que prescribiera la necesidad del programa “Hospital Día”   para Cristian Felipe.[10]    

Impugnación    

El 26 de junio de 2018, la señora   María Consuelo Escobar García impugnó el fallo, señaló que la decisión no se   ajustó a los hechos que motivaron la acción de tutela, no se realizó una   correcta valoración de las condiciones particulares del agenciado, y los   fundamentos que la motivaron carecían de toda veracidad. Anexó una orden médica   con fecha del 15 de junio de 2018, en la cual se refiere que el agenciado tiene   síntomas comportamentales que se reactivaron y, en consecuencia, se ordena el   reintegro al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo por 30 días,   orden que fue autorizada por Comfamiliar EPS el 21 de junio de 2018.[11]    

Segunda Instancia    

En providencia del 31 de julio de   2018, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva confirmó el fallo   impugnado. Consideró que el juez de tutela no es el competente para autorizar el   tratamiento médico de un ciudadano, ni para elegir qué institución debe prestar   el servicio de salud, ya que dicha competencia radica en las EPS, mediante la   red de prestadores del servicio que contrate para tal fin. Además, destacó que,   de conformidad con los documentos anexados en la impugnación, resultaba claro   que Cristian Felipe ya estaba siendo atendido en el Hospital accionado.[12]    

5.                    Pruebas cuya copia obra en el expediente    

–            Cédula de ciudadanía de la señora María Consuelo Escobar García.[13]    

–            Cédula de ciudadanía de Cristian Felipe Ortiz Escobar[14].    

–            Historia Clínica de Cristian Felipe, contentiva de distintas valoraciones que   dictan cuadro de autismo severo, discapacidad visual, “retardo mental severo”   y necesidad de estimulación “permanente”, y manejo institucional en   hospital de día, por la dificultad del manejo de la patología en casa. [15]    

–            Concepto de psiquiatría emitido el 12 de junio del 2018, en el cual se indica:    

“Dada su limitación a nivel cognitivo y físico, el proceso de rehabilitación de   este paciente se cumplió y las expectativas de mejora con el proceso que brinda   el hospital día no es viable”.    

“Dado a que el hospital día busca mejorar la sintomatología clínica y la   reinserción social y familiar, para el contexto del paciente, según junta   terapéutica de hospital día no se espera avances superiores en las condiciones   del paciente.”    

“Dicha situación en varias oportunidades se le ha manifestado a la madre, quien   insiste en que no puede tenerlo en casa por no tener las condiciones adecuadas   para ello”[16]    

–            Reporte de epicrisis del 26 de agosto de 2015, en el cual se lee “retraso   mental”, autismo severo, amaurosis bilateral e ingresa al paciente a   hospitalización por salud mental.[17]    

6.                    Actuaciones en sede de revisión    

6.1. Mediante auto del 4 de   diciembre de 2018[18],   el Magistrado Ponente ofició a la Empresa Social del Estado Hospital   Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, a Comfamiliar EPS-S y a la   Secretaría de Salud Departamental del Huila, para que informaran sobre el estado   actual de atención del agenciado, así como todos los tratamientos que se le han   suministrado hasta la fecha, la historia clínica del paciente y demás   información relacionada con los servicios prestados frente a las patologías de   Cristian Felipe Ortiz Escobar.    

6.1.1. Mediante oficio Nº   2018SAL00010672-1 del 17 de diciembre de 2018, el Hospital Universitario   Hernando Moncaleano Perdomo argumentó que Cristian Felipe Ortiz Escobar está   siendo atendido por la entidad mediante el servicio de Hospital de Día.   Sostuvo que al ser un programa de internamiento parcial y de acuerdo a la   infraestructura de la entidad, en el evento en que el paciente manifeste una   mejoría en las aptitudes ocupacionales, control de síntomas y relacionamiento   con la sociedad, se dará egreso del programa, con seguimiento farmacológico y   por consulta externa[19].    

6.2. Ante la   renuencia de Comfamiliar EPS de suministrar la información solicitada, y ante la   subsistencia de dudas respecto del tratamiento que recibe el agenciado, el   Magistrado Ponente, mediante auto del 5 de febrero de 2019[21],   requirió a dicha EPS-S y al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo   de Neiva para que se diera inmediato cumplimiento a lo solicitado en el auto de   4 de diciembre de 2018, y se brindara información acerca de las medidas   adoptadas para evitar que Cristian Felipe Ortiz Escobar se viera afectado con la   decisión de suspender su permanencia en el programa “Hospital Día”, así   mismo, sobre las alternativas que existen para el agenciado, diferentes  y/o   complementarias al programa en mención.    

Además, se invitó al Programa de   Acción por la Igualdad y la Inclusión Social –PAIIS- para que realizara un   concepto sobre los derechos de las personas en condición de discapacidad   psicosocial.    

6.2.1. En   comunicación   SA-01-09773 del 4 de marzo de 2019, Comfamiliar EPS-S informó lo siguiente: (i)   Comfamiliar EPS aportó autorizaciones expedidas al agenciado y el histórico de   facturación de los servicios de salud  prestados; (ii) en relación con la   Política de accesibilidad, la EPS se sujeta a brindar la atención en salud para   todas las personas que se encuentren en condición de discapacidad de acuerdo a   lo reglamentado por el Ministerio de Salud y Protección Social; (iii) el   agenciado se encuentra actualmente recibiendo atención en el programa “Hospital   de Día” los días lunes, miércoles y viernes; (v) frente a las alternativas   de tratamiento para las condiciones del accionante, la entidad que podría   sustituir el servicio médico sería “Potencial Humano”[22].    

6.2.2. En oficio   del 28 de febrero de 2019, el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo   sostuvo que, meses previos al egreso del programa “Hospital de Día”,   se comunicó a la madre del agenciado los logros obtenidos con el programa, así   como la imposibilidad de continuar prestando el servicio, toda vez que, de   acuerdo con las enfermedades del paciente, era poco probable otro tipo de   progreso, pues sus síntomas son permanentes. Afirmó que existen en el país   diversas instituciones y programas especializados orientados específicamente a   su patología. Indicó que la EPS Comfamiliar es la encargada de disponer de un   listado de IPS dentro y fuera de la ciudad orientadas al manejo de Cristian   Felipe. Agregó que se deberá asumir el posterior seguimiento ambulatorio con   control farmacológico y psicoterapéutico tanto al paciente como a la madre   protegiéndola de la sobrecarga del cuidador.[23]      

6.2.3. El Programa de   Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) del consultorio jurídico de   la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes[24]   sostuvo que la institucionalización o internación forzada de la población que   sufre de discapacidad mental, configura una práctica que vulnera sus derechos   fundamentales. Por ello, programas como “Hospital de Día” surgen como un   mecanismo transitorio de ayuda a las personas con discapacidad mental, sin   olvidar que el paciente pueda vivir de manera independiente y ser incluidos en   la sociedad.    

Además, afirmó que el principio de   atención integral en salud abarca la rehabilitación psicosocial y la inclusión   social del paciente, orientando a la persona a potenciar sus elecciones   individuales.    

Concluyó que la finalidad del   modelo social de la discapacidad es integrar a la persona con diversas   patologías a la sociedad, dejando de lado las barreras que sobre ella ejerce el   entorno y restringe sus derechos fundamentales, pudiendo así hacer parte activa   de una comunidad, en donde de manera libre y autónoma puedan tomar decisiones   que afecten de forma trascendente su vida.    

6.3.            El 28 de mayo de 2019, el abogado Tito libardo Vega Laguna[25]  informó que las condiciones económicas, sociales y familiares de la señora María   Consuelo Escobar García no eran las mejores, debido a que “su sustento y el   de su hijo, lo consigue con la venta de perecederos de una pequeña tienda de su   propiedad, no tiene ningún otro ingreso, ni cuenta con ayuda de su familia pues   todos viven en similares circunstancias”[26].    

Manifestó que “una funcionaria   de la IPS prestadora del servicio HOSPITAL DÍA, le manifestó que su hijo no   sería atendido nuevamente en dicho servicio, por razones ya expuestas en los   hechos de la acción interpuesta. Gracias a la recomendación hecha por el Aquo,   se le prestó atención hasta el día 3 del mes de marzo del presente año, pero   luego de ese día y hasta la fecha, no ha sido recibida de nuevo”[27].  Afirma que en Neiva no se cuenta con otros centros o instituciones   especializadas en el tratamiento que requiere Cristian, y que la EPS no les ha   brindado alternativa alguna para poder contar con otra posibilidad.    

Afirmó que, cuando Cristian Felipe   permanece mucho tiempo en casa, sus comportamientos se tornan agresivos.    

II.   CONSIDERACIONES    

A.      Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte   Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos dentro de la   acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los   artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

B.    Cuestiones   previas a resolver    

Con base en lo anteriormente   expuesto, esta Sala advierte la necesidad de examinar, de manera preliminar, lo   siguiente: (i) la procedencia de la acción de tutela y (ii) la carencia actual   de objeto por hecho superado.    

La Sala comenzará por establecer   si concurren los requisitos mínimos de procedencia de la solicitud de amparo:   (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por   pasiva, (iii) subsidiariedad, e (iv) inmediatez. Para ello, se reiterarán las   reglas jurisprudenciales en la materia y, con base en ellas, se verificará el   cumplimiento de esas exigencias.    

 Legitimación en   la casusa por activa    

De acuerdo con lo previsto en el   artículo 86 de la Carta Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,   cualquier persona ejercerá la acción de tutela cuando sus derechos fundamentales   resultaren amenazados o vulnerados por una acción u omisión de autoridad   pública, o por un particular, excepcionalmente.    

La Corte  ha indicado algunos   requisitos para establecer la posibilidad de formular acción de tutela mediante   agente oficioso, con el fin de determinar si el titular de los derechos   fundamentales, está o no en condiciones de promover su propia defensa, toda vez   que “(i) la manifestación[28]  del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia   real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o   porque del contenido se pueda inferir[29],   consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones   físicas[30]  o mentales[31]  para promover su propia defensa”[32].    

La Sala encuentra que en el caso   objeto de revisión, la señora María Consuelo Escobar García actúa como agente   oficiosa de su hijo Cristian Felipe Ortiz Escobar, de 26 años de edad y quien   padece “retraso mental, autismo y amaurosis bilateral”, por lo cual está   facultada para invocar la protección de los derechos fundamentales presuntamente   vulnerados por el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva   y/o Comfamiliar EPS-S.    

Reafirma lo anterior, la Sentencia   SU-055 de 2015 al expresar que para que se configure la agencia oficiosa es   necesario que se trate de casos “en los cuales los titulares de los derechos son   menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente   en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de   discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a   determinadas minorías étnicas y culturales”.    

Legitimación en   la causa por pasiva    

El artículo 86 de la Constitución   establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e   inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten   vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o   por el actuar de los particulares.    

Bajo esta premisa, de acuerdo a   esta modalidad de legitimación, la Corte ha sostenido que “la legitimación en   la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de   causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante y la acción u   omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela   se torna improcedente (…)”[33],   así mismo, se deben acreditar dos circunstancias como lo son la participación de   uno de los sujetos sobre los cuales procede el amparo; y por otra, que la   presunta vulneración provenga de un actuar u omisión del respectivo sujeto.    

En el asunto bajo estudio, se   encuentra acreditado el requisito de legitimación por pasiva de (i) Comfamiliar   EPS por tratarse de un particular  que presta un servicio público de salud,   como se dispone en el artículo 86 de la Constitución y se reafirma en el numeral   2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el Hospital Universitario   Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva-programa Hospital Día- por la presunta   actuación que se considera lesiva de los derechos fundamentales invocados por la   accionante, así mismo,  (iii) la Secretaría de Salud Departamental del   Huila en su rol de dirigir, coordinar, evaluar y controlar el Sistema de   Seguridad Social en Salud en el Departamento.    

Inmediatez    

La acción de tutela tiene como propósito otorgar a los ciudadanos un instrumento   jurídico que haga frente a la grave e inminente amenaza o   vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que la procedibilidad   del amparo está sujeta a que se haya formulado en un tiempo razonable  respecto al acto que presuntamente vulnera las garantías invocadas[34].    

La jurisprudencia ha   precisado que “la acción   de tutela tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de derechos   fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acción o bien, por omisión   de autoridad pública o particular cuando a ello hay lugar. Ese objetivo, no se   agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien   o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que   se consume un daño antijurídico de forma irreparable”[35]    

Asimismo ha señalado que la dilación   en la presentación de la acción de tutela resulta admisible bajo ciertas   condiciones[36] , la primera se presenta cuando la   vulneración resulta permanente   en el tiempo. “Así, a pesar de que el hecho que originó la vulneración sea   lejano en el tiempo, la situación desfavorable del tutelante continúa y se   verifica actualmente”[37].    La segunda condición son las particularidades especiales del sujeto a quien se   le han vulnerado sus derechos fundamentales, que haría desproporcional[38] “el hecho de adjudicarle la carga de   acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono,   minoría de edad, incapacidad física, entre otros”[39].    

                                                                   

De los referidos   precedentes jurisprudenciales, la Sala estima que, en el presente caso la acción   de tutela cumple con el requisito de inmediatez, debido a que, aunque haya   transcurrido un tiempo considerable entre el acto del cual emana la presunta   vulneración, esto es, el día en que la entidad accionada   comunicó que no continuaría prestando los servicios de “Hospital Día”,  es decir, en el mes de septiembre de 2017, y la presentación de la tutela que fue el   6 de junio de 2018, la presunta vulneración de los derechos fundamentales de Cristian permanece   en el tiempo, debido a que, en el trámite de tutela Comfamiliar autorizó   el ingreso para internación en “Hospital Día por 30 días”[40]  por reactivarse los síntomas comportamentales, y por el mismo tiempo,   ingresó el 16 de octubre de 2018. Sin embargo, en lo sucesivo se originaron múltiples ingresos y egresos del   programa “Hospital Día”, siendo la última actuación el retiro definitivo   el 3 de marzo de 2019, donde a partir de la fecha quedó bajo el total cuidado de   su madre, quien manifestó que Cristian continua presentado retrocesos en   su estado de salud cuando es retirado totalmente del mismo[41].    

Adicionalmente, las particularidades especiales y de vulnerabilidad en las que   se encuentran el agenciado y su agente oficiosa, quienes son sujetos de especial   protección constitucional, por lo menos por dos razones, el primero de ellos por   ser una persona con diagnóstico de “retraso mental, autismo y amaurosis   bilateral”[42], y la   segunda, al tratarse de una madre soltera y cabeza de familia, hace necesario la intervención  de manera urgente e inmediata y a la   vez amerita un estudio flexible del presupuesto de inmediatez.    

De las anteriores   consideraciones, la Sala de Revisión encuentra que las mismas son suficientes   para flexibilizar el análisis del requisito de inmediatez, con base en el   cumplimiento de las dos excepciones a la exigencia estricta de dicho requisito,   aceptadas por la jurisprudencia constitucional[43].    

Subsidiariedad    

De este modo, la protección de   garantías fundamentales a través de acción de tutela procede en uno de tres   supuestos: (i) cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial que permita   la salvaguarda de sus derechos; (ii) en el evento en que exista otro mecanismo   de defensa, este no resulte idóneo o eficaz para lograr la pretensión; o (iii)   cuando existiendo otros mecanismos de defensa judicial, idóneos y/o efectivos,   se pueda producir un perjuicio   irremediable de un derecho fundamental.[45]    

Ahora bien, respecto a la   protección efectiva del derecho fundamental a la salud, se destaca que el   artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 (modificada por la Ley 1438 de 2011) asignó a   la Superintendencia Nacional de Salud la función jurisdiccional de “conocer y   fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un   juez”, las controversias que se susciten entre las entidades que conforman   el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usuarios.    

A pesar de que esta competencia   jurisdiccional se desarrolla mediante un proceso preferente y sumario, la   jurisprudencia constitucional ha identificado que tiene las siguientes   deficiencias: “la estructura de su procedimiento tiene falencias graves que   han desvirtuado su idoneidad y eficacia, tales como: (i) La inexistencia   de un término dentro del cual las Salas Laborales de los Tribunales Superiores   de los Distritos Judiciales deban resolver las impugnaciones formuladas en   contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud.   (ii)  La imposibilidad de obtener [el] acatamiento de lo ordenado. (iii)  El incumplimiento del término legal para proferir sus fallos. (iv) La   carencia de sedes o dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud en el   territorio del país”[46].    

Además, la sentencia T-114 de 2019   reseñó lo siguiente:    

“La   diligencia celebrada el 6 de diciembre de 2018 contó con la presencia del   Superintendente de Salud, quien señaló entre otras cosas que: (i) para la   entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los 10   días que les otorga como término la ley; (ii) por lo anterior,   existe un retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las   controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes, especialmente   las de carácter económico, que son su mayoría y entre las que se encuentran la   reclamación de licencias de paternidad; (iii) en las oficinas regionales   la problemática es aún mayor, pues la Superintendencia no cuenta con la capacidad logística y   organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se le   presentan fuera de Bogotá, ya que carece de personal especializado suficiente en   las regionales y posee una fuerte dependencia de la capital.”[47]    

Así las cosas, en el presente   caso, la Corte destaca que las especiales condiciones en que se encuentra el   agenciado, hacen desproporcionado que se someta a una larga espera dentro de los   medios ordinarios con el fin de que sus derechos sean garantizados, situación   que generaría aún un mayor retroceso y pérdida de mejoría en su tratamiento.   Adicionalmente, se resalta que el agenciado es una persona con discapacidad   mental y sensorial cuya salud y vida en condiciones dignas se encuentra en   riesgo, por lo que reviste claramente la calidad de sujeto de especial   protección constitucional.    

Por ende, aunque existe un   mecanismo jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud que,   en principio, podría conducir a proteger sus derechos, éste no resultaría idóneo   ni eficaz para la efectiva salvaguarda de sus garantías fundamentales, por lo   que la presente acción de tutela se hace procedente como mecanismo definitivo   para tal finalidad.     

Segunda cuestión   previa: análisis de carencia actual de objeto por hecho superado    

Se considera   necesario determinar si en este caso existe carencia actual de objeto por cuanto   durante el trámite de la acción de tutela y en sede de revisión se informó   acerca de la presunta cesación de la vulneración alegada, en la medida en que a   Cristian se le ordenó y autorizó el ingreso al programa Hospital Día[48].   Para ello,   se iniciará por reiterar las reglas que determinan el alcance de la carencia   actual de objeto y, luego, se verificará si se configura dicho concepto.    

Alcance y   verificación de la existencia de carencia actual de objeto por hecho superado[49].    

Según la jurisprudencia de esta   Corte, el alcance de la carencia actual de objeto sobreviene   cuando frente a la petición de amparo, la orden del juez de tutela no tendría   efecto alguno o “caería   en el vacío”[50]. Esta figura puede darse en tres   circunstancias: hecho superado, daño consumado y acaecimiento de una situación   sobreviniente.[51]      

De lo reiterado   por esta Corte, “La orden en la acción de tutela busca que cese la   amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por lo que su eficacia   precisamente depende de la actualidad del hecho vulnerador. De esta forma, si   cesa la conducta que viola los derechos fundamentales, el juez no tiene un   objeto sobre el cual pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la   jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto”[52].    

Respecto al hecho superado, la   Sentencia T-038 de 2019, establece unos criterios para determinar si, en un caso   concreto, se está o no en presencia de un hecho superado, estos son:    

“Hecho superado. Este escenario se presenta cuando entre el momento de   interposición de la acción de tutela y el fallo, se evidencia que como   consecuencia del obrar de la accionada, se superó o cesó la vulneración de   derechos fundamentales alegada por el accionante. Dicha superación se configura   cuando se realizó la conducta pedida (acción u abstención) y, por tanto, terminó   la afectación, resultando inocua cualquier intervención del juez constitucional   en aras de proteger derecho fundamental alguno, pues ya la accionada los ha   garantizado”    

Se puede concluir, con base en los   antecedentes, que un primer momento se pudo haber configurado un hecho superado,   por cuanto en sede de revisión se allegó oficio del Abogado Tito Libardo Vega   Laguna, donde María Consuelo Escobar García[53]  informó que Hospital Día había internado a  su hijo por 3 meses inicialmente y   los siguientes 3 meses estaría por fuera, y con posterioridad la madre realizó   otra negociación donde afirmó que se llegó al acuerdo de que 3 días a la semana   asistiría al programa y los otros 2 no lo haría[54].    

Dicho lo anterior, se podría   concluir que se superó la vulneración y se accedió a la petición de la acción de   tutela, pero con posterioridad, en sede de revisión, se allegó oficio con fecha   del 28 de mayo de 2019[55]  donde se informó que Cristian Felipe había sido retirado del programa,   encontrándose bajo el cuidado de su madre, por lo cual la vulneración no ha   cesado, lo anterior es suficiente para estimar la inexistencia   de esta modalidad.      

4.                   Problema jurídico a resolver y metodología de resolución    

De conformidad con los   antecedentes, la Sala Novena de Revisión debe resolver el siguiente problema   jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la   seguridad social y a la vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz   Escobar, diagnosticado con retraso mental, autismo y amaurosis   bilateral, al ordenarse constantemente retiro del programa “Hospital   Día” sin especificar otras medidas idóneas para su recuperación?     

A efecto de responder dicho   interrogante, la Sala abordará: (i) Derecho fundamental a la salud de las   personas en situación de discapacidad bajo los principios de integralidad y   continuidad, (ii) el derecho a información clara y el consentimiento informado,   (iii)   el deber de solidaridad en el cuidado de las personas en condición de   discapacidad y, (iv) la solución del caso concreto.    

El derecho   fundamental a la salud tiene una doble connotación  (i) como servicio público,   establecido así en el artículo 49 de la Constitución, cuya garantía está a cargo   del Estado, bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y   calidad, de acuerdo con el principio de integralidad”[56]  y; (ii) como derecho fundamental autónomo “la facultad que tiene todo ser   humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el   plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una   perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[57].    Su carácter de derecho fundamental autónomo surge de la necesidad del Estado de   proteger la salud al más alto nivel, toda vez que se relaciona de manera directa   con la vida y la dignidad de las personas y el desarrollo de otros derechos   fundamentales[58].    

Dentro del marco del sistema   internacional de los Derechos humanos, el Pacto   Internacional de Derechos Económicos y Sociales (PIDESC), en su artículo 12   reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible   de salud física y mental” y establece las medidas que deberán adoptar los   Estados para asegurar la efectividad de este derecho, como “la creación de   condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso   de enfermedad”.    

A partir de su relación directa   con la vida y la dignidad de las personas, su protección se refuerza al tratarse   de Sujetos de Especial Protección Constitucional[59] que   por su estado de mayor vulnerabilidad y debilidad son merecedores de protección   reforzada por parte del Estado, así el artículo 47 de la Constitución indica: “El   Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social   para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la   atención especializada que requieran”.    

Frente a la   protección del derecho a la salud de personas que se encuentran en situación de   discapacidad, el Comité de Derechos Económicos, sociales y culturales –CDESC-   establece que “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia   médica y servicios médicos en caso de enfermedad (apartado d del párrafo 2 del   artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los   servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como   a la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos;   tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades   frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el suministro de   medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de la salud   mental.”(Negrilla fuera del texto original).    

La garantía constitucional del   derecho a la salud de la población con discapacidad debe ser desarrollada en   conjunción con el principio de integralidad. Al respecto, en sentencia T-121 de   2015 se afirmó: “El derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de   calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades,   establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo”.    

En materia de seguridad social,   debe entenderse de acuerdo al artículo 2°,   literal d) de la Ley 100 de 1993 como   “la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad   económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este   efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para   atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.    

Lo anterior fue   reiterado mediante la Ley 1751 del 2015, cuyo artículo 8º establece que, “los   servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa   para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la   enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o   financiación definido por el legislador”.  Además, hace   claridad que el usuario no puede ver disminuida su salud por la fragmentación de   la responsabilidad en la prestación de un servicio específico. Así mismo,   establece que los servicios deben tener un alcance que comprenda todos los   elementos esenciales para  lograr su objetivo médico en relación de las   necesidades específicas de conformidad al estado de salud diagnosticado.      

En este sentido,   la sentencia T-171 de 2018 considera que el principio de integralidad opera con   el fin de suministrar servicios y tecnologías necesarios que ayuden a paliar las   afectaciones que perturban las condiciones físicas y mentales, así mismo, que la   enfermedad se pueda tratar al punto de garantizar  el mayor grado de salud   posible y dignidad humana.    

La Convención sobre Derechos de   las Personas con Discapacidad dispone en su artículo 26  que los Estados   Partes adoptarán medidas efectivas y pertinentes, para que: “las personas con   discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física,   mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los   aspectos de la vida. A tal fin, los Estados Partes organizarán, intensificarán y   ampliarán servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación”,   basándose estos en una evaluación multidisciplinar de las necesidades y   capacidades de la persona.    

Algunas de estas   medidas para la atención integral[60] de las personas con discapacidad   mental, fueron adoptadas en la Ley 1616 de 2013[61]  la cual incluye modalidades y servicios o acciones complementarias[62]  al tratamiento, como la integración familiar social laboral y educativa, esto a   través de las Redes Integrales de Prestación de Servicios en Salud Mental[63]    integradas a los servicios generales de las Instituciones Prestadoras de   Servicios de Salud.    

Lo anterior apuntando a que el   paciente pueda alcanzar el nivel más alto de funcionamiento de individuo y   sociedades, potenciando la autonomía en las decisiones sobre cómo vivir   satisfactoriamente en la comunidad. En lo referente a la garantía de estos   derechos por parte de las EPS, la Ley 100 de 1993[64],   en su artículo 178,  establece que dentro de las Funciones de las entidades   promotoras de salud está “establecer procedimientos para controlar la   atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados   por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”. Así mismo deberán   brindar todas las alternativas tendientes a brindar el servicio de manera   integral.    

Respecto a la atención integrada,   el artículo 3 de la Ley 1616 de 2013 dispone: “La atención integrada hace   referencia a la conjunción de los distintos niveles de complejidad,   complementariedad y continuidad en la atención en salud mental, según las   necesidades de salud de las personas”. En ese sentido, deberán evaluarse a   través de diagnósticos médicos especializados las condiciones particulares de   necesidad de las personas con discapacidad para señalar la complejidad y   continuidad en la atención de sus patologías y síntomas.    

Concerniente a la continuidad como principio   rector de la plena efectividad del derecho a la salud, la jurisprudencia de esta   Corporación ha reiterado que: las entidades que tienen a su cargo la   prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir   las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos,   (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras   entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir   el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los   procedimientos ya iniciados”[65]  (subrayado fuera del texto original).    

Además, la Ley 1751 del 2015[66], en su   artículo 11, establece que la atención en salud a las personas con discapacidad   no podrá ser limitada por tipos de restricciones administrativas o económicas y   que “las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir   procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen   las mejores condiciones de atención”.    

Por lo anterior, para la Sala, la   interrupción arbitraria del servicio a la salud, es contraria al derecho   fundamental a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social, a la   igualdad y a la dignidad humana, especialmente tratándose de personas con algún   tipo de discapacidad física, mental o sensorial, las cuales tienen derecho a   obtener la totalidad del componente médico previsto para el manejo del   padecimiento que le sobrevino, así no se obtenga su recuperación completa y   definitiva, pero se logren mantener los avances logrados en términos   conductuales y de vida en comunidad, lo que asegura que al paciente pueda vivir   en el mayor nivel de dignidad posible. Reiterado esto en sentencia T-196 de 2018   donde “una vez haya sido iniciada la atención   en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de tal forma que aquel   no sea suspendido o retardado durante la recuperación o estabilización de   paciente”.    

En conclusión, el   derecho a la salud de las personas con discapacidad en virtud del principio de   dignidad y de conformidad con la integralidad y continuidad involucra que deben   otorgarse todas las medidas y servicios necesarios que hagan posible lograr el   más alto nivel de salud, lo que incluye un adecuada valoración[67]  que fije la rehabilitación o paliación de las necesidades que persistan respecto   al estado de salud, con el fin de lograr la máxima independencia, capacidad   física, social, mental y la inclusión y participación plena en todas las áreas   de la vida.    

6.                 El derecho a información clara y el consentimiento informado   de personas con discapacidad    

      

De manera preliminar, la   jurisprudencia constitucional, con base en la Observación General N° 5 del   Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha señalado dos   aspectos fundamentales a nivel de salud de las personas en condición de   discapacidad. La primera consiste en que el nivel más alto de salud de estas   personas implica i) el derecho a la atención médica de igual calidad y   dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad[68];   ii)  el derecho a tener el acceso a los servicios médicos y sociales y a beneficiarse   de dichos servicios, de tal forma que ello garantice autonomía, la prevención de   otras capacidades y la integración social[69]; y   iii)  los servicios de rehabilitación a fin de alcanzar y mantener un nivel óptimo de   autonomía y movilidad[70].    

De conformidad a   la especial protección de las personas con discapacidad, la materialización de   su derecho a vivir en la mayor condición de salud posible en relación con la   dignidad humana, también consiste en garantizar que las intervenciones sean lo   menos restrictivas de las libertades individuales,  por esto resulta   necesario el consentimiento informado sobre actuaciones que puedan afectar el   efectivo goce de otros derechos[71].    

La Ley 1616 de   2013 establece en su artículo 6º que las personas con discapacidad mental que   requieran atención médica tienen derecho a recibir información clara y completa   de su estado de salud, diagnostico, el posible tratamiento, duración y tanto   beneficios como riesgos que se esperan.    

El artículo 12 de   la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que   los Estados deberán reconocer que las personas con discapacidad poseen la   capacidad jurídica en igualdad de condiciones para participar en las decisiones   que los afecten en su vida.    

A su vez, de acuerdo con la   Observación General Nº 1 del 2014 del Comité de Derechos de las Personas con   Discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los apoyos   brindados a las personas en condición de discapacidad i) deben variar en   su tipo de intensidad de acuerdo con la diversidad de las personas con   discapacidad[72];  ii) son irrenunciables, de modo que la persona con discapacidad puede   negarse a ejercer su derecho a recibir apoyo previsto[73];   iii)  no deben regular en exceso la vida de las personas en condición de discapacidad[74]; y   iv)  la implementación de las medidas de apoyo deben ser consultadas y contar con la   participación de la población con discapacidad[75].    

En conclusión, la protección del   derecho a la salud está estrechamente ligada a la voluntad de las personas con   alguna condición de discapacidad[76].   En dicha línea, la Corte Constitucional ha entendido que las personas en   condición de discapacidad son sujetos de plenos de derecho que gozan de una   protección especial. Asimismo, el Estado tiene la obligación de disponer de   todos los medios para que estas personas puedan gozar de derechos y eliminar   todas las barreras para garantizarlos[77].    

Con base en dichas categorías, el   modelo social de discapacidad impone a los Estados un mandato para reemplazar   los regímenes basados en la adopción de decisiones sustitutivas por sistemas de   apoyo en la adopción de la decisión. Estos últimos se caracterizan por la   primacía de la voluntad de la persona con discapacidad, de su autonomía y sus   preferencias[78].    

La Organización   Social del Cuidado    

La   Universidad Nacional de Lanús (Argentina), en su Revista Perspectivas de Políticas Públicas,  se refirió a la noción de cuidado, como[79] las actividades   indispensables para satisfacer las necesidades básicas de la existencia y   reproducción de las personas, brindándoles los elementos físicos y simbólicos   que les permiten vivir en sociedad[80]. El cuidado incluye el   autocuidado, el cuidado directo de otras personas, la previsión de las   precondiciones en que se realiza el cuidado y la gestión del cuidado[81].    

Asimismo, la organización social   del cuidado se refiere a la manera en que inter-relacionadamente las familias,   el Estado, el mercado y las organizaciones comunitarias producen y distribuyen   cuidado[82].   Esta interrelación implica la presencia de diferentes actores -Estado,   comunidad, mercado y familia- y, asimismo, las relaciones existentes entre   ellos. En ese sentido, la provisión de cuidados no ocurre de manera aislada,   sino que resulta de una continuidad donde se suceden actividades, trabajos y   responsabilidades[83].    

La garantía de funcionamiento de   la política de cuidado necesariamente exige la coordinación y la igualdad en la   asignación de responsabilidades entre los actores que participan en la garantía   del cuidado[84].   En otras palabras, la participación desigual de las partes intervinientes en   dicha política de cuidado conlleva a un injusta asignación de responsabilidades,   lo cual, no solo conlleva a un ejercicio de discriminación, sino que, al mismo   tiempo, conlleva a una vulneración de derechos fundamentales de las personas   objeto de la política de cuidado[85] -una   organización social del cuidado injusta reproduce la desigualdad-, por ello, su   atención completa y equilibrada responde a parámetros de justicia distributiva[86].    

El cuidado en la Jurisprudencia   Constitucional.    

La Constitución Política establece   obligaciones expresas para la protección de los derechos fundamentales de las   personas en condiciones de discapacidad. Estas obligaciones implican una   prohibición de discriminación y de especial protección por su condición (CP.   Art.13 inc.3) y, asimismo, obligaciones concretas del Estado para adoptar   políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos   físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se les prestará la atención   especializada que requieran (CP. Art.47).    

Estas cláusulas constitucionales   implican la asimilación de dos aristas complejas al momento de evaluar la   garantía de los derechos fundamentales de las personas en condiciones de   discapacidad. La primera consiste en el abandono de la posición binaria y   excluyente entre la asunción de un paternalismo excesivo que permita a terceros   decidir sobre las condiciones más básicas de existencia de las personas en   condición de discapacidad y el abandono de una persona que de hecho no puede   vivir sin otro y que necesita que su autonomía sea apoyada. La segunda -como   consecuencia de lo anterior- conlleva a establecer los deberes de cuidado que   tiene el Estado, la sociedad y la familia, con respecto a las personas en   condiciones de discapacidad.    

Frente a los deberes de cuidado   por parte del Estado, la sociedad y la familia, estos tienen como finalidad   garantizar el nivel más alto de autonomía posible. En efecto, la Corte   Constitucional ha establecido que “el acceso de las personas con discapacidad   a servicios de apoyo, que bien pueden traducirse en la preparación de personal   capacitado para su atención, implementos ortopédicos e instrumentos de ayuda   técnica que les permitan un mayor nivel de independencia respecto de otras   personas y faciliten su desenvolvimiento en la sociedad, en condiciones   autónomas que en tal sentido aseguren una existencia digna sin que para el   efecto constituyan un impedimento alguno los padecimientos físicos, sensoriales   o síquicos que lo aquejen.”[87]    

Con la finalidad de potenciar el   grado de autonomía y, en general, de garantizar el cuidado de las personas en   condición de discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha analizado las   obligaciones estatales con base en los principios de universalidad,   solidaridad y eficiencia, de acuerdo con el artículo 49 inc.2 de la   Constitución. A partir de dichas cláusulas, la Corte Constitucional se ha   pronunciado sobre la posibilidad de ordenar a las autoridades e instituciones   responsables de la prestación de los servicios de salud la internación u   hospitalización e, incluso, la atención domiciliaria a aquellas personas que   padecen trastornos afectivos, mentales y de comportamiento.    

En efecto, mediante la sentencia   T-1237 de 2001[88],   la Corte Constitucional estudió un caso en el cual una persona sufría de   “esquizofrenia residual”. Esta condición le impedía desempeñarse normalmente, de   modo que vivía en condiciones infrahumanas, en medio de la pobreza y, además, no   tenía quien la cuidara. La Corte consideró que, con base en el material   probatorio y el principio de solidaridad[89], al   determinar las condiciones de pobreza extrema en las que vivía, el evidente   abandono de su familia y la imposibilidad de valerse por sus propios medios dada   su incapacidad mental, era necesaria su reclusión permanente en una institución   especializada para patologías mentales.    

Asimismo, la jurisprudencia   constitucional ha establecido los deberes de la familia y la sociedad en torno   al cuidado de las personas en condiciones de discapacidad. Este Tribunal   Constitucional ha advertido que, en situaciones de personas con disminuciones   psíquicas, la familia cumple un rol esencial en el tratamiento, “por ser la   célula de la sociedad más apropiada para brindar el apoyo, protección y afecto   que necesita la persona en su rehabilitación o estabilización patológica”[90]. De   igual manera, la jurisprudencia sostuvo que dicho papel fundamental está   entendido como un deber social el cual es exigible a todas las personas que   conforman la sociedad, para beneficiar y apoyar a otros individuos que se   encuentren en una condición de debilidad manifiesta y, a su vez, este deber se   traduce en una obligación principalmente en los familiares, no solo a nivel   moral, sino también a nivel constitucional[91].    

Sin embargo, la jurisprudencia   constitucional ha estudiado y aceptado algunas situaciones fácticas de carácter   personal, económico y social que impiden la realización de un ejercicio de   cuidado de las personas en condiciones de discapacidad por parte de sus   familiares[92].    

En efecto, mediante la sentencia   T-867 de 2008[93],    esta Corporación analizó un caso en el cual el accionante tenía 77 años y se   hacía cargo de su ahijado, quien sufría de epilepsia y retardo mental moderado.   En la acción de tutela, argumentó que no podía hacerse cargo de esta persona,   pues el paciente presenta frecuentes e intensos episodios de agresividad, en los   cuales ha llegado a atentar en contra del accionante y, asimismo, no tiene la   capacidad económica y física para cubrir sus necesidades básicas y los gastos   que genera el tratamiento[94].    

Con base en las pruebas recaudadas   en el trámite de tutela, la Corte consideró que el accionante no podía continuar   con la totalidad del cuidado de la persona enferma y, en ese sentido, instó a la   EPS y a la Secretaría de Salud a realizar procedimientos tales como nuevas   valoraciones, examinar la posibilidad de internación o apoyo psicosocial[95].    

De igual manera, mediante la   sentencia T-458 de 2009[96],   la Corte Constitucional estudió un caso de una persona de 25 años con   “esquizofrenia paranoide”, quien violentaba de manera grave a la familia   -lesiones personales e, incluso, una “aberración del complejo de Edipo”  al evidenciarse agresiones sexuales a la mamá- y a la sociedad, razón por la   cual, en diversas ocasiones solicitaron al hospital demandado la internación de   esta persona en condición de discapacidad e, incluso, hubo abandono de esta   persona por parte de la familia.    

Esta Corte al recordar la   responsabilidad compartida entre el Estado y los particulares en la recuperación   de enfermos mentales crónicos -principio de solidaridad-[97] y, con   base en el material probatorio, evidenció que i) existía una “perturbadora”   relación entre la persona en condición de discapacidad, la familia y la   sociedad; ii) por su condición económica y de salud hace parte de uno de los   sectores más pobres y vulnerables de la población; iii) es un sujeto de especial   protección; iv) no cuenta con una red familiar de apoyo que le brinde soporte   emocional y económico para implementar un manejo farmacológico ambulatorio de su   enfermedad; y v) la persona en condición de discapacidad hace parte del régimen   subsidiado de salud[98].    

Como consecuencia de lo anterior,   este tribunal tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad   social, a la integridad y a la vida en condiciones dignas de la persona en   condición de discapacidad. Por ello, ordenó al Instituto Departamental de Salud   de Nariño valorar psiquiátricamente a la persona discapacitada y le suministre   tratamiento integral; de igual manera ordenó a la EPS a coordinar con la entidad   que realizará la valoración psiquiátrica, con la finalidad de prestar de manera   oportuna dicho deber y a la Alcaldía para que vincule al enfermo a programas de   asistencia. Finalmente “ordenó a la Comisaría de Familia a propiciar la   reconstrucción de lazos familiares con su progenitora”.    

Igualmente, en dicha sentencia, la   Corte consideró que, si bien la familia es la principal llamada a asistir a sus   parientes enfermos, la carga debe ser establecida de cara con la naturaleza de   la enfermedad que se enfrenta y teniendo en cuenta los recursos económicos y   logísticos que se disponga[99].    

Asimismo, mediante la sentencia   T-057 de 2012[100],   esta Corporación estableció que situaciones como i) el peligro de   afectación de la integridad física y la vida de terceros[101];   ii)  la ausencia total de compromiso familiar con el paciente[102];   iii)  las condiciones de pobreza en las que vive el/la peticionario/a[103];   iv)  la disponibilidad de recursos económicos para cubrir los costos de tratamiento[104];   v)  la naturaleza de la enfermedad que enfrenta el paciente[105]; y   vi)  el concepto del médico tratante, entre otros, son criterios que ha valorado el   juez constitucional para determinar cuál es el alcance que el principio de   solidaridad debe tener en cada caso concreto[106].    

Estas situaciones fácticas, las   cuales deben ser tomadas en cuenta por parte del juez constitucional, implican   que el deber de cuidado de la familia no es absoluto y, por tanto, cede cuando   se presentan determinadas circunstancias justificadas que impedirían que la   persona en condición de discapacidad no puede recibir el debido cuidado por   parte de la familia[107]  y, por tanto, se le asignaría una carga desproporcionada a los familiares que   repercutiría en las condiciones de salud de las personas en condición de   discapacidad.    

De   acuerdo con la jurisprudencia constitucional, a las personas con dificultades psíquicas, mentales o afectivas   debe garantizárseles un tratamiento adecuado a su diagnóstico y que responda de   manera proporcional a su nivel de deficiencia, procurando la mayor participación   de la familia en su proceso, siempre y cuando la misma se considere posible y   apropiada para la mejoría del paciente. De igual manera, debe considerarse que   el cuidado de la persona en condición de discapacidad está en cabeza de sus   allegados más próximos. Sin embargo, podría trasladarse a otros actores-   entidades prestadoras del servicio de salud, sociedad o Estado- cuando   circunstancias de orden personal, económico o social les impidan hacerse cargo   de uno de sus miembros, siempre que el relevo de esta obligación esté   justificado por motivos verificables e insalvables. Ello por cuanto, el   desagrado o inconformidad de la familia para hacerse cargo del cuidado de las   personas en condición de discapacidad no es suficiente justificación para   apartarlo de su entorno social y determinar apresuradamente su internación en   una clínica o centro especializado[108].    

Ante las especificidades de cada   evento y los conflictos que puedan generarse, la labor del juez constitucional   debe orientarse a observar con especial rigor el tratamiento que según el equipo   terapéutico del paciente o el especialista tratante de este le prescribieron, y   la forma en que sus parientes han de participar en el mismo. En estos eventos,   el juez debe obtener elementos de juicio médicos y psico-sociales autorizados que   le permitan tomar una decisión ajustada a los principios y derechos   constitucionales.    

En estos eventos, la   interpretación del juez constitucional se basa en un ejercicio estricto de   armonización concreta[109]  de los derechos y las cargas que se encuentran en juego con la decisión   terapéutica de reintegrar a un paciente al entorno social y al medio familiar,   teniendo en cuenta las características de la enfermedad mental, la historia   clínica del paciente, la posibilidad de que tenga recaídas imprevistas y la   capacidad de manejo y cuidado de sus parientes[110].    

8. Solución del caso concreto    

El presente caso   gira en torno a los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a   la vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz Escobar quien fue   diagnosticado con “retraso mental, autismo y amaurosis bilateral”[111]  y cuenta con  26 años de edad. En razón de su diagnóstico, el Hospital   Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, a través del programa de Hospital   día, prestó sus servicios de internación parcial aproximadamente por 5 años en   el horario diurno, siendo retirado del mismo en septiembre del 2017 por parte   del médico tratante y por valoración de la junta terapéutica que decidió su   egreso del programa al no esperarse avances en su estado de salud, y además, sin   brindarle alternativas reales para que Cristian no viera desmejorado su estado   de salud, de modo que, el proceso de reintegro a la vida en sociedad y familiar   se diera en condiciones dignas.    

Ante esto, la EPS   Comfamiliar, entidad a la cual se encuentra afiliado en régimen subsidiado   Cristian, señaló su diligencia en autorizar las órdenes dadas por el médico   tratante, y afirmó que correspondía a los mismos ordenar el procedimiento o   tratamiento a seguir. Además, en sede de revisión manifestó que la EPS solo   contaba con servicio habilitado para el programa Hospital Día en el   Departamento, y que una segunda alternativa podía ser la IPS Potencial Humano   siempre y cuando existiera prescripción médica por parte del médico especialista    tratante y concertación con los especialistas de esa IPS[112].    

En sede de   revisión, se constató que Cristian Felipe había sido ingresado al programa de   Hospital Día bajo la modalidad de 3 meses dentro del programa y los siguientes 3   meses por fuera, y así consecutivamente. Lo anterior, afirma la accionante, fue   modificado por la atención sólo 3 días a la semana[113].   Con posterioridad se allegó oficio a esta Corporación, afirmando que se había   dado el retiro de Cristian del programa de Hospital Día desde el 3 de marzo del   presente año encontrándose a la fecha en absoluto cuidado de su madre[114].    

En sede de   revisión, el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, a través la   Psiquiatra del programa y médico tratante, señaló que dado “el diagnostico de   discapacidad se hacía poco viable otro tipo de progreso pues los síntomas   cognitivos no son recuperables y son permanentes”[115].  Afirmó que correspondía a la EPS brindar un sitio especializado, y que el   paso a seguir solo era un tratamiento ambulatorio con control farmacológico y   psicoterapéutico.    

Resulta claro   señalar que Cristian ha sido retirado varias veces del programa Hospital Día sin   brindársele otras alternativas o medidas para su cuidado, dejándolo así bajo el   total cuidado de su madre quien acude a la acción de tutela al no tener las   condiciones económicas, familiares[116] y necesarias para bríndarle a   su hijo un cuidado digno y sin repercusiones negativas en sus avances de salud.    

Teniendo en   cuenta lo anterior y de conformidad a lo mencionado en el presente fallo, la   Sala Novena de Revisión entrará a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se   vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la   vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz Escobar, diagnosticado con   retraso mental, autismo y amaurosis bilateral,   al ordenarse constantemente su retiro del programa Hospital Día sin   especificar otras medidas idóneas para su recuperación?.    

En este orden de   ideas la Sala debe determinar si ¿las razones expuestas por el Hospital   Universitario Hernando Moncaleano Perdomo a través del programa de Hospital día,   tendientes al retiro del programa por cumplimiento de los objetivos y bajo el   argumento de que los síntomas cognitivos no son recuperables va en contra de los   derechos fundamental de Cristian Felipe Ortiz Escobar?    

De manera   reiterada, la Corte se ha pronunciado respecto a la integralidad en la   prestación del servicio de salud, ha señalado que “la atención y el tratamiento a que tienen derecho los   pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad   esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son   integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos,   intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el   diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico   tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del   paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores   condiciones”[117]    

Del material   probatorio obrante en el expediente, se tiene que, el concepto por parte de la   Junta del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo –Empresa Social del   Estado- donde se lleva a cabo el programa Hospital Día, se limitó a afirmar que   no se podían seguir brindando los servicios por el cumplimiento de los objetivos   del programa, y las pocas opciones de progreso debido a que los síntomas   cognoscitivos de Cristian son permanentes y no son recuperables, remitiéndolo   solo a un posterior control ambulatorio, farmacológico y psicoterapéutico[118], sin establecer por medio de   una valoración completa y pertinente el plan a seguir de manera integral que   permitiera mantener los avances alcanzados por el programa.    

De las conductas   desplegadas por Hospital Día se tiene que las mismas no guardaron relación de   continuidad con el servicio de salud, debido que en sede de revisión se constató   que Cristian fue sometido a varios cambios abruptos referentes a su internación   y egreso del programa, donde las modalidades fueron cambiantes, sometiéndose   primero el servicio a 30 días, luego 3 meses por dentro y los siguientes 3 por   fuera del programa, y por último se estableció un acuerdo donde 3 días de la   semana estaría a cargo de Hospital Día y 2 días estaría en su casa[119], finalizando en el retiro   definitivo del programa el 3 de marzo del presente[120].    

Lo anterior   evidencia que: (i) El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo a   través del programa de Hospital Día no brindó una alternativa de rehabilitación   o paliación que tratara de manera integral y continua las condiciones físicas,   mentales, sociales y familiares de Cristian; (ii)  Hospital Día consideró   que se habían cumplido con los objetivos del programa, sin explicar a fondo por   qué el mismo no resultaba idóneo o suficiente, cuando lo que se demuestra por   parte de las manifestaciones de la madre es que al estar por mucho tiempo   retirado del mismo, Cristian muestra conductas agresivas y su estado de salud   empieza a deteriorar[121], (iii) al dejar por fuera del   programa a Cristian, bajo el absoluto cuidado de su madre, sobrecargó a la misma   en el deber de cuidado dejando por fuera que el tratamiento integral también   comprende el acompañamiento de las familias; (iv) la IPS afirmó que por las   patologías permanentes de Cristian se hacía imposible otro tipo de avance, pero   al afirmar esto, omitió que los servicios de salud cuando son integrales   comprenden los tratamientos tendientes a paliar y mantener los avances en el   estado de salud, y en “efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad   física, mental, social y vocacional y la inclusión y participación plena en   todos los aspectos de la vida”[122]; (vi) uno de los argumentos de la IPS es que correspondería a   la EPS brindar las opciones y tratamientos con otras IPS con las que tenga   contrato, y a esto resume el no dar otras alternativas, lo anterior demuestra   claramente que la misma no puede fragmentar la responsabilidad en la prestación   del servicio de salud específico en desmedro de la salud de Cristian, debido a   que correspondía a la IPS comunicar a la EPS el cumplimiento de los objetivos   del programa, así como la necesidad de encontrar un programa alternativo para   mantener los resultados logrados.    

Por lo cual resultaba necesario   que se estableciera por parte del Hospital   Universitario Hernando Moncaleano por   medio de Hospital Día, el estudio de manera integral de las   condiciones sociales y familiares de Cristian con relación a su diagnóstico   médico, para así, establecer las medidas tendientes a su recuperación o a   mantener los avances logrados en el programa.    

Respecto a la   EPS-S, la Sala de Revisión encuentra que, a pesar de la falta de prestación del   servicio de salud de manera integral y continua por parte de la IPS, como se   mencionó con anterioridad, la EPS siempre procuró autorizar las órdenes emitidas   para que Cristian recibiera los servicios ordenados por su médico tratante,   además la EPS señaló que, como alternativa del servicio de Hospital Día,   podía acceder al programa de la  IPS Potencial Humano, siempre y cuando   existiera orden vigente de médico tratante[123].    

Corolario a lo anterior, se   evidencia si bien que la EPS autorizó debidamente los servicios médicos   ordenados por los médicos tratantes, dentro de las obligaciones de las EPS se   desprende como regla general, de conformidad con el literal e, del artículo 156   de la Ley 100 de 1993, el deber de cumplir con la obligación de asegurar y   administrar la prestación del servicio de salud de las instituciones prestadoras   de servicios, bajo los principios de integralidad y continuidad.    

Por lo cual, la prestación del   servicio de salud requiere un trabajo conjunto de las EPS-S y de las IPS con las   que tiene vinculación, con la finalidad de garantizar la prestación del servicio   de salud de manera integral. Por consiguiente, el deber de las EPS-S en la   prestación del servicio de salud no se agota en la autorización de ordenes   médicas, si no en asegurar junto con las Instituciones Prestadoras del Servicio   de Salud el trazar las rutas o planes pertinentes para que la atención sea   eficiente e integral, aún más cuando se trata de atenciones esenciales para   sujetos de especial protección constitucional.    

Por lo tanto, los deberes y   obligaciones de las EPS-S por medio de sus IPS, consisten en prestar los   servicios de salud de manera integral y continua, y en el presente caso de   conformidad con la Ley 1616 de 2013, se requiere que las mismas brinden   alternativas amplias, que involucren aspectos físicos, mentales, sociales,   familiares, psicológicos diferentes a la simple internación, con el objetivo de   garantizar el mayor grado de salud posible y una vida en condiciones dignas.    

Para esto, como   lo mencionó en su intervención el Programa de Acción por la Igualdad y la   Inclusión Social -Paiis-, los servicios integrales de salud no pueden reducirse   a los servicios de internamiento. Existen otras alternativas, diferentes a la   internación parcial que, de acuerdo al modelo social de la discapacidad, pueden   maximizar las potencialidades de estas personas e incluso propender por que las   mismas puedan desarrollar o tener un plan de vida en condiciones de   independencia. En este sentido, el comisionado para los Derechos Humanos del   Consejo de Europa ha señalado que el internamiento prolongado o   institucionalización termina por segregar y excluir a las personas con   discapacidad, creando una barrera para su desarrollo autónomo e independiente[124].    

Por lo que, en cumplimiento de las   obligaciones enunciadas de las EPS en trabajo conjunto con las IPS, en el   presente caso se debieron  ofrecer otro tipo de alternativas y adelantar todas   las funciones administrativas tendientes a que la prestación se hiciera efectiva   de manera integral y continua, ya fuera por medio de una nueva valoración que   comprendiera el componente interdisciplinar, y que permitiera establecer la ruta   necesaria para que la prestación en el servicio se diera de manera integral, y   no someter a Cristian a perjuicios en su salud por la falta de coordinación   administrativa entre las entidades.    

Adicionalmente, resulta claro   precisar que el  reducir el tratamiento a seguimiento ambulatorio con control   farmacológico y psicoterapéutico bajo el cuidado de la madre, sin emitir en el   mismo un concepto médico claro e integral, donde también se estableciera la   condición social, psicológica y familiar que le permitiera reintegrarse   totalmente a la sociedad y a su familia bajo condiciones dignas y seguras para   su salud, resulta ser una carga totalmente desproporcional para la madre que   además repercute negativamente en los avances positivos en la salud de Cristian.    

En el presente asunto, resultaría   excesivo transferir toda la carga de cuidado a la madre, en razón a que: (i) es   madre soltera y cabeza de hogar[125],   (ii) su condición económica es precaria, su sustento depende de la venta de   víveres en una tienda, (iii) no cuenta con una red familiar de apoyo para   atender las necesidades de su hijo en condiciones dignas; (iv)  en razón a la naturaleza de su enfermedad, no cuenta   con las condiciones adecuadas para garantizar que la calidad de salud de su hijo   no desmejore; (v) y que su proyecto de vida se vería interrumpido totalmente.     

Por lo cual, en   ejercicio del principio de armonización concreta[126]    teniendo claridad de las condiciones especiales en la salud de Cristian, su   necesidad de un adecuado reintegro al entorno social y familiar, se puede   afirmar que más allá de que su patología no tenga “reversa”, de   conformidad con los derechos de las personas con discapacidad, el médico   tratante debe hacer un examen completo de todas las características de la   enfermedad mental y la posibilidad de recaídas a raíz del total egreso del   programa, no solo centrándose en un concepto médico, sino social, donde se   evalúe también la capacidad de manejo y cuidado por parte de su familia, en este   caso su madre, quien no cuenta con las condiciones sociales, económicas y   familiares para asumir el total cuidado de su hijo.    

Ante la presencia de las   situaciones mencionadas, la Corte ha manifestado que el deber de cuidado de la   familia no es absoluto y, por tanto, cede cuando se presentan determinadas   circunstancias justificadas que impedirían que la persona en condición de   discapacidad no pueda recibir el debido cuidado por parte de la familia[127] y,   por tanto, se le asignaría una carga desproporcionada a los familiares que   repercutiría en las condiciones de salud de las personas en condición de   discapacidad.    

Por lo que la Sala considera que en virtud del   principio de solidaridad, las IPS y EPS deben realizar las valoraciones y   asignación de alternativas a través de una valoración elaborada por un grupo   interdisciplinario, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1616 de 2013[128],    en relación con el estudio de las condiciones sociales y familiares, en donde el   reintegro  a la sociedad y la familia no afecten los avances obtenidos, ni   se termine imponiendo una carga desproporcional respecto al cuidado del mismo a   su madre, quien no cuenta con las condiciones económicas, sociales y culturales   para poder brindar los cuidados necesarios que requiere su hijo.    

Resulta   importante concluir afirmando que, de conformidad con lo establecido en la   Observación General Nº 1 del 2014 del Comité de Derechos de las Personas con   Discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los apoyos   brindados a las personas en condición de discapacidad y su implementación   deben ser consultadas y contar con su participación[129].    

Lo anterior, según el numeral 2°   del  artículo 6° de la Ley 1616 de 2013, dentro de los derechos de las   personas con discapacidad está el de “recibir información clara, oportuna,   veraz y completa de las circunstancias relacionadas con su estado de salud,   diagnóstico, tratamiento y pronóstico, incluyendo el propósito, método, duración   probable y beneficios que se esperan, así como sus riesgos y las secuelas, de   los hechos o situaciones causantes de su deterioro y de las circunstancias   relacionadas con su seguridad social”.    

Por lo cual, en el presente asunto   al ser Cristian un sujeto de plenos derechos, que además goza de especial   protección constitucional, resulta necesario que todos los procedimientos,   tratamientos y demás actividades relacionadas con su estado de salud, sean   informadas de manera amplia y clara con el fin de contar con la manifestación de   la voluntad de Cristian para los procedimientos o tratamientos que requiera. Por   lo que se tendrán que poner a su disposición todas las herramientas y medios   para que pueda ejercer sus derechos, eliminando todas las barreras que lo   impidan[130].    

Así las cosas, la Sala concluye   que se vulneraron los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida   en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz Escobar por parte del Hospital Universitario Hernando Moncaleano,   por lo cual, entrará la Corte Constitucional a revocar los fallos de primera y   segunda instancia y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales del   accionante.    

Además, se ordenará a la EPS   Comfamiliar, con base en su obligación de prestar los servicios de salud de   manera integral, que a través de un grupo interdisciplinario distinto a los   médicos tratantes de  Hospital Día, realicen una valoración integral donde se tengan en cuenta   las condiciones de salud, socio-económicas, psicológicas y familiares de   Cristian, para poder brindar efectivamente un tratamiento acorde a sus   necesidades, sin imponer totalmente el cuidado a la señora María Consuelo   Escobar García.  Una vez obtenida  la valoración y las pautas a seguir   deberán informarse a Cristian las mismas, para que pueda expresar por los medios   necesarios su consentimiento.    

Así   mismo, se ordenará a Hospital Día el ingreso inmediato de Cristian al programa,   mientras se realiza el diagnóstico por parte de Comfamiliar y se establece el   tratamiento a seguir, esto en razón a que no se sigan deteriorando los avances   en su salud y se proteja de manera inmediata sus derechos fundamentales. Para   asegurar el cumplimiento de estas órdenes se ordenará a la Secretaría de Salud   Departamental del Huila, que haga seguimiento al presente caso.    

9.   Síntesis de la decisión    

La   Sala Novena de Revisión analiza el caso de Cristian Felipe Escobar Ortiz, quien   tiene 26 años de edad y fue diagnosticado con   “retraso mental, autismo y amaurosis bilateral”[131], debido   a ello estuvo internado parcialmente en el programa Hospital Día por   aproximadamente 5 años, ordenándose su egreso al considerarse que se habían   cumplido con los objetivos del programa, y sin otorgarse por parte del Hospital Universitario Hernando Moncaleano ni la   EPS Comfamiliar, alternativas distintas a la internación, para que su estado de   salud no se viera desmejorado, y para que su proceso de reintegro a la sociedad   y a la familia se diera de manera digna.      

Debido   a lo anterior, la madre de Cristian Felipe Ortiz Escobar, formuló acción de   tutela contra el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo -Hospital   Día-, solicitando la protección inmediata de los derechos fundamentales a la   salud y a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social e igualdad de su   hijo, debido a que el retiro del programa ponía en situación de riesgo la salud   de su hijo y los avances logrados, además de no contar con las condiciones   adecuadas para darle un cuidado digno. Pese a ello, el juez de primera  “negó”   el amparo asegurando que no existían ordenes vigentes; durante el trámite   de la tutela, en la impugnación, la madre anexó autorización para internar a   Cristian en el programa por 30 días. Ante lo anterior el juez de segunda   instancia confirmó.    

En sede de revisión, la EPS Comfamiliar afirmó que siempre se habían   autorizado los tratamientos que el médico tratante ordenara, y que solo contaba con una   IPS activa, Hospital Día   y que la IPS Potencial Humano solo podría ofrecerse en el caso que un médico tratante lo ordenara[132]. Así mismo Hospital   Día manifestó que Cristian no tendría más avances debido al   estado irreversible de su enfermedad, y que por cumplimiento del programa requería de otro   diferente, sin especificar cuál debía ser brindado por su EPS. [133]    

En sede de revisión, se logró   demostrar que Cristian fue objeto de múltiples cambios abruptos y discontinuos   en la prestación de salud, en primera medida se acordó internarlo por 3 meses y   otros 3 meses por fuera y así consecutivamente, y el último acuerdo consistió en   3 días de la semana en Hospital Día y 2 días por fuera, hasta que el 3 de marzo   se dio su retiro de nuevo y en la actualidad se encuentra bajo el cuidado de su   madre[134].    

En   primera medida, la Sala considera que la acción de tutela es procedente, dado   que el mecanismo que se podría adelantar ante la Superintendencia Nacional de   Salud resultaría ineficaz para la protección de las garantías de   Cristian, quien es sujeto de especial protección constitucional y se ha visto   expuesto a innumerables interrupciones en sus tratamientos y a la falta de   prestación del servicio de salud de manera integral y continua.    

En consecuencia, aborda su estudio   de fondo con base en: (i) Derecho fundamental a la salud de   las personas en situación de  discapacidad bajo los principios de   integralidad y continuidad, (ii) el derecho a información clara y el   consentimiento informado de personas con discapacidad, (iii) el   deber de solidaridad en el cuidado de las personas en condición de discapacidad   y, (iv) la solución del caso concreto.    

Como   reglas jurídicas para decidir este caso, la Sala destaca que diferentes fuentes   jurídicas a nivel internacional y nacional, como lo es la Convención sobre   Derechos de las Personas con Discapacidad, reconocen que las IPS no pueden   supeditar los servicios al aparente cumplimiento de los objetivos de los   programas sin realizar un estudio a fondo de las condiciones sociales,   psicológicas y familiares que permita establecer las medidas pertinentes para   que Cristian goce del mayor estado de salud posible en condiciones dignas.    

De la   misma forma, las EPS deben prestar los servicios de salud de manera integral y   continua, por lo que deberán trabajar conjuntamente con las IPS por medio de las   cuales prestan los servicios de salud para garantizar la continuidad e   integralidad en la rehabilitación y tratamiento de las personas con discapacidad   de manera completa, ofreciendo soluciones conjuntas con las IPS orientadas a   ofrecer un tratamiento integral teniendo en cuenta los aspectos físicos,   mentales, sociales, familiares, psicológicos, de conformidad con la Ley 1616 de   2013, y diferentes a la simple internación.    

Por lo   cual, en virtud de la atención integral, la EPS como asegurador debe garantizar   a las personas con discapacidad física, mental o sensorial, la atención en salud   de la manera más óptima para que las mismas puedan vivir en la sociedad  manera   digna y con el mayor grado de salud posible.     

Además, las anteriores valoraciones y decisiones deben tener en cuenta que en   virtud del principio de solidaridad, las IPS y EPS deben realizar las   valoraciones y asignación de alternativas en relación con el estudio de las   condiciones reales sociales y familiares, en donde el reintegro  a la   sociedad y la familia no afecten los avances logrados, ni se imponga una carga   desproporcional e imposible respecto al cuidado del mismo a su madre, quien no   cuenta con las condiciones económicas y sociales para poder brindar los cuidados   necesarios para la patología de su hijo.    

Así   las cosas, se concluye que: (i) el Hospital Universitario Hernando Moncaleano   Perdomo de Neiva vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad   social y a la vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz Escobar y,   (ii) que le corresponde a la EPS-S Confamiliar la obligación de ofrecer la   atención integral del servicio de salud a Cristian, en trabajo conjunto con la   IPS.    

En   consecuencia, la Sala ordenará: (i) a Comfamiliar EPS que realice un diagnóstico   interdisciplinario e integral a Cristian Felipe Ortiz Escobar con un equipo de   profesionales distinto a quienes ya han atendido su caso, con el fin de analizar   detalladamente sus condiciones de salud, socio-económicas y familiares; y así   determinar y brindar los tratamientos que debe recibir en el corto, mediano y   largo plazo, con base en las distintas alternativas previstas en la Ley 1616 de   2013 y el propósito de permitir su inclusión a la sociedad en condiciones de   dignidad, (iii) ordenar al Hospital Universitario el ingreso de Cristian Felipe   Ortiz Escobar al programa “Hospital Día”, mientras se da cumplimiento a   las órdenes anteriores y se determina cuál es la mejor alternativa de   tratamiento para el accionante.    

Por   último, resulta relevante que en el presente asunto para los procedimientos o   tratamientos que con posterioridad se ordenarán a Cristian, se debe contar con   la manifestación de su voluntad, donde se informe de manera clara todas las   medidas a tomar, sus implicaciones y riesgos, en razón a que son sujetos de   plenos de derechos que gozan de una protección especial por parte de la Carta   Política.    

III.   DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero. LEVANTAR   la suspensión de términos ordenada en el presente proceso de tutela.    

Segundo. REVOCAR    las sentencias proferidas el 20 de junio de 2018, por el Juzgado Octavo   Municipal de Neiva, en primera instancia, y el 31 de julio de 2018, por el   Juzgado Segundo Civil del Circuito de esa misma ciudad, en segunda instancia,   las cuales negaron el amparo invocado por María Consuelo Escobar García, en   calidad de agente oficiosa de su hijo, Cristian Felipe Ortiz Escobar, contra el   Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva. En su lugar,   CONCEDER  la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad   social y a la vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz Escobar.    

Tercero. ORDENAR    a Comfamiliar EPS-S que, en un término no mayor a quince (15) días, contado a   partir de la notificación de esta providencia, realice un diagnóstico   interdisciplinario e integral a Cristian Felipe Ortiz Escobar con un equipo de   profesionales distinto a quienes ya han atendido su caso, con el fin de: (i)   analizar detalladamente sus condiciones de salud, socio-económicas y familiares;   y, (ii) determinar cuáles son los tratamientos que debe recibir en el corto,   mediano y largo plazo, con base en las distintas alternativas previstas en la   Ley 1616 de 2013 y el propósito de permitir su inclusión a la sociedad en   condiciones de dignidad.    

Los anteriores procedimientos y/o   tratamientos que Cristian Felipe Ortiz Escobar vaya a recibir, deberán contar   con su consentimiento libre e informado, por lo que se tendrán que poner a su   disposición todas las herramientas y medios necesarios para que pueda ejercer   sus derechos.    

Cuarto. ORDENAR a   Comfamiliar EPS-S que, con base en el diagnóstico previsto en el punto   resolutivo anterior, de inmediato brinde a Cristian Felipe Ortiz Escobar un   tratamiento integral que: (i) tome en consideración sus condiciones de salud,   socio-económicas y familiares; y, (ii) responda a su evolución clínica y no a   obstáculos innecesarios y adicionales en los convenios existentes entre la   entidad y las diferentes instituciones prestadoras de salud (IPS).    

Quinto. ORDENAR al   Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva que, en un término   no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la notificación de esta   providencia, disponga el ingreso de Cristian Felipe Ortiz Escobar al programa   “Hospital Día”, mientras se da cumplimiento a las órdenes anteriores y se   determina cuál es la mejor alternativa de tratamiento para el accionante.    

Sexto. ADVERTIR al   Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva que, en lo sucesivo,   se abstenga de proferir órdenes de egreso a sus pacientes sin considerar   previamente sus condiciones socio-económicas y familiares, así como la   posibilidad de que estos desmejoren en su estado de salud.    

Séptimo. ORDENAR    a la Secretaría de Salud Departamental del Huila que, de conformidad con sus   competencias, acompañe y verifique el cumplimiento efectivo de las órdenes   dictadas en esta providencia.    

Octavo. LÍBRESE por   Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591   de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y   cúmplase.    

ALBERTO ROJAS   RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

DIANA FAJARDO   RIVERA    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA T-339/19    

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS EN   SITUACION DE DISCAPACIDAD-Médico tratante puede ajustar el   tratamiento brindado al paciente, dentro de un margen de razonabilidad, sin que   esto implique una vulneración del derecho a la salud o a la continuidad del   tratamiento (Salvamento de voto)    

Expediente: T-7.024.539    

Accionante: María Consuelo Escobar García, agente oficiosa de Cristian Felipe   Ortiz Escobar    

Accionado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva    

Magistrado   ponente: Alberto Rojas Ríos    

Con mi acostumbrado respeto por las   decisiones de la Sala Novena de Revisión de la Corte, suscribo este salvamento   de voto en relación con la sentencia de la referencia, la cual: (i)  revocó las sentencias de instancia y concedió el amparo de los derechos   fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones   dignas del agenciado; (ii) ordenó a Comfamiliar EPS-S realizar un   diagnóstico interdisciplinario y brindar el tratamiento integral correspondiente   al agenciado; (iii) ordenó al Hospital Universitario Hernando Moncaleano   autorizar el ingreso del agenciado al “Hospital día”, mientras se define   su tratamiento integral, (iv) advirtió al Hospital Universitario Hernando   Moncaleano abstenerse de proferir decisiones de egreso, sin considerar las   condiciones de los pacientes y la posibilidad de que estos desmejoren, y (v)   ordenó a la Secretaría de Salud Departamental del Huila acompañar el   cumplimiento de las órdenes impartidas. Me aparto de lo resuelto en la   sentencia, pues (i) se confunde el cambio de tratamiento con la violación   de los derechos fundamentales del agenciado y (ii)  las órdenes proferidas constituyen una intervención desproporcionada en relación   con el tratamiento médico de Cristian Felipe Ortiz Escobar.    

Sobre lo primero, la sentencia desconoce   que al agenciado no se le retiró de forma abrupta del “Hospital Día”,  sino que, según el concepto de la médico tratante, esta modalidad de atención   cumplió sus objetivos en el paciente, quien ha recibido ese servicio por cinco   (5) años. En ese sentido, la sentencia confunde el cambio en el tratamiento   médico de Cristian Felipe Ortiz Escobar con la violación de sus derechos a la   salud y a la seguridad social, e ignora que (i) el “Hospital Día”  no es un servicio de larga estancia[135],   por lo que no le asiste la obligación a los accionados de mantener dicho   tratamiento de forma indefinida, y (ii) la médico tratante sugirió un   nuevo tratamiento, consistente en manejo psicofarmacológico y terapias   ocupacionales[136].   En suma, el proyecto promueve una concepción ilimitada de la continuidad de   ciertos servicios como el “Hospital Día”, por considerar que este ha   demostrado resultados positivos para el caso del paciente, y omite que el médico   puede ajustar el tratamiento brindado al paciente, dentro de un margen de   razonabilidad, sin que esto implique una vulneración del derecho a la salud o a   la continuidad del tratamiento.    

Sobre lo segundo, considero que las   órdenes proferidas reemplazan el criterio del profesional médico del caso lo   cual, a mi juicio, resulta desproporcionado, máxime cuando no se encuentra   siquiera demostrado que el nuevo tratamiento sugerido por la médico tratante   carezca de idoneidad, dadas las características sociales, familiares y   culturales del paciente. En adición, se desconoce que el paciente no ha dejado   de recibir atención médica, como se encuentra acreditado en el expediente, sino   que existe una inconformidad por parte de la tutelante respecto de la suspensión   del “Hospital Día”, dadas las dificultades que, según manifestó, enfrenta   como cuidadora de Cristian Felipe Ortiz Escobar.    

Fecha ut supra,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1] Cuaderno de revisión.   Folios 3-14. La Sala de Selección de Tutelas número Diez estuvo integrada por la   Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el Magistrado Antonio José Lizarazo   Ocampo.    

[3] Programa   Orientado a pacientes que han superado la fase aguda de su enfermedad mental y   que se requiere apoyo en la continuidad de su tratamiento y desarrollar   habilidades y fortalezas que le permitan la inclusión social. Atendido por el   equipo multidisciplinario de la Unidad Mental.    

[4] Cuaderno   de revisión. Folio 102    

[5] Cuaderno principal.   Folio 27.    

[6] Cuaderno principal.   Folios 33-34.    

[7] Cuaderno   principal. Folios 41-51.    

[8] Cuaderno   principal. Folio 42.    

[9] Cuaderno principal.   Folios 52-55.    

[10] Cuaderno principal.   Folios 57-60.    

[11] Cuaderno   principal. Folios 72-75    

[12] Cuaderno de segunda   instancia. Folios 3-5.    

[13] Cuaderno principal.   Folio 25.    

[14] Cuaderno principal.   Folio 26.    

[15] Cuaderno principal.   Folios 8-24.    

[16] Cuaderno principal.   Folio 51.    

[17] Cuaderno principal.   Folio 24.    

[18] Cuaderno de revisión.   Folios 20-23.    

[19] Cuaderno de revisión.   Folios 36-37    

[20] Cuaderno de revisión.   Folios 46-52.    

[21] Cuaderno de revisión.   Folios 56-58.     

En el presente auto se suspendieron los   términos para fallo en el proceso T-024.539, a partir de la notificación del   auto y hasta por dos (2) meses, a partir del momento en que las pruebas   decretadas y requeridas fueran debida y efectivamente recaudadas.    

[22] Cuaderno de revisión.   Folios 67-70.    

[23] Cuaderno   de revisión. Folios 71-84.    

[24] Cuaderno de revisión.   Folios 86- 93.    

[25] Se aclara que no se   mutó la representación, el Abogado no está haciendo ejercicio del derecho de   postulación en el trámite de tutela, razón por la cual, la progenitora sigue   siendo la persona que agencia los derechos del joven Cristian Felipe Ortiz   Escobar.    

[26] Cuaderno   de revisión. Folio 102.    

[27] Cuaderno de revisión.   Folio 102.    

[28] Sobre el requisito de manifestar que se actúa bajo tal   condición y que el agenciado se encuentra en imposibilidad de promover su   defensa, la Corte ha optado por restarle rigidez según las circunstancias del   caso.     

[29] Corte Constitucional. Sentencia T- 452/01    

[30] Corte Constitucional. Sentencia T-342/94.    

[31] Corte Constitucional. Sentencia T-414/99.    

[32] Corte Constitucional. Sentencias T-109/11 y T-388/12.    

[33] Corte   Constitucional. Sentencias T-1001-06 y T- 278 de 1998.    

[34] Corte   Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 y T-353 de 2018, entre otras.    

[35] Corte Constitucional. Sentencia T-590 de 2014.    

[36]    Corte Constitucional. las   sentencias T- 590 de 2014, T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-468 de   2006, T-654 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de   2006, T-1084 de 2006,  T-593 de 2007, T-696 de 2007, T-792 de 2007, T-243   de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009,  T-265 de 2009,  T-299 de 2009,   T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, T-1028 de 2010, y SU-168 de 2013,   entre otras.    

[37]Corte Constitucional. Sentencias T- 1110 de 2005, T- 593 de 2007, T-425   de 2009, T-1028 de 1010, T-187 de 2012 y SU-158 de 2013.    

[38] Corte   Constitucional. Sentencia T-590 de 2014.    

[39] Corte   Constitucional. las Sentencias T-590 de 2014 T-   593 de 2007, T-158 de 2006, T-792 de 2009, T-1028 de 1010, T-187 de 2012 y T-844   de 2013.    

[40] Cuaderno   principal. Folio 73.    

[41] Cuaderno   de revisión. Folio 102.    

[42] Cuaderno principal.   Folio 3.                                         

[43] Corte   Constitucional. Sentencia T-590 de 2014.    

[44] Corte   Constitucional. Sentencias T-441 de 2017  y SU-124 de 2018.    

[45] Corte Constitucional.   Sentencia T-396 de 2014.    

[46] Al   respecto, ver sentencias T-439 y SU-124 de 2018, T-061 y T-114 de 2019, entre   otras.    

[47] Énfasis   agregado.    

[48] Cuaderno principal.   Folio 72,  y tercer cuaderno folio 18.    

[50] Sentencia T-235 de   2012 en la cual se cita la Sentencia T-533 de 2009.    

[51] Corte Constitucional.   Sentencia T-048 de 2019.    

[52] Corte   Constitucional. Sentencia T-100 de 2017.    

[53] Se aclara que no se   mutó la representación, el Abogado no está haciendo ejercicio del derecho de   postulación en el trámite de tutela, razón por la cual, la progenitora sigue   siendo la persona que agencia los derechos del joven Cristian Felipe Ortiz   Escobar.    

[54] Tercer   cuaderno. Folio 18.    

[55] Cuaderno de revisión.   Folio 102.    

[56] Sentencia T-859 de 2003.    

[57] Sentencias T-597 de 1993, T-355 de 2012, T-022 de 2011   y T-859 de 2003.    

[58] Sentencias T-311 de 2012, T-214 de 2013 y T-132 de   2016.    

[59] Sentencia   T-167 de 2011. Aquellas   personas que por su condición física, psicológica o social particular merecen   una acción positiva del Estado para efectos de lograr una igualdad real y   efectiva. La Corte ha considerado que entre los sujetos de especial protección   constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los   disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las   personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema   pobreza.    

[60] Ley   1616 de 2013. “Artículo 5. (…) 3. Atención integral e integrada en salud   mental. La atención integral en salud mental es la concurrencia del talento   humano y los recursos suficientes y pertinentes en salud para responder a las   necesidades de salud mental de la población, incluyendo la promoción, prevención   secundaria y terciaria, diagnóstico precoz, tratamiento, rehabilitación en salud   e inclusión social. La atención integrada hace referencia a la conjunción de los   distintos niveles de complejidad, complementariedad y continuidad en la atención   en salud mental, según las necesidades de salud de las personas.    

La atención integrada hace   referencia a la conjunción de los distintos niveles de complejidad,   complementariedad y continuidad en la atención en salud mental, según las   necesidades de salud de las personas”.     

[61] Ley 1616 de 2013. Por   medio de la cual se expide la Ley de salud mental y se dictan otras   disposiciones.    

[62]   “Artículo 13. MODALIDADES Y SERVICIOS DE ATENCIÓN INTEGRAL E INTEGRADA EN SALUD   MENTAL. La red integral de prestación de servicios en salud mental debe incluir   las siguientes modalidades y servicios, integradas a los servicios generales de   salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud: 1. Atención   Ambulatoria. 2. Atención Domiciliaria. 3. Atención Prehospitalaria. 4. Centro de   Atención en Drogadicción y Servicios de Farmacodependencia. 5. Centro de Salud   Mental Comunitario. 6. Grupos de Apoyo de Pacientes y Familias. 7. Hospital de   Día para Adultos. 8. Hospital de Día para Niñas, Niños y Adolescentes. 9.   Rehabilitación Basada en Comunidad 10. Unidades de Salud Mental. 11 . Urgencia   de Psiquiatría”.    

[63] Conjunto articulado de prestadores de servicios de salud   u organizaciones funcionales de servicios de salud, públicos, privados o mixtos,   en un ámbito territorial.    

[64] Por la   cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras   disposiciones    

[65] Sentencia T-1198 de 2003.    

[66] Ley   Estatutaria 1751 de 2015. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y   se dictan otras disposiciones.    

[67] Corte   Constitucional. Sentencias T-887 de 2012, T-298   de 2013, T-940 de 2014, T-045 de 2015, T-210 de 2015 y T-459 de 2015.    

[68] Corte   Constitucional. Sentencia T-063 de 2007.    

[69] Corte   Constitucional. Sentencia T-063 de 2007.    

[70] Corte   Constitucional. Sentencia T-063 de 2007. Asimismo, la sentencia T-933 de 2013   estableció, con respecto al derecho fundamental a la salud de las personas en   condición de discapacidad que, en virtud del principio de dignidad humana, el   derecho a la salud frente a las personas en condición de discapacidad, el   contenido del derecho al goce del más alto nivel posible de salud incluye la   rehabilitación, cuyo fin es lograr la máxima independencia, capacidad física,   mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos las   áreas de la vida de este grupo.    

[71] Ver Sentencia T-850 de   2002.    

[72] Corte Constitucional.   Sentencia C-182 de 2016.    

[73] Corte Constitucional.   Sentencia C-182 de 2016.    

[74] Corte Constitucional.   Sentencia C-182 de 2016.    

[75] Corte Constitucional.   Sentencia C-182 de 2016. Asimismo, dentro de esta línea, la jurisprudencia   constitucional, con base en la en el Comité DPD, ha sostenido que todo sistema   de apoyo debe incluir: i) el apoyo para la adopción de decisiones libres;   ii) todas las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica,   incluidas las formas más intensas, deben estar basadas en la voluntad y las   preferencias de las personas, no en lo que se suponga que es su interés superior   objetivo; iii) el modo de comunicación de una persona no debe ser un   obstáculo para obtener apoyo en la adopción de decisiones, incluso cuando esa   comunicación sea no convencional o cuando sea comprendida por muy pocas   personas; iv) las personas encargadas del apoyo que haya escogido la   persona concernida deben disponer de un reconocimiento jurídico accesible, y los   Estados tienen la obligación de facilitar la creación de apoyo, especialmente   para las personas que estén aisladas y tal vez no tengan acceso a los apoyos que   se dan de forma natural en las comunidades. Esto debe incluir un mecanismo para   que los terceros comprueben la identidad encargada del apoyo, así como un   mecanismo para que los terceros impugnen la decisión de la persona encargada del   apoyo si creen que no está actuando en consonancia con la voluntad y las   preferencias de las personas concernidas; v) con la finalidad de   proporcionar el acceso al apoyo necesario, los Estados partes deben velar porque   las personas con discapacidad puedan obtener ese apoyo a un costo simbólico o   gratuito. Asimismo, la falta de recursos financieros no debe ser un obstáculo   para acceder al apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica; vi) el   apoyo en la adopción de la decisión no debe utilizarse como justificación para   restringir otros derechos fundamentales de las personas en condición de   discapacidad, especialmente el derecho al voto, el derecho a contraer matrimonio   o a establecer una unión civil y a fundar una familia, los derechos   reproductivos, la patria potestad, el derecho a otorgar su consentimiento para   las relaciones íntimas y el tratamiento médico y el derecho a la libertad;   vii) la persona debe tener derecho a rechazar el apoyo y a poner fin a la   relación de apoyo o cambiarla en cualquier momento; viii)  debe establecerse salvaguardias para todos los procesos relacionados con la   capacidad jurídica y el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, con el   objetivo de garantizar el respeto de la voluntad y las preferencias de las   personas en condición de discapacidad; y ix) la prestación del apoyo para   el ejercicio de la capacidad jurídica no debe depender de una evaluación de la   capacidad mental; para ese apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica se   requieren indicadores nuevos y no discriminatorios de las necesidades de apoyo.    

[76] Corte   Constitucional. Sentencia C-182 de 2016.    

[77] Corte   Constitucional. Sentencias C-182 de 2016, T-1021 de 2003, T-823 de 2002, T-401   de 1994, T-850 de 2002, T-248 de 2003 y T-740 de 2014.    

[78] Corte Constitucional.   Sentencia C-182 de 2016.    

[79] RODRÍGUEZ, Corina;   MARZONETTO, Gabriela. Organización social del cuidado y desigualdad: el déficit   de políticas públicas de cuidado en Argentina. Revista Perspectivas de Políticas   Públicas. Año IV Nº8 (Enero-Junio 2015). ISNN 1853-9254. P.104. Disponible en   revistas.unla.edu.ar/perspectivas/article/download/949/946/.    

[80] La Organización de   Naciones Unidas define la organización social del cuidado como una política   económica y social del cuidado. Esto es, la forma de distribuir, entender y   gestionar la necesidad de cuidados que están en la base del ulterior   funcionamiento del sistema económico y la política social. Cfr.  ARRIAGADA, Irma. La organización social de los cuidados y la vulneración de   derechos en Chile. ONU MUJERES. Centro de estudios de la mujer. República   Dominicana.    

[81] RODRÍGUEZ, Corina;   MARZONETTO, Gabriela, Op. Cit., 2015, p.105.    

[82] RODRÍGUEZ, Corina;   MARZONETTO, Gabriela, Op. Cit., 2015, p.105.    

[83] RODRÍGUEZ, Corina;   MARZONETTO, Gabriela, Op. Cit., 2015, p.105. Este texto hace referencia al   “diamante de cuidado”. En dicho diamante se grafican las posiciones de los   intervinientes en el cuidado y la relación que existe entre estos con la   finalidad de garantizar una política pública de cuidado.    

[84] RODRÍGUEZ, Corina;   MARZONETTO, Gabriela, Op. Cit., 2015, p.106.    

[85] RODRÍGUEZ, Corina;   MARZONETTO, Gabriela, Op. Cit., 2015, p.106. De acuerdo con las autoras, “la   evidencia existente demuestra que la OSC, en su conformación actual en América   Latina (…) es injusta porque las responsabilidades de cuidado se encuentran   desigualmente distribuidas en dos niveles distintos. Por un lado, hay una   inequitativa distribución de las responsabilidades de cuidado entre hogares,   Estado, mercado y organizaciones comunitarias. Por otro lado, la desigualdad en   la distribución de responsabilidades se verifica también entre varones y   mujeres. La evidencia muestra que el trabajo de cuidado es asumido   mayoritariamente por los hogares y, dentro de los hogares, por las mujeres.”   (SFT)    

[86] RODRÍGUEZ, Corina;   MARZONETTO, Gabriela, Op. Cit., 2015, pp.125ss.    

[87] Corte   Constitucional. Sentencias T-203 de 2012 y  T-657 de 2008.    

[88] Corte   Constitucional. Sentencia T-1237 de 2001.    

[89] Corte   Constitucional. Sentencia T-1237 de 2007. En dicha sentencia reitera las reglas   jurisprudenciales establecidas en las sentencias T-174 de 1995, T-209 de 1999,   T-851 de 1999 y T-398 de 2000.    

[91] Corte   Constitucional. Sentencias T-887 de 2013 y T-209 de 1999. Este afirmación debe   ser entendida con base en la principio de reserva médica. En efecto, la Corte   Constitucional ha considerado necesario que la idoneidad y el tipo de   tratamiento -incluyendo la forma de participación de la familia- deben ser   determinadas por el médico tratante y, en ese sentido, mientras no exista   concepto del especialista al respecto, al juez de tutela no le está dado   ordenarlo (Cfr. Sentencias T-569 de 2005 y T-427 de 2005). Estas   sentencias sostienen que la actuación del juez constitucional no está dirigida a   sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación   de derechos fundamentales del paciente, luego, el juez no puede valorar un   tratamiento. Por ello, la condición esencial para que el juez ordene que se   suministre un determinado procedimiento médico es que éste haya sido ordenado   por el médico tratante (Cfr. T-234 de 2007). La reserva médica, de   acuerdo con la jurisprudencia, se soporta en cuatro principios fundamentales. El   primero consiste en un criterio de necesidad. Este afirma que el único con los   conocimientos científicos capacitado para establecer cuando un tratamiento es   necesario es el médico tratante. El segundo responde a un criterio de   responsabilidad que se les imputa a los médicos cuando ordenan determinados   tratamientos a sus pacientes. El tercero se trata de un criterio de   especialidad. Este conlleva a que el conocimiento médico-científico es el que   debe primar y no puede ser sustituido por el criterio jurídico. Finalmente, el   cuarto criterio se denomina de proporcionalidad. Este consiste en que, sin   perjuicio de los demás criterios, impone el deber al juez constitucional de   proteger los derechos fundamentales de los pacientes. Al respecto véase la   sentencia T-057 de 2012.    

[92] Corte   Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.    

[93] Corte   Constitucional. Sentencia T-867 de 2008.    

[94] Corte   Constitucional. Sentencia T-867 de 2008.    

[95] Corte   Constitucional. Sentencia T-867 de 2008.    

[96] Corte   Constitucional. Sentencia T-458 de 2009.    

[97] Corte   Constitucional. Sentencia T-458 de 2009.    

[98] Corte   Constitucional. Sentencia T-458 de 2009.    

[99] Corte   Constitucional. Sentencias T-458 de 2009 y T-209 de 1999.    

[100] Corte   Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.    

[101] Corte   Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.    

[102] Corte   Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.    

[103] Corte   Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.    

[104] Corte   Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.    

[105] Corte   Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.    

[106] Corte   Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.    

[107] Corte   Constitucional. Sentencias T-887 de 2013, T-057 de 2012 y T-458 de 2009.    

[108] En   consideración de la importancia del análisis de casos concretos, la Corte ha   proferido decisiones en diversos sentidos. En efecto, en las sentencias T-124 de   2002 y T-209 de 1999, la Corte Constitucional afirmó el deber familiar sobre el   cuidado de los enfermos mentales y no permitió en dichos casos la   hospitalización de pacientes cuyo cuadro médico recomendaba el reintegro a sus   hogares. Mientras que, por otra parte, las sentencias T-401 de 1992, T-851 de   1999 y T-1090 de 2004 evidencian que los familiares pueden ser relevados de la   obligación de cuidar a sus familiares, ya sea porque deben soportar una carga   desproporcionada económica, afectiva y físicamente hablando o porque evidencia   un abandono total de la familia, lo cual está prohibido por parte de la   Constitución Política de Colombia.    

[109] Corte   Constitucional. Sentencia T-425 de 1995. Esta sentencia la Corte sostiene que “el   principio de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un   derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. En ese sentido, el   intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se   maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe,   por tanto, resolverse mediante ponderación superficial o una prelación abstracta   de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en   cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en   la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier   jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El   principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de bienes   contrapuestos, mediante concordancia práctica de las respectivas normas   constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad.”    

[110] Corte   Constitucional. Sentencia T-1090 de 2004, reiterada en la sentencia T-458 de   2009.    

[111] Cuaderno principal.   Folio 1.    

[112] Cuaderno   de revisión. Folios 67-70.    

[113] Cuaderno de revisión.   Folio 18.    

[114] Cuaderno de revisión. Folio 102.    

[115] Cuaderno de revisión.   Folio 72.    

[116] Cuaderno   de revisión. Folio 102.    

[117] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008.    

[118] Tercer Cuaderno. Folio   72.    

[119] Cuaderno de revisión.   Folio 18.    

[120] Cuaderno de revisión.   Folio 102.    

[121] Cuaderno de revisión.   Folio 102.    

[122] Ley 1306 de 2009.    

[123] Cuaderno de revisión.   Folios 67-70.    

[125] Cuaderno   de revisión. Folio 102.    

[126] Corte   Constitucional. Sentencia T-425 de 1995. Esta sentencia la Corte sostiene que “el   principio de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un   derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. En ese sentido, el   interprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se   maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe,   por tanto, resolverse mediante ponderación superficial o una prelación abstracta   de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en   cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en   la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier   jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El   principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de bienes   contrapuestos, mediante concordancia práctica de las respectivas normas   constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad.”    

[127] Corte   Constitucional. Sentencias T-887 de 2013, T-057 de 2012 y T-458 de 2009.    

[128] Los   equipos interdisciplinarios estarán conformados por: Psiquiatría, Psicología,   Enfermería, Trabajo Social, Terapia Ocupacional, Terapia Psicosocial, Médico   General, entre otros profesionales, atendiendo el nivel de complejidad y   especialización requerido en cada servicio de conformidad con los estándares que   para tal efecto establezca el Ministerio de Salud y Protección Social.    

[129] Corte Constitucional.   Sentencia C-182 de 2016. Asimismo, dentro de esta línea, la jurisprudencia   constitucional, con base en la en el Comité DPD, ha sostenido que todo sistema   de apoyo debe incluir: i) el apoyo para la adopción de decisiones libres;   ii) todas las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica,   incluidas las formas más intensas, deben estar basadas en la voluntad y las   preferencias de las personas, no en lo que se suponga que es su interés superior   objetivo; iii) el modo de comunicación de una persona no debe ser un   obstáculo para obtener apoyo en la adopción de decisiones, incluso cuando esa   comunicación sea no convencional o cuando sea comprendida por muy pocas   personas; iv) las personas encargadas del apoyo que haya escogido la   persona concernida deben disponer de un reconocimiento jurídico accesible, y los   Estados tienen la obligación de facilitar la creación de apoyo, especialmente   para las personas que estén aisladas y tal vez no tengan acceso a los apoyos que   se dan de forma natural en las comunidades. Esto debe incluir un mecanismo para   que los terceros comprueben la identidad encargada del apoyo, así como un   mecanismo para que los terceros impugnen la decisión de la persona encargada del   apoyo si creen que no está actuando en consonancia con la voluntad y las   preferencias de las personas concernidas; v) con la finalidad de   proporcionar el acceso al apoyo necesario, los Estados partes deben velar porque   las personas con discapacidad puedan obtener ese apoyo a un costo simbólico o   gratuito. Asimismo, la falta de recursos financieros no debe ser un obstáculo   para acceder al apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica; vi) el   apoyo en la adopción de la decisión no debe utilizarse como justificación para   restringir otros derechos fundamentales de las personas en condición de   discapacidad, especialmente el derecho al voto, el derecho a contraer matrimonio   o a establecer una unión civil y a fundar una familia, los derechos   reproductivos, la patria potestad, el derecho a otorgar su consentimiento para   las relaciones íntimas y el tratamiento médico y el derecho a la libertad;   vii) la persona debe tener derecho a rechazar el apoyo y a poner fin a la   relación de apoyo o cambiarla en cualquier momento; viii)  debe establecerse salvaguardias para todos los procesos relacionados con la   capacidad jurídica y el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, con el   objetivo de garantizar el respeto de la voluntad y las preferencias de las   personas en condición de discapacidad; y ix) la prestación del apoyo para   el ejercicio de la capacidad jurídica no debe depender de una evaluación de la   capacidad mental; para ese apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica se   requieren indicadores nuevos y no discriminatorios de las necesidades de apoyo.    

[130] Corte   Constitucional. Sentencias C-182 de 2016, T-1021 de 2003, T-823 de 2002, T-401   de 1994, T-850 de 2002, T-248 de 2003 y T-740 de 2014.    

[131] Cuaderno principal.   Folio 1.    

[132] Cuaderno de revisión.   Folio 70.    

[133] Cuaderno de revisión.   Folios 71-72.    

[134] Cuaderno de revisión.   Folio 102.    

[135] Cno. 3, fl.38.    

[136] Cno. 3, fl. 72 y Cno.   3, fl. 71.