T-354-19

         T-354-19             

Sentencia   T-354/19    

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Se aplican las   mismas reglas sobre procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales    

ACCION DE TUTELA   CONTRA LAUDO ARBITRAL-Examen estricto de   procedibilidad    

ACCION DE TUTELA   CONTRA LAUDO ARBITRAL-Reglas aplicables    

(1) Un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros,   que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse   sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento; (2) la procedencia excepcional de la   acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una   vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente   aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina   ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del   arbitraje, los cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de   vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la   acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo   procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento   jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de   mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental. En   materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el   laudo.    

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Requisitos   específicos de procedibilidad    

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONAL-Procedencia   excepcionalísima    

La procedencia de   la tutela contra laudos internacionales es excepcionalísima pues, además de compartir a ese efecto las   consideraciones jurisprudenciales en relación con los laudos nacionales, a estas   se les deben sumar las incidencias propias de la naturaleza internacional del   arbitraje, las cuales -como se verá- acentúan el análisis estricto de los   requisitos de procedibilidad y dan un alcance concreto a las reglas adicionales   de procedencia.    

ARBITRAJE INTERNACIONAL-Elementos que sobresalen de su   normatividad    

Los elementos que   sobresalen de la normativa que rige el arbitraje internacional, en particular:   (i) la prohibición expresa de intervención judicial; (ii) la libertad de   escogencia de las normas de derecho aplicables; y (iii) las causales de   anulación internacionales; los cuales inciden en la jurisprudencia   constitucional sobre la procedencia excepcional de la tutela contra laudos   nacionales.    

LAUDO INTERNACIONAL-Causales   de anulación    

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONAL-Inaplicabilidad   de los requisitos especiales de procedencia    

Frente a las   acciones de tutela que se presenten contra laudos proferidos en Colombia con   derecho sustancial extranjero, no es posible aplicar los requisitos de   procedibilidad especiales propios de la acción de tutela debido a que el único   parámetro de control al cual el juez constitucional puede sujetar su análisis es   el orden público internacional de Colombia y, al estar la violación de este   último contemplada como una causal de anulación, se hace indispensable agotar   previamente dicho recurso.    

Referencia: Expediente T-7.033.416    

Accionantes: GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P.    

Accionado: Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos   mil diecinueve (2019).    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en   especial de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la   Constitución Política, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de la   Sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado el 6 de septiembre de 2018, que confirmó la   Sentencia dictada por la Sección Cuarta el 26 de julio de 2018 de la misma   Corporación con ocasión de la acción de tutela promovida por las sociedades   GECELCA S.A. E.S.P. (en adelante, Gecelca) y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. (en   adelante, Gecelca 3 y, junto con Gecelca, las Accionantes) en contra del   Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, el Tribunal).    

De conformidad con lo dispuesto en los   artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 33 y   siguientes del Decreto 2591 de 1991 y en los artículos 50, 51 y 53 del Acuerdo   02 de 2015, la Sala de Selección Diez (10) de la Corte Constitucional, mediante   Auto de 29 de octubre de 2018, notificado el 14 de noviembre del mismo año,   resolvió seleccionar el expediente de tutela de la referencia y repartirlo a la   Sala Quinta de Revisión.    

I.                   ANTECEDENTES    

1.        La solicitud    

Las Accionantes, mediante apoderado   judicial, presentaron acción de tutela contra el laudo final proferido el 4 de   diciembre de 2017 por el Tribunal (en adelante, el Laudo Final) por considerar   que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la   administración de justicia y a la tutela judicial efectiva.    

El Laudo Final tuvo origen en las   controversias que surgieron entre las Accionantes y el CONSORCIO CUC-DTC,   integrado por las sociedades CHINA UNITED ENGINEERING CORPORATION y DONGFANG   TURBINE CO. LTD. (en adelante, el Consorcio), en la ejecución y liquidación del   contrato (en adelante, el Contrato RP3) que celebraron el 22 de diciembre de   2010 con el objeto de construir la planta de generación termoeléctrica Gecelca 3   en el municipio de Puerto Libertador, departamento de Córdoba (en adelante,   Central Gecelca 3).    

2.        Hechos relevantes    

2.1. Gecelca es una empresa de servicios públicos mixta, organizada   como sociedad anónima, en la que la Nación tiene una participación accionaria   del 99% en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y es propietaria   del 99% del capital social de Gecelca 3. Esta última también es una empresa de   servicios públicos mixta, organizada como sociedad por acciones simplificada.    

2.2. Por su parte, el Consorcio está conformado por dos sociedades   extranjeras, CHINA UNITED ENGINEERING CORPORATION y DONGFANG TURBINE CO. LTD.,   incorporadas bajo las leyes de la República Popular China y con domicilio en el   mismo país.    

2.3. El 2 de septiembre de 2009, Gecelca y Gecelca 3 celebraron un   contrato de mandato en virtud del cual Gecelca, en calidad de mandataria de   Gecelca 3, quedó facultada para contratar mediante la modalidad “llave en mano”   (también conocida como EPC), todas las actividades relacionadas con la   construcción, instalación y puesta en operación de la Central Gecelca 3.    

2.4. En desarrollo de su mandato y a partir de la aceptación de la   solicitud abierta de ofertas Nro. SCN-03-2009-10, el Consorcio y Gecelca -en   nombre y por cuenta de Gecelca 3- celebraron el Contrato RP3 el 22 diciembre de   2010, para:    

“La realización por parte del EL CONTRATISTA EPC y a favor de   GECELCA de la ingeniería, adquisición, construcción, instalación y puesta en   operación comercial bajo la modalidad llave en mano, de una central térmica con   capacidad de generación de ciento sesenta y cuatro mil (164000) kW netos en   sitio, a una frecuencia de 60 Hz y una tensión de 110 kV, en una sola unidad a   carbón con caldera de lecho fluidizado, en jurisdicción del municipio de Puerto   Libertador, Departamento de Córdoba- Colombia”[1].    

2.5. El literal c) de la cláusula 31 del Contrato RP3 estableció una   cláusula compromisoria en los siguientes términos:    

“c) Las disputas relativas a este Contrato que no hayan sido   resueltas de acuerdo con los literales anteriores, serán resueltas por   arbitramento, de acuerdo con las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación   Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tal arbitramento se hará con tres   (3) árbitros colombianos nombrados por dicho centro y será conducido en el   idioma español. El laudo arbitral será en derecho, definitivo y vinculante para   las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de   cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que   incumpliere”[2].    

2.6. El 29 de agosto de 2013, las partes celebraron un otrosí (en   adelante, Otrosí Nro. 1) mediante el cual extendieron el plazo del Contrato RP3   y fijaron que la entrada en operación comercial de la Central Gecelca 3 sería el   31 de marzo de 2014 y la entrega total de las obras se produciría el 10 de julio   del mismo año.    

2.7. Durante el desarrollo del Contrato RP3 surgieron controversias   relacionadas con: (i) el periodo máximo de ejecución; (ii) la suspensión de las   obras desde el 25 de julio de 2014 hasta el 5 de septiembre del mismo año; (iii)   la supuesta mora de Gecelca 3 en el pago de algunas facturas al Consorcio; (iv)   la imposición de una multa por parte de Gecelca, en nombre de Gecelca 3, al   Consorcio por cuenta de un incumplimiento parcial; (v) la devolución de los   saldos pendientes retenidos por Gecelca 3 y la suscripción de la garantía de   estabilidad de la obra; y (vi) la supuesta materialización de varios   incumplimientos contractuales en cabeza del Consorcio. No obstante, lo anterior,   el 17 de septiembre de 2015 la Central Gecelca 3 entró en operación.    

2.8. El arbitraje:    

2.8.1. El 29 de diciembre de 2014, el Consorcio presentó una solicitud   para someter a arbitraje internacional las controversias relacionadas con el   Contrato RP3 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio   de Bogotá (en adelante, el Centro de Arbitraje), la cual fue contestada por   Gecelca 3 el 29 de enero de 2015, fecha en la que también contestó Gecelca   solicitando ser desvinculada del trámite.    

2.8.2. El 6 de febrero de 2015, el Consorcio presentó una complementación   a la solicitud de arbitraje, la cual fue contestada el 11 de febrero de   2015, en escritos separados, por Gecelca 3 y Gecelca. En ambos escritos, las   Accionantes solicitaron al Centro de Arbitraje que se abstuviera de sortear y   designar los árbitros de su lista de árbitros internacionales por considerar que   la naturaleza del arbitraje era nacional. En el expediente no consta prueba de   la respuesta del Centro frente a tal solicitud.    

2.8.3. El 11 de marzo de 2015, el Centro de Arbitraje informó sobre la   conformación del tribunal arbitral con tres árbitros sorteados y designados de   la lista de árbitros internacionales del Centro de Arbitraje y durante el   término dispuesto para ello, ni las Accionantes ni el Consorcio presentaron   recusaciones contra los árbitros designados.    

2.8.4. No obstante lo anterior, en razón a que Gecelca 3 y Gecelca, por   un lado, y el Consorcio, por el otro, diferían sobre la naturaleza nacional o   internacional del arbitraje, el 17 de abril de 2015, el Tribunal los invitó a   rendir sus observaciones sobre este punto. El 29 de abril de 2015, las partes   presentaron escritos con sus respectivas observaciones sobre la materia.    

2.8.5. El 8 de mayo de 2015, el Tribunal dictó un laudo parcial (en   adelante, el Laudo Parcial) mediante el cual determinó, entre otros temas, que   el arbitraje sería de naturaleza internacional debido a que: (i) había sido   promovido con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, la   cual, en su artículo 119 dispone que la misma sólo se aplicará a los procesos   arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia; y (ii) se   configuraron dos de los criterios previstos en el artículo 62 de la norma citada   para que el arbitraje se considerara internacional, a saber, que las partes al   momento de la celebración del pacto arbitral tuvieran sus domicilios en Estados   diferentes y que la controversia sometida a decisión arbitral afectara los   intereses del comercio internacional.    

2.8.6. El 9 de julio de 2015, el Tribunal emitió la orden de   procedimiento Nro. 1 mediante la cual: (i) fijó las reglas de procedimiento   acordadas entre Gecelca 3, Gecelca y el Consorcio; (ii) decidió sobre los temas   en los que hubo desacuerdo; y (iii) estableció que el Tribunal debía dictar el   laudo en un plazo no mayor a seis meses contados a partir del día siguiente a la   presentación de los escritos de conclusión. Durante el trámite arbitral y hasta   el 30 de agosto de 2017, el Tribunal emitió 16 órdenes de procedimiento   adicionales para efectos de dirigir el arbitraje.    

2.8.7. El 30 de noviembre de 2015, el Consorcio presentó demanda arbitral,   la cual fue contestada por Gecelca 3 el 28 de febrero de 2016, en escrito en el   que también presentó demanda de reconvención. En la misma fecha en la que   Gecelca, a su turno, contestó la demanda y solicitó al Tribunal decidir, como   cuestión previa, su desvinculación del proceso. El 4 de abril de 2016, el   Tribunal mediante la orden de procedimiento Nro. 3. negó tal solicitud.    

2.8.8. El 28 de abril de 2016, el Consorcio presentó memoriales de   réplica frente a las contestaciones de Gecelca 3 y Gecelca y el 28 de mayo   siguiente, contestó la demanda de reconvención presentada por Gecelca 3. Por su   parte, el 27 de junio del mismo año, las Accionantes presentaron   –respectivamente- memoriales de dúplica y el 27 de julio de 2016 Gecelca 3   presentó su réplica frente a la contestación a la demanda de reconvención,   contestada  el 5 de septiembre de 2016 por parte del Consorcio mediante memorial de   dúplica.    

2.8.9. Del 5 al 8 de diciembre de 2016, el Tribunal celebró audiencia en   la que las partes interrogaron a los testigos[3]  y del 20 al 24 de febrero de 2017, tuvo lugar la audiencia en la que los peritos[4] expusieron sus conclusiones y fueron   sometidos a careo. Posteriormente, el 5 y 6 de junio de 2017, las partes   presentaron alegatos de conclusión tanto de forma oral como escrita.    

2.8.10. El 4 de diciembre de 2017 el Tribunal profirió y notificó el Laudo   Final, al que incorporó el Laudo Parcial. El árbitro José Armando Bonivento   Jiménez salvó parcialmente su voto frente al Laudo Final por razones contenidas   en el texto de la decisión. El Tribunal decidió lo siguiente:    

a.         Declaró que el Centro no tenía jurisdicción, ni el Tribunal tenía competencia,   para decidir sobre las pretensiones del Consorcio contra Gecelca, por cuanto   ésta actuó como mandataria de Gecelca 3 en lo relativo a la celebración,   ejecución y terminación del Contrato RP3 y, en ese sentido, no está comprendida   dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la cláusula compromisoria[5].    

b.         Declaró que el Centro tenía jurisdicción, y el Tribunal tenía competencia, para   decidir sobre las pretensiones del Consorcio contra Gecelca 3 dentro de la   demanda inicial, y sobre las pretensiones de Gecelca 3 contra el Consorcio   dentro de la demanda de reconvención.    

c.         Declaró que las pretensiones formuladas por el Consorcio en contra   Gecelca 3 y las pretensiones de Gecelca 3 contra el Consorcio eran admisibles.    

d.         Declaró que el Contrato RP3 existía, era válido, eficaz y oponible en todas sus   cláusulas.    

e.         Declaró que el plazo máximo para el cumplimiento de las   obligaciones del Contrato RP3 fue extendido de común acuerdo por medio de las   actas de liquidación Nro. 2 a Nro. 8, hasta el 17 de marzo de 2016, a pesar de   no haber suscrito un otrosí para el efecto.    

g.         Declaró que el saldo pendiente de pago del Contrato RP3 ascendía a USD   $13.299.404, por lo que ordenó a Gecelca 3 pagar al Consorcio, dentro de los 30   días siguientes a la fecha de notificación del Laudo Final dicha suma más USD   $7.280.146,95 por concepto de intereses de mora.    

h.         Declaró que era procedente aplicar la sanción prevista en el artículo 16.3.1 de   Contrato RP3 en contra del Consorcio y ordenó descontar USD $497.600 de las   sumas que, como consecuencia de la liquidación del Contrato RP3 Gecelca 3, debía   pagarle.    

i.          Declaró que el Consorcio tenía la obligación de entregarle a   Gecelca 3 la garantía de estabilidad de la obra. En consecuencia, ordenó al   Consorcio, previa entrega por parte de Gecelca 3 del certificado de recepción y   aceptación de las obras, constituir a su favor dicha garantía dentro de los 30   días siguientes a la fecha de notificación del Laudo Final.    

j.          Declaró que el Contrato RP3 se encontraba liquidado.    

k.         Ordenó que, en caso de que Gecelca 3 incumpliera con el pago de las condenas   contenidas en el Laudo Final, correrían en su contra intereses de mora a la   máxima tasa legal aplicable.    

l.          Ordenó a los miembros del Consorcio y/o al Consorcio pagarle a   Gecelca la suma de COP $824.568.463,80 dentro de los 30 días siguientes a la   fecha de notificación del Laudo Final, por concepto de los gastos y costas en   los que Gecelca incurrió con ocasión del trámite arbitral debido a que no debió   haber sido vinculada al mismo.    

m.      Rechazó las demás pretensiones formuladas por Gecelca 3 y el Consorcio.    

2.9. El recurso de anulación[6]:    

El 11 de enero de 2018, Gecelca 3, a   través de apoderado judicial, interpuso recurso de anulación contra el Laudo   Final ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. Invocó, como causales de   anulación, las contempladas en el artículo 108, numeral 1, literales b) y d) de   la Ley 1563 de 2012, así:    

–            “b) Que no fue debidamente notificada de la designación de un   árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera   otra razón, hacer valer sus derechos; (…)”, pues el Tribunal le impidió   ejercer sus derechos a solicitar la aclaración y/o corrección del Laudo Final o,   inclusive, a que se emitiera un laudo adicional. Lo anterior, debido al   vencimiento del término de las actuaciones arbitrales, sin que las mismas fueran   prorrogadas por el mismo Tribunal.    

–            “d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento   arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo   estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes   no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las   normas contenidas en esta sección de la ley”, pues el Tribunal desconoció el   procedimiento acordado por las partes al negar que Gecelca 3 presentara un   dictamen de contradicción y al permitir que el Consorcio presentara, bajo la   denominación de un dictamen corregido, un nuevo peritazgo.    

Asimismo, señaló que a la Sección   Tercera le correspondía anular el Laudo Final de manera oficiosa y según lo   dispuesto en el artículo 108, numeral 2, literal b), cuando:    

–            “b) El laudo sea contrario al orden público internacional de   Colombia”, lo anterior debido a que el Tribunal no había elevado   solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad   Andina.    

2.10. El 31 de enero de 2018, a raíz de una solicitud de corrección   elevada por el Consorcio, el Tribunal corrigió errores tipográficos en tres   párrafos del Laudo Final, y rechazó las demás peticiones formuladas.    

2.11. A su vez, el 28 de febrero de 2018, las Accionantes, conjuntamente   y mediante apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra el Laudo   Final por considerar que se habían vulnerado sus derechos fundamentales al   debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial   efectiva (en adelante, la Acción de Tutela), por lo que solicitaron que se deje   sin efectos el Laudo Final. La Acción de Tutela es causa del presente trámite de   revisión.    

3.        Fundamentos de la Acción de Tutela    

En la Acción de Tutela, las   Accionantes, además de solicitar el decreto de una medida provisional,   argumentaron las razones por las cuales consideran cumplidos los requisitos de   procedibilidad generales y específicos exigidos para las tutelas interpuestas   contra laudos arbitrales.    

3.1. Medida provisional.  Solicitaron que, como medida   provisional, se suspendiera el pago de las condenas pecuniarias impuestas en el   Laudo Final y se dispusiera que, durante el término de suspensión, no se   generaran intereses adicionales a favor del Consorcio.    

Para sustentar la solicitud, indicaron   que era necesario proteger el patrimonio de Gecelca 3 condenada a pagar la suma   de USD $24.729.383, como condena principal, y USD $16.098.044,79 por concepto de   intereses para un total de USD $40.827.427,7. Señalaron que, para pagar esta   condena, Gecelca 3 tendría que solicitar un crédito a una entidad financiera que   causaría intereses en un orden de USD $18,500 diarios.    

Arguyeron que el decreto de la medida   provisional era indispensable para evitar perjuicios ciertos e inminentes al   interés público, en razón de su naturaleza jurídica, además de que los recursos   públicos y las actividades de generación de energía se verían afectadas por el   término perentorio otorgado para el pago y los excesivos intereses determinados   en el Laudo Final.    

Pusieron de presente que, de no   accederse a la suspensión solicitada, una eventual sentencia de tutela favorable   a las Accionantes sería ilusoria, habida cuenta que las sociedades que conforman   el Consorcio son extranjeras y, si Gecelca 3 llegara a pagarles lo dispuesto en   el Laudo Final, la devolución de dichos dineros se haría difícil.    

3.2. Requisitos de procedibilidad    

Las Accionantes adujeron que, de   acuerdo con la jurisprudencia constitucional y en particular con la Sentencia   SU-500 de 2015, la acción de tutela procede contra las decisiones de los   tribunales de arbitramento, incluyendo las de los tribunales internacionales.   Agregaron que, por vía del numeral 3 del artículo 111 de la Ley 1563 de 2012,   los laudos internacionales cuya sede sea Colombia se consideran como nacionales   y “[p]or ese motivo pueden ser ejecutados sin un procedimiento de   reconocimiento, pero también están sujetos a los recursos y las acciones del   ordenamiento jurídico colombiano, como son el recurso de anulación – para los   errores in procedendo- y la acción de tutela cuando se vulneran los derechos   fundamentales”[7].    

Señalaron que la Corte Constitucional,   en Sentencia T-244 de 2007, estableció que los laudos arbitrales son   materialmente equivalentes a las sentencias judiciales y, en ese sentido, a los   primeros les son aplicables las mismas causales de procedibilidad en sus   dimensiones genérica y específica. Igualmente remitieron a la Sentencia C-431 de   2016 con el fin de afirmar que, en virtud del principio de voluntariedad y en   aplicación del artículo 116 superior, los árbitros nacionales e internacionales   tienen los mismos deberes, poderes y facultades que los jueces, a pesar de que   en estricto sentido no lo sean, de manera que cuando se considera que un laudo   arbitral internacional ha desconocido derechos fundamentales de las partes se   han de cumplir los mismos requisitos que se le exigen a las acciones de tutela   contra laudos nacionales.    

Frente al alcance del derecho al   debido proceso en los trámites arbitrales, indicaron que en la Sentencia SU-556   de 2016, la Corte analizó el derecho a no ser juzgado sino “conforme a leyes   y a la Constitución (CP arts 4 y 29), por autoridad jurisdiccional “competente”   (CP arts 29 y 116) y a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen   en su contra”, lo cual presupone el derecho a que las pruebas allegadas no se   valoren de un modo manifiestamente irrazonable (CP art 29)”[8],   motivo por el cual la configuración de un defecto orgánico, fáctico, sustantivo   o procedimental es, por sí misma, una violación al derecho al debido proceso.    

Y antes de pronunciarse sobre el   cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad, las Accionantes   finalizaron por advertir que la excepcionalidad de la procedencia de la tutela   frente a los laudos no puede interpretarse como una “inmunidad constitucional   para los laudos arbitrales”[9]  y que tal control era conducente para asegurar que los árbitros cumplieran la   ley y la Constitución.    

3.2.1. Requisitos generales    

3.2.1.1. Relevancia constitucional. Alegaron cinco razones por las cuales   consideran que el escrito de tutela cumple con el requisito de relevancia   constitucional: (i) la afectación material al debido proceso es suficiente para   dotar de relevancia constitucional las tutelas contra laudos; (ii) las   consecuencias para el patrimonio público que se desprenden del Laudo Final;   (iii) la afectación de los derechos al acceso a la administración de justicia y   a la tutela judicial efectiva de Gecelca 3, en la medida en que, al haber   calificado el arbitraje como internacional, el Tribunal impidió que Gecelca 3   accediera a los jueces “en condiciones de igualdad”[10]  pues restringió el recurso de anulación a las causales previstas para laudos   internacionales, las cuales, a su juicio, son más restrictivas que sus pares   nacionales; (iv) el imperio de la Constitución Política debe reafirmarse en los   contratos estatales cuando en los mismos se incluyan cláusulas compromisorias;   y, (v) el desconocimiento de la ratio decidendi de la Sentencia C-170 de   2014 por parte del Tribunal al declararse internacional, por cuanto “[d]icha   sentencia estableció que las normas legales que delimitan el consentimiento   otorgado por las partes al arbitraje, y por tanto, sirven para interpretar el   pacto arbitral, no pueden ser aplicadas de manera retroactiva a contratos   celebrados con anterioridad a su vigencia”[11].    

3.2.1.2. Subsidiariedad. Las Accionantes se apoyaron en   jurisprudencia constitucional[12] para deducir   que cuando los argumentos de la tutela y del recurso de anulación son distintos   y los defectos planteados en la tutela no caben dentro de las causales de   anulación, es posible interponer ambos en simultánea. Sostuvieron que el recurso   de anulación permite plantear violaciones al debido proceso durante el   procedimiento arbitral pero únicamente por errores in procedendo,   mientras que la tutela permite alegar vicios derivados de la vulneración de la   Constitución.    

Explicaron que el recurso de anulación   que presentaron ante la Sección Tercera del Consejo de Estado se limitó a   solicitar la nulidad del Laudo Final enervando causales que se materializan en   errores in procedendo, mas no incluyeron consideraciones sustantivas ni   probatorias sobre el Laudo Final. En ese sentido, aclararon que tales vicios se   alegan en la Acción de Tutela, mecanismo que, a su parecer, es el conducente   para que el juez califique los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones   e interpretaciones plasmados en el Laudo Final y que vulneraron sus derechos al   debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial   efectiva.    

Reforzaron su postura al evidenciar   que tal circunstancia era aún más notoria en el caso de los laudos   internacionales, frente a los cuales las causales de nulidad son más   restrictivas que frente a los nacionales, además de que la jurisprudencia de la   Corte Suprema había dispuesto que tales causales debían aplicarse de manera   taxativa y no extensiva frente a los laudos internacionales.    

3.2.1.3. Inmediatez. Manifestaron que la Acción de Tutela   cumplía con el requisito de inmediatez por haberse presentado 26 días después de   la notificación de la decisión sobre la solicitud de corrección del Laudo Final   y que este último, inclusive, se había notificado hacía menos de tres meses a la   fecha de la presentación de la Acción de Tutela.    

3.2.1.4. Carácter decisivo de las   irregularidades procesales. Indicaron que los defectos del Laudo Final tenían un carácter decisivo   por los siguientes motivos:    

“(i) Al calificar el arbitraje como internacional, se desconoció el   principio de voluntariedad y se recortaron decisivamente las garantías   procesales de las entidades estatales, Gecelca y Gecelca 3. Se adelantó el   procedimiento arbitral de acuerdo con reglas pactadas entre las partes, en lugar   de las normas procesales de orden público aplicables al caso. Además, el laudo   quedó sujeto a un catálogo restringido de causales de anulación.    

(ii) Al crear un segundo periodo de ejecución, en contra de lo   dicho en el contrato, de principios constitucionales que rigen la función   administrativa de las entidades estatales y de las pruebas que obran en el   expediente, se concluyó que la entidad estatal, no el Consorcio, era la Parte   que había incumplido el contrato. Esto llevó a imponerle a la entidad estatal   una condena de USD 13.989.468 dólares americanos, con intereses de mora.    

(iii) Al invalidar la multa, ignorando el contenido claro del   informe de Interventoría y aplicando criterios y requisitos inexistentes en el   Contrato se impuso una condena a la entidad estatal de USD10.739.915,13, con   intereses de mora.    

(iv) Al imponer intereses de mora, constituyendo a Gecelca 3 en   mora desde la solicitud de arbitraje y aplicando una norma inaplicable a las   obligaciones pagaderas en dólares, se impuso una condena de USD 16.098.044,79   por concepto de intereses de mora.    

(v) Al establecer la obligación de pagar las anteriores sumas en   treinta días, impone una carga injustificada y desproporcionada a Gecelca 3, que   de acuerdo con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de   lo Contencioso Administrativo, debería contar con diez meses para pagar”.[13]    

3.2.1.5. No se impugna una sentencia   de tutela. Las Accionantes pusieron de presente   que el Laudo Final no es una sentencia de tutela y que, por tanto, la Acción de   Tutela es procedente.    

3.2.2. Requisitos específicos    

Las Accionantes alegaron que el Laudo   Final se aparta de la Constitución por 16 causales específicas de   procedibilidad, las cuales compiló en cuatro grupos, de los que se dará cuenta   en el mismo orden seguido en la Acción de Tutela.    

3.2.2.1. La calificación del   procedimiento arbitral como internacional en contra de la voluntad de las partes   y de los requisitos legales y constitucionales expresos, decisión cuyos efectos   continuaron hasta el Laudo Final, con lo cual el Laudo Final habría incurrido en   un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente constitucional.    

Sostuvieron que, al calificar el   trámite arbitral como internacional, el Tribunal aplicó indebida y   retroactivamente la Ley 1563 de 2012; desconoció el precedente constitucional   establecido en la Sentencia C-170 de 2014 el cual, según las Accionantes, radica   en que “las normas legales que delimitan las características del   consentimiento al arbitraje, y por lo tanto llenan de sentido al pacto arbitral,   no pueden aplicarse a contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la   norma”[14]; vulneró el artículo 116   de la Constitución; inaplicó el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la   Administración de Justicia (270 de 1996); y desconoció el reglamento del   arbitraje comercial internacional de la Cámara de Comercio de Bogotá.    

Advirtieron que, tanto el defecto   sustantivo como el desconocimiento del precedente, tuvieron graves efectos   materiales, pues la internacionalización del trámite implicó que: i) a Gecelca y   a Gecelca 3, a pesar de su calidad de entidades públicas, se les diera el   tratamiento que se daría a cualquier otro agente del mercado mediante la   aplicación exclusiva de reglas y supuestos del derecho privado; ii) se   inaplicara lo establecido en el artículo 199 del Código General del Proceso para   este tipo de casos, el cual permite la intervención de la Agencia Nacional de   Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público; y iii) el procedimiento   del arbitraje fuera acordado por las partes en lugar de recurrir a las leyes   imperativas vigentes, lo que permitió al Tribunal hacer ajustes de procedimiento   en materia de plazos y oportunidades probatorias, y derivó en que el Tribunal   inaplicara el derecho colombiano que rige a las entidades estatales, se apartara   de las reglas mínimas de valoración probatoria, inaplicara el artículo 116 de la   Constitución, e ignorara normas relativas al pago de condenas por parte de las   entidades públicas y a la liquidación de intereses moratorios, sumado al   carácter restrictivo de las causales de anulación a la hora de impugnar el Laudo   Final.    

Finalmente sostuvieron que, en gracia   de discusión, aun acogiendo la interpretación del Tribunal sobre la aplicación   de las normas vigentes al momento de convocar el Tribunal Arbitral en vez de   aquellas vigentes al momento en que las partes pactaron la cláusula   compromisoria, el Laudo Parcial desconoció el artículo 3.1.2. del reglamento de   arbitraje comercial internacional de la Cámara de Comercio de Bogotá. Según la   interpretación de las Accionantes, este artículo establece que el consentimiento   sobre el arbitraje internacional debe ser expreso y debe constar por escrito en   la cláusula compromisoria para que el mismo reglamento sea aplicable.    

3.2.2.2. La creación de un segundo   periodo de ejecución contractual- que se habría iniciado 57 días después de la   expiración del plazo acordado por las partes- habría conducido a que el Laudo   Final incurriera en dos defectos fácticos, dos defectos sustantivos y una   decisión sin motivación.    

Las Accionantes señalaron que   el Laudo Final determinó que el plazo de ejecución del Contrato RP3 había sido   extendido tácitamente por Gecelca 3 y el Consorcio desde el 10 de julio de 2014,   fecha en la cual venció el plazo fijado en el Otrosí Nro. 1, hasta el 17 de   marzo de 2016.    

a)         Defecto fáctico: Supuesta valoración contraevidente de la voluntad expresada en   las actas de liquidación Nros. 2 a 8.    

La extensión del plazo se originó en   una valoración supuestamente contraevidente de las actas de liquidación Nro. 2 a   Nro. 8, único medio probatorio al cual habría recurrido el Tribunal para   proferir su decisión sobre este punto. Para demostrarlo, las Accionantes   presentaron un cuadro comparativo en el que se contrastó el contenido textual de   las mencionadas actas de liquidación frente a las apreciaciones hechas por el   Tribunal.    

En su concepto, el plazo de ejecución   nunca fue prorrogado ni tácita ni automáticamente más allá del Otrosí Nro. 1 y,   en ese sentido, el Laudo Final adolece de un defecto fáctico, por lo que la   limitada valoración probatoria realizada por el Tribunal resultó en la   declaración de incumplimiento de Gecelca 3 y en su correlativa condena a pagar   el saldo del Contrato RP3, los intereses de mora sobre el mismo y una   indemnización por la suspensión de los trabajos entre el 25 de julio de 2014 y   el 25 de septiembre del mismo año.    

b)        Defecto fáctico: Supuesta omisión de medios de prueba.    

Las Accionantes manifestaron que la   conclusión a la que llegó el Laudo Final sobre la extensión acordada del plazo,   en su sentir equivocada, habría sido distinta si el Tribunal hubiera considerado   otros medios de prueba que no aparecen mencionados en el capítulo dedicado a   analizar la supuesta prórroga, pero que sí figuran en otros apartes del Laudo   Final.    

El material probatorio que no se tuvo   en cuenta fue: (i) el acta de liquidación Nro. 1 suscrita el 15 de julio de 2014   en la cual se evidencia el desacuerdo de las partes sobre el vencimiento del   plazo máximo de ejecución; (ii) la invitación a firmar un segundo otrosí que fue   rechazada por el Consorcio y que demostraría que Gecelca 3 propuso extender el   plazo de ejecución del Contrato RP3 hasta el 10 de febrero de 2015; (iii) la   cláusula 25 del Contrato RP3, en la cual se dispone que el Contrato RP3 solo   podía ser modificado por escrito y mediante un contrato adicional u otrosí; (iv)   la comunicación remitida por Gecelca, en nombre de Gecelca 3, al Consorcio el 11   de julio de 2014 en la cual le hizo saber sobre el vencimiento del plazo   contractual el 10 de julio de 2014; y (v) la solicitud de arbitraje presentada   por el Consorcio ante el Centro de Arbitraje durante el periodo de liquidación   del Contrato RP3, en la cual mencionó “el derecho que tiene el Consorcio a   que se le reconozca una extensión del plazo contractual”[15].    

En su opinión, estos cinco elementos   probatorios reposan en el expediente e, inclusive, algunos fueron mencionados en   otros apartes del Laudo Final. En consecuencia, si el Tribunal los hubiera   valorado habría llegado a una conclusión distinta con respecto al segundo   período de ejecución contractual. Por tanto, encuentran configurada una vía de   hecho por defecto fáctico debido a que la conclusión del Tribunal se basó en   conjeturas carentes de sustento probatorio o jurídico alguno, incurriendo,   también, en una falta de motivación.    

c)         Decisión sin motivación: De la supuesta ausencia de acuerdo sobre el periodo de   liquidación, se habría deducido la existencia de acuerdo para crear un segundo   periodo de ejecución.    

Las Accionantes pusieron de presente   que los laudos arbitrales internacionales pueden carecer de motivación si las   partes así lo convienen. Sin embargo, tal supuesto no era aplicable al trámite   arbitral adelantado, dado que en la cláusula compromisoria las partes pactaron   que el arbitraje sería en derecho, lo que a su juicio remite ineludiblemente a   una necesidad de motivación.    

Subrayaron que dicha falta de   motivación es una causal autónoma de procedibilidad de la acción de tutela   contra laudos arbitrales, la cual estiman probada y cumplida en el caso bajo   examen.    

En todo caso, insistieron en la   ausencia de sustento legal para establecer una prórroga automática o tácita de   un contrato estatal con un plazo de ejecución vencido.    

d)        Defecto sustantivo: Supuesta modificación de la naturaleza del Contrato RP3 en   la etapa de liquidación calificada como segundo periodo de ejecución.    

Las Accionantes alegaron que el Laudo   Final incurrió en un defecto sustantivo al modificar la naturaleza del Contrato   RP3 en su etapa de liquidación y al calificarla, de forma equivocada, como   segunda etapa de ejecución del Contrato RP3.    

Describieron que en el Contrato RP3 se   pactó un precio global fijo, por lo cual el Consorcio debía correr con todos los   riesgos, sobrecostos e imprevistos de la obra, pero el Tribunal trasladó a   Gecelca 3 gran parte de los riesgos inicialmente asignados al Consorcio y   desconoció, en consecuencia, que la asignación de riesgos se había hecho en aras   de salvaguardar el patrimonio público; dicha distorsión en la asignación de   riesgos implicó que el Consorcio se beneficiara de su propia culpa.    

También se pactó un plazo máximo de   ejecución, luego del cual el Consorcio debía entregar la obra encargada, por lo   que la obligación sería de resultado. En su concepto, la frustración de dicho   plazo implica necesariamente el incumplimiento del objeto contractual, pues el   Contrato RP3 contempló un solo periodo de ejecución, extendido únicamente por el   Otrosí Nro. 1, por lo que bastaba con verificar que al 10 de julio de 2014 el   Consorcio no hubiera entregado la obra para que se predicara su incumplimiento.    

e)         Defecto sustantivo: Supuesta violación directa de la Constitución al deducir una   voluntad implícita de la entidad pública contraria a los principios de   publicidad, moralidad y transparencia.    

Las Accionantes manifestaron que en el   Laudo Final se configuró un defecto sustantivo por inaplicación de la   Constitución al declarar la existencia de la voluntad de Gecelca 3 para extender   el plazo máximo de ejecución de la obra, en contravía de los principios de   publicidad, moralidad y transparencia.    

Afirmaron que Gecelca 3 actuó conforme   a los principios constitucionales, impuso la multa a la que había lugar por los   retrasos del Consorcio ciñéndose al procedimiento acordado por las partes en el   Contrato RP3, y extendió el plazo mediante el Otrosí Nro. 1 para lograr la   recepción en operación de la Central Gecelca 3, pero ante la imposibilidad de   lograr un acuerdo sobre un borrador de un segundo otrosí y ante el   incumplimiento del plazo por parte del Consorcio, se vio obligada a iniciar el   periodo de liquidación en aras de salvaguardar el interés general, el patrimonio   público y la prestación del servicio público esencial de energía. Puntualizaron   que, si bien al Contrato RP3 no se le aplican las disposiciones de la Ley 80 de   1993, Gecelca 3, por ser una entidad pública, debe cumplir con los principios   constitucionales de la función administrativa y de la contratación estatal, uno   de los cuales es el de la transparencia.    

Durante dicho periodo recibieron las   obras faltantes sin que en ningún documento se hubiera pactado que ello   implicaba una extensión del plazo máximo de ejecución o un reconocimiento de un   saldo por pagar, de lo que se dejó constancia reiterada a través del rechazo de   cualquier interpretación tendiente a afirmar que el plazo de ejecución se había   prorrogado.    

No obstante lo anterior, el hecho de   autorizar la realización de obras durante el periodo de liquidación fue   interpretado en el Laudo Final como un acuerdo de extensión del plazo máximo de   ejecución, que resultó premiando al Consorcio con el reconocimiento del precio   pactado, a pesar de sus reiterados y graves retrasos en las obras, en   desconocimiento de los principios de publicidad y transparencia.    

3.2.2.3. La invalidación y la orden de   devolución de la multa impuesta legalmente al Consorcio por considerarla   indebida a pesar de haber aceptado el incumplimiento del mismo Consorcio; con lo   cual el Laudo Final habría incurrido en cuatro defectos sustantivos y en un   defecto fáctico.    

Las Accionantes expusieron que el 12   de abril de 2013 la interventoría le informó a Gecelca que, según el plan de   trabajos acordado entre las partes, varias actividades presentaban   incumplimientos significativos de los plazos, pues aun cuando para ese momento   el Consorcio había ejecutado el 75,97% del cronograma, las actividades   adelantadas por este no eran críticas, de manera que a esa fecha era posible   prever que estos retrasos podían afectar el cumplimiento del plazo máximo de   ejecución del Contrato RP3.    

Con base en lo anterior, Gecelca, en   nombre de Gecelca 3, le impuso una multa al Consorcio por USD $10.425.000.    

El Tribunal determinó que la multa era   indebida y le ordenó a Gecelca 3 devolverle al Consorcio su importe más   intereses de mora. Según las Accionantes, lo anterior configuró las siguientes   vías de hecho:    

a)       Defecto sustantivo: Supuesta exigencia de un estándar probatorio mucho más alto.    

Las Accionantes aclararon que Gecelca,   en nombre de Gecelca 3, cumplió los requisitos procedimentales y sustantivos de   la cláusula 15 del Contrato RP3 para imponer al Consorcio la multa por el monto   máximo permitido en la cláusula 15.1., pues se originó en atrasos debidamente   verificados por la interventoría sobre los cuales no se presentó un plan de   mejoramiento en los términos establecidos en el Contrato RP3.    

Arguyeron que “el Laudo Final al   considerar que un contrato EPC es incompatible, por su naturaleza, con una   previsión de hitos parciales para la entrega de las obras, establece una   presunción de responsabilidad global que debía ser desvirtuada y cuyo acuerdo en   contrario, obtención oportuna de hitos parciales, debía ser probada   expresamente”[16]. Dicha interpretación, a   juicio de las Accionantes, no es propia de la naturaleza del Contrato RP3 y va   en contra del acuerdo entre las partes, pues resultó en la invención, sin   sustento normativo alguno, de una exigencia probatoria particularmente elevada   para la imposición de una sanción.    

Lo anterior, a su juicio, derivó en   que el Laudo Final vaciara de contenido la cláusula 15.1 del Contrato RP3 a   pesar de que fue válidamente negociada y acordada por las partes, tal como el   propio Tribunal lo reconoció.    

b)      Defecto sustantivo: Supuesta exigencia de motivación con la identificación de la   ruta crítica.    

Destacaron que el Laudo Final le   reprochó a Gecelca 3 la imposición de la multa por haber omitido el “análisis   de ruta crítica, el cual, según los expertos de las demandadas, implica analizar   las actividades que pueden afectar el avance en la construcción y puesta en   marcha de la caldera”[17]. Agregaron que “ni la   interventoría ni Gecelca identificaron cuáles de las actividades que presentaban   retrasos (…) eran parte de la ruta crítica”[18].    

Sin embargo, explicaron que en el   Contrato RP3 no se hizo mención alguna a una ruta crítica que debiera evaluarse   como fundamento para la imposición de multas, sino que se trató de un concepto   introducido durante el trámite arbitral por el dictamen pericial rendido por FTI   Consulting, empresa contratada para esos efectos por el Consorcio, prueba que   carece de la entidad suficiente para incluir requisitos no contemplados en el   clausulado contractual.    

c)       Defecto sustantivo: Supuesta exigencia de sustento suficiente.    

Las Accionantes señalaron que, al   realizar el análisis de la ruta crítica sin que fuera requerido por la cláusula   15.1, el Tribunal adoptó implícitamente normas inexistentes en el ordenamiento   jurídico consistentes en la exigencia de una carga de motivación mayor a la que   efectivamente Gecelca, en nombre de Gecelca 3, tuvo en cuenta a la hora de   imponer la multa. Por tanto, a su juicio, se configuró un defecto sustantivo.    

d)      Defecto sustantivo y decisión sin motivación: Supuesta exigencia de   proporcionalidad.    

Las Accionantes manifestaron que el   Tribunal, sin sustento alguno, afirmó que la multa era desproporcionada, cuando   para determinar si la multa era o no proporcional, el Tribunal debió acudir a   los criterios sentados en el mismo Contrato RP3, siendo estos (i) el grado de   afectación o daño; y (ii) la agilidad de la corrección del mismo. Sin embargo,   en su opinión, hizo un juicio subjetivo y se impresionó con el valor de la   multa, lo que le bastó para calificarla de desproporcionada.    

En concepto de las Accionantes, lo   anterior configuró: (i) un defecto sustantivo en la medida en que el Tribunal   impuso un criterio de proporcionalidad inexistente en el Contrato RP3; y (ii) en   una decisión sin motivación, pues el Tribunal no explicó la fuente del criterio   de proporcionalidad que usó para llegar a su conclusión.    

e)       Defecto fáctico: Supuesta omisión de la valoración de la alteración del informe   de interventoría por parte del perito del Consorcio.    

Las Accionantes arguyeron que, para el   Tribunal, la imposición de la multa fue defectiva porque Gecelca, a nombre de   Gecelca 3, no analizó las actividades que podían afectar la puesta en marcha de   la caldera. En concreto, el Tribunal determinó que no se había tenido en cuenta   la actividad de sellado de caldera.    

En su concepto, dicha conclusión se   aparta de la evidencia práctica pues, a su juicio, tal actividad sí fue   analizada tal como lo acredita el anexo b) de la comunicación de la   interventoría del 2 de abril de 2013, el cual consta en el expediente del   procedimiento arbitral como anexo C-110.    

Según las Accionantes, el Tribunal no   tomó en cuenta este análisis porque adoptó como propio y de manera acrítica el   dictamen rendido por FTI Consulting. En su criterio, este dictamen presentó de   manera parcial anexos de la comunicación de la interventoría y recortó las filas   del anexo correspondientes a la actividad de sellamiento de la caldera.    

El Tribunal, insistieron, al dejar   pasar tal alteración y al haberle dado pleno valor al dictamen de FTI   Consulting, incurrió en un defecto fáctico.    

a)       Defecto sustantivo: Supuesta aplicación de normas sobre intereses inaplicables a   las obligaciones pagaderas en divisas extranjeras.    

Las Accionantes argumentaron que el   Laudo Final adolece de un defecto sustantivo debido a que se utilizó una norma   sobre intereses que no es aplicable a obligaciones pagaderas en moneda   extranjera.    

b)      Defecto sustantivo: Supuesta inaplicación del artículo 192 del Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.    

Manifestaron que el Laudo Final   incurrió en un defecto al inaplicar el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011,   relativo al lapso de 10 meses con el que las entidades estatales cuentan para   pagar condenas, pues el Tribunal ordenó a Gecelca 3 cumplir las órdenes de pago   dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la decisión final.    

c)       Decisión sin motivación: Supuesta ausencia de motivación en el rechazo de 75   pretensiones de Gecelca 3.    

Alegaron, en últimas, que el Laudo   Final rechazó -sin motivación- 75 de las 77 pretensiones presentadas por Gecelca   3 en su demanda de reconvención.    

3.3. Pretensiones    

En primer lugar, las Accionantes   solicitaron que, como medida provisional, se suspendiera el pago de las condenas   pecuniarias impuestas en el Laudo Final y se dispusiera que, durante el término   de suspensión, no se generaran intereses adicionales a favor del Consorcio.    

En segundo lugar, solicitaron tutelar   sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de   justicia y a la tutela judicial efectiva y, por consiguiente, dejar sin efectos   el Laudo Final.    

4.        Trámite de la Acción de Tutela    

El 15 de marzo de 2018, la Agencia   Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó un memorial a la Secretaría   General del Consejo de Estado en el que coadyuvó la medida provisional   solicitada por las Accionantes, al considerar que el Laudo Final había   desconocido el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo   Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA).    

En auto del 23 de marzo de 2018, la   Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado   admitió la Acción de Tutela y negó tanto la medida provisional como la   coadyuvancia, en auto que ordenó notificar a los árbitros que profirieron el   Laudo Final, al Centro de Arbitraje, al Consorcio y a los terceros interesados   en el resultado del proceso.    

5.        Fundamentos de la oposición    

5.1. El Tribunal    

El 22 de abril de 2018, los árbitros   que profirieron el Laudo Final contestaron la Acción de Tutela mediante correo   electrónico. Señalaron que el Tribunal había cesado sus funciones el 31 de enero   de 2018 luego de haber dictado su decisión sobre la solicitud de corrección del   Laudo Final, tal como lo disponían la ley y el reglamento del Centro, por lo que   no les correspondía comparecer ante el Consejo de Estado para efectos de   pronunciarse como parte accionada en el trámite de la Acción de Tutela.    

No obstante, a título personal,   señalaron que tanto el Laudo Parcial como el Laudo Final comprenden exposiciones   detalladas y suficientes de los motivos por los cuales adoptaron las decisiones   allí contenidas, advirtiendo que el árbitro José Armando Bonivento Jiménez salvó   parcialmente su voto por razones también contenidas en el texto de la decisión.    

5.2. El Consorcio    

El Consorcio, en calidad de tercero   interesado en el resultado del proceso y mediante apoderada judicial, contestó   la Acción de Tutela en los siguientes términos.    

Anotó que convocó al Tribunal con el   propósito de que Gecelca 3 cumpliera con las obligaciones derivadas del Contrato   RP3 y pagara el precio de la Central Gecelca 3, pretensión que prosperó en un   pronunciamiento en el que se verificó la normativa aplicable. Por tanto,   advirtió que la Acción de Tutela era un intento por reabrir el debate sobre el   fondo del asunto, además de que no era el escenario para abordar el análisis de   argumentos que nunca fueron alegados por las Accionantes durante el trámite   arbitral.    

Sostuvo que Colombia ha demostrado ser   un país que incentiva la inversión extranjera, para lo cual debe garantizar la   seguridad jurídica y constituirse como una sede de arbitraje confiable, valores   que, en su concepto, se verían comprometidos si a través de una acción de tutela   se dejara sin efecto un laudo dictado en un arbitraje internacional y sin antes   haber tramitado el correspondiente recurso de anulación al que se refiere el   artículo 107 de la Ley 1563 de 2012. Por tanto, cuando se interpone una acción   de tutela en forma paralela a los mecanismos judiciales disponibles sin haberlos   agotado, se incumple el requisito de subsidiariedad.    

Para sustentar su posición, explicó   que las causales de anulación de laudos internacionales son lo suficientemente   amplias como para garantizar la protección de los derechos al debido proceso y   al acceso a la administración de justicia, además de que su procedencia   exclusiva articulaba el sistema de arbitraje internacional y el marco   constitucional.    

A su turno, el artículo 67 de la Ley   1563 de 2012 dispone que en arbitrajes internacionales no puede intervenir   ninguna autoridad judicial, salvo en los casos y para los propósitos   expresamente dispuestos en la sección tercera de norma citada. Tal prohibición   encuentra sentido en la necesidad de proteger, por vía legislativa, el derecho   de apartarse de la jurisdicción ordinaria para acudir al arbitraje con el fin de   resolver de manera definitiva las controversias. Es así como, contrario a lo   afirmado por las Accionantes, cuando el artículo 111 de la Ley 1563 de 2012   establece que los laudos proferidos en un arbitraje internacional con sede en   Colombia se considerarán laudos nacionales, lo hace única y exclusivamente para   fines de su reconocimiento y ejecución y no de los recursos judiciales que   pueden interponerse para impugnarlos.    

Adicionalmente, subrayó que Gecelca 3,   al decidir no recurrir en sede de anulación la internacionalización del trámite   arbitral, cerró de manera definitiva la posibilidad de alegar dicha situación.   Y, si bien la Corte Constitucional ha permitido la interposición de acciones de   tutela sin haberse agotado previamente los mecanismos de defensa judicial   disponibles, esta posibilidad está supeditada a que dichos mecanismos sean   manifiestamente ineficaces para controvertir los defectos alegados en sede de   tutela, circunstancia que no ha sido demostrada en el presente caso.    

Afirmó que, en todo caso, la Acción de   Tutela tampoco cumple con el requisito de inmediatez debido a que el Laudo   Parcial, en el cual se decidió de manera definitiva la naturaleza internacional   del arbitraje, fue proferido el 8 de mayo de 2015 y la Acción de Tutela fue   presentada casi tres años después, además de que tampoco constituye un asunto de   relevancia constitucional pues solo atañe a aspectos económicos de interés del   derecho comercial, civil y administrativo.    

Y frente a las causales específicas de   procedibilidad, el Consorcio argumentó que los defectos fácticos y sustantivos   alegados no se evidenciaban en el Laudo Final.    

Destacó que la interpretación que hizo   el Tribunal de la Ley 1563 de 2012 fue razonable y que en ningún momento   desconoció precedente constitucional alguno, pues la Sentencia C-170 de 2014 no   es aplicable al sub lite en tanto difiere del análisis fáctico que ahora   invocan las Accionantes con efectos de aplicación muy distintos. En ese orden de   ideas, el hecho de que el procedimiento por el cual se condujo el arbitraje haya   sido diferente de aquel previsto para arbitrajes nacionales no implica una   violación del debido proceso de acuerdo con las Leyes 1563 de 2012 y 315 de 1996   y la Sentencia C-170 de 2014. Por consiguiente, los argumentos que no se   presentaron durante el trámite arbitral, no pueden ahora alegarse en sede de   tutela, máxime si las normas alegadas como violadas (numeral 3 del artículo 12   de la Ley Estatutaria de Justicia, 270 de 1996) se encuentran derogadas en lo   relativo a los arbitrajes internacionales (Ley 315 de 1996).    

El Consorcio enfatizó que en el Laudo   Final tampoco se habían configurado defectos fácticos, sustantivos, falta de   motivación, ni desconocimiento del precedente, en lo que atañe a la supuesta   creación de un segundo periodo de ejecución contractual, por lo que insistió en   que la intención de las Accionantes era reabrir el debate sobre los efectos   jurídicos y sobre la interpretación de las actas de liquidación Nro. 2 a Nro. 8.   Agregaron que la acción de tutela no es un recurso de apelación que permita   hacer un nuevo análisis, y que, en todo caso, la decisión contenida en el Laudo   Final no demostraba ser caprichosa o carente de razonabilidad.    

Con respecto a la decisión del   Tribunal de declarar improcedente la multa impuesta por Gecelca 3, sostuvo que   estuvo basada en el análisis e interpretación del Contrato RP3, en los   documentos que reflejaban el avance del proyecto, en los dictámenes periciales   aportados por las partes y en las pruebas que se practicaron durante el trámite   arbitral.    

Es así como, la cláusula 15.1.1. del   Contrato RP3 admitía la posibilidad de que Gecelca 3 le impusiera multas al   Consorcio cuando se concretara un incumplimiento parcial que afectara la   correcta ejecución del mismo, redacción de la que se deduce que no hay una   definición unívoca de lo que se entiende, por ejemplo, por incumplimiento   parcial o por correcta ejecución del Contrato RP3. En esos términos, el Tribunal   debía desempeñar una labor interpretativa para establecer si la multa había sido   impuesta conforme a los requisitos contractuales.    

Ahora, dadas las particularidades y la   magnitud del objeto del Contrato RP3, el procedimiento contractualmente correcto   para la imposición de una multa por incumplimiento en el cronograma de obra   debía estar precedido de un cierto análisis material que debía estructurarse con   base en la ruta crítica de las obras, toda vez que los peritos de las partes   coincidieron en afirmar que la correcta ejecución del Contrato estaba   directamente relacionada con ella. Esta conclusión, en su opinión, es lógica,   razonada y se ajusta a lo estipulado en el Contrato RP3.    

Con respecto a la fecha en la cual   debían haberse calculado los intereses de mora en las condenas proferidas por el   Tribunal, el Consorcio aseguró que no se había configurado el supuesto defecto   sustantivo alegado. En efecto, si bien el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011   prevé un plazo máximo para el pago de las condenas a las entidades públicas,   este no se opone a que el Tribunal establezca el momento a partir del cual se   hacen exigibles las condenas impuestas, de manera que lo que hizo el Tribunal   fue favorecer a Gecelca 3 al disponer que tales intereses solo empezarían a   correr a partir de los 30 días siguientes a la ejecutoria del Laudo Final.    

Concluyó que el hecho de que algunas   de las pretensiones formuladas por Gecelca 3 en su demanda de reconvención no   hayan sido tratadas individualmente en el Laudo Final, de ninguna manera deriva   en una falta de motivación debido a que las pretensiones de las dos partes   estaban íntimamente relacionadas.    

6.        Sentencia de Primera Instancia    

En Sentencia del 26 de julio de 2018,   la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela   por no haberse cumplido con el requisito de relevancia constitucional, pues   pretendió abrir el debate jurídico que se surtió en el trámite arbitral, ya que   controvirtió (i) la competencia del Tribunal para resolver el arbitraje   internacional; y (ii) lo relativo al cumplimiento o incumplimiento contractual.   Tales aspectos, sostuvo, ya habían sido abordados y decididos por el Tribunal.    

Tampoco encontró cumplido el requisito   de inmediatez frente a los argumentos atinentes a discutir la internacionalidad   del arbitraje, definida en el Laudo Parcial del 8 de mayo de 2015, por lo cual,   a la fecha de presentación de la Acción de Tutela (28 de febrero de 2018), se   había superado ampliamente el término de seis meses fijado por dicha Sección   para el ejercicio de tutelas contra providencias judiciales.    

7.        La Impugnación    

Las Accionantes impugnaron la decisión   de primera instancia.    

Frente al requisito de inmediatez,   aseguraron que la acción de tutela estaba dirigida contra el Laudo Final, que   incorpora el Laudo Parcial, pues de haberla presentado contra la primera   decisión, no habría cumplido con el requisito de subsidiariedad.    

Por otro lado, aseguraron que la   relevancia constitucional no puede ser descartada por el simple hecho de que los   defectos alegados se refieran al procedimiento arbitral o al contenido del   laudo, pues de lo contrario no procedería la acción de tutela contra ninguna   decisión judicial, incluidos los laudos, desconociendo la Constitución, la ley y   el precedente constitucional sobre la materia.    

Así las cosas, a efectos de determinar   la relevancia constitucional de la acción de tutela, es necesario partir de los   defectos específicos planteados para analizar la relevancia de cada uno de ellos   y posteriormente revisar si la acción, en su conjunto, reviste tal relevancia.    

En todo caso, la magnitud de la   condena impuesta a Gecelca 3 y la correlativa afectación al patrimonio público   que se le derivaba, refuerza la relevancia en materia constitucional.    

8.        La Sentencia de Segunda Instancia    

En Sentencia del 12 de septiembre de   2018, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo   de Estado confirmó la Sentencia de primera instancia, pero por razones   distintas.    

De un lado, estimó que la acción de   tutela satisfizo el requisito de relevancia constitucional por cuanto toda   tutela contra providencia judicial, en este caso laudo arbitral, lleva implícita   una eventual vulneración de un derecho fundamental y, por tanto, el estudio   sobre el cumplimiento de este requisito resultaba innecesario.    

De otro lado, sostuvo que la acción sí   cumplió con el requisito de inmediatez frente a las cuestiones relativas a la   internacionalización del trámite arbitral, pues estaba dirigida contra el Laudo   Final, contentivo del Laudo Parcial, tal como señalaron los árbitros en su   contestación, máxime cuando las Accionantes habían alegado su inconformismo con   esta decisión a lo largo del trámite arbitral sin que dichas alegaciones   prosperaran.    

Sin embargo, la Sección Quinta decidió   que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad porque el   defecto sustantivo que según las Accionantes se deriva de la   internacionalización del trámite no puede ser alegado en sede de tutela al estar   enmarcado en la causal de anulación contemplada en el literal d), numeral 1º,   del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012[19].    

Consideró que (i) el desconocimiento   del precedente sobre la aplicación en el tiempo de la Ley 1563 de 2012; (ii) la   controversia frente a la manera en que el Tribunal interpretó los criterios de   internacionalidad; y (iii) el aparente conflicto de normas en el tiempo de cara   a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1563 de   2012, son argumentos dirigidos a desvirtuar la naturaleza internacional del   trámite arbitral, lo cual ha debido ser alegado en sede del recurso de   anulación, cuyo conocimiento en este caso le corresponde a la Sección Tercera   del Consejo de Estado.    

En segundo lugar y en lo que concierne   a los demás cargos que involucran múltiples manifestaciones sobre defectos   fácticos y sustantivos por: (i) la declaración de la existencia de un segundo   periodo de ejecución contractual; (ii) la invalidación de la multa impuesta por   Gecelca 3; (iii) la determinación de los intereses; y (iv) el rechazo sin   explicación de 75 pretensiones de la demanda de reconvención, estimó que   cualquier decisión del juez de tutela sobre el asunto sería inocua hasta tanto   el juez de anulación no se pronunciara, a pesar de que tales defectos no eran   susceptibles de proponerse en el recurso de anulación.    

Así las cosas, en caso de que la   Sección Tercera del Consejo de Estado anulara el Laudo Final en sede de   anulación, la decisión del juez constitucional a ese respecto tendría los mismos   efectos aun cuando se fundamentara en otros motivos.    

Por consiguiente, y en aras de   garantizar la seguridad jurídica de las decisiones judiciales, la Sección Quinta   manifestó que el juez constitucional debe respetar las instancias judiciales   naturales dispuestas en el ordenamiento para desatar todos los recursos   disponibles para zanjar definitivamente una controversia de este tipo. Apoyó su   consideración en la prohibición que pesa sobre las autoridades judiciales para   intervenir en los asuntos regidos por la sección tercera de la Ley 1563 de 2012,   contenida en el artículo 67 del mismo estatuto arbitral. Asimismo, puntualizó   que, al pronunciarse de fondo sobre el asunto, el juez constitucional vaciaría   de competencia al juez de la anulación.    

Con todo, concluyó, hasta tanto la   Sección Tercera del Consejo de Estado no se pronuncie sobre el recurso de   anulación, la Acción de Tutela no es procedente por falta de subsidiariedad.    

8.1. Aclaración del Voto del Consejero   Alberto Yepes Barreiro    

El Consejero aclaró su voto por las   siguientes razones: adujo que la acción de tutela no procede contra laudos   arbitrales internacionales debido a que (i) la asistencia o intervención de los   jueces locales debe ser excepcional en materia de arbitraje internacional; (ii)   el legislador excluyó expresamente la procedencia de recursos distintos al de   anulación contra los laudos arbitrales internacionales; y, (iii) los tribunales   arbitrales internacionales no pueden ser considerados como autoridades públicas   colombianas a la luz del artículo 86 superior.    

8.2. Aclaración del Voto de la   Consejera Rocío Araujo Oñate    

La Consejera afirmó que la   jurisprudencia constitucional ha precisado que el requisito de relevancia   constitucional en sede de tutela contra providencias judiciales debe ser   analizado en cada caso concreto, sin que sea posible concluir, de manera   general, que toda acción de tutela de este tipo traiga implícito el cumplimiento   de tal requisito. En el caso concreto, encontró que el requisito de la   relevancia constitucional se encontraba satisfecho por cuanto se alegó un   desconocimiento del precedente constitucional, una omisión en la valoración   probatoria y otra omisión en la aplicación de normas de derecho público en   materia contractual.    

9.        Trámite surtido ante la Corte Constitucional    

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 24, numeral 9, de la   Constitución Política, en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991   y en los artículos 50, 51 y 53 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de Selección Diez   (10) de la Corte Constitucional, mediante auto del 29 de octubre de 2018,   notificado el 14 de noviembre del mismo año, resolvió seleccionar el expediente   de tutela de la referencia y repartirlo a la Sala Quinta de Revisión.    

El 6 de diciembre de 2018, las Accionantes solicitaron medida cautelar en   el sentido de “(…) disponer que el dinero pagado por Gecelca 3 en virtud de   la condena impuesta por el Laudo final sea depositado por el Consorcio CUC-DTC   en una fiducia en Colombia, mientras se decide la tutela por parte de la Corte   Constitucional, con el fin de que la suma sea devuelta a Gecelca 3 en el evento   de que la Corte deje sin efectos el Laudo final o al Consorcio CUC-DTC en caso   de que la Corte lo convalide (…)”.    

La anterior solicitud fue formulada en consideración a que Gecelca, en   nombre de Gecelca 3, había pagado la condena impuesta en el Laudo Final en dos   cuotas, el 20 de marzo de 2018 y el 30 de abril del mismo año, y al efecto,   contrajo una deuda por COP $120.000.000.000 con una entidad financiera. Sin   embargo, para que el pago de un eventual fallo de tutela a ellas favorable no   fuera ilusorio, era necesario adoptar medidas provisionales urgentes debido a   que las sociedades que conforman el Consorcio no están domiciliadas en Colombia   y no tienen activos en el país, por lo que los recursos públicos pagados en   virtud del Laudo Final están en riesgo. Reforzaron su solicitud alegando que el   Consorcio, al terminar la ejecución de otro contrato en Colombia en mayo de   2019, se marchará del país, por lo cual resulta indispensable acceder a la   medida cautelar.    

La Sala Quinta de Revisión, en auto del 28 de enero de 2019, negó la   solicitud debido a que no tenía apariencia de buen derecho, además de que no   existía un riesgo probable de afectación durante el trámite de revisión. En la   misma providencia se solicitaron pruebas e intervenciones para mejor proveer.    

En lo relativo a las pruebas, se solicitó a las Accionantes que: (i)   allegaran las pruebas presentadas por el Consorcio ante el Tribunal y que fueron   presuntamente adulteradas; (ii) informaran sobre la presentación de la   respectiva denuncia penal; y (iii) dieran razón sobre las reglas de   procedimiento acordadas para el trámite arbitral. Asimismo, se requirió al   Consorcio para que detallara: (i) su naturaleza jurídica y su composición   societaria; (ii) sus compromisos contractuales vigentes en Colombia; (iii) la   relación y explicación detallada de las pruebas presentadas por el Consorcio   ante el Tribunal; (iv) las reglas de procedimiento acordadas para el trámite   arbitral; (v) los pagos realizados y recibidos por el Consorcio en cumplimiento   de la condena impuesta en el Laudo Final; y (vi) las garantías existentes para   la devolución de dichas sumas en caso de un eventual fallo desfavorable a sus   intereses. Finalmente, se solicitó a la Secretaría de la Sección Tercera del   Consejo de Estado que informara sobre el estado del trámite del recurso de   anulación.    

Además, se invitó al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Centro de   Conciliación y Arbitraje Empresarial de la Superintendencia de Sociedades, al   Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a la   Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Comité Colombiano de Arbitraje, a la   Asociación Latinoamericana de Arbitraje- ALARB, a la Comisión Interamericana de   Arbitraje Internacional- CIAC, a los expertos Juan Antonio Gaviria Gil y   Fabricio Mantilla Espinosa, así como a los decanos de las facultades de derecho   de las Universidades del Rosario, Javeriana, Externado de Colombia y Sergio   Arboleda, para que rindieran concepto sobre cuestiones atinentes a la vigencia y   aplicación de la Ley 1563 de 2012, al procedimiento y los requisitos para   determinar la naturaleza internacional o nacional del arbitraje, a las   diferencias en el procedimiento aplicable a un arbitraje nacional e   internacional, a las tasas de interés aplicables a condenas en moneda extranjera   y a la procedencia de la acción de tutela contra laudos internacionales.    

Al respecto, se allegaron las siguientes intervenciones:    

9.1. Universidad Sergio Arboleda    

En su intervención, la Universidad Sergio Arboleda precisó, entre otros,   que de acuerdo con la Resolución Externa Nro. 53 de 1992, el Banco de la   República había establecido que las limitaciones a los intereses moratorios eran   únicamente aplicables a las obligaciones pactadas en pesos colombianos. La misma   resolución, citada en el Concepto 2015081891-001 de 2015 de la Superintendencia   Financiera de Colombia, fijó en 20% y en 25% efectivo anual las máximas tasas de   interés corriente y de mora que pueden convenirse en operaciones en dólares   estadounidenses. Además, apuntó que en Colombia no existe un interés legal   moratorio para las obligaciones en moneda extranjera. Y frente a la procedencia   de tutelas contra laudos arbitrales internacionales, recordó lo decidido por   esta Corporación en las Sentencias SU-500 de 2015 y SU-033 de 2018.    

9.2. Asociación Latinoamericana de   Arbitraje -ALARB.    

Concluyó que la acción de tutela no procede en contra de laudos arbitrales   internacionales debido a que:    

a)      El artículo 67 de la Ley 1563 de 2012, el cual se contrae a lo   dispuesto en la Ley Modelo del CNUDMI, limita la intervención de la autoridad   judicial en sede de arbitrajes comerciales internacionales a los casos y para   los propósitos expresamente señalados en la sección tercera de la Ley 1563 de   2012.    

b)    Los   tratados internacionales en materia de arbitraje, particularmente la Convención   de Nueva York de 1958 y la Convención de Panamá de 1975, señalan que la   anulación es el único recurso que puede impedir que se reconozca y ejecute un   laudo internacional, y en la misma línea, el artículo 107 de la Ley 1563 de 2012   señala que en contra de los laudos internacionales solo procede el recurso de   anulación por las causales establecidas taxativamente en la misma ley.    

c)      Los árbitros internacionales no ejercen funciones judiciales ni   públicas en la sede; si se estimara lo contrario, se llegaría al absurdo de que   un tribunal integrado por árbitros de nacionalidades distintas a las del país de   la sede ejerzan jurisdicción sin tener la competencia para hacerlo, o que   extranjeros funjan como jueces en Colombia pudiendo, incluso, comprometer la   responsabilidad internacional del Estado con sus actuaciones.    

d)    En   la medida en que el recurso de tutela es subsidiario y solo procede si, agotado   el recurso de anulación, subsiste la violación al derecho fundamental, no habría   razón para admitir una acción de tutela cuando la misma Ley 1563 de 2012   reconoce como causal de anulación la violación del orden público colombiano.    

e)      El orden público al cual se refiere la Ley Modelo CNUDMI, es el de   carácter internacional y ha sido definido por la jurisprudencia comparada como   aquella noción que representa los principios básicos en los que se fundamenta el   Estado, entre ellos, el debido proceso.    

f)       El recurso de anulación permite, entonces, preservar el derecho   fundamental al debido proceso sin tener que acudir a acciones subsidiarias o   diferentes a las establecidas en la ley.    

9.3. Academia Colombiana de Jurisprudencia    

Frente a la vigencia y aplicación de la Ley 1563 de 2012, la Academia   Colombiana de Jurisprudencia explicó que en la Sentencia SC-001 del 15 de enero   de 2019 , la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al resolver   un recurso de anulación contra un laudo internacional donde se sostenía que en   el pacto arbitral no aparecía la indicación expresa de su naturaleza   internacional, había resuelto que tal omisión no tenía ninguna consecuencia   jurídica en tanto la Ley 1563 de 2012 había eliminado la necesidad del convenio   de internacionalidad y por tanto, para que el arbitraje fuera internacional,   bastaba con que se concretara cualquiera de los criterios fijados en la misma   ley. Sin embargo, tal jurisprudencia no responde la pregunta sobre si los pactos   arbitrales concluidos en vigencia de la Ley 315 de 1996 debían o no hacer   referencia expresa a su internacionalidad como requisito para que se pudiera   entender que la voluntad de las partes era acogerse a un arbitraje de este tipo.    

Ahora, frente a los intereses moratorios sobre las obligaciones en moneda   extranjera, puso de presente que existe jurisprudencia arbitral que reconoce que   en Colombia existe un vacío normativo en la materia. Y en lo atinente a la   procedencia de la acción de tutela contra laudos internacionales, presentó   consideraciones y conclusiones en la misma línea de las aportadas por la ALARB.    

9.4. Comité Colombiano de Arbitraje    

Destacó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha   determinado que, si bien en un proceso de arbitraje internacional existe una   cierta flexibilidad procedimental, se debe respetar el debido proceso   constitucional en la forma como lo ha definido la Corte Constitucional.    

Y respecto a la procedencia de la tutela contra laudos internacionales,   expuso sus consideraciones y conclusiones en la misma línea que las rendidas por   la ALARB y por la Academia Colombia de Jurisprudencia. Afirmó, en concreto, que   la tutela no debería proceder directamente contra el laudo internacional, a   menos de que se empleara como mecanismo transitorio.    

Puso de presente que, para examinar la procedencia de la tutela contra   laudos internacionales, debía tenerse en cuenta, entre otras, la razón de ser   del arbitraje internacional, punto sobre el cual precisó que:    

“(…) debe observarse que el desarrollo   del comercio internacional da lugar a relaciones jurídicas a las cuales pueden   ser aplicadas los ordenamientos de diversos estados, los cuales individualmente   considerados no pueden reclamar la competencia exclusiva para resolver los   conflictos derivados de dichas relaciones que tienen carácter internacional. Es   por ello que se ha desarrollado el arbitraje internacional, para que unas   personas escogidas por las partes o por un tercero en quien ellas deleguen,   resuelvan la controversia, teniendo en cuenta las características de la misma,   aplicando una norma, escogida por las partes o determinada por los árbitros, que   no necesariamente es la del estado en que una de las partes tiene su domicilio”[20].    

9.5. Doctor Juan Antonio Gaviria (experto)    

Manifestó que la acción de tutela no cabe contra laudos internacionales   debido a que: (i) existe una alta probabilidad de que mediante una acción de   tutela el juez constitucional revise el mérito de la decisión arbitral; (ii) al   arbitraje internacional no le debe aplicar el paternalismo constitucional; (iii)   la acción de tutela dilata excesivamente el tránsito a cosa juzgada; y (iv) la   decisión en sede de tutela podría contravenir la Convención de Nueva York,   incorporada al derecho colombiano por la Ley 49 de 1990.    

9.6. Las Accionantes    

9.6.1. El 7 de febrero de 2019, las Accionantes presentaron un memorial en el   cual plasmaron sus observaciones preliminares en lo referente a: (i) al pago de   la condena; (ii) la prueba supuestamente recortada y presentada por el Consorcio   ante el Tribunal; (iii) la no interposición de denuncia penal en lo referente a   dicha prueba; y (iv) las reglas de procedimiento del trámite arbitral.    

9.6.2. El 13 de febrero de 2019, las Accionantes presentaron un memorial en el   cual se pronunciaron sobre las pruebas allegadas al trámite ante esta   Corporación y solamente sobre los aspectos probatorios de las mismas. Hicieron   observaciones en relación con: (i) el supuesto recorte de las pruebas por parte   del Consorcio; y (ii) las reglas de procedimiento del trámite arbitral.    

9.7. El Consorcio    

9.7.1. El 6 de febrero de 2019, el Consorcio allegó un memorial en el cual plasmó   sus observaciones preliminares en lo referente a: (i) la naturaleza jurídica y   composición societaria del Consorcio; (ii) los compromisos contractuales del   Consorcio en Colombia; (iii) las pruebas presentadas por el Consorcio ante el   Tribunal; (iv) las reglas de procedimiento pactadas para el trámite arbitral;   (v) los pagos realizados por Gecelca y recibidos por el Consorcio en   cumplimiento del Laudo Final; y (vi) las garantías para una eventual devolución   de las sumas pagadas al Consorcio.    

9.7.2. El 7 de febrero de 2019, el Consorcio allegó un memorial aclaratorio del   memorial antes citado, corrigiendo algunos aspectos formales y tipográficos de   este último.    

9.7.3. El 14 de febrero de 2019, el Consorcio presentó un memorial en el cual se   pronunció sobre las pruebas allegadas al trámite ante esta Corporación. Hizo   apuntes sobre: (i) el respaldo probatorio que acredita la naturaleza   internacional del arbitraje y la consecuente ausencia de afectación del derecho   al debido proceso; (ii) las pruebas que sustentan que la acción de tutela no   procede contra laudos arbitrales internacionales; y (iii) los comentarios de las   Accionantes en relación con el análisis del Tribunal sobre la imposición de la   multa.    

9.7.4. El 20 de febrero de 2019, el Consorcio presentó un memorial en el que se   pronunció sobre la medida provisional solicitada por las Accionantes.    

9.7.5. El 20 de mayo de 2019, el Consorcio presentó un memorial en el cual   recogió y desarrolló argumentos acerca de la improcedencia de la Acción de   Tutela.    

9.8. DONFANG TURBINE CO. LTD.    

El 20 de mayo de 2019, DONFANG TURBINE CO. LTD., en calidad de miembro del   Consorcio, presentó un memorial en el cual recogió y desarrolló argumentos   acerca de la improcedencia de la Acción de Tutela.    

9.9. Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa    

El 12 de marzo de 2018, la Procuraduría Delegada para la Conciliación   Administrativa allegó oficio Nro. 378 mediante el cual remitió la comunicación   que le envió al Centro de Arbitraje y en el que le manifestó que, al no haberle   informado a la citada procuraduría acerca del trámite arbitral, le impidió   intervenir en el mismo e hizo nugatoria la posibilidad prevista en el numeral 4   del artículo 109 de la Ley 1563 de 2012 que le permite al Ministerio Público   interponer recurso de anulación contra laudos internacionales.    

II.                CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1.        Delimitación del problema jurídico    

Corresponde a esta Sala determinar si el   Laudo Final objeto de la tutela vulneró los derechos de las Accionantes al   debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial   efectiva, análisis que sólo será desarrollado en caso de que se encuentre que la   acción de tutela interpuesta por estas contra el mencionado Laudo Final es   procedente.    

2.        La procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales    

Para efectos de avalar la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, la Corte   Constitucional ha equiparado materialmente a estos últimos con las providencias   judiciales, por cuanto ambos son producto del ejercicio de una función   jurisdiccional y tienen efectos de cosa juzgada[21].   A este propósito, en la Sentencia SU-033 de 2018 señaló:    

“La equivalencia –material- que existe entre el laudo arbitral y la providencia   judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela   como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales puedan   verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo   por los tribunales de arbitramento.”    

Por tanto, la procedencia de este tipo de   acciones está sometida, prima facie, a los mismos requisitos de   procedibilidad, tanto generales como específicos[22], que la   jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto de las providencias   judiciales[23].    

2.1.          El examen estricto de procedibilidad    

Esta Corporación ha precisado, sin   embargo, que el examen de los requisitos de procedibilidad debe ser más estricto   y riguroso frente a laudos arbitrales que frente a providencias judiciales. En   la Sentencia SU-500 de 2015 se ahondó sobre la razón que fundamenta este   análisis restrictivo:    

“La razón para que, tratándose de acciones de tutela dirigidas contra laudos   arbitrales, se predique esa lectura particular y más restrictiva de los   requisitos de procedibilidad establecidos para la acción de tutela contra   providencias judiciales, reside, fundamentalmente, en la consideración de que se   está en un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de los sujetos de   apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un   tribunal de arbitramento.”    

En esa medida, la jurisprudencia ha   reconocido que la alternatividad del arbitraje –en tanto elemento   esencial de este método de solución de controversias- “irradia la facultad de   permanencia de la decisión adoptada por el tribunal, la cual no podría verse   condicionada a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la   jurisdicción a la cual las partes han renunciado originalmente.”[24]    

Es por ello que las vías previstas en el   ordenamiento jurídico para atacar los laudos arbitrales son extraordinarias y   limitadas: su objeto se circunscribe a controvertir, en principio, aspectos del   procedimiento y se adscriben a unas causales taxativas[25].   En tales términos, “no pueden asimilarse al examen de un recurso de apelación   que está destinado a un conocimiento más completo y profundo sobre el ámbito   sustancial de la controversia”[26] y, por   tanto, no tienen como objeto “revisar   in integrum la determinación definitiva adoptada por los árbitros, ya que   aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y revestida de   plenos efectos de cosa juzgada.”[27].    

En consecuencia, esta Corporación ha   advertido que la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos   encuentra sentido, por una parte, en la protección de los derechos   fundamentales, dada su trascendencia en nuestro ordenamiento constitucional, el   cual prevé la tutela como la última alternativa de defensa de estos bienes   jurídicos y, por otra, en que los árbitros, no obstante, su autonomía e   independencia se encuentran igualmente obligados a garantizar dichos derechos[28].   En esa misma línea, este Tribunal ha señalado que tal excepcionalidad exige   respetar:    

“(i) La estabilidad jurídica de los laudos arbitrales; (ii) el carácter   excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje;   (iii) la voluntad de las partes de someter sus controversias a un particular   específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales y (iv) el   margen de decisión autónoma de los árbitros, que no debe ser invadido por el   juez de tutela y le impide a éste, pronunciarse directamente sobre el fondo del   asunto sometido a arbitramento”[29].    

2.2.            Reglas adicionales de procedencia    

En atención a lo anterior, en la   Sentencia SU-174 de 2007 este Tribunal confeccionó unas reglas   adicionales a las cuales debe sujetarse al juez constitucional a la hora de   examinar la procedencia de este tipo de acciones de tutela:    

“(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha   de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el   fondo del asunto sometido a arbitramento;    

(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya   configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos   fundamentales;    

(3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a   los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los   elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los cual implica que su   procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos   fundamentales; y    

(4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial   claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los   recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a   pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración de   un derecho fundamental. En materia de contratos administrativos sobresale el   recurso de anulación contra el laudo.”    

Y en la citada Sentencia SU-033 de 2018,   la Corte identificó la influencia particular de estas reglas sobre tres   presupuestos de la acción de tutela, a saber: las contenidos en   los numerales 1 y 2 implican que el juez de tutela debe realizar una especial   valoración del requisito de relevancia constitucional; la incluida en el   numeral 4 deriva en un estudio más atento del requisito de subsidiariedad;   y la fijada en el numeral 3 condiciona la aplicación de los requisitos   específicos de procedibilidad.    

2.2.1.    Relevancia constitucional    

El impacto de las reglas adicionales de   procedencia incluidas en los numerales 1 y 2 de la Sentencia SU-174 de 2007   frente a la relevancia constitucional, deriva en que al juez de tutela le  “corresponde verificar si la pretensión en sede de tutela hace referencia a una   violación directa de un derecho fundamental, o por el contrario está orientada a   revivir una instancia o a plantear asuntos que merecen un estudio de fondo”[30]. Es decir, debe   demostrarse de manera inequívoca y mediante una carga argumentativa sólida la   vulneración ius fundamental que haga inminente la intervención del   juez constitucional[31].    

En lo que atañe al debido proceso, la   jurisprudencia exige a este respecto un quebrantamiento en su dimensión in   procedendo y no sobre razonamientos que recaigan en aspectos meramente   legales y contractuales de la controversia sometida al juicio arbitral in   iudicando, los cuales tienen por objeto reabrir el fondo del asunto que ya   ha sido decidido por los árbitros[32].    

Para identificar los quebrantamientos   in procedendo, por ejemplo, la jurisprudencia se ha valido de la distinción   entre los derechos patrimoniales y los derechos fundamentales:    

“(…) no existe una enumeración taxativa de los derechos fundamentales,   Ferrajoli, a partir de su teoría sobre la democracia constitucional, formula   una categórica distinción entre los derechos fundamentales y los derechos   patrimoniales, útil a la cuestión en revisión. Los primeros se caracterizan,   entre otras características por no ser negociables, mientras que los segundos   establecen relaciones de dominio y de sujeción, es decir, de poder.    

Esta cualidad identitaria de los derechos fundamentales en relación con aquellos   que tienen un contenido patrimonial, en los términos de la jurisprudencia   consolidada por la Corte (Sentencias SU-837 de 2002, SU-174 de 2007 y SU-500 de   2015), referenciada en las consideraciones generales de esta providencia también   de unificación, permiten a esta Corporación reiterar que la función del juez   constitucional no consiste en suplantar al juez ordinario (en este caso   arbitral), sino en proteger a quien, después de someterse a un proceso ante la   justicia arbitral, le han sido desconocidos o vulnerados sus derechos   fundamentales.”[33]   (negrilla fuera del texto original).    

2.2.2.    Subsidiariedad    

En desarrollo de la regla en el numeral 4   de la Sentencia SU-174 de 2007, la Corte ha reconocido que “el recurso   extraordinario de anulación es el medio idóneo para que el juez verifique la   adecuación del laudo a los parámetros constitucionales respecto a las causales   que están enfocadas en la valoración del derecho al debido proceso por posibles   errores in procedendo”[34] y, en esa   medida, la regla general para estimar cumplido el requisito de subsidiariedad   implica agotar el recurso de anulación.    

Tal regla, no obstante, admite una   excepción debido a que el Legislador restringió el recurso de anulación a unas   causales taxativas y “por ello, es posible que en el trámite arbitral se   presenten afectaciones a derechos fundamentales que no estén comprendidas en   tales causales y, en consecuencia, no puedan ser controvertidas por vía del   referido recurso de anulación”[35].  En tales eventos, “obligar al agotamiento del recurso de anulación (…)   significaría un artificio innecesario cuando no se está en presencia de alguna   de las causales o se pretendiera forzadamente acomodar la verdadera razón de la   afectación del derecho fundamental en una de las causales de anulación”[36].    

En el Auto 051 de 2012, esta Corporación   precisó que la idoneidad de este último recurso debe analizarse en cada caso   concreto y que, de no encontrarse probada, debe admitirse la interposición de la   acción de tutela contra un laudo arbitral sin que se haya agotado el recurso de   anulación[37].    

En estos eventos, la tutela implica “un   primer acercamiento al laudo arbitral, por lo que la valoración sobre la   eventual vulneración de derechos fundamentales habrá de ser más estricta”[38] y, por tanto,   el juez deberá ser más exigente frente al cumplimiento del requisito de   relevancia constitucional, sobre el cual se dieron luces en el numeral 2.2.1.   anterior.    

2.2.3.    Requisitos específicos de procedibilidad    

La regla adicional de procedencia   señalada en el numeral 3 de la Sentencia SU-174 de 2007, “conlleva a que al   examinar los requisitos o causales de procedibilidad, se deban tener en cuenta   las características propias del trámite arbitral”[39]. Lo anterior fue   desarrollado por la Sentencia T-466 de 2011 frente a los   requisitos específicos de procedibilidad, tal como se plasma a continuación:    

“I. Defecto sustantivo: Se presenta cuando (i) los árbitros fundamentan su   decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de   ello desconocen de manera directa un derecho fundamental; (ii) el laudo carece   de motivación material o su motivación es manifiestamente irrazonable; (iii) la   interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto,   desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv) la   interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones   aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación   sistemática y (v) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende   inaplicada.    

II. Defecto orgánico: Ocurre cuando los árbitros carecen absolutamente de   competencia para resolver el asunto puesto a su consideración, ya sea porque han   obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes o en razón a   que se han pronunciado sobre materias no arbitrables.    

III. Defecto procedimental: Se configura cuando los árbitros han dictado el   laudo de manera completamente contraria al procedimiento establecido   contractualmente o en la ley, y con ello se ha incurrido en una vulneración   directa del derecho de defensa y de contradicción. Para que la mencionada   irregularidad tenga la magnitud suficiente para constituir una vía de hecho, es   necesario que aquella tenga una incidencia directa en el sentido de la decisión   adoptada, de tal forma que si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado   a una determinación diametralmente opuesta.    

2.3.            Conclusión sobre la procedencia excepcional de la tutela contra laudos   arbitrales    

El desarrollo jurisprudencial a que se ha   hecho referencia, en suma, avala la procedencia excepcional de la tutela contra   laudos arbitrales y establece el análisis estricto y las reglas adicionales de   procedencia a los que debe sujetarse el juez constitucional a la hora de   estudiar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en estos casos.    

3.        Procedencia excepcionalísima de la acción de tutela contra laudos   internacionales    

La Ley 1563 de 2012 adoptó un régimen dualista frente al arbitraje   comercial, lo que significa que el arbitraje nacional y el arbitraje   internacional están regidos por normativas separadas. El último encuentra su   regulación en la sección tercera de la citada ley, cuyo artículo 64 indica que,   para su interpretación, “habrán de tenerse en cuenta su carácter   internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la   observancia de la buena fe (…)”.    

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación no ha abordado   específicamente esta particularidad a la hora de estudiar la procedencia de la   acción de tutela contra decisiones arbitrales internacionales.    

Es así como, por ejemplo, la citada Sentencia SU-500 de 2015 analizó la   procedencia de una tutela contra un laudo internacional limitando su estudio a   los criterios sentados frente a laudos nacionales y remitiéndose, inclusive, a   las causales nacionales de anulación [40].    

La Sala, por tanto, estudiará los elementos que sobresalen de la normativa   que rige el arbitraje internacional, en particular: (i) la prohibición expresa   de intervención judicial; (ii) la libertad de escogencia de las normas de   derecho aplicables; y (iii) las causales de anulación internacionales; los   cuales inciden en la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia   excepcional de la tutela contra laudos nacionales.    

3.1.          La prohibición expresa de intervención   judicial    

El artículo 67 de la Ley 1563 de 2012 establece que, en los asuntos regidos   por su sección tercera, no podrá intervenir ninguna autoridad judicial, salvo en   los casos y para los propósitos allí dispuestos[41]. Por su parte, el artículo 107 de la   misma normativa contempla que contra el laudo internacional solamente procederá   el recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en la   sección tercera de la misma ley[42].    

Ante la prohibición de intervención de las autoridades judiciales, excepto   para el conocimiento y decisión del recurso de anulación, cabría señalar que el   Legislador -a primera vista- habría: (i) limitado la competencia de los jueces   constitucionales en lo que respecta al conocimiento de acciones de tutela que   impliquen el estudio de un trámite arbitral internacional; y (ii) excluido a los   laudos internacionales del ámbito objetivo de aplicación de la acción de tutela.   Esta interpretación conllevaría a concluir que, por vía de una ley ordinaria, el   Legislador limitó el derecho a la tutela contemplado en el artículo 86 superior   y, por tanto, descartó, de plano, la procedencia de esta acción contra laudos   internacionales.    

La Sala se aparta de esta lectura debido a que las decisiones arbitrales   internacionales pueden vulnerar o poner en riesgo derechos fundamentales de las   partes y, en ese sentido, tal postura desconocería flagrantemente el principio   de supremacía constitucional y el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico   colombiano[43]. El   derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión constitucional es   jerárquicamente superior a la ley, razón por la que el legislador no puede   limitar la posibilidad reconocida a todas las personas de acudir ante los jueces   para asegurar la protección o el restablecimiento de sus derechos[44] ni la   competencia de los jueces para conocer de las acciones previstas en la   Constitución para tal efecto, como es la tutela.    

Tanto es así que las limitaciones introducidas a la tutela se han   considerado contrarias a la Constitución, incluso en escenarios en que se han   adoptado por la vía de reformas constitucionales. En la Sentencia C-674 de 2017   y a propósito del examen de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017,   esta Corporación concluyó:    

“(…) como la acción de tutela   constituye el dispositivo procesal por excelencia para garantizar la vigencia de   los derechos fundamentales, su inactivación en el escenario de la   Jurisdicción Especial para la Paz termina también por anular el deber del Estado   de garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas, deber que, según se   indicó en los acápites anteriores, constituye también un elemento irremovible   de la Carta Política” (negrilla fuera del texto original).    

Por tanto, los artículos 67 y 107 de la Ley 1563 de 2012 deben   interpretarse sistemáticamente con los postulados constitucionales, lo cual se   traduce en que no se ha vedado la intervención de los jueces constitucionales ni   tampoco se han excluido los laudos internacionales del ámbito objetivo de la   acción de tutela[45].    

No obstante, la procedencia de la tutela contra laudos internacionales es  excepcionalísima pues, además de compartir a ese efecto las consideraciones   jurisprudenciales en relación con los laudos nacionales, a estas se les deben   sumar las incidencias propias de la naturaleza internacional del arbitraje, las   cuales -como se verá- acentúan el análisis estricto de los requisitos de   procedibilidad y dan un alcance concreto a las reglas adicionales de   procedencia.    

La primera de estas incidencias radica en la citada prohibición expresa de   intervención judicial, particularidad que es propia del arbitraje internacional.   Este elemento implica que la voluntad de sustraerse de la justicia estatal   encuentra una protección especial en la sección tercera de la Ley 1563 de 2012.   Así lo reconoció recientemente la Corte Suprema de Justicia al indicar que:    

“(…) la intervención judicial en el   arbitraje internacional está acotada a las precisas materias definidas por el   legislador, quien consagró excepcionales instrumentos de intervención y de   apoyo, tendientes a remediar defectos garrafales o facilitar el ejercicio de las   atribuciones de los juzgadores temporales, como claramente lo prescribe el   artículo 67 de la ley 1563 (…).    

Y es que, una vez las partes deciden   acudir al arbitraje, declinan de la jurisdicción estatal, razón por la que, en   línea de principio, no será posible volver a ella, sino para solicitar medidas   que son propias de la indelegable facultad de imperium que está radicada en el   estado, las cuales deben estar en armonía con el derecho nacional”[46].    

Cabe señalar, en consecuencia, que el examen de los requisitos de   procedibilidad se hace más estricto y riguroso cuando la tutela se dirige contra   un laudo internacional.    

3.2.          La libertad de escogencia de las   normas de derecho aplicables    

El artículo 101 de la Ley 1563 de 2012 faculta a las partes para que elijan   las normas de derecho aplicables a su controversia y, si no las indican, el   tribunal arbitral aplicará aquellas normas de derecho que estime pertinentes[47].    

En estos términos, nada impide que en laudos internacionales proferidos con   sede en Colombia se aplique ley extranjera o, inclusive, integrando en sus   consideraciones y resoluciones una superposición del ordenamiento nacional con   normas foráneas.    

De lo anterior sobresale una incidencia respecto a la regla adicional de   procedencia analizada en el numeral 2.2.3. anterior, en el sentido de que, frente a las acciones de tutela   que se presenten contra laudos proferidos en Colombia con derecho sustancial   extranjero, no es posible aplicar los requisitos de procedibilidad especiales   propios de la acción de tutela debido a que el único parámetro de control al   cual el juez constitucional puede sujetar su análisis es el orden público   internacional de Colombia y, al estar la violación de este último contemplada   como una causal de anulación, se hace indispensable agotar previamente dicho   recurso.    

En este contexto, el juez únicamente puede aplicar los requisitos   específicos de procedibilidad en acciones de tutela formuladas contra laudos que   estén gobernados, al menos parcialmente, por la ley colombiana y, aún en esos   casos, la aplicación de estos requisitos habrá de respetar al máximo los   elementos característicos de tal arbitraje.    

Queda claro, entonces, que la libertad de escogencia de las normas de   derecho aplicables le da un alcance específico a una de las reglas adicionales   de procedencia de la tutela.    

3.3.          Las causales de anulación de laudos   internacionales    

El artículo 107 de la Ley 1563 de 2012[48] prohíbe expresamente que el   juez de anulación se pronuncie sobre el fondo de la controversia o califique los   criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas   por el tribunal arbitral. Y el artículo 108 del mismo estatuto establece las   causales de anulación a las cuales están sujetas los laudos internacionales, a   saber:    

“ARTÍCULO 108. CAUSALES DE ANULACIÓN.   La autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de   oficio:    

1. A solicitud de parte, cuando la   parte recurrente pruebe:    

A) Que para el momento del acuerdo de   arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es   válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se   hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley colombiana; o    

B) Que no fue debidamente notificada   de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no   pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; o    

C) Que el laudo versa sobre una   controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que   exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones   del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden   separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o    

D) Que la composición del tribunal   arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las   partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de   esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho   acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley.    

2. De oficio, cuando:    

A) Según la ley colombiana, el objeto   de la controversia no es susceptible de arbitraje; o,    

B) El laudo sea contrario al orden   público internacional de Colombia” (negrilla   fuera del texto original).    

En la línea de lo señalado por la jurisprudencia constitucional frente a   los laudos nacionales y que se expuso ad supra, la Sala se adhiere a la   apreciación según la cual, también en materia de laudos internacionales, la   mayoría de las causales de anulación se relacionan con el derecho al debido   proceso por posibles errores in procedendo. Esto, asimismo, se ve   reforzado por la prohibición que el citado artículo 107 de la Ley 1563 de 2012   le impone al juez de la anulación al adelantar su análisis.    

No obstante, la Sala advierte que la causal oficiosa incluida en el literal   b) del numeral 2º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, que contempla que el   laudo puede ser anulado cuando sea contrario al orden público internacional de   Colombia, es una causal de anulación que no se encuentra concebida en la   normativa del arbitraje nacional y que, como se verá, incide en el alcance de la   regla adicional de procedencia sobre la cual se hicieron precisiones en el   numeral 2.2.2., que atiende al criterio de subsidiariedad.    

En desarrollo de lo anterior, la Sala estima preciso recordar el alcance   que la jurisprudencia le ha conferido al concepto de orden público internacional   de Colombia. Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia sostuvo en providencia de 2011:    

“Se limita a los principios básicos   o fundamentales de las instituciones, a lo cual serviría de ilustración: la   prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad   del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso. Por lo tanto, en   principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del ´foro´ del   juez del exequatur, per se, no conlleva un ataque al mencionado instituto, lo   será, si ello trae como consecuencia el resquebrajamiento de garantía de linaje   superior, como las antes anunciadas”[49].  (negrilla fuera del texto original)    

Y agregó en una sentencia del 2019:    

“Integran el orden público   internacional los derechos fundamentales, los bienes jurídicos tutelados por   los tipos penales, el principio de la buena fe, la prohibición de abuso del   derecho y otros estándares que salvaguardan un mínimo de moralidad en la   sociedad (Cfr. SC12467,7 sep. 2016, rad. nª2014-02737-00)    

(…)    

Así mismo, la Sala precisó que   ´comprende (…) garantías procesales pertinentes a este asunto, tales como la   imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso (SC5207,   18 ab. 2017, rad. nª 2016-01312-00).    

(…)    

En suma, el orden público   internacional se refiere a las nociones más básicas de moralidad y justicia, que   sirven de sustrato a las instituciones jurídicas patrias, tanto sustanciales   como procesales, vistas de forma restrictiva (SC9909, 12 jul. 2017, rad. nª   2014-01927-00)”[50] (negrilla fuera del texto original).    

La Asociación de Derecho Internacional[51]  en la Resolución Nro. 2 de 2002, formuló algunas recomendaciones en torno a la   interpretación del concepto de orden público internacional[52], las cuales fueron recogidas por la   misma Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia de 2018. En   las mismas, se reconoce que el orden público internacional tiene una dimensión   sustantiva y otra procesal:    

“Dentro de la categoría de «orden   público internacional sustantivo» se encontrarían los principios de «no abuso   de los derechos», «buena fe», «fuerza obligatoria del contrato», «prohibición de   discriminación y expropiación sin indemnización» y «prohibición de actividades contrarias a las buenas costumbres, como   la proscripción de la piratería, el terrorismo, el genocidio, la esclavitud, el   contrabando, el tráfico de drogas y la pedofilia».    

Y en la de «orden público   internacional procesal» se incluyen las garantías fundamentales que permitan   asegurar la defensa y un juicio ecuánime, como el derecho a recibir una adecuada   notificación, una oportunidad razonable de defensa, igualdad entre las partes y   un procedimiento justo ante un juzgador imparcial”[53] (negrilla fuera del texto original).    

La violación al derecho internacional público de Colombia es, por tanto,   una causal de anulación que sobrepasa errores in procedendo y puede   implicar, inclusive, el planteamiento de nuevos hechos y pruebas.    

En este entendido, esta causal limita las posibilidades de acudir   directamente a la acción de tutela contra laudos internacionales por no   satisfacer el requisito de subsidiariedad. Cuando se interpone una tutela contra   un laudo internacional que aplicó al menos parcialmente ley colombiana y el   accionante formula pretensiones que pueden encasillarse dentro de un alegato de   violación del orden público internacional, se torna indispensable agotar el   medio judicial, puesto que, aunque la causal sea oficiosa, nada obsta para que   una parte la formule en sede de anulación.    

En suma, la causal contenida en el literal b) del numeral 2º del artículo   108 de la Ley 1563 de 2012 permite que en sede de anulación se analicen defectos   que desbordan quebrantamientos in procedendo, siempre y cuando estos se   enmarquen dentro de eventuales violaciones al orden público internacional de   Colombia. Lo anterior implica que, en materia de laudos internacionales, la   exigencia de agotar el recurso de anulación se vea reforzada.    

En esa medida, la citada causal de anulación de laudos internacionales le   otorga un alcance más estricto al requisito de subsidiariedad.    

3.4.          Conclusión sobre la procedencia   excepcionalísima de la tutela contra laudos internacionales    

La Sala encuentra que la prohibición expresa de intervención judicial, la   libertad de escoger las normas de derecho aplicables y las causales de anulación   del laudo internacional -en tanto elementos propios de la normativa que rige el   arbitraje internacional-, derivan en que la procedencia de la acción de tutela   contra laudos internacionales tenga un carácter excepcional mucho más   restrictivo que cuando se trata de tutela contra laudos nacionales y, en esa   medida, la primera es excepcionalísima.    

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala procederá, en primer   término, a determinar si la Acción de Tutela que ahora se estudia satisface   integralmente los requisitos generales de procedibilidad y, si a ello hubiere   lugar, continuará con el estudio de los requisitos específicos de procedibilidad   con base en los defectos alegados por las Accionantes.    

4.     Examen de los requisitos generales de   procedibilidad en el caso concreto    

La Sala observa que en el presente caso no se reúnen todos los requisitos   generales de procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales   internacionales, tal como se expondrá a continuación:    

4.1.          Legitimación en la causa    

De forma preliminar, la Sala observa que en el Laudo Final el Tribunal se   declaró incompetente para decidir sobre las pretensiones del Consorcio contra   Gecelca, por cuanto esta actuó como mandataria de Gecelca 3 en lo relativo a la   celebración, ejecución, terminación y liquidación del Contrato RP3 y, en ese   sentido, no está comprendida dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la   cláusula compromisoria.    

Las Accionantes, siendo Gecelca y Gecelca 3, alegan que la fuente de las   violaciones a sus derechos fundamentales es el Laudo Final, por ende, al no   contener éste ninguna condena en contra de Gecelca, la Sala concluye que esta   última carece de legitimación en la causa por activa en lo que atañe a la Acción   de Tutela, siendo Gecelca 3 la única legitimada para el efecto.    

En lo que respecta a la legitimación en la causa por pasiva, referida “a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser   demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del   derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso”[54], la Sala constata que el Tribunal accionado, en ejercicio de la función transitoria   de administrar justicia de la que fue investido, es la autoridad que   presuntamente vulneró los derechos fundamentales de las Accionantes, además de   que, en efecto, fue el emisor de la providencia cuestionada en la Acción de   Tutela.    

4.2.          En el presente caso, la Sala advierte   que la Acción de Tutela es improcedente, por cuanto no cumple con el requisito   de subsidiariedad    

La Corte Constitucional ha establecido que los requisitos de procedibilidad   de carácter general deben ser satisfechos integralmente  para habilitar la viabilidad procesal de la tutela[55].   En el caso sub examine, la Sala encuentra que la Acción de Tutela no   satisface el requisito de subsidiariedad y, por tanto, no se cumplen los   presupuestos procesales para su procedencia.    

Sobre el incumplimiento de este requisito, la Sala, en primer lugar, se   pronunciará sobre las cuestiones atinentes a la calificación del procedimiento   arbitral como internacional y, en un segundo momento, estudiará el supuesto   error fáctico en el cual habría incurrido el Tribunal al valorar un dictamen   pericial que habría incluido una prueba alterada.    

4.2.1.  Internacionalización del arbitraje    

La Sala encuentra que Gecelca 3 expuso dos grupos de reproches en relación   la internacionalización del trámite arbitral.    

El primero, circunscrito a la supuesta violación de sus derechos al acceso   a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva. En su concepto,   la indebida internacionalización del arbitraje la obligó a ejercer el recurso de   anulación de forma limitada, en tanto se vio encasillada a las causales de   nulidad aplicables a los laudos de esta naturaleza, las cuales estima mucho más   restrictivas que las aplicables a los laudos nacionales.    

El segundo se refiere a presuntas violaciones al debido proceso, las cuales   argumentó que se materializan en la medida en que el Tribunal aplicó indebida y   retroactivamente la Ley 1563 de 2012; desconoció el precedente constitucional   establecido en la Sentencia C-170 de 2014; vulneró el artículo 116 de la   Constitución; inaplicó el artículo 13 de la Ley 270 de 1996; y desconoció el   reglamento de arbitraje comercial internacional de la Cámara de Comercio de   Bogotá.    

La Sala estima que ambos grupos de reproches satisfacen el requisito   general de relevancia constitucional por cuanto se adscriben a eventuales   violaciones directas de los derechos fundamentales de acceso a la administración   de justicia, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.    

No obstante, si bien Gecelca 3 desplegó una sólida carga argumentativa para   acreditar que las transgresiones alegadas son constitucionalmente trascendentes,   no logró probar que las mismas fueran ajenas a las causales de anulación y   tampoco demostró que derivaran en un perjuicio irremediable.    

Frente al primer grupo de reproches, la Sala advierte que no es posible que   el juez constitucional entre a determinar si se configuró una violación de los   derechos de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial   efectiva si el mismo hecho que habría materializado la violación puede ser   controvertido, como se explicará enseguida, mediante otro mecanismo de defensa   judicial. Así las cosas, la Sala descarta el estudio del primer grupo de   reproches elevados por Gecelca 3.    

Ahora, en lo relativo al segundo grupo de reproches, la Sala estima que los   argumentos que sustentan la supuesta violación al debido proceso y que atañen a   la internacionalización del trámite arbitral están todos ligados al pacto   arbitral y al procedimiento que se le deriva en razón a la aplicación de los   criterios de internacionalidad consignados en el artículo 62 de la Ley 1563 de   2012[56]. En consecuencia, se   insertan perfectamente dentro de la causal de anulación internacional   contemplada en el literal d) del numeral 1º del artículo 108 de la Ley 1563 de   2012, la cual prevé que las partes podrán solicitar la anulación del laudo   cuando prueben que el procedimiento arbitral no se ajustó a su acuerdo.    

Es así como la Sala encuentra que esta supuesta vulneración del debido   proceso es un asunto de resorte del recurso de anulación y esto, sumado a que   Gecelca 3 no probó ni sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable   derivado de la internacionalización del trámite arbitral, resulta en que la   Acción de Tutela no satisface el requisito de subsidiaridad necesario para   avalar su procedencia.    

4.2.2.  La supuesta omisión en la valoración   de una alteración de pruebas documentales incluidas en el dictamen de FTI   Consulting    

Gecelca 3 señaló que el Tribunal, para efectos de invalidar y ordenar   devolver el importe de la multa impuesta al Consorcio, acogió sin salvedades las   conclusiones del dictamen pericial rendido por FTI Consulting, el cual integró   supuestamente una prueba alterada. Con esto, se habría materializado un defecto   fáctico.    

La posibilidad de haber realizado una valoración fáctica defectuosa con   base en una prueba alterada tiene la vocación de quebrantar el debido proceso   constitucional y faculta la intervención del juez de tutela para repeler una   posible vulneración ius fundamental al debido proceso.    

El artículo 29 de la Constitución Política establece que “es nula, de   pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Así las   cosas, la Corte Constitucional ha expuesto que la norma citada faculta la   exclusión del material probatorio que haya sido recaudado vulnerando los   derechos fundamentales del procesado. Al efecto, la Sentencia T-364 de 2018   explicó:    

 “De todas maneras, es preciso   advertir que la nulidad prevista en el último inciso del artículo   29 de la Constitución, es la de una prueba (la obtenida con   violación del debido proceso), y no la del proceso en sí. En un proceso civil,   por ejemplo, si se declara nula una prueba, aún podría dictarse sentencia con   base en otras no afectadas por la nulidad. La Corte observa que, en todo caso,   la nulidad del artículo 29 debe ser declarada judicialmente dentro del proceso.   No tendría sentido el que so pretexto de alegar una nulidad de éstas, se   revivieran procesos legalmente terminados, por fuera de la ley procesal.” (Sentencia C-372   de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía) (Subrayado adicionado al texto original).    

50. En sentido similar la sentencia   SU-159 de 2002 expuso:    

“el artículo 29 inciso último de la   Constitución claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida   ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta   se encuentre ni a la resolución de acusación y a la sentencia basadas en dicho   acervo, conformado por numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas   determinantes.”    

51. Teniendo en cuenta lo expuesto, el   proceso si puede declarase nulo si el fundamento de la decisión que concluye el   mismo fue la valoración de una prueba obtenida de manera irregular. Al respecto   la Corte en sentencia T-233 de 2007 señaló que “si la prueba ilegal o   inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia judicial, esto   es, si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud que, de no   haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habría podido ser otro, el   juez de tutela está obligado a anular el proceso por violación grave del debido   proceso del afectado”.    

52. En síntesis, la Corte ha señalado   que el análisis de la violación del debido proceso por admisión de una prueba   obtenida de manera irregular y la anulación del proceso en que se inscribe,   corresponde al estudio particular del caso, pues es necesario verificar, en el   texto del fallo concreto, si la decisión judicial tiene como base el contenido   probatorio ilegítimo.” (negrilla fuera del texto original)    

Para la Sala es claro que la dimensión constitucional del debido proceso en   materia probatoria, aunada a la habilitación del juez de tutela para efectos de   anular providencias cuya decisión haya sido determinada por pruebas ilegales o   inconstitucionales -la cual ha sido ratificada por vía jurisprudencial-, son   elementos sobre los cuales nuestro ordenamiento no puede ceder, ni siquiera en   escenarios internacionales. En concreto, la garantía de no ser condenado con una   prueba de esta índole es una garantía fundamental que permite asegurar un juicio   ecuánime y un procedimiento justo.    

Es así como la Sala encuentra que esta garantía hace parte del orden   público internacional de Colombia en su acepción procesal y, en esa medida, una   decisión arbitral que eventualmente se haya proferido con base en una prueba   alterada, tiene la vocación de vulnerarlo.    

En ese orden de ideas, este es un asunto que cabe dentro del recurso de   anulación por vía de la causal internacional contemplada en el literal b) del   numeral 2º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, que prevé que “[l]a   autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral (…) de oficio, cuando: (…) El   laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia” y, por   tanto, la Sala reconoce otro argumento para validar la idoneidad de este medio   de defensa judicial en el caso que nos ocupa.    

4.2.3.  Conclusión sobre el requisito de   subsidiariedad    

En conclusión, la Acción de Tutela no satisface el requisito de   subsidiaridad necesario para avalar su procedencia, pues, por un lado, no   existen motivos para considerar ineficaz el recurso de anulación, y por el otro,   no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que afecte a Gecelca 3.    

Se insiste, no es propio de la acción de tutela reemplazar los procesos   ordinarios o especiales previstos para la protección de un derecho, ni desplazar   al juez competente, ni mucho menos servir de instancia adicional a las   existentes, ya que el propósito específico de su consagración, dado su carácter   subsidiario, es brindar al interesado protección efectiva, actual y supletoria,   para garantizar los derechos fundamentales.    

En el sub judice, siendo evidente la idoneidad del recurso de   anulación para amparar los derechos fundamentales que se consideran vulnerados   -en tanto se evidencian cargos que son susceptibles de ser alegados dentro de   las causales de anulación internacionales e inclusive tramitados oficiosamente-,   la Acción de Tutela se torna improcedente hasta tanto la Sección Tercera del   Consejo de Estado, como autoridad competente para resolver, profiera el fallo   respectivo.    

5.     Conclusión    

La presente Acción de Tutela es improcedente porque no acreditó el   cumplimiento del requisito general de subsidiariedad, cuyo examen es más   riguroso ante decisiones arbitrales, máxime si estas ostentan un carácter   internacional.    

En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de tutela   proferida en segunda instancia por la Sección Quinta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 12 de septiembre de 2018, la   cual, a su turno, confirmó la sentencia de primera instancia proferida por la   Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado   el 26 de julio de 2018, pero por las razones expuestas en esta providencia.    

Se recuerda que, proferida una providencia en sede de anulación, contra   ella podrán interponerse las acciones que resulten procedentes.    

III.            DECISIÓN    

Si una acción de tutela interpuesta contra una decisión arbitral   internacional no satisface el presupuesto de subsidiariedad, el juez   constitucional debe abstenerse de adelantar el estudio de fondo y declarar la   improcedencia del amparo solicitado.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional,    

RESUELVE    

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de GECELCA S.A.   E.S.P.    

SEGUNDO: CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de   tutela dictada en segunda instancia por la Sección Quinta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 12 de septiembre de 2018, la   cual, a su vez, confirmó la sentencia de primera instancia proferida por la   Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado   el 26 de julio de 2018 que declaró improcedente la acción de tutela formulada   por las accionantes.    

TERCERO: LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–,   así como DISPONER las notificaciones a las partes –a través del juez de   tutela de primera instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591   de 1991.    

Cópiese, comuníquese y cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con aclaración de   voto    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

      

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

SENTENCIA T-354/19    

COMPETENCIA DE   ARBITROS INTERNACIONALES-Se deriva exclusivamente   del pacto arbitral (Aclaración de voto)    

ARBITROS   INTERNACIONALES-No ejercen funciones   jurisdiccionales (Aclaración de voto)    

Los árbitros internacionales no ejercen funciones   jurisdiccionales necesariamente. Reconocer lo contrario implica dar cabida a   que extranjeros, aplicando ley foránea, puedan ejercer transitoria y   temporalmente una función pública y, por esa vía, profieran un laudo que   eventualmente comprometa la responsabilidad internacional del Estado colombiano    

Accionantes:  GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P.    

Accionado: Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

En el presente caso, del cual soy ponente, me permito aclarar mi voto con el fin   de precisar que, a mi juicio, los árbitros internacionales no ejercen funciones   jurisdiccionales necesariamente. Reconocer lo contrario   implica dar cabida a que extranjeros, aplicando ley foránea, puedan ejercer   transitoria y temporalmente una función pública y, por esa vía, profieran un   laudo que eventualmente comprometa la responsabilidad internacional del Estado   colombiano[57].    

La competencia de los árbitros internacionales se deriva   exclusivamente del pacto arbitral, tal circunstancia ha sido reconocida por el   Legislador al sustraerles el poder de imperium, muestra de ello es que   las   medidas cautelares dictadas por árbitros internacionales requieran de la intervención de un   juez de apoyo para su perfeccionamiento[58] y   que para la práctica de pruebas fuera de audiencia sea necesaria la colaboración   de la autoridad judicial[59].    

En sede internacional, por tanto, se debilita la tesis jurisprudencial que ha   equiparado, al menos materialmente, a los laudos arbitrales con providencias   judiciales para efectos de avalar la procedencia de la acción de tutela contra   los primeros.    

A mi juicio, tal procedencia -que en atención a la sentencia es   excepcionalísima- no se deriva de una analogía que cobra sentido en sede   nacional, en donde el trámite arbitral se ha convertido en un proceso.   Esta se sustrae, sobre todo, de: (i) la eventual incidencia que tienen las   decisiones arbitrales internacionales frente a la vulneración de derechos   fundamentales y la preminencia de estos en nuestro ordenamiento jurídico; (ii)   el ámbito objetivo de la acción de tutela, el cual comprende acciones u   omisiones de particulares[60];   y (iii) los puntos específicos de contacto entre la justicia estatal y el   arbitraje internacional[61].    

En Colombia, el arbitraje nacional y el arbitraje internacional son   instituciones jurídicas diferentes. Y esto, en los términos de la sentencia,   incide en el examen de los requisitos de procedibilidad y en el alcance de las   reglas adicionales que la jurisprudencia ha sentado a este tenor. No obstante,   tal diferencia, concluyo, también debe ser reconocida a efectos de avalar la   procedencia excepcionalísima de la tutela contra laudos internacionales.    

Fecha ut supra    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-354/19    

Referencia:  Expediente T-7.033.416    

Accionantes:   GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P.    

Accionado:   Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá    

Magistrado Ponente:    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

Con el   acostumbrado respeto por las providencias de la Corte Constitucional, a   continuación, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto en la   Sentencia T-354 de 2019, proferida por la Sala Quinta de Revisión en   sesión del 6 de agosto de ese mismo año.    

Aunque comparto   la decisión de declarar improcedente la acción de tutela de la referencia,   presento esta aclaración de voto con la finalidad, de una parte, de explicar   brevemente razones que me separan de algunos de los argumentos expuestos en la   providencia y, de otra, de exponer planteamientos adicionales para fortalecer la   decisión. Para el efecto, primero recordaré el caso y luego explicaré mi   posición.    

1. En la decisión de la referencia, esta Corporación   estudió la acción de tutela formulada por las sociedades GECELCA S.A. E.S.P. (en   adelante, GECELCA) y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. (en adelante, GECELCA 3) en contra   del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los hechos que   originaron la acción de tutela analizada pueden resumirse de la siguiente   manera:    

1.1.  El 2 de septiembre de 2009,   GECELCA y GECELCA 3 celebraron un contrato de mandato en virtud del cual   GECELCA, en calidad de mandataria de GECELCA 3, quedó facultada para contratar   mediante la modalidad de contrato EPC o “llave en mano”, todas las   actividades relacionadas con la construcción, instalación y puesta en operación   de la Central Termoeléctrica GECELCA 3.    

1.2.  El 22 diciembre de 2010,   GECELCA —en nombre y representación de GECELCA 3— celebró el Contrato RP3  con un consorcio conformado por dos sociedades extranjeras, China United Engineering Corporation y   Dongfang Turbine CO. LTD. (en adelante, el Consorcio).    

1.3.  El Contrato RP3 estableció una   cláusula compromisoria, en virtud de la cual las disputas relativas al mismo   serían resueltas “por arbitramento, de acuerdo con las reglas del Centro de   Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tal   arbitramento se hará con tres (3) árbitros colombianos nombrados por dicho   centro”.    

1.4.  El 29 de diciembre de 2014, el   Consorcio presentó una solicitud para someter a arbitraje internacional las   controversias relacionadas con el Contrato RP3 ante el Centro de Arbitraje y   Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, el Centro de   Arbitraje). Dicha solicitud fue contestada el 29 de enero de 2015 por GECELCA y   GECELCA 3.    

1.5.  El 11 de marzo de 2015, el   Centro de Arbitraje informó sobre la conformación del Tribunal Arbitral con tres   árbitros sorteados y designados de la lista de árbitros internacionales de dicho   Centro.    

1.6.  El 8 de mayo de 2015, el   Tribunal dictó un laudo parcial mediante el cual determinó, entre otros temas,   que el arbitraje sería de naturaleza internacional.    

1.7.  El 30 de noviembre de 2015, el   Consorcio presentó demanda arbitral, la cual fue contestada por GECELCA y   GECELCA 3.    

1.8.  El 4 de diciembre de 2017, el   Tribunal profirió y notificó el laudo final el cual, entre otros aspectos: (i)   declaró que GECELCA 3 incumplió las obligaciones pactadas en el Contrato RP3 y, por consiguiente, condenó al Consorcio a   pagar varias sumas en razón de dicho incumplimiento; (ii) ordenó a GECELCA 3 que   sufragara el saldo pendiente de pago del Contrato RP3; y (iii) dispuso que el   Consorcio debía pagar a GECELCA 3 una sanción prevista en el Contrato RP3.    

1.9.  El 11 de enero de 2018, GECELCA   3 a través de apoderado judicial, interpuso recurso de anulación  contra el laudo final ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. Invocó,   como causales de anulación: (i) la indebida notificación a una de las partes; y   (ii) el desconocimiento de la voluntad de las partes en la composición del   tribunal arbitral o su procedimiento. Igualmente, en dicho recurso señaló a la   Sección Tercera le correspondía anular el laudo final de manera oficiosa y según   lo dispuesto en el artículo 108, numeral 2, literal b), de la Ley 1563 de 2012,   de conformidad con el cual debe anularse el laudo cuando sea contrario al orden   público internacional de Colombia, toda vez que no se había elevado solicitud de   interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.    

1.10.  El 28 de febrero de 2018,   GECELCA y GECELCA 3 presentaron acción de tutela conjuntamente contra el laudo   final por considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido   proceso, acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva.   En síntesis, estimaron que la actuación del Tribunal de Arbitramento incurrió en   16 causales de procedibilidad (defectos fácticos, decisiones sin motivación,   defectos sustantivos y desconocimiento del precedente), las cuales se derivan de   los siguientes asuntos:    

(i) la calificación del   procedimiento arbitral como internacional en contra de la voluntad de las partes   y de los requisitos legales y constitucionales expresos;    

(ii) la creación de un   segundo periodo de ejecución contractual;    

(iii) la “invalidación”  y la orden de devolución de la multa impuesta legalmente al Consorcio; y    

(iv) las determinaciones   sobre intereses moratorios, plazo para que la entidad estatal pague la condena y   el rechazo supuestamente inmotivado de las pretensiones de GECELCA 3.    

2.  En primera instancia, la   Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela   por estimar que no se cumplía con el requisito de relevancia constitucional. Al   respecto, consideró que las empresas accionantes pretendían reabrir el debate   jurídico y controvertir aspectos que ya habían sido abordados y decididos por el   Tribunal de Arbitramento.    

Dicha decisión fue confirmada   por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pero con fundamentos distintos a   los expuestos en primer grado. En este sentido, consideró que la acción de   tutela satisfacía el presupuesto de relevancia constitucional, por cuanto toda   tutela contra providencia judicial, en este caso laudo arbitral, lleva implícita   una eventual vulneración de un derecho fundamental.    

No obstante, estimó que la   solicitud de amparo no cumplía con el requisito de subsidiariedad por considerar   que, en términos generales, cualquier decisión del juez de tutela sobre el   asunto sería inocua hasta tanto la Sección Tercera del Consejo de Estado no se   pronunciara en el recurso de anulación. En consecuencia, si se decidiera anular   el laudo final, la decisión del juez constitucional a ese respecto tendría los   mismos efectos aun cuando se fundamentara en otros motivos.    

3. En la Sentencia T-354 de 2019[62],   la Sala Quinta de Revisión confirmó las decisiones de instancia que declararon   improcedente la acción de tutela objeto de estudio. En cuanto a las   consideraciones generales, reiteró que el examen de los requisitos de   procedibilidad debe ser más estricto y riguroso cuando se trata de acciones de   tutela contra laudos arbitrales. En particular, dicho análisis implica que   “el juez de tutela debe realizar una especial valoración del requisito de   relevancia constitucional (…) [y] un estudio más atento del requisito de   subsidiariedad”[63].    

4. Así mismo, en el análisis del caso concreto, la   providencia concluyó que la acción de tutela no satisface el requisito de   subsidiariedad, dado que, “por un lado, no existen motivos para considerar   ineficaz el recurso de anulación, y por el otro, no se probó la existencia de un   perjuicio irremediable que afecte a GECELCA 3”[65].   En este sentido, dividió el análisis de este presupuesto en dos tipos de   argumentos: (i) los atinentes a la calificación del procedimiento arbitral como   internacional; y (ii) los referentes al “supuesto error fáctico en el cual   habría incurrido el Tribunal al valorar un dictamen pericial que habría incluido   una prueba alterada”[66].    

No obstante, respecto de ambos asuntos,   la Sala Quinta de Revisión destacó que el recurso de anulación de laudos   internacionales era idóneo para debatir la vulneración de los derechos   fundamentales alegada. En consecuencia, consideró que los referidos argumentos   podrían proponerse a través de ese mecanismo judicial, específicamente mediante   las causales previstas en el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012: (i) el desconocimiento de la voluntad de las   partes en la composición del tribunal arbitral o su procedimiento, que puede   invocarse a petición de parte; y, (ii) la violación del orden público   internacional de Colombia, que debe ser analizada oficiosamente por el juez de   la anulación.    

5. En particular, respecto de esta última causal, esta   Corporación consideró que “la dimensión constitucional del debido proceso en   materia probatoria, aunada a la habilitación del juez de tutela para efectos de   anular providencias cuya decisión haya sido determinada por pruebas ilegales o   inconstitucionales son elementos sobre los cuales nuestro ordenamiento no puede   ceder, ni siquiera en escenarios internacionales”[67].   De igual modo, enfatizó en que “esta garantía hace parte del orden público   internacional de Colombia en su acepción procesal y, en esa medida, una decisión   arbitral que eventualmente se haya proferido con base en una prueba alterada,   tiene la vocación de vulnerarlo”[68].    

En suma, la Sala estimó que el recurso   de anulación de laudos internacionales, previsto por la Ley 1563 de 2012, era el   mecanismo idóneo y efectivo para estudiar el presunto desconocimiento de los   derechos fundamentales al   debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial   efectiva.    

6. Estoy de acuerdo con el sentido de la Sentencia   T-354 de 2019, por cuanto declaró que la acción de tutela en contra del   laudo arbitral internacional es improcedente. Sin embargo, estimo indispensable   aclarar que el orden público internacional de Colombia es un concepto que   debe ser entendido de forma restrictiva. Por consiguiente, deben descartarse   las interpretaciones que establezcan que cualquier vulneración a los derechos   fundamentales genera una infracción al orden público internacional de Colombia,   lo cual implicaría, a su vez, una competencia ilimitada para el Consejo de   Estado en el marco del recurso de anulación de laudos internacionales.    

Así mismo, considero que la decisión   se abstuvo de analizar el cumplimiento del requisito de relevancia   constitucional, cuya verificación debe ser más estricta cuando se trata de   laudos proferidos en el marco del arbitraje internacional. En mi criterio, dicho   presupuesto era el principal fundamento para sustentar el sentido de ese fallo.    

Por último, estimo que el análisis de   subsidiariedad efectuado en la providencia fue insuficiente, pues se limitó   a estudiar solo dos de los 16 defectos propuestos por la parte accionante.    

A continuación, me permito explicar cada   uno de los asuntos que motivan mi aclaración de voto.    

La Sentencia T-354 de 2019 debió   aclarar que no cualquier vulneración al debido proceso implica una transgresión   al “orden público internacional de Colombia”, susceptible de anular un laudo   arbitral internacional.    

7. El fallo de la referencia declaró la improcedencia de   la acción de tutela por estimar que la totalidad de los defectos en los que   presuntamente incurrió el laudo arbitral internacional, pueden ser “alegados   dentro de las causales de anulación internacionales e inclusive tramitados   oficiosamente”[69].    

En particular, la Sentencia T-354 de   2019 indicó que la causal oficiosa de anulación de laudos por violación del   orden público internacional colombiano “sobrepasa errores in procedendo y   puede implicar, inclusive, el planteamiento de nuevos hechos y pruebas”[70].   Además, citó algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales   se indica, de forma general, que el debido proceso es uno de los principios que   integran dicho concepto[71].    

8. Aunque comparto las consideraciones expuestas en el   fallo, considero indispensable precisar que no todas las violaciones al   debido proceso implican un desconocimiento del orden público internacional de   Colombia, con la entidad de generar la anulación de un laudo arbitral   proferido en el marco del arbitraje internacional.    

Dicha conclusión se sustenta en: (i) el   concepto de orden público internacional; y (ii) la importancia de preservar la   naturaleza del mecanismo de anulación de laudos arbitrales internacionales y los   límites de la competencia oficiosa del juez que conoce de dicho recurso.    

El concepto de orden público   internacional    

9. Como ha sido establecido por la jurisprudencia y la   doctrina, la noción de orden público en el derecho interno es distinta a   la de orden público internacional de un Estado determinado.   Mientras que, en el primer caso, se incluye cualquier norma imperativa u   obligatoria prevista en el derecho nacional, la segunda categoría se refiere a   un concepto más estricto, que se restringe a aquellos principios   fundamentales para el ordenamiento jurídico colombiano, con tal incidencia para   el Estado que, de ningún modo, se puede permitir la aplicación del laudo   arbitral internacional en territorio colombiano, por haberse proferido en   desconocimiento de tales preceptos[72].    

Al respecto, la Sala de   Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “[l]a noción   de “orden público” en el “Derecho Internacional Privado”, concuerda con el   criterio de la doctrina, al señalar, que es diferente a la concebida en áreas   como el “Constitucional” y el “Privado Interno”, pues en el ámbito de aquel, en   el evento de llegar a contrariar principios fundamentales del ordenamiento   jurídico, se erige como una excepción a la aplicación de la ley extranjera   cuando se demanda el “reconocimiento y ejecución de un fallo foráneo”[73].    

En igual sentido, la Sección   Tercera del Consejo de Estado, como juez de anulación de los laudos arbitrales   que involucran a entidades estatales, ha definido el orden público internacional   como “aquellas nociones jurídicas representativas de los principios básicos   que fundamentan, en justicia, el Estado colombiano y que subyacen a la práctica   jurídica nacional”[74].    

10.  Por otra parte, en relación con   la interpretación que debe hacerse del concepto de orden público internacional,   en materia de procesos de exequatur y anulación de laudos arbitrales, la Corte   Suprema de Justicia ha destacado que:    

“el orden público debe ser entendido en un   sentido muy restringido y limitado en el arbitraje internacional. La doctrina   del orden público debería ser invocada únicamente en aquellos casos en los que   claramente el perjuicio de lo “público” fuese incuestionable» (…) únicamente si   el laudo arbitral para el que se pide el reconocimiento lesiona los valores y   principios básicos o fundamentales en que se inspiran las instituciones   jurídicas del ordenamiento patrio, podría denegarse su reconocimiento”[75].    

11. De igual modo, el Consejo de Estado ha   sostenido que la causal de anulación por violación del orden público   internacional de Colombia “no se configura por el simple desconocimiento de   una norma imperativa del derecho interno (…) [y su lectura]   necesariamente, es convencional debiendo el juez actuar con suma cautela pues   una interpretación suficientemente extensa del concepto de orden público   internacional llevaría al fracaso diversas actuaciones arbitrales”[76].    

12.  A su turno, la doctrina y la   jurisprudencia han ofrecido ejemplos de los principios y normas que pueden   conformar el orden público internacional de Colombia. En este sentido, la   anulación del laudo arbitral puede presentarse en casos de afectación de   principios como la imparcialidad y la transparencia como, por ejemplo, cuando   existan actos de corrupción o falsificación de pruebas[77].    

13.  Finalmente, existen importantes   razones que impiden la equiparación del concepto de orden público en el derecho   interno y el de orden público del derecho internacional privado. Precisamente,   uno de los propósitos de acudir a la justicia arbitral es garantizar la   autonomía de las partes, que deciden libremente someter sus diferencias a los   árbitros. Por ende, atentaría contra el principio dispositivo, la autonomía de   la voluntad de las partes y el carácter definitivo de las decisiones arbitrales   que estas sean sometidas a los jueces locales para que las revisen de manera   amplia e integral.    

La importancia de preservar la   naturaleza del mecanismo de anulación de laudos arbitrales internacionales y los   límites de la competencia oficiosa del juez que conoce dicho recurso    

Esa precisión era de gran   importancia, toda vez que la decisión de la referencia consideró que la   totalidad de los defectos alegados podían debatirse en el recurso extraordinario   de anulación de laudos arbitrales, con lo cual era indispensable aclarar que la   interpretación de esta causal debe ser restrictiva.    

De este modo, en caso de   admitirse que toda transgresión del debido proceso, en un sentido genérico y   amplio, permite anular oficiosamente el laudo, se desnaturalizaría el recurso   de anulación tantas veces mencionado, que es de carácter extraordinario[78], sus   causales son taxativas y no admiten interpretación extensiva ni abierta.    

15.  Precisamente, el entendimiento   del debido proceso como elemento del orden público internacional debe   armonizarse con lo previsto en el artículo 107 de la Ley 1563 de 2012, según el   cual“[c]ontra el laudo arbitral solamente procederá el recurso de anulación   por las causales taxativamente establecidas en esta sección. En consecuencia, la   autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni   calificará los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o   interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”[79].    

Así las cosas, una visión   maximalista del concepto de orden público internacional[80] pondría en riesgo el carácter extraordinario   del recurso de anulación, al extender la posibilidad de declarar nulo un laudo   internacional a todos los supuestos de transgresión al debido proceso.    

16.  De igual modo, la   interpretación del debido proceso en sentido genérico extiende de manera   desproporcionada las facultades oficiosas del juez de la anulación, en la   medida en que el recurso pierde su carácter rogado, potestativo para los   contratantes y excepcional y se le otorga al juzgador una facultad casi absoluta   de anular el laudo por cualquier aspecto que, a su juicio, constituya una   infracción al debido proceso.    

Si se adopta esa hermenéutica, el juez de   la anulación podría revisar oficiosamente cualquier situación que, a su juicio,   desconozca el debido proceso. Ello ocasionaría una injerencia en las decisiones   arbitrales que extendería la controversia de la anulación de laudos mucho más   allá de lo planteado por las partes, quienes sí cuentan con causales taxativas   en el recurso extraordinario mencionado.    

17. En resumen, el orden público internacional   de Colombia “denota los valores esenciales de un Estado, que no son   susceptibles de negociación en el concierto internacional”[81] de modo que, esta categoría no puede   asimilarse con el orden público del derecho interno y debe interpretarse   restrictivamente. Por consiguiente, aunque   considero que el debido proceso forma parte del orden público internacional de   Colombia, estimo que no debe anularse oficiosamente un laudo arbitral por   cualquier situación que, de forma genérica y abierta, afecte este mandato.    

La Sentencia T-354 de 2019 se   abstuvo de analizar el   cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, pese a que era el   principal fundamento de la improcedencia de la acción de tutela    

18. Como se explicó reiteradamente, la decisión de la   referencia declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el   requisito de subsidiariedad. Sin embargo, optó por abstenerse de evaluar el   presupuesto de relevancia constitucional, el cual debe analizarse de manera   estricta y rigurosa cuando se trata de acciones de tutela contra laudos   arbitrales internacionales.    

En efecto, aunque en la parte motiva se   incluyeron consideraciones respecto del requisito de relevancia constitucional[82],   en el análisis del caso concreto se omitió evaluar este aspecto. Con todo, en mi   criterio, resultaba indispensable estudiar el cumplimiento de esta exigencia,   pues era un sólido fundamento de la improcedencia de la acción de tutela.    

19. Por regla general, esta Corporación ha considerado   necesario evaluar el requisito de relevancia constitucional en las acciones de   tutela contra laudos arbitrales[83]. En este   sentido, ha efectuado importantes precisiones sobre el contenido y alcance de   este presupuesto que, como se ha insistido, debe valorarse con especial rigor en   este tipo de casos.    

20. Por ejemplo, la Sentencia T-972 de 2007[84]  analizó el caso de una entidad financiera que acudió a la acción de tutela   para controvertir un laudo arbitral. Sin embargo, descartó una de las cuestiones   debatidas por cuanto la Sala consideró que “la discusión sobre el monto de la   cláusula penal es de carácter estrictamente económico y esta Sala de revisión   considera que no tiene relevancia desde la perspectiva del debido proceso   constitucional”.    

21. En esa misma línea, la Sentencia T-225 de 2010[85]  desestimó uno de los defectos alegados por la parte actora, por considerar que   “carec[ía] totalmente de relevancia constitucional, pues se trata[ba] de una   cuestión probatoria propia del trámite arbitral”. En este sentido,   estableció que se trataba de un simple señalamiento de índole legal, sin   incidencia en derechos constitucionales fundamentales.    

23. Por último, en la reciente Sentencia SU-033 de 2018[87],   esta Corporación destacó que el presupuesto de relevancia constitucional   “requiere una sólida carga argumentativa, en orden a acreditar que las   transgresiones alegadas son constitucionalmente trascendentes y diversas de las   causales reguladas para fundar el recurso de anulación. Es decir, que debe   demostrarse de manera inequívoca la vulneración ius fundamental, que haga   inminente la intervención del juez constitucional contra el ejercicio arbitrario   de la función jurisdiccional”. En esa oportunidad, estableció que el amparo   invocado no satisfacía este presupuesto y, por consiguiente, declaró la   improcedencia de la acción de tutela.    

24. Como se observa a partir del anterior recuento   jurisprudencial, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional ha   sido verificado reiteradamente por esta Corporación en el estudio de los casos   concretos sometidos a su consideración, cuando se promueven acciones de tutela   en contra de laudos arbitrales.    

En mi criterio, dicho análisis era   necesario igualmente en la Sentencia T-354 de 2019, toda vez que la   presunta vulneración de derechos fundamentales se origina en un laudo   internacional. No obstante, la providencia optó por omitir esta evaluación en el   asunto objeto de análisis, pese a que en la parte motiva se refirió expresamente   a este particular. De este modo, las consideraciones expuestas en el fallo   debieron ligarse a la resolución del caso concreto, para que se vincularan a la   ratio decidendi.    

25.  Ahora bien, en el caso que se estudia en   esta oportunidad, estimo que los defectos propuestos por las accionantes no   superan el requisito de relevancia constitucional. En este sentido, los demás   reproches que se formularon al laudo aludían a: (i) la creación de un segundo periodo de ejecución   contractual; (ii) la “invalidación” y la orden de devolución de la multa   impuesta legalmente al Consorcio; y (iii) las determinaciones sobre intereses   moratorios, plazo para que la entidad estatal pague la condena y el rechazo   supuestamente inmotivado de las pretensiones de GECELCA 3.    

A mi juicio, estos señalamientos pretendían discutir   asuntos del fondo de la cuestión resuelta por el tribunal arbitral, los cuales   no cabe discutir en el marco de la acción de tutela contra laudos   internacionales cuya procedencia es excepcionalísima y cuyo análisis de   relevancia constitucional debe ser mucho más exigente.    

26. En definitiva, considero necesario resaltar que la   exigencia de relevancia constitucional debe analizarse siempre que se promueven   acciones de tutela contra laudos arbitrales y debe valorarse de un modo   especialmente estricto cuando se trata de aquellos proferidos en el marco del   arbitraje comercial internacional. Sin embargo, la decisión respecto de la cual   aclaro mi voto omitió estudiar el cumplimiento de este requisito en el caso   concreto, pese a que el precedente de esta Corporación ha estudiado   reiteradamente su cumplimiento en casos similares.    

Así las cosas, la ratio decidendi  de la providencia pudo acompañarse del análisis del requisito de relevancia   constitucional para declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto de   la mayoría de señalamientos. No obstante, en la medida en que la decisión optó   por verificar la subsidiariedad, era necesario que ese análisis se hiciera de   manera completa, en relación con todos los defectos alegados, como lo expondré a   continuación.    

El análisis de subsidiariedad   efectuado en la Sentencia T-354 de 2019 fue insuficiente, pues se restringió al   estudio de la idoneidad y eficacia de dos de los defectos alegados y dejó de   estudiar los demás señalamientos propuestos    

27. Finalmente, la providencia respecto de la cual aclaro   mi voto verificó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad únicamente   respecto de los reproches relacionados con: (i) la internacionalización del   arbitraje[88]; y (ii)   la supuesta omisión en la valoración de una alteración de pruebas documentales[89].   Sin embargo, no se pronunció respecto de los demás defectos alegados por GECELCA   y GECELCA 3, para explicar las razones por las cuales era idóneo y efectivo el   recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales.    

Así mismo, se abstuvo de argumentar las   razones por las cuales iba a limitarse a analizar la subsidiariedad en dos de   los dieciséis defectos alegados y omitió explicar las razones que motivaban la   decisión de restringir el análisis a estos reproches y a omitir la verificación   de los demás.    

28. En mi criterio, la decisión debía explicar los motivos   por los cuales se optó por dejar de analizar los demás defectos propuestos en la   acción de tutela, en la medida en que el análisis de la idoneidad y eficacia de   los medios de defensa debe atender precisamente a la aptitud del mecanismo   judicial ordinario para resolver las posibles vulneraciones a los derechos   fundamentales aducidas por la parte actora. Dicho análisis no debía ser   específico por cada uno de los defectos, pero era necesario que la Sala se   refiriera, de manera general, a todos los reproches, en lugar de pronunciarse   sobre algunos y omitir hacerlo respecto de los demás.    

De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto respecto   de la sentencia T-354 de 2019, adoptada por la Sala Quinta de Revisión.    

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] Folio 163 del   Anexo 1.    

[2] Folios 185 y 186   del Anexo 1.    

[3] Los testigos   interrogados fueron los siguientes: Johanna Covas, Liu Wu, Wang Zhiliang,   Nicolás Tafur, Wilfran Pertuz, Wu Huijing, Álvaro Alemán, José Bencomo, Jairo   Ávila, Gerjan Tadeo Bermejo, Aida Ximena Martínez, Carlos Angarita, Ronald   Howard y Li Yanfei.    

[4] Los   peritos interrogados fueron los siguientes: Nelson Gallardo y Glenn Villacoria   (FTI), Chow Shiao Ling (FTI), Fabián Arias, Carlos Sosa y Rubén Pulgar (GPS),   Manuel Maiguasca (Cerrito Capital) y Marcelo Schoeters (Compass Lexecom) y   Carmenza Chahín.    

[5]  Gecelca (la matriz) actuó como mandataria de Gecelca 3 (filial) en la   celebración del Contrato RP3, el cual incluye la cláusula compromisoria. En el   arbitraje se vinculó a Gecelca, y en el Laudo Final se determinó que, como había   suscrito el Contrato RP3 y por ende la cláusula compromisoria en calidad de   mandataria, el Tribunal no era competente para pronunciarse frente a ella pues   no suscribió la cláusula compromisoria por su cuenta y riesgo, sino por cuenta   de su mandante, Gecelca 3.    

[6] Sobre   el estado de dicho proceso de anulación, la Secretaría de la Sección Tercera del   Consejo de Estado, en escrito fechado 5 de marzo de 2019, certificó que el   recurso había sido avocado por tal Corporación en auto del 21 de agosto de 2018,   en el cual se había ordenado correr traslado para presentar alegatos al   Consorcio y al Ministerio Público para lo de su cargo. Agregó que el proceso   ingresó el 24 de octubre de 2018 al despacho de la Consejera Ponente, doctora   María Adriana Marín y que, a la fecha del escrito, se encontraba pendiente de   elaborar proyecto de sentencia.    

[8] Folio 29 del   Cuaderno 1 del Consejo de Estado.    

[9] Folio 29 del   Cuaderno 1 del Consejo de Estado.    

[10] Folio 30 del   Cuaderno 1 del Consejo de Estado.    

[11] Folio 31 del   Cuaderno 1 del Consejo de Estado.    

[12] Las Peticionarias   hicieron referencia a las Sentencias T-294 de 1994, T-244 de 2007, T-972 de   2007, T-058 de 2009 y SU-500 de 2015,  entre otras.    

[13] Folios 37-38 del   Cuaderno 1 del Consejo de Estado.    

[14] Folio 41 del   Cuaderno 1 del Consejo de Estado.    

[15] Folio   69 del Cuaderno 1   del Consejo de Estado.    

[16] Folio 90 del   Cuaderno 1 del Consejo de Estado.    

[17] Folio 91 del   Cuaderno 1 del Consejo de Estado.    

[18] Folio 91 del   Cuaderno 1 del Consejo de Estado.    

[19] El   texto del artículo es el siguiente: “Que la composición   del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo   entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una   disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a   falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta   sección de la ley” (negrilla fuera   del texto original).    

[20] Folio   542 del Cuaderno 2 de la Corte Constitucional.    

[21]Corte   Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. En la citada sentencia, la Corporación   sostuvo lo siguiente frente al fundamento de la equivalencia, al menos material,   entre laudos arbitrales y providencias judiciales: “El   inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política dispone   que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de   administrar justicia para proferir fallos en derecho o en equidad, en los   términos que determine la ley. Esta habilitación constituye el fundamento   constitucional para que los particulares administren justicia a través de   mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitramento, cuya   naturaleza jurídica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el   alcance de surtir efectos de cosa juzgada.     

Precisamente el   carácter jurisdiccional y sus efectos implican que los laudos arbitrales se   asimilan a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de acción de   tutela contra providencias.”    

[22]Corte   Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. En la citada sentencia, la Corporación   sostuvo lo siguiente sobre el particular: “En ese sentido, su procedencia y   procedibilidad está sometida, en principio, a las mismas reglas que la   jurisprudencia constitucional ha sistematizado en la sentencia C-590 de 2005 respecto a las   providencias judiciales (…)”    

[23]Corte   Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. En dicha providencia, la Corporación   diferenció dos tipos de presupuestos para que proceda la acción de tutela contra   providencias judiciales, a saber: los requisitos generales y específicos de   procedibilidad.     

Los siguientes son   los requisitos generales: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia   constitucional, esto es, que el caso involucre la posible vulneración de los   derechos fundamentales de las partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de   subsidiariedad que caracteriza a la tutela, es decir, que se hayan agotado todos   los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que   estos carezcan de idoneidad o que se trate de evitar la consumación de un   perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez,   por lo que la acción debe interponerse en un término razonable y proporcionado a   partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una   irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo en la providencia que se   impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los   hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados; y(vi) Que no   se trate de sentencias de tutela.    

Y los requisitos   especiales son: (i) el defecto orgánico: ocurre cuando el administrador   de justicia que profirió la providencia impugnada carece en forma absoluta de   competencia; (ii) el defecto procedimental absoluto: se origina cuando el   administrador de justicia actuó completamente al margen del procedimiento   establecido; (iii) el defecto fáctico: se presenta cuando   el administrador de justicia carece del apoyo probatorio que permita la   aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, o cuando la   valoración de la prueba fue absolutamente equivocada; (iv) el defecto   material o sustantivo: se configura cuando se decide con base en normas   inexistentes, inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto, o   cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y   la decisión; (v) el error inducido: sucede cuando el administrador de   justicia fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo   a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) la decisión   sin motivación: implica el incumplimiento del administrador de justicia del   deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;   (vii) el desconocimiento del precedente: se configura cuando por vía   judicial se ha fijado el alcance sobre determinado asunto y el administrador de   justicia desconoce la regla jurisprudencial establecida; y (viii)  la violación directa de la Constitución: se estructura cuando el   administrador de justicia adopta una decisión que desconoce, de forma   específica, postulados de la Constitución.    

[24] Corte   Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015.    

[25] Corte   Constitucional, Sentencias SU-174 de 2007, SU-500 de 2015 y SU-033 de 2018.    

[26] Corte   Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015.    

[27] Corte   Constitucional, Sentencia T-466 de 2011.    

[28] Corte   Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015.    

[29] Corte   Constitucional, Sentencias SU-174 de 2007 y SU-033 de 2018.    

[30] Corte   Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.    

[31] Corte   Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. En la mentada providencia, la   Corporación señaló lo siguiente sobre el particular: “[e]n materia de   laudos arbitrales, el presupuesto de relevancia constitucional requiere una   sólida carga argumentativa, en orden a acreditar que las transgresiones alegadas   son constitucionalmente trascendentes y diversas de las causales reguladas para   fundar el recurso de anulación. Es decir, que debe demostrarse de manera   inequívoca la vulneración ius fundamental, que haga inminente la intervención   del juez constitucional contra el ejercicio arbitrario de la función   jurisdiccional.”    

[32] Corte   Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.    

[33] Corte   Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.    

[34] Corte   Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.    

[35] Corte   Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.    

[36] Corte   Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015.    

[37] Corte   Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015.    

[38] Corte   Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.    

[39] Corte   Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.    

[40] En la Sentencia   SU-500 de 2015, la Corte Constitucional mencionó lo siguiente en sus   consideraciones: “Para el análisis del requisito de subsidiariedad en estos   eventos, es preciso tener en cuenta que, tanto en la normatividad anterior   (Decreto 1818 de 1998, artículo 163), como en la vigente (Ley 1563 de 2012,   artículo 41), el legislador ha restringido la posibilidad del recurso de   anulación a unas causales taxativas. De este modo es posible que en el   trámite arbitral se produzcan afectaciones a derechos fundamentales que no estén   comprendidas en tales causales y que, por tanto, no puedan ser controvertidas   por vía del referido recurso de anulación.” (negrilla fuera del texto   original)    

[41] El   artículo en comento dispone: “ARTÍCULO 67. ALCANCE DE LA INTERVENCIÓN DE LA   AUTORIDAD JUDICIAL. En los asuntos que se rijan por la presente sección, no   podrá intervenir ninguna autoridad judicial, salvo en los casos y para los   propósitos en que esta sección expresamente así lo disponga.”    

[42] El   artículo en comento dispone: “ARTÍCULO 107. LA ANULACIÓN COMO ÚNICO RECURSO   JUDICIAL CONTRA UN LAUDO ARBITRAL. Contra el laudo arbitral solamente procederá   el recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en esta   sección. En consecuencia, la autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo   de la controversia ni calificará los criterios, valoraciones probatorias,   motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Cuando   ninguna de las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia, las partes   podrán, mediante declaración expresa en el acuerdo de arbitraje o mediante un   acuerdo posterior por escrito, excluir completamente el recurso de anulación, o   limitarlo a una o varias de las causales contempladas taxativamente en la   presente sección.”    

[43] Artículos 4 y 230   de la Constitución Política.    

[44] Corte   Constitucional, Sentencia C-1083 de 2005.    

La intervención de   los jueces locales en instancias de apoyo y de anulación, si bien es restringida   y puntual, devela la existencia de puntos de contacto entre el arbitraje   internacional y la justicia estatal, y en la medida en que las decisiones de   esta última pueden ser excepcionalmente objeto de acciones de tutela, no puede   entonces inferirse que este tipo de trámites arbitrales sean completamente   exógenos a la jurisdicción constitucional.    

[46] Corte Suprema de   Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de enero de 2019, Rad.   2016-03020-00.    

[47]   El artículo en comento dispone: “ARTÍCULO 101. NORMAS APLICABLES AL FONDO DEL   LITIGIO. El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las   normas de derecho elegidas por las partes. La indicación del derecho u   ordenamiento jurídico de un Estado se entenderá referida, a menos que se exprese   lo contrario, al derecho sustantivo de dicho Estado y no a sus normas de   conflicto de leyes.    

Si las partes no   indican la norma, el tribunal arbitral aplicará aquellas normas de derecho que   estime pertinentes.”    

El tribunal   arbitral decidirá ex aequo et bono solo si las partes lo hubieren autorizado. En   todo caso, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del   contrato y teniendo en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.”    

[48] El   texto del artículo en comento es el siguiente: “ARTÍCULO 107. LA ANULACIÓN   COMO ÚNICO RECURSO JUDICIAL CONTRA UN LAUDO ARBITRAL. Contra el laudo   arbitral solamente procederá el recurso de anulación por las causales   taxativamente establecidas en esta sección. En consecuencia, la autoridad   judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni calificará   los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones   expuestas por el tribunal arbitral.    

Cuando ninguna de   las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia, las partes podrán,   mediante declaración expresa en el acuerdo de arbitraje o mediante un acuerdo   posterior por escrito, excluir completamente el recurso de anulación, o   limitarlo a una o varias de las causales contempladas taxativamente en la   presente sección”. (negrilla fuera del texto original).    

[49] Corte Suprema de   Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 27 de julio de   2011, Rad. 2007-01956-01.    

[50] Corte Suprema de   Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de enero de 2019, Rad.   2016-03020-00.    

[51]  La International Law Association (ILA), en español Asociación de Derecho   Internacional, fue fundada en 1873. Sus objetivos, son el estudio, la aclaración   y el desarrollo del derecho internacional, tanto público como privado, y la   promoción de la comprensión internacional y el respeto por el derecho   internacional.    

[52] Informe Final de   la Asociación de Derecho Internacional Público acerca del orden público como una   prohibición a la ejecución de laudos arbitrales internacionales.    

[53] Corte Suprema de   Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 23 de marzo de 2018,   Rad.2017-00080-00.    

[54] Corte Constitucional,   Sentencia T-109 de 2019.    

[55] Corte   Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015. En la mencionada sentencia, la Corte   sostuvo sobre el particular: “Para ello el reproche de un laudo por medio de   la acción de tutela está sometido, en principio, a los mismos requisitos de   procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a   las providencias judiciales, y que en la Sentencia C-590 de 2005, fueron   clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter   general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad   procesal del amparo y (ii) los requisitos o causas especiales, que determinan la   eventual prosperidad de la acción, pues ante la presencia de uno de ellos, se   configura una vulneración del derecho al debido proceso.”    

[56]    El texto del artículo en comento establece lo siguiente: “ARTÍCULO   62. ÁMBITO DE APLICACIÓN. (…)    

Se   entiende que el arbitraje es internacional cuando:    

a) Las   partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese   acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o    

b) El   lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar   con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado   fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o    

c) La   controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio   internacional.    

Para   los efectos de este artículo:    

1. Si   alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde   una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje.    

2. Si   una parte no tiene ningún domicilio, se tomará en cuenta su residencia habitual.    

Ningún   Estado, ni empresa propiedad de un Estado, ni organización controlada por un   Estado, que sea parte de un acuerdo de arbitraje, podrá invocar su propio   derecho para impugnar su capacidad para ser parte en un arbitraje o la   arbitrabilidad de una controversia comprendida en un acuerdo de arbitraje.”    

[57] ZULETA JARAMILLO,   Eduardo. La colaboración de los jueces en el arbitraje internacional. En: ALJURE SALAME,   Antonio et al. Estatuto Arbitral Colombiano. Análisis y   aplicación de la Ley 1563 de 2012. Legis Editores, 2013. p. 499.    

[58] Artículos 88 y 89   de la Ley 1563 de 2012.    

[59] Artículo 100 de la   Ley 1563 de 2012.    

[61] La   sección tercera de la Ley 1563 de 2012, regula la intervención judicial en los   trámites arbitrales internacionales, sobre todo en lo concerniente a la   colaboración de los jueces locales en la práctica de pruebas (artículo 100); en   la práctica de medidas cautelares (artículo 71); en la designación de árbitros   (artículo 73); en la recusación de los árbitros (artículo 76); en eventos de   falla o imposibilidad de ejercicio de las funciones por parte del árbitro   (artículo 77); en el reconocimiento y ejecución del laudo (artículos 111 a 116);   y en la impugnación del laudo (artículos 107 a 110). La intervención de   los jueces locales en instancias de apoyo y de anulación, si bien es restringida   y puntual, devela la existencia de puntos de contacto entre el arbitraje   internacional y la justicia estatal, y en la medida en que las decisiones de   esta última pueden ser excepcionalmente objeto de acciones de tutela, no puede   entonces inferirse que este tipo de trámites arbitrales sean completamente   exógenos a la jurisdicción constitucional    

[62] M.P. Antonio José   Lizarazo Ocampo.    

[63] Sentencia T-354 de   2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[64] De conformidad con   el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012, “(…) [s]e entiende que el arbitraje es   internacional cuando:    

a) Las partes en   un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus   domicilios en Estados diferentes; o    

b) El lugar del   cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual   el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del   Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o    

c) La controversia   sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional.”    

[65] Ibídem.    

[66] Ibídem.    

[67] Ibídem.    

[68] Ibídem.    

[69] Ibídem.    

[70] Ibídem.    

[71] Al respecto, la   Corte Suprema de Justicia indicó que el orden público internacional de Colombia:   “Se limita a los principios básicos o fundamentales de las instituciones, a lo   cual serviría de ilustración: la prohibición del ejercicio abusivo de los   derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto   al debido proceso” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.   Sentencia de 27 de julio de 2011. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. Rad.   11001-0203-000-2007-01956-00). Resaltado por fuera del texto original.    

[72] “En suma, el   concepto que acoge el “Derecho Internacional Privado” es el de “orden público   internacional” que difiere de la noción de “orden público interno” (…) La   distinción a la que se ha hecho mención tiene profunda significación, pues de   ello se desprende que en la jurisprudencia de muchos países una norma   obligatoria de derecho interno no necesariamente prevalece en asuntos   internacionales” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.   Sentencia de 27 de julio de 2011. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. Rad.   11001-0203-000-2007-01956-00).    

[73] Corte Suprema de   Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de julio de 2011. M.P. Ruth   Marina Díaz Rueda. Rad. 11001-0203-000-2007-01956-00.    

[74] Consejo de Estado.   Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C.   Sentencia de 13 de abril de 2015. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad.   11001-03-26-000-2014-00162-00(52556).    

[75] Corte Suprema de   Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de junio de 2016. M.P. Ariel   Salazar Ramírez. Rad. 11001-02-03-000-2014-02243-00.    

[76] Consejo de Estado.   Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C.   Sentencia de 13 de abril de 2015. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad.   11001-03-26-000-2014-00162-00(52556).    

[77] Cárdenas Mejía, Juan   Pablo. El recurso de anulación en el arbitraje internacional. En:   Estatuto Arbitral Colombiano. Legis. 2013.    

[78] La Ley 1563 de 2012 indica que el recurso de anulación de laudos es   extraordinario.    

[79] Resaltado por fuera del texto original.    

[80] La tesis maximalista   defiende “una concepción amplia del orden público internacional, que incluya   todas las leyes de policía así como un control profundo de los laudos para   verificar que el orden público aplicable está siendo respetado, lo cual conlleva   una revisión de fondo de los laudos”. En contraste, la tesis minimalista   “considera que aún en presencia de las leyes de policía o principios de orden   público, el control del laudo por el juez de nulidad o ejecución debe ser mínimo   y no puede anular o no ejecutar el mismo más que en casos excepcionales”   (González de Cossío, Francisco, Orden público y arbitrabilidad: Dúo-Dinámico del   arbitraje, Revista Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Nº. 1, 2008).    

[81] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 12   de julio de 2017. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Rad.   11001-02-03-000-2014-01927-00.    

[82] Ibídem. Fundamento   jurídico 2.2.1.    

[83] Sentencias SU-033 de   2018, M.P. Alberto Rojas Ríos; SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;   T-430 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; SU-500 de 2015, M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez; T-186 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez;   T-455 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-466 de 2011, M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio; T-790 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-225   de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo; T-972 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa; y T-244 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. De igual modo,   véase el Auto 001 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[84] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[85] M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[86] M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez.    

[87] M.P. Alberto Rojas   Ríos.    

[88] Sentencia T-354 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.   Fundamento jurídico 4.2.1.    

[89] Ibídem. Fundamento jurídico 4.2.2.