T-360-14

           T-360-14             

Sentencia T-360/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL   ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Reiteración de   jurisprudencia    

DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL   PRECEDENTE JUDICIAL    

Para la jurisprudencia de   esta Corporación el desconocimiento, sin debida justificación, del precedente   judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una   obligación de todas las autoridades judiciales –sea éste precedente horizontal o   vertical-, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.    

PRECEDENTE JUDICIAL-Definición    

Por precedente se ha entendido, por regla general,   aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso   nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas   jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para   resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.    

La Corte ha diferenciado dos clases de   precedentes teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa:   el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias   fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial. El   segundo, se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias   superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva   jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el   precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la   Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro   de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de   ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados   de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.    

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Desconocimiento    

El precedente   constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican   disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de   control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de   sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de   un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto   superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de   exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos   fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi   de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela.    

SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES CON   ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA LEY 100/93    

CONSAGRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN LOS   INTRUMENTOS JURIDICOS INTERNACIONALES    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN   PENSIONES-Contenido y   desarrollo    

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA SEGURIDAD   SOCIAL-Universalidad,   eficiencia, solidaridad    

ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS   PARA PENSION DE VEJEZ-Interpretación   del artículo 33 de la ley 100 de 1993    

El actual régimen jurídico de pensiones   (i) permite la acumulación de aportes que se hayan efectuado a diversas   entidades de previsión social públicas o privadas y al ISS, por la totalidad del   tiempo servido para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación por   aportes (inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988), y dentro de este marco   de protección (ii) garantiza a los afiliados que se tendrán en cuenta, para los   mismos efectos, los tiempos de servicio no cotizados al ISS, pero efectivamente   laborados como servidores públicos remunerados (artículo 33 de la Ley 100 de   1993).    

BONOS PENSIONALES-Normatividad aplicable    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Procedencia   por desconocimiento del precedente constitucional sobre la acumulación de aportes para   reconocimiento de pensión de vejez    

Referencia: expediente T-4.248.813    

Acción de Tutela interpuesta por Alberto   Alejandro Rodríguez Gutiérrez contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de   Bogotá.    

Derechos fundamentales invocados:    

Debido proceso, al trabajo y la seguridad   social, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna.    

Temas:    

(i) Procedencia excepcional de   la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) defecto procedimental por desconocimiento   de precedente y (iii) derecho a la seguridad en pensiones antes y después de la   Ley 100 de 1993    

Problema jurídico:    

Determinar si la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la   igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital del accionante al no tener en   cuenta el precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado,   al momento de estudiar la pensión de jubilación por aportes solicitada.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

            Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil catorce (2014)    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los   Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos   y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241,   numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la decisión   de tutela adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el   12 de diciembre de 2013, que confirmó el fallo proferido por la   Sala de Casación Laboral de la   misma corporación, el 16 de octubre de dos mil trece (2013), mediante el cual se   negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela de la referencia.    

1.                  ANTECEDENTES    

1.1            SOLICITUD    

Alberto Alejandro Rodríguez   Gutiérrez, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sala   Laboral del Tribunal Superior de Bogotá por considerar vulnerados sus derechos   fundamentales al debido proceso, al trabajo y la seguridad social, a la   igualdad, al mínimo vital y a la vida digna.    

Sustenta su solicitud en los   siguientes:    

1.2            HECHOS Y   ARGUMENTOS DE LA DEMANDA    

1.2.1.     Manifiesta el accionante, de 64 años de edad,[1]  que durante su vida laboral cotizó un total de 7720 días equivalentes a 1102   semanas, es decir, 21 años, 5 meses y 10 días. Como consecuencia de lo anterior,   solicitó ante el Instituto de Seguro Social, (ISS) el reconocimiento y pago de   la pensión de jubilación.    

1.2.2.   Señala que la entidad, mediante resolución No. 023908 del 10 de agosto   de 2010, negó el reconocimiento del derecho por considerar que “en el período   comprendido entre el 15 de abril de 1991 al 30 de junio de 1995, que equivale a   1516 días (216) semanas, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO para la cual   trabajaba el señor Rodríguez no realizó los aportes al sistema de seguridad   social pensiones”. Por lo cual, sólo reconoce un total de 886 semanas   cotizadas exclusivamente al ISS.    

1.2.3.     Indica que, no obstante lo afirmado por el ISS, su vinculación con la Empresa de   Acueducto y Alcantarillado inició el 15 de abril de 1991 y finalizó el 2 de   octubre de 2003, sin que hubiera habido interrupción alguna.    

1.2.4.   Ante tal situación, inició proceso ordinario laboral el cual   fue conocido en primera instancia por el Juzgado 29 Laboral de Oralidad del   Circuito Judicial de Bogotá, el cual mediante fallo del 13 de agosto de 2012   condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del   28 de octubre de 2009, junto con sus mesadas adicionales y el retroactivo   correspondiente. Igualmente, en esa providencia se autorizó al ISS a reclamar la   cuota parte sobre el tiempo laborado y no cotizado a la Empresa de Acueducto y   Alcantarillado de Bogotá, durante el período del 15 de abril de 1991 al 30 de   junio de 1995.    

1.2.5.   Contra la anterior decisión, el ISS presentó el recurso de apelación el   cual fue resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante   sentencia del 26 de febrero de 2013. En ese proveído, el Tribunal, con base en   un pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,[2] absolvió al ISS, basando su decisión en   el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 “que indica que los presupuestos exigidos   para acceder a la prestación solicitada es haber efectuado aportes por un mínimo   de 20 años en entidades de previsión social o que hagan sus veces, con las del   Instituto de Seguros Sociales, como lo dispone el Decreto 2709 de 1994   reglamentario de la Ley 71 de 1988, requisito que considera, no cumple el   demandante”.    

1.2.6.     Luego de hacer una breve referencia a la interpretación que de esta norma ha   hecho el Consejo de Estado,[3]  el actor indica que a pesar de lo dispuesto por la Ley, una vez demostrados los   requisitos de edad y tiempo no le es dable al ISS negar el reconocimiento y pago   de su pensión bajo el argumento de falta de pago de aportes, traspasándole dicha   responsabilidad, la cual ha debido asumirla la entidad nominadora.    

1.2.7.     Respecto de su situación personal, resalta que no tiene hijos, que no se   encuentra casado, que no depende económicamente ni recibe colaboración de algún   familiar y que recibe ingresos esporádicos al realizar oficios varios. Motivo   por el cual considera que la presente acción es procedente a fin de obtener la   protección de sus derechos. Igualmente señala que el recurso de casación no   deviene eficaz ante la tardanza en la valoración de su situación por parte de la   Corte Suprema de Justicia.    

1.2.8.     Finalmente, considera que la decisión demandada desconoce el precedente sentado   tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional y viola de   manera directa la Constitución, configurándose así las causales de procedencia   de la tutela contra providencia judicial.    

Como   consecuencia de lo anterior solicita que se ordene al Tribunal Superior de   Bogotá un pronunciamiento favorable a sus pretensiones y condene al ISS al   reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a la que dice, tiene derecho.    

1.3            TRASLADO Y   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

El 2 de octubre de 2013, la Sala de Casación Laboral de   la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda y ordenó correr traslado a la   Sala Laboral del Tribunal accionado.  En el mismo auto, ordenó la   vinculación del Juzgado 29 Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá y a las   partes dentro del proceso ordinario, para que hicieran las manifestaciones que   considerara pertinentes.     

1.3.1.   Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Bogotá    

Al dar respuesta a la acción de tutela, la   Sala Laboral, por intermedio de uno de sus integrantes, manifestó que se remitía   a las consideraciones expuestas en la providencia atacada de la cual allega   copia.    

1.3.2.   Juzgado   Veintinueve Laboral del Circuito de Bogota    

El despacho vinculado hizo un recuento de la   actuación judicial y manifestó estar a la espera de la decisión. Adicionalmente,   adjuntó en calidad de préstamo el expediente del proceso ordinario iniciado por   el ahora accionante contra el Instituto de Seguros Sociales.    

2.        DECISIONES   JUDICIALES    

2.1.          PRIMERA INSTANCIA: SALA DE   CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA    

En sentencia del 16 de octubre de 2013, la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó la tutela de los derechos   fundamentales invocados.    

Consideró que en el presente caso, el actor no agotó   todos los mecanismos de impugnación que le ofrece el ordenamiento jurídico,   concretamente, no acudió al recurso extraordinario de casación contra la   providencia ahora controvertida.     

Señaló que dado el carácter residual y subsidiario de   la acción de tutela, ésta no puede servir de herramienta para evadir   procedimientos judiciales o revivir oportunidades precluidas.    

Adicionalmente, no aceptó el argumento dado por el   accionante para excusarse de no interponer el recurso de casación, ya que pudo   haber expuesto dichas condiciones al interior del proceso judicial ante la   autoridad correspondiente.    

2.2.          IMPUGNACIÓN    

Inconforme con la anterior decisión, el accionante,   dentro del término legal, la impugnó bajo los siguientes argumentos:    

En primer lugar, dejó claro que el objeto de la tutela   es que se “revoque la decisión tomada por el Honorable Tribunal de negar el   reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de aportes”.    

En segundo lugar, con relación a la no presentación del   recurso de casación, señaló que no estaba en posibilidad de acudir a dicho   mecanismo por tratarse de “una persona de la tercera edad que no depende   económicamente de nadie y que vive el día a día con muchísima dificultad puesto   que obtiene ayuda de sus conocidos para el sostenimiento diario. Por lo tanto   esta acción de tutela es el medio de defensa idóneo para la protección del   derecho al debido proceso y como resultado le asiste el derecho al   reconocimiento y pago de una pensión de vejez por aportes tal y como se ha   indicado en la demanda inicial, y en esta acción de tutela”.    

Continuó señalando que la garantía del debido proceso “no   implica solamente que exista otro medio, procedimiento o acción para la garantía   de los derechos que se pretenden hacer valer, sino también que los mismos sean   eficaces, situación que no ocurriría en el presente caso teniendo en cuenta que   la demora en la expedición de un fallo con recurso de casación puede superar un   tiempo importante durante el cual el afiliado al sistema puede estar sometido a   un estado de indefensión debido a su precaria condición personal en relación a   factores de edad, condiciones económicas y personales y en esencial a su salud”.    

Por esa razón, consideró que la tutela es el mecanismo   idóneo para proteger sus derechos fundamentales y obtener la prestación   solicitada.    

2.3.          SEGUNDA   INSTANCIA: SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA    

Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2013, la Sala   Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión impugnada al   considerar que el accionante pretende “censurar las actuaciones desplegadas   por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el   legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el   Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera   instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios   de defensa judicial”.    

3.       PRUEBAS DOCUMENTALES    

Se encuentran en el expediente   las siguientes pruebas documentales relevantes:    

3.1.          Fotocopia del   certificado de información laboral de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado   de Bogotá (folios 2-3 C. 1).    

3.2.          Fotocopia del   reporte de semanas cotizadas en pensiones del ISS (folios 4-10 C.1).    

3.3.          Fotocopia de las   actuaciones surtidas dentro del proceso ordinario laboral en el Juzgado Laboral   29 de Oralidad del Circuito de Bogotá (folios 11-13 C.1).    

3.4.          Fotocopia de la   sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá (folios 14-22 C.1).    

3.5.          Disco compacto el   cual contiene la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Laboral   29 de Oralidad del Circuito de Bogotá (folio 25 C. 1).    

3.6.          Disco compacto el   cual contiene la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral   del Tribunal Superior de Bogotá (folio 26 C. 1).    

3.7.          Fotocopia de la   Resolución Número 23908 del 10 de agosto de 2010 mediante la cual el ISS negó el   reconocimiento y pago de la prestación solicitada (folios 27-30 C.1).    

4.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

4.1.       COMPETENCIA Y   OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9,   de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en   el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección   realizada por la Sala Séptima y del reparto verificado en la forma establecida   por el reglamento de la Corporación.    

4.2.          PROBLEMA JURÍDICO    

En la presente ocasión,   corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la Sala   Laboral  del Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido   proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de Alberto   Alejandro Rodríguez Gutiérrez al no tener en cuenta la jurisprudencia de la   Corte Constitucional y del Consejo de Estado, al momento de estudiar la pensión   de jubilación por aportes solicitada por el ahora accionante.    

Para el efecto, reiterará la   jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra   providencias judiciales; el   defecto sustantivo por desconocimiento de precedente y el derecho a la seguridad   en pensiones antes y después de la Ley 100 de 1993.    

Posteriormente, analizará si en el presente caso se cumplen   los requisitos señalados por la jurisprudencia de esta Corte para que proceda la   acción de tutela contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de   Bogotá, Sala Laboral. En caso afirmativo, la Sala determinará si en el presente   caso: (i) se advierte un desconocimiento del precedente y, (ii)   era procedente la pensión de jubilación por aportes solicitada por el   accionante.    

4.3.          ANÁLISIS DE LOS   REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES.    

4.3.1.   Después de varios   años de decantar el concepto de vía de hecho[4],   la Corte Constitucional consideró necesario replantearlo y ampliarlo a las “causales   genéricas de procedibilidad de la acción”.  Con el paso de los años y en virtud de la evolución   jurisprudencial, esta Corporación reconoció que la tutela contra providencias   judiciales solo resultaba posible cuando “la actuación de la autoridad   judicial se ha dado en abierta contravía de los valores, principios y demás   garantías constitucionales y con el objetivo básico de recobrar la plena   vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a los titulares en el   ejercicio pleno de sus derechos fundamentales afectados.”[5]    

Partiendo de lo anterior, la jurisprudencia reemplazó   el concepto de vía de hecho por la doctrina de las “causales genéricas   y específicas de procedibilidad de la acción”, como consecuencia de la   depuración del primer término que se refería al capricho y la arbitrariedad   judicial, entendiendo ahora que “(…) no sólo se trata de los casos en que el   juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino   que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin   argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se   desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados   (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda   actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo   que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de   ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por   el respeto a la Constitución.”[6]    

En definitiva, dicho avance jurisprudencial trajo como   consecuencia el reemplazo del uso conceptual de la expresión vía de hecho  por la doctrina de los de requisitos generales y causales específicas de   procedibilidad.    

4.3.2.   Así, en la   Sentencia C-590 de 2005[7],   la Sala Plena de esta Corporación declaró inexequible la expresión “ni acción”,   que hacía parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004 porque restringía el   ejercicio de la acción de tutela contra sentencias de la Corte Suprema de   Justicia en ejercicio del recurso extraordinario de casación en materia penal.   En esa oportunidad, se dejó claro que la tutela procede contra todas las   providencias judiciales ejecutoriadas cuando se cumplen con los requisitos   generales de la tutela y se prueba alguna de las causales específicas de   procedibilidad de esta acción constitucional contra sentencias.    

4.3.3.   Esta sentencia,   sistematizó los requisitos generales de procedencia de la tutela,   de la siguiente manera:    

“a. Que la cuestión que se discuta resulte   de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez   constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y   marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que   corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela   debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a   resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta   los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios    -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la   persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio   iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber del actor desplegar   todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga   para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la   acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el   riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de   concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a   ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las   funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la   inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término   razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.    De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad   procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante   en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la   parte actora.  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la   Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos   fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de   imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se   genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello   hay lugar a la anulación del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de   manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre   que esto hubiere sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin   que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias   a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor   tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a   la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé   cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus   derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de   tutela.  Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos   fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las   sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta   Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para   revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”     

4.3.4.   En cuanto a las   causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, ese mismo fallo los resumió así:    

“Para que proceda una tutela contra una   sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos   que adelante se explican.    

a. Defecto orgánico, que se presenta   cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,   absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se   origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento   establecido.    

c.  Defecto fáctico, que surge cuando   el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal   en el que se sustenta la decisión. [8]      

d. Defecto material o sustantivo, como son   los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales   o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

e. Error inducido, que se presenta cuando   el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño   lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

f. Decisión sin motivación, que implica el   incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos   fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa   motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

g.  Desconocimiento del precedente,   hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece   el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley   limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como   mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente   vinculante del derecho fundamental vulnerado.    

h.  Violación directa de la   Constitución.    

Estos eventos en que procede la acción de   tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía   de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en   los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata   de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”    

4.3.5.   De manera que la   acción de tutela procede contra decisiones judiciales, como la que ahora se   acusa, siempre y cuando ésta cumpla los requisitos generales de procedencia,   vulneren derechos fundamentales y con ello se demuestre al menos una de las   causales especiales de procedibilidad de la acción constitucional.     

4.4.          EL DESCONOCIMIENTO DEL   PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

Para efectos del presente   capítulo, se hará referencia primero al desconocimiento del precedente como   modalidad de defecto sustantivo y luego se procederá analizar concretamente el   desconocimiento del precedente constitucional como defecto autónomo.    

4.4.1.  Desconocimiento del precedente como modalidad de defecto sustantivo    

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, una   providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad   jurisdiccional “(i) aplica una disposición en el caso que perdió   vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo,   su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable   al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene   conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del   amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades   judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra   legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del   precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o   (v) se abstiene de aplicar la excepción de   inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre   que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[9]”.[10]    

Por precedente[11] se ha   entendido, por regla general, aquella sentencia o conjunto de sentencias que   presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de   (i)  patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su   ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que   sirve también para solucionar el nuevo caso.[12]  La anterior noción, se ha adoptado en sentencias como   la T-794 de 2011[13], en la que la Corte indicó los siguientes   criterios a tener en cuenta para identificar el precedente:    

“(i) la ratio decidendi de la sentencia que   se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a   resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a   una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas   juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante   al que se debe resolver posteriormente.”[14]    

Ahora, la Corte ha diferenciado dos clases   de precedentes teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia   previa: el horizontal y el vertical.[15]  El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades   de la misma jerarquía o el mismo operador judicial. El segundo, se   relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas   de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel   constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que   deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de   Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva   jurisdicción[16].   En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades   mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios   hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[17]    

De otra parte, el precedente   además de ser criterio orientador resulta obligatorio para los   funcionarios judiciales, por las razones que se indicaron de manera clara en la   sentencia T-830 de 2012 y que a continuación se transcriben:    

“La primera razón de la obligatoriedad del precedente se   relaciona con el artículo 230 superior. De acuerdo con este precepto de la   Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al   imperio de la ley, en ese orden, tienen una autonomía interpretativa e   independencia para fallar, pero deben hacerlo dentro de los parámetros que les   presenta la ley. Particularmente, el concepto de “ley” ha sido interpretado por   la jurisprudencia de la Corte desde un sentido amplio, es decir, la ley no es   sólo aquella emitida por el legislador, sino además comprende todas las fuentes   del derecho incluidas las sentencias que interpretan la Constitución como norma   de normas, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de   cierre de cada jurisdicción[18].    

La segunda   razón se desprende   de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe[19].   El   precedente es una figura que tiene como objetivo principal garantizar la confianza en las decisiones de   los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica[20],   igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el ordenamiento   constitucional. En otras palabras, la independencia interpretativa es un   principio relevante, pero se encuentra vinculado con el respeto a la igualdad[21]  en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales[22].   En palabras de la Corte Constitucional:    

“La fuerza vinculante del precedente en el   ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro   razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de   la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones   sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las   decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a   los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que   demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la   comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que   es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”[23].    

La tercera razón es que la respuesta del precedente es la   solución más razonable que existe hasta ese momento al problema jurídico que se   presenta, y en esa medida, si un juez, ante circunstancias similares, decide   apartarse debe tener unas mejores y más razonables razones que las que hasta   ahora han formado la solución para el mismo problema jurídico o similares. En   ese orden la doctrina ha establecido como precedente:“tratar las decisiones previas como   enunciados autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones   para decisiones subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que   consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como   una razón vinculante”[24]  (énfasis de la Sala).”    

De conformidad con las razones   expuestas, para la jurisprudencia de esta Corporación el desconocimiento, sin   debida justificación, del precedente judicial configura un defecto sustantivo,   en la medida en que su respeto es una obligación de todas las autoridades   judiciales –sea éste precedente horizontal o vertical-, en virtud de los   principios del debido proceso, igualdad y buena fe[25].    

En efecto, en las sentencias como la   T-934 de 2009[26],  T-351 de 2011[27],   T-464 de 2011[28] y T-212 de 2012[29], la Corte consideró que jueces de la   jurisdicción contencioso administrativa desconocieron el precedente del Consejo   de Estado, y en consecuencia, concedió los amparos solicitados por existencia de   un defecto sustantivo, ya que en dichos casos, existía un precedente consolidado   sobre la tasación de las indemnizaciones por daño moral, que había sido   desconocida sin razones por las autoridades demandadas[30].    

No obstante, la anterior regla no es   absoluta ya que no puede ignorarse que el derecho es dinámico y que cada caso   puede presentar elementos que no fueron concebidos con anterioridad en otros   fallos judiciales; en esa medida, siempre que exista una justificación razonable   y proporcional, las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes   judiciales en atención a su autonomía y a su independencia. Al respecto, la   Corte Constitucional ha establecido que:    

“(…) vale aclarar que la regla de   vinculación del precedente no puede ser adoptada de manera absoluta (…) Por   ello, siempre que se sustenten de manera expresa, amplia y suficiente, las   razones por las cuales va a desconocer o cambiar una posición anterior, el   operador judicial puede apartarse de ella.    

(…)  el juez (singular o colegiado)   sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior   cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos:    

(i) Debe hacer referencia al precedente   que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo   inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga   argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada   los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias   decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía   (principio de razón suficiente)”[31].    

Así las cosas, los jueces tienen como deber   de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los   órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso   administrativa o constitucional) cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus   propias decisiones en casos idénticos, por el respeto del trato igual al acceder   a la justicia. Sin embargo, pueden apartarse de dicho precedente, siempre que   cumplan la carga argumentativa antes descrita y construyendo una mejor respuesta   al problema jurídico, so pena de incurrir en la causal de procedibilidad de la   tutela por defecto sustantivo o material, que tiene como consecuencia la   vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de   las personas partícipes del proceso respectivo, entre otros.    

4.4.2.  Desconocimiento del precedente   constitucional como causal autónoma    

Este defecto se predica exclusivamente de   los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia.[32] Se presenta generalmente cuando la Corte   establece el alcance de un derecho fundamental o señala la interpretación de un   precepto que más se ajusta a la Carta, y el juez ordinario al resolver un caso   limita sustancialmente dicho alcance o se aparta de la interpretación fijada por   esta Corporación. En estos casos la tutela procede como mecanismo para   garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del   derecho fundamental vulnerado[33]  u otros mandatos de orden superior.    

La supremacía del precedente   constitucional se deriva del artículo 241 de la Constitución Política, el cual   asigna a la Corte Constitucional la función de salvaguardar la Carta como norma   de normas – principio de supremacía constitucional[34].   En efecto, esta Corporación ha establecido que, como intérprete de la   Constitución, sus decisiones son obligatorias tanto en su parte resolutiva como   en su ratio decidendi, es decir, la regla que sirve para resolver la   controversia.[35]  Por esta razón, si se desconoce el alcance de los fallos constitucionales   vinculantes, se “genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente   falta de coherencia  y de conexión concreta con la Constitución, que   finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la   Carta,  que  dificultan  la unidad intrínseca del sistema, y   afectan la seguridad jurídica. Con ello se perturba además la eficiencia y   eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica   innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en   definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no   puede ser negada en nuestra actual organización jurídica.”[36]    

En este sentido, la Corte Constitucional   en la sentencia T-656 de 2011 sostuvo lo siguiente[37]:    

De acuerdo con lo expresado por esta Corte   en la sentencia T-351 de 2011[38]  el sentido, alcance y fundamento normativo de obligatoriedad de los   pronunciamientos de la Corte Constitucional varía según se trate de fallos de   constitucionalidad o de revisión de tutelas. No obstante, ambos tienen en común,   que se deben acatar (i) para garantizar el carácter normativo de la   Constitución como norma de normas, en tanto la Corte Constitucional es el   intérprete autorizado de la Carta[39], y (ii)  para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales por razones de   igualdad.    

Respecto de las sentencias de control   abstracto de constitucionalidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia se   desprende de los efectos erga omnes y de la cosa juzgada constitucional.   Así, cualquier norma que se declare inconstitucional por la Corte por ser   contraria a la Carta, debe salir del ordenamiento jurídico y no puede ser   aplicada por ninguna autoridad. Igualmente, la ratio decidendi  de todas las sentencias de control abstracto de constitucional –bien declaren o   no inexequible una disposición-, debe ser atendida por todas las autoridades   para que la aplicación de la ley sea conforme a la Constitución.    

En cuanto a los fallos proferidos en sede   de control concreto de constitucionalidad, el respeto de su ratio decidendi  es necesario no solo para lograr la concreción de los principios de igualdad en   la aplicación de la ley y de confianza legítima -que prohíbe al Estado   sorprender a los ciudadanos con decisiones o actuaciones imprevistas- sino para   garantizar los mandatos constitucionales y la realización de los contenidos   desarrollados por su intérprete autorizado. Por esta razón, la interpretación y   alcance que se le dé a los derechos fundamentales en los fallos de revisión de   tutela deben prevalecer sobre aquella que se realiza por otras autoridades   judiciales, incluyendo altos tribunales de cierre de las demás jurisdicciones.[40]    

En este punto es importante aclarar que en   el caso de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de   unificación de tutela proferidas por la Corte Constitucional, es suficiente una   providencia para que exista un precedente, “debido a que las primeras   unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que   tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos, y las segundas,   determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política[41]”.[42]    

En este orden   de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando:   (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles   por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la   ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad,   especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la   que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii)  se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada,   o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por   la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias   de control de constitucionalidad o de revisión de tutela[43].    

De conformidad con lo expuesto, y con   independencia del tipo de defecto en el que se clasifique –como defecto autónomo   o como modalidad de defecto sustantivo-, el desconocimiento del precedente   constitucional, además de violar los derechos de las partes a la igualdad y al   debido proceso, entre otros, vulnera el principio de supremacía constitucional,   lo que constituye una razón de más que hace procedente la acción de tutela   contra la providencia atacada.    

4.5.          SEGURIDAD   SOCIAL EN PENSIONES CON ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA LEY 100 DE 1993    

4.5.1.   El derecho a la seguridad   social en pensiones a la luz de los instrumentos internacionales    

El Sistema de Seguridad Social en Colombia surge en los   años 1945 y 1946, con la creación de la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL), el   Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ISS) y las cajas de previsión   departamentales y municipales.  Sin embargo, fue hasta 1991 que   se estableció la seguridad social como un servicio público de carácter   obligatorio, irrenunciable y universal, y con la expedición de la Ley 100   de 1993, que se creó el sistema general de pensiones con el fin de corregir las   distorsiones que existían en el sistema.    

No obstante lo anterior, ya el Estado colombiano había   reconocido el derecho a la seguridad social en pensiones como un derecho humano,   incluso antes de la Constitución de 1991, y se había obligado a través de la   ratificación de algunos instrumentos internacionales a implementar medidas que   aseguraran que las personas recibieran protección frente a las contingencias que   les afectaran. Adicionalmente se comprometió a desarrollar una legislación   interna que promoviera las condiciones mínimas de previsión social.    

En diversos pronunciamientos,[44]  esta Corte ha destacado algunos de los instrumentos internacionales que   consagran el derecho a la seguridad social y que crean obligaciones sobre la   materia al Estado colombiano, tales como la Declaración Universal de Derechos   Humanos de 1948, los Convenios No. 102 y 128 sobre la Seguridad Social,   adoptados en 1952 por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Pacto   Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por   Colombia mediante la Ley 74 de 1968, la Convención Internacional sobre la   Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por Colombia   mediante la Ley 22 de 1981, la Convención Internacional sobre la Protección de   los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, aprobada   por Colombia mediante la Ley 146 de 1994, el   Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales- “Protocolo de San Salvador”-, aprobado por Colombia mediante la Ley   1319 de 1996.    

Las normas transcritas, permiten establecer que el   Estado ha reconocido y protegido, en virtud de los compromisos adquiridos en los   tratados internacionales, el derecho a la seguridad social y, en particular, el   derecho a la pensión de vejez como parte de éste. Por tanto, los principios y garantías contenidos en esos instrumentos   son aplicables a las pensiones reconocidas antes y después de la entrada en   vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto el mandato comprendido en ellos fue   reconocido por el ordenamiento jurídico colombiano desde antes de la existencia   de aquella ley.    

4.5.2.  Derecho a la seguridad social en pensiones. Reiteración   de jurisprudencia    

Esta Corporación, en la sentencia C-258 de 2013[45], realizó un   cuidadoso análisis del contenido del derecho a la seguridad social en pensiones,   su composición y su alcance. En dicho fallo se expresó lo siguiente:    

“El artículo 48 Superior dispone que la seguridad   social (i) es un servicio público de carácter obligatorio que se debe   prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii) es a su vez   un derecho constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se compromete el   Estado, según se infiere del siguiente texto “Se garantiza a todos los   habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” en concordancia con   varios instrumentos del bloque de constitucionalidad.    

Del texto constitucional y del Derecho Internacional de   los Derechos Humanos se desprende que el derecho a la seguridad social en   pensiones protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para   obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa   de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, entre   otras contingencias.    

La pensión de vejez es entonces uno de los mecanismos   que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando   en razón de su edad, se produce una esperable disminución de su capacidad   laboral, lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de   una vida digna.    

Para poder brindar efectivamente protección frente a   las contingencias señaladas, el derecho a la seguridad social demanda el diseño   de un sistema que cuente con reglas, como mínimo, sobre (i)  instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii)   procedimientos bajo los cuales el sistema debe discurrir, y (iii)   provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra   especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de   sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las   condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la   seguridad social.    

Además, el artículo 48 de la Carta indica que el   sistema debe orientarse por los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad. Según el principio de universalidad, el Estado –como sujeto   pasivo principal del derecho a la seguridad social- debe garantizar las   prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin ninguna   discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el principio de   universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación progresiva de la   cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero del mismo   artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la ampliación de   afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis en los grupos   más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos cubiertos.    

Por su parte, el principio de   eficiencia  requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos,   administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a   que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y   suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia como   la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y   la maximización del bienestar de las personas.     

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el derecho a la pensión de vejez debe ser reconocido a   todas las personas que acrediten los requisitos establecidos en la ley aplicable   al caso concreto, y no puede ser protegido exclusivamente a determinadas   personas, porque un trato diferenciado de esta naturaleza, en virtud del   carácter universal del derecho, carecería   de justificación constitucional, y se tornaría por tanto en un trato   discriminatorio.    

4.5.3.  Desarrollo del derecho a la seguridad social en   pensiones. Reiteración de jurisprudencia    

La historia de la seguridad social en Colombia ha sido   estudiada en diferentes ocasiones por esta Corporación[46].  A continuación se hará un breve recuento   de lo manifestado por esta Corporación en la sentencia T-784 de 2010,  posteriormente reiterada por las sentencias T-125 de 2012, T-754 de 2012 y   T-748 de 2013[47],   entre otras, respecto a la historia de la seguridad social en Colombia, en   particular sobre la obligación de los empleadores de hacer aprovisionamientos   para el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores y sobre la   obligación de afiliación a las diferentes entidades a cargo del reconocimiento   de las pensiones.    

Como se dijo en precedencia, antes de la   expedición de la Ley 100 de 1993 no existía un riguroso y adecuado desarrollo   normativo en la materia[48],   lo que se evidencia en la coexistencia de diferentes regímenes pensionales que   eran administrados por diversas entidades y en el hecho de que a ciertos   empleadores les correspondía asumir directamente el pago de las pensiones[49].    

Teniendo en cuenta lo anterior, es decir,   que por regla general las obligaciones derivadas del reconocimiento de la   pensión de jubilación, correspondían al empleador[50], se expidió   la   Ley 6 de 1945, considerada como el primer Estatuto Orgánico del   Trabajo con el fin de reglamentar las relaciones de los empleadores con los   trabajadores. El artículo 14 de dicha ley estableció en materia de pensiones de   los trabajadores del sector privado:    

“La empresa cuyo capital exceda de un   millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada:    

a) A sostener y establecer escuelas   primarias para los hijos de sus trabajadores, con sujeción a las normas del   Ministerio de Educación, cuando el lugar de los trabajos este situado a más de   dos (2) kilómetros de las poblaciones en donde funcionen las escuelas oficiales,   y siempre que haya al menos veinte (20) niños de edad escolar;    

b) A costear permanentemente estudios de   especialización técnica relacionados con su actividad característica, en   establecimientos nacionales o extranjeros, a sus trabajadores o a los hijos de   estos, a razón de uno (1) por cada quinientos (500) trabajadores o fracción;    

c) A pagar al trabajador que haya llegado   o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de   servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación   equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados,   sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en   cada mes. La   pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los   anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho   lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de   jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión” (negrita fuera del texto).    

A su turno, el artículo 17 dispuso que los   trabajadores nacionales de carácter permanente gozarían de varias prestaciones,   entre las que se destaca la siguiente:    

“b). Pensión vitalicia de jubilación,   cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad,   después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a   las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar   de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La   pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los   anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente   al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en   cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”    

Sin embargo, el artículo 12 de la citada   ley precisó que la   obligación de reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación se mantendría   en cabeza de los patronos hasta la organización del seguro social obligatorio,   el cual reemplazaría al “patrono” en la asunción de la prestación pensional y   asumiría los riesgos de vejez, invalidez, muerte, enfermedad general, maternidad   y riesgos profesionales de todos los trabajadores.    

En el artículo 18 de la ley en   mención se consagró además que el Gobierno Nacional procedería a organizar la   Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, posteriormente   llamada CAJANAL[51],   a cuyo cargo estaría el reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados   oficiales[52].    

El artículo 23 de dicha ley[53]  instituyó en cabeza de los departamentos, intendencias y municipios que no   tuvieran organizadas instituciones de previsión social, la obligación de   crearlas dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de dicha ley, por   lo que en Colombia aparecieron centenares de cajas de previsión social del   sector público a nivel territorial.    

Finalmente, el artículo 29   permitía la acumulación de tiempos laborados en distintas entidades de derecho   público, sin importar su orden, con el fin de acceder a una pensión de   jubilación[54].    

Posteriormente,   con la expedición de la Ley 90 de 1946, se instituyó el seguro   social obligatorio para todos los individuos, nacionales y extranjeros, que   prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o   presunto de trabajo o aprendizaje[55], y se creó para su manejo el Instituto   Colombiano de Seguros Sociales[56]. Para efectos de esta ley, el artículo   3 precisó que   estarían asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que   prestaran sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la   construcción y conservación de las obras públicas, y en las empresas o   institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que   aquellas entidades explotaran directa o indirectamente o de las cuales fueran   accionistas o copartícipes.    

El artículo 5   indicó que también estarían sujetos al régimen de seguro obligatorio “los   trabajadores independientes (pequeños industriales, agricultores y comerciantes,   maestros de taller, artesanos, voceadores de periódicos, lustrabotas, loteros,   vendedores ambulantes, etc.), cuyos ingresos normales no excedan de mil   ochocientos pesos ($ 1.800) por año”[57].    

En el artículo 72 de esta ley se consagró  además un sistema de subrogación de   riesgos de origen legal, al establecerse una implementación gradual y progresiva   del sistema de seguro social, pues se indicó:    

“Las prestaciones reglamentadas en esta   ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los   patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que   el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo  señalado para cada caso.  Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los   servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones   anteriores” (negrilla y subraya fuera del texto).    

También se debe recordar que la Ley 90 de   1946 reemplazó, para los cubiertos por el Instituto Colombiano de Seguros   Sociales, la pensión de jubilación por la de vejez, y señaló en su artículo 76   que para que el Instituto pudiera asumir el riesgo de vejez en relación con   servicios prestados con antelación a la expedición de esa ley, era necesario que   el “patrono” aportara “las cuotas proporcionales correspondientes”[58].  Este artículo también reiteró que las personas, entidades o empresas que de   conformidad con la legislación anterior estaban obligadas a reconocer pensiones   de jubilación a sus trabajadores, seguirían afectadas por esa obligación en los   términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hubieran   venido laborando para ellos, hasta que el Instituto conviniera en subrogarlas en   el pago de esas pensiones eventuales[59].    

Por último, el artículo 82 autorizó la   continuidad de las instituciones de previsión social existentes en caso de que   reconocieran prestaciones mayores o por lo menos iguales a las determinadas en   la Ley 90 de 1946[60].    

Así las cosas, se tiene que la Ley 90 de   1946, no solo creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, sino que   introdujo la obligación, en cabeza de los empleadores, de hacer los   aprovisionamientos de capital correspondientes en cada caso y entregarlos al   Instituto con el fin de que éste pudiera asumir el aseguramiento de los riesgos   de vejez e invalidez por servicios prestados con anterioridad a la expedición de   dicha ley.    

Es de recordar además, que en los casos en   que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales hubiese asumido el aseguramiento   de tales riesgos, los recursos para su cubrimiento, según lo establecido en el   artículo 16 de la Ley 90 de 1946, provendrían de un sistema tripartito de   contribución forzosa por parte de los asegurados, los patronos y el Estado. No   obstante, el sistema de financiación del fondo común para el pago de las   pensiones de jubilación fue modificado mediante los decretos 433 de 1971 y 1935   de 1973, por medio de los cuales se exoneró al Estado de los aportes para la   financiación de los seguros pensionales, abandonando así el sistema tripartito y   radicando únicamente las cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono[61].    

Posteriormente, el Código Sustantivo del   Trabajo[62],   en su artículo 259, reiteró la regla de que temporalmente el pago de las   prestaciones sociales, tales como la pensión de jubilación, estaría en cabeza   del empleador, hasta que el riesgo correspondiente fuera asumido por el   Instituto Colombiano de Seguros Sociales. El precepto citado   consagraba que:     

“1. Los empleadores o empresas que se   determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las   prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la   reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.    

2. Las pensiones de jubilación, el   auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de   estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido   por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los   reglamentos que dicte el mismo Instituto”  (negrilla   fuera de texto).    

Adicionalmente, el Código amplió la   obligación de pago de la pensión de jubilación a las empresas de capital de   ochocientos mil pesos o superior –artículo 260-.    

Por su parte, la   Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se   dictan otras disposiciones”,   en el artículo 7 permitió la acumulación de tiempos cotizados en distintas   entidades de previsión social y el Instituto de Seguros Sociales, al consagrar   que:    

“A partir de la vigencia de la presente   ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de   aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las   entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional,   departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto   de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que   cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55)   años o más si es mujer.    

El Gobierno Nacional reglamentará los   términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y   determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.    

Al analizar esta ley y teniendo en cuenta   que existen casos de personas que habían sido servidores públicos pero que   también habían trabajado con empleadores privados, esta Corporación destacó, en   la sentencia C-012 de 1994, que sólo con la entrada en vigencia de la Ley   71 de 1988 éstos pudieron acumular aportes a instituciones de previsión   social oficiales hechos en razón del tiempo servido al Estado, con las   cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales en virtud del tiempo   trabajado con particulares. Al respecto señaló:    

“Es evidente, que a través del inciso 1°   del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para “los empleados oficiales y   trabajadores” el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad,   si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes   durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al ISS.   Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían   obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la   norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades   oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las   cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares,   afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual,   igualmente se había aportado (…)”. (Subrayas fuera del texto original)    

Así, aunque la Ley 71 de 1988 contemplaba   este régimen mixto, seguía siendo imposible para estas personas acumular el   tiempo trabajado con el Estado, en virtud del cual no se había hecho cotización   alguna, y los aportes entregados al ISS con base en el tiempo laborado con   empleadores privados.    

Posteriormente, el Decreto 2709 de 1994,   “por el cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 71 de 1988”,   estableció en su artículo 1º que: “La pensión a que se refiere el artículo 7   de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán   derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más   de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier   tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el   Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión   social del sector público”[63].    

En el artículo 3, el mismo decreto   consagró que: “La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las   pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o   trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre   ellas”, y en su artículo 11 expresó lo siguiente:    

“Todas las entidades de previsión social a   las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la   obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con   la cuota parte correspondiente.    

Para el efecto de las cuotas partes a   cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el   proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago   de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para   aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se   entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de   reconocimiento de la pensión”.    

Sin embargo, el artículo 5 del citado   decreto estableció:    

“Artículo 5º.- Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a   la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no   afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez   y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos   empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.”    

De manera que, como puede observarse, esta   disposición excluyó los tiempos laborados en entidades públicas que no   descontaban aportes para pensiones a través de una Caja o Fondo de previsión   público, haciendo una diferenciación que la misma ley no hizo, ya que la Ley 71   de 1988 permitía la acumulación de los tiempos públicos y privados sin hacer   ninguna distinción. Esta situación fue analizada en la sentencia del 4 de   agosto de 2010 del Consejo de Estado (Rad.1628-06) en la cual ese Tribunal   sostuvo:    

“La norma condiciona el cómputo del tiempo   laborado al hecho de que el trabajador lo haya cotizado a través del Instituto   de Seguros Sociales o laborado a entidades públicas que aporten al Sistema de   Seguridad excediendo lo establecido por la Ley. Tal exigencia, además   de desbordar las previsiones de la Ley 71 de 1988, afecta los derechos   adquiridos del trabajador a quien sólo se le debe tener en cuenta el tiempo   laborado independientemente de la entidad a la que haya aportado   pues, en los casos de las entidades públicas, eran éstas quienes asumían la   carga pensional. Por tales razones se impone su inaplicación. No es de recibo   el argumento del ISS relacionado con que los tiempos laborados en entidades   públicas que no descontaban aportes para pensiones sean excluidos para efectos   del reconocimiento de la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, porque era la   entidad la que exoneraba a sus empleados de dicha carga precisamente por asumir   éstas el pago de la prestación, es decir, que la falta de aportes no es   imputable al empleado.  La razón de inexistencia de aportes a Cajas de Previsión o Fondos Públicos   tampoco afecta la financiación del pago de la pensión pues, en ese caso, es la   entidad pública la que está en la obligación de asumir el pago de los mismos por   el tiempo que haya durado la vinculación laboral, ya sea a través de bono   pensional o cuota parte.[64]    

Con anterioridad al citado   pronunciamiento, en sentencia de 27 de junio de 2002,[65] la Sección   Segunda del Consejo de Estado, Subsección A, había inaplicado el artículo 21 del   Decreto 1160 de 1989 que tenía el mismo contenido del artículo 5 del Decreto   2709 de 1994, argumentando lo siguiente:    

“Considera la Sala que la previsión del   artículo 21 del decreto 1160 de 1989, agrega una condición que no es exigible al   trabajador sino al empleador y, de esta manera, hace gravosa su situación al   reclamar el derecho pensional frente al que ha cumplido los requisitos que a él   corresponden – edad y tiempo de servicios – y con ello se vulnera derechos   constitucionales como el de la igualdad (art. 13), el trabajo (art. 25), la   protección a la tercera edad (art. 46), la seguridad social (art. 48), y la   irrenunciabilidad a derechos laborales mínimos (art. 53).  En consecuencia,   inaplicará para el caso concreto lo dispuesto en el artículo 21 del decreto 1160   de 1989.”.    

Así, como consecuencia de la inaplicación   del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994 por las razones anotadas, no podría el   ISS o la entidad encargada del reconocimiento de la pensión negarse a acumular   los tiempos laborados por un trabajador en entidades públicas que no descontaban   aportes para pensiones para efectos del reconocimiento de la pensión de   jubilación. En ese entendido, una vez la entidad encargada de reconocer la   pensión verifique el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 7   de la Ley 71 de 1988 por parte del trabajador, como son: tener 60 años de edad y   20 años de servicios prestados en el sector público y privado, deberá proceder   al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.    

Con la entrada en vigencia de la   Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, la mencionada disposición   del Código Sustantivo del Trabajo que establecía los requisitos para acceder a   la pensión de jubilación, fue reemplazada por el artículo 33, posteriormente   modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que introdujo nuevos   requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y algunas reglas   pertinentes para el cómputo de las semanas cotizadas en el régimen de prima   media, a saber:    

“Para tener el derecho a la Pensión de   Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:    

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años   de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.    

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se   incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y   dos (62) años para el hombre.    

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en   cualquier tiempo.    

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de   semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará   en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.    

PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a   que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:    

a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los   dos regímenes del sistema general de pensiones;    

b) El tiempo de servicio como servidores públicos   remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;    

c) El tiempo de servicio como trabajadores   vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían   a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la   vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a   la vigencia de la Ley 100 de 1993.    

e) El número de semanas cotizadas a cajas   previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su   cargo el reconocimiento y pago de la pensión.    

En los casos previstos en los literales   b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la   caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma   correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad   administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”[66].    

Además de acumular tiempo, la Ley 100 de   1993 materializó la obligación de los aprovisionamientos mediante la inclusión   de reglas sobre bonos pensionales, de lo cual se ocupará la Sala más adelante.    

Lo anterior, permite afirmar que, en   virtud de los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad, integralidad   y unidad, la Ley 100 de 1993 tuvo como objetivo fundamental la cohesión de los   distintos regímenes pensionales que existían en ese momento en el sistema   pensional colombiano, con el fin de que se superaran las dificultades que se   avizoraban en el manejo de las referidas prestaciones, lo que se traducía en   inequidades y desventajas para los trabajadores, debido, entre otros aspectos, a   la desarticulación normativa y a que en algunos casos especiales se impedía la   acumulación de semanas laboradas ante distintos empleadores.    

4.5.4.   Bonos pensionales. Normas   aplicables. Reiteración de jurisprudencia    

El sistema de bonos pensionales fue creado por la Ley   100 de 1993 para solucionar el inconveniente surgido de los trasladados de   regímenes pensionales y/o del paso de una entidad gestora a otra[67].  En   virtud de esta figura, “el interesado tiene derecho a que se efectúe un   cálculo actuarial del universo de capital cotizado, para que la suma de todos   esos dineros contribuyan a la conformación del gran capital necesario para   financiar su pensión”.[68]      

El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 define los bonos   pensionales como “aportes destinados a contribuir a la conformación del   capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema   General de Pensiones”. El mismo artículo, señala quiénes tienen derecho a bono   pensional, a saber:    

“Tendrán   derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al   régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes   requisitos:    

a) Que   hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o   fondos de previsión del sector público;    

b) Que hubiesen estado vinculados al   Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos;    

c) Que estén vinculados mediante contrato   de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las   pensiones;    

d) Que hubiesen estado afiliados a cajas   previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el   reconocimiento y pago de pensiones.    

PARÁGRAFO. Los afiliados de que trata el   literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado   menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono”.    

En cuanto a las características que deben   tener los bonos pensionales, el artículo 116 de la Ley 100 enumera las   siguientes: “a) Se expresarán en pesos; b) Serán nominativos; c)   Serán endosables en favor de las entidades administradoras o aseguradoras, con   destino al pago de pensiones; d) Entre el momento de la afiliación del   trabajador y el de redención del bono, devengarán, a cargo del respectivo   emisor, un interés equivalente a la tasa DTF, sobre saldos capitalizados, que   establezca el Gobierno y, e) Las demás que determine el Gobierno Nacional”   (Subrayado fuera del texto)[69].     

Por su parte, el artículo 118 de la Ley   100 diferencia 3 clases de bonos pensionales, entre los cuales se encuentran (i)   los expedidos por la Nación; (ii) los expedidos por las Cajas, Fondos o   entidades del sector público que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones   Públicas del nivel Nacional a que se refiere el Capítulo III del Título IV, y   cuya denominación genérica de bono pensional se complementa con el nombre de la   Caja, Fondo o Entidad emisora; y (iii) los expedidos por empresas privadas o   públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido   exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya   denominación genérica de bono pensional se complementa con el nombre de la   entidad emisora.    

Ahora bien, pasando al tema de quién debe   expedir los bonos pensionales, el artículo 119 de la Ley 100 de 1993 consagra   que “éstos serán expedidos por la última  entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de   entrar al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siempre y cuando el   tiempo de cotización o de servicios, continuo o discontinuo, haya sido igual o   mayor a cinco (5) años”.    

Por el contrario, “cuando el tiempo de   cotización o de servicios en la última entidad pagadora de pensiones, sea   inferior a cinco (5) años, el bono pensional será expedido por la entidad   pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de   aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio”[70].   Para los casos señalados en el artículo 121 de la Ley 100 (cuando   la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja   Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del   sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional),   “la Nación expedirá los bonos a cargo de tales entidades”[71].    

En cuanto a las contribuciones para los   bonos pensionales, el artículo 120 de la Ley 100 manifiesta que: “Las   entidades pagadoras de pensiones a las cuales hubiere estado afiliado o empleado   el beneficiario del bono pensional, tendrán la obligación de contribuir a la   entidad emisora del bono pensional, con la cuota parte correspondiente.    El factor de la cuota parte será igual al tiempo aportado o servido en cada   entidad, dividido por el tiempo total de cotizaciones y servicios reconocido   para el cálculo del bono”[72].   (Subrayado fuera del texto).    

Para el caso en que la Nación deba expedir   bono pensional a los afiliados al Sistema General de Pensiones, el artículo 121   de la citada Ley 100 contempla que: “La   Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional   denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas   en los artículos anteriores, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros   Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja,   Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones   Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de   estas entidades”[73].    

Ahora, dependiendo la   circunstancia en la cual se encuentre inmersa la persona, existen diferentes   tipos de bonos pensionales.    

i)     Bono pensional tipo A: “Se denominan bonos pensionales Tipo A, a aquellos   títulos que se expiden a las personas que se trasladen al régimen de ahorro   individual con solidaridad”[74].    

ii)       Bono pensional tipo B: Los bonos   pensionales tipo B son aquellos que “se expiden a favor de quienes se   trasladen al Régimen de Prima Media con Prestación Definida o después de la   fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones”[75].    

Por último, del artículo 122   de la Ley 100 se desprende la obligación de las Cajas, Fondos o Entidades del sector público que no   hayan sido sustituidos por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, de   “destinar los recursos   necesarios para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus   correspondientes bonos pensionales y de las cuotas partes que les correspondan,   mediante la constitución de patrimonios autónomos (…)”[76].    

De otra parte, el parágrafo 1º del   artículo 33 de la Ley 100 de 1993 estipula que el cómputo de los tiempos de   servicios prestados como servidores públicos no cotizados al ISS, solo será   procedente “si el empleador o la caja, luego de efectuar el cálculo   actuarial, trasladan a la entidad administradora de pensiones la suma   correspondiente del trabajador afiliado, suma que deberá estar representada por   un bono o título pensional.”[77]    

Esta disposición fue demandada y en   sentencia C-177 de 1998, esta Corporación aclaró que la finalidad de la   norma era constitucional pues “busca[ba] proteger los recursos   acumulados por el sistema de seguridad social para el pago oportuno de las   pensiones (Artículos 48 y 53 CP)”. Adicionalmente, sostuvo que la exigencia   que hace la norma de trasladar las sumas actualizadas a la entidad encargada   pretende evitar que la entidad a la que se afilia el trabajador reconozca y   pague pensiones sin haber recibido los dineros necesarios para suministrar esa   prestación, y de esta forma “prevenir desequilibrios en el sistema que puedan   incluso afectar a los afiliados que han efectivamente cotizado a esa entidad.”    

No obstante la exequibilidad de la norma   acusada, la Corte entendió que:    

“(…)   una declaración de exequibilidad pura y simple de esa norma es   constitucionalmente problemática ya que podría implicar cargas desproporcionadas   para aquellos trabajadores que no pueden acumular, para el reconocimiento de su   pensión, tiempos que fueron efectivamente laborados.    

En efecto, no se   puede olvidar que la Carta no sólo protege el pago oportuno de las pensiones   sino que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la   seguridad social (CP arts 48 y 53). Además, tampoco se puede desconocer que de   todos modos, en esas relaciones, el trabajador sigue siendo el sujeto jurídico   más débil del sistema, por lo cual merece una especial protección del Estado (CP   arts 13 y 25). Por ende, y para lograr un mayor equilibrio y protección a los   derechos de los trabajadores, sin afectar la viabilidad financiera del sistema   general de pensiones, es necesario interpretar la disposición acusada de   conformidad a la Carta.”    

De manera que, para   no imponer restricciones graves al trabajador al momento de pretender acceder a   su pensión, la Corte expuso que el traslado de las sumas actualizadas por la   anterior empresa o caja privada, según el caso, y su recepción por la EAP, no   era discrecional sino que constituía una obligación para ambas entidades.   Quiere esto decir que “una vez un trabajador se afilia a una nueva EAP, surge   el deber de la anterior caja, empresa o entidad de remitir inmediatamente los   dineros, y correlativamente aparece la obligación de la EAP a la cual se afilió   el empleado de recibirlos, salvo que exista justa causa comprobada para negarse”.[78]    

Por otra parte, el inciso 3° del parágrafo   1º del artículo 33 de la Ley 100, el cual fue adicionado por el artículo 9 de la   Ley 797 de 2003[79],   también fue estudiado por esta Corporación, en sentencia C- 1024 de 2004,   concluyendo que “cuando el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 se refiere a los   “fondos”, está comprendiendo dentro de esta denominación a todas las   entidades públicas o privadas encargadas de administrar el Sistema de Seguridad   Social Integral en Pensiones. (…) Si bien el legislador optó por utilizar la   palabra “fondos”, una interpretación sistemática de las disposiciones que   regulan el régimen de pensiones en la ley de seguridad social, permite ratificar   la posición de la Corte (…), en torno a la aplicabilidad del artículo 9° de la   Ley 797 de 2003 a las entidades públicas de seguridad social, tales como, la   Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) o el Seguro Socia[sic].”    

En ese   entendido, ninguna entidad pública o privada que esté encargada de administrar   el Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones podrá aducir, para negarse   al reconocimiento de una prestación pensional, que las diferentes cajas no les   han expedido o reconocido el bono pensional o la cuota parte. Por tal razón, una   vez se verifique que el trabajador ha acreditado los requisitos de semanas   cotizadas o tiempo de servicios y edad exigidos por la ley, sin poder oponer que   no se le ha expedido un bono pensional por otra entidad, deberá proceder al   reconocimiento de dicha prestación.    

4.6.          EXAMEN DE LOS   REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL CASO CONCRETO    

4.6.1.   En el presente caso,   la Sala procede a analizar si se cumplen los requisitos generales antes   enunciados:    

4.6.1.1.  El asunto en estudio tiene una evidente   relevancia constitucional, toda vez que comporta,   entre otros, la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso   (Art. 29 C.P.), relacionado íntimamente con el principio de prevalencia del   derecho sustancial en las actividades judiciales, aspecto de relevancia   constitucional por el respeto y la correcta aplicación de los preceptos   superiores que así lo consagran y, consecuentemente, por la trascendencia de la   tarea del juez en el Estado Social de Derecho.[80]    

De otra parte, teniendo en cuenta que dentro del proceso laboral se   discutió el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, se   están viendo afectados los derechos al mínimo vital y a la seguridad social.    

4.6.1.2.  En este caso, el   accionante discute presuntas irregularidades relacionadas con el desconocimiento   del precedente en que incurrió el Tribunal Superior, a no tener en cuenta   pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en   los que se ha reconocido la pensión de vejez, aún sin el traslado de los aportes   correspondientes a la entidad empleadora encargada antes de la afiliación al   ISS. De seguirse, tendría un efecto decisivo en la sentencia, toda vez   que tendría la orden debía ser que se reconociera y pagara la pensión   solicitada.     

Al respecto, debe precisarse que el   accionante, dentro de la instancia procesal pertinente (apelación), puso en   conocimiento del juez ordinario las irregularidades ahora alegadas.    

4.6.1.3.La simple lectura de los antecedentes de esta sentencia   muestra que la solicitud de tutela identifica plenamente tanto los hechos que   generaron la supuesta vulneración, como los derechos fundamentales que se   consideran violados. De esta forma, también se cumple este requisito de   procedencia de la acción de tutela.    

4.6.1.4.Es evidente que el presente asunto no pretende   discutir una sentencia de tutela.    

4.6.1.5.Respecto del requisito de inmediatez, se observa   que el mismo sí se cumplió. En efecto, entre la fecha de la adopción de la   última decisión que se acusa y la fecha de interposición de la tutela,   transcurrieron sólo cinco  meses, término a todas luces razonable teniendo en cuenta la vacancia judicial,   pues la sentencia atacada es del 26 de febrero de 2013, y la acción de   tutela fue recibida en la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, el   26 de septiembre  de 2013.    

Finalmente, frente al requisito de   inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, la Sala advierte que en   el presente evento si bien el actor no acudió al recurso de casación, el cual   según las decisiones de instancia era procedente, el mismo no era eficaz para   lograr la protección de los derechos invocados en tutela.  Lo anterior, teniendo   en cuenta lo siguiente:    

En primer lugar, las condiciones familiares, económicas y   personales del actor, quien al acudir al recurso señalado por las instancias   judiciales y esperar una decisión que   finalice positivamente, podría superar la expectativa probable de vida del   petente.    

En efecto, tal como se indicó en los   antecedentes, el señor Rodríguez Gutiérrez tiene 64 años de edad, no tiene   hijos, no se encuentra casado ni depende económicamente de algún familiar para   suplir sus necesidades sino de los trabajos ocasionales para los cuales es   contratado, ya que por su edad, no puede   acceder al mercado laboral de manera estable y contar con algún ingreso fijo que   le permita asegurar su mínimo vital.    

Ha sido constante y uniforme la   jurisprudencia de esta Sala de la Corte, en interpretar que si bien, mediante la   creación legal de la pensión de jubilación por aportes se quiso poner fin a   situaciones de notoria injusticia, que se presentaban como consecuencia de la   imposibilidad de sumar cotizaciones realizadas a cajas o entidades de previsión   de los sectores público y privado, la implementación del mecanismo estudiado no   fue tan amplia en el sentido de viabilizar que, además, a los aportes   mencionados, se adicionara el tiempo laborado para entidades o empresas   oficiales, durante el cual no se hubieran producido cotizaciones a un ente de   aquella naturaleza.    

Contrario a lo que estimó el fallador de la   alzada, la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tuvo como efecto   inmediato la derogatoria de la derogatoria de toda la Ley 71 de 1988; por lo   menos,  de forma expresa solo perdió vigor el parágrafo del citado artículo   7º,  declarado inexequible por sentencia de 21 de enero de 1994. De tal   suerte, no es extraño que mediante el Decreto 2709 de 1994 se hubiera   reglamentado la mencionada Ley 71 de 1988 que, en sus artículos 4º y 5º, definió   como entidad de previsión social “cualquiera de las cajas de previsión social,   fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional,   departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de   los Seguros Sociales”; y expresamente excluyó como computable tiempo de   servicios para efectos pensionales “(…) el laborado en entidades oficiales de   todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que   los protege”.    

La Sala de Casación Laboral ha reiterado, pacíficamente, en   sentido contrario a como lo hizo el juez de la alzada que, en eventos como el   que ahora concita su atención, la posibilidad de sumar tiempos de servicios en   los sectores público y privado, está supeditada a que los empleadores hayan   cotizado a las cajas o entidades de previsión social, y al Instituto de Seguros   Sociales, en tanto la propia denominación de la figura impone el cumplimiento de   esa condición.”    

En ese orden de ideas, conforme con la   jurisprudencia de esta Corporación que ha sostenido esta acción es procedente si   aún existiendo un medio de defensa, éste no es “eficaz, idóneo o expedito para lograr la   protección, o ésta sería tardía, más aún encontrándose la persona en una   circunstancia de debilidad manifiesta, o en insubsanable apremio en su mínimo   vital, la tutela puede tener procedencia[81]”.[82]    

Bajo este entendido, para la Sala   de Revisión, el requisito consistente en el agotamiento por la demandante de   todos los medios de defensa judicial que dispone el ordenamiento jurídico para   la defensa de los derechos de las partes, se cumple.    

A partir de estas consideraciones, teniendo en cuenta que la acción   de tutela de la referencia es procedente, pasa la Sala a analizar   el caso concreto para determinar si existe el defecto alegado.    

4.7.            EXAMEN DEL CARGO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE EN EL CASO CONCRETO    

Tal como se indicó en el acápite   pertinente,[83] a efectos de resolver   el problema jurídico, le corresponde a esta Sala establecer, en primer lugar,   si el Tribunal Superior accionado desconoció el precedente de esta Corporación y   del Consejo de Estado en relación con la pensión de jubilación por aportes.   En segundo lugar, si era procedente la pensión solicitada.    

4.7.1.     Con relación al primer punto, la Sala considera pertinente recordar brevemente   lo que ha sostenido en situaciones como la ahora analizada.    

Tal como se expuso líneas arriba, el   defecto sustantivo como una circunstancia que determina la carencia de validez   constitucional de las providencias judiciales, aparece, entre otras situaciones,   cuando la autoridad judicial respectiva desconoce el precedente judicial sin   justificación suficiente. Igualmente, se presenta como causal autónoma cuando se   desconocen los pronunciamientos de la Corte Constitucional.    

En sentir de esta Sala de Revisión, la   Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en un defecto   sustantivo al no condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento   y pago de la pensión de jubilación solicitada y ordenarle que reclamara la cuota   parte correspondiente al tiempo no cotizado por la Empresa de Acueducto y   Alcantarillado de Bogotá, durante los períodos comprendido entre el 15 de abril   de 1991 y el 30 de junio de 1995.    

Señaló la Sala Laboral del Tribunal de   Bogotá que no era posible acceder a la prestación solicitada ya que “los presupuestos exigidos para acceder a la prestación solicitada   es haber efectuado aportes por un mínimo de 20 años en entidades de previsión   social o que hagan sus veces, con las del Instituto de Seguros Sociales, como lo   dispone el Decreto 2709 de 1994 reglamentario de la Ley 71 de 1988, requisito   que considera, no cumple el demandante”. Lo anterior, desconociendo lo dispuesto por esta Corte   y por el Consejo de Estado en casos similares.    

Como quedó señalado en la parte   considerativa de esta providencia, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993   un trabajador no podía acumular el tiempo de servicios laborado para distintos   patronos, teniendo derecho a su prestación pensional únicamente en el evento de   cumplir íntegramente los requisitos frente a un mismo empleador.    

Después de expedida esta ley, su artículo   33 consagró los requisitos para adquirir el derecho a una pensión de vejez. No   obstante, para hacer compatible esta disposición con el tiempo laborado con   anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, el parágrafo 1° del   mencionado artículo estableció la forma en que estos períodos habrían de   computarse para efectos de estudiar el cumplimiento de los presupuestos   pensionales exigidos por la Ley 100 de 1993.    

De esta manera, el parágrafo 1°, literal   c), del citado artículo 33 dispuso que para efectuar el cómputo de las semanas a   que se refiere este artículo, se tendría en cuenta “el tiempo de servicio   como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la ley 100 de 1993   tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la   vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a   la vigencia de la Ley 100 de 1993”.            

De la lectura de la norma, la Corte ha   entendido que el legislador autorizó expresamente la acumulación del tiempo de   servicio de los trabajadores que laboraran para empresas que tenían a su cargo   el reconocimiento de una pensión, siempre que se cumpliera la condición de que   sus vínculos laborales se encontraran vigentes al momento de entrar a regir la   Ley 100 de 1993, y excluyó explícitamente a quienes ya habían finalizado su   vínculo laboral.     

Así mismo, como previamente se dijo, en   sentencia C- 1024 de 2004, al estudiar el inciso 3 del artículo 33 de la   citada ley, concluyó que “cuando el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 se   refiere a los “fondos”, está comprendiendo dentro de esta denominación a   todas las entidades públicas o privadas encargadas de administrar el Sistema de   Seguridad Social Integral en Pensiones. (…) Si bien el legislador optó por   utilizar la palabra “fondos”, una interpretación sistemática de las   disposiciones que regulan el régimen de pensiones en la ley de seguridad social,   permite ratificar la posición de la Corte (…), en torno a la aplicabilidad del   artículo 9° de la Ley 797 de 2003 a las entidades públicas de seguridad social,   tales como, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) o el Seguro Socia[sic].”    

En concordancia, la jurisprudencia de la   Corte Constitucional ha amparado el derecho fundamental a la seguridad social de   quienes se encontraban vinculados laboralmente con anterioridad a la Ley 100 y   requerían de aquellas cotizaciones para acceder a la prestación pensional.    

En este sentido, la sentencia T-784 de   2010[84]  reiterando lo dicho por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[85]  en relación con el reconocimiento del derecho pensional de conformidad con la   Ley 100 de 1993, resaltó que “el periodo que se ha de tomar, respecto al cual   el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo   aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se   efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el   trabajador tiene derecho a que se le habilite en el Sistema General de Pensiones   mediante la contribución a pensiones correspondiente”         

Igualmente, en sentencia T-125 de 2012[86], esta Corporación consideró que la   autoridad judicial accionada había desconocido la jurisprudencia constitucional   al no sancionar al empleador como responsable del pago de las cotizaciones   causadas durante todo el tiempo que duró el vínculo laboral, antes y después de   la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.  En efecto, ordenó al Banco   de Bogotá (empleador) “transferir al Instituto del Seguro Social el valor   actualizado – cálculo actuarial-, de acuerdo con el salario que devengaba el   actor para la época de los aportes para pensión dejados de cancelar, para que   así, al actor le sean contabilizadas dentro de su tiempo de cotización para   efectos del reconocimiento de su pensión.”    

En sentencia T-543 de 2012,[87]   la Sala de Revisión, al analizar una solicitud de pensión de jubilación por   aportes concluyó que “el ISS no podía   aducir en este caso, para negarse al reconocimiento de la pensión de jubilación   del Sr. Alfonso Cortes, que el Municipio de Barbacoas no le ha expedido o   reconocido el bono pensional o la cuota parte. Por esta razón, esta Sala   concluye que una vez el ISS logró verificar el cumplimiento de los requisitos de   la Ley 71 de 1988, debió proceder al reconocimiento de la pensión del actor”.    

De otra parte, como   se dijo en precedencia, el Consejo de Estado al analizar una demanda contra el   Decreto 2709 de 1994 que reglamentó la Ley 71 de 1988, señaló en sentencia del 4 de agosto de 2010 del   Consejo de Estado  (Rad.1628-06) sostuvo que:“No es de recibo el argumento del ISS relacionado   con que los tiempos laborados en entidades públicas que no descontaban aportes   para pensiones sean excluidos para efectos del reconocimiento de la pensión   establecida en la Ley 71 de 1988, porque era la entidad la que exoneraba a sus   empleados de dicha carga precisamente por asumir éstas el pago de la prestación,   es decir, que la falta de aportes no es imputable al empleado. La razón de   inexistencia de aportes a Cajas de Previsión o Fondos Públicos tampoco afecta la   financiación del pago de la pensión pues, en ese caso, es la entidad pública la   que está en la obligación de asumir el pago de los mismos por el tiempo que haya   durado la vinculación laboral, ya sea a través de bono pensional o cuota parte.”[88]    

En este   contexto, no es aceptable el argumento expuesto por la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá, al desconocer el tiempo de servicio prestado por el   accionante en la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, durante el   período del 15 de abril de 1991 al 30 de junio de junio de 1995, porque en esa   época no se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones,   yendo en contravía de los principios constitucionales antes señalados.    

Por tanto, para esta Sala el Tribunal   Superior de Bogotá incurrió en un defecto sustantivo que configura una causal de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por pasar por   alto tanto el precedente constitucional como el del Consejo de Estado,   conculcando de esta manera los derechos fundamentales del accionante.    

Examinado el expediente, se observa que el   señor Rodríguez Gutiérrez nació el día 28 de octubre de 1949, lo que significa   que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. Sin embargo, como el   parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el   artículo 48 Superior, dispuso que el régimen de transición establecido en la Ley   100 de 1993 no puede aplicarse más allá del 31 de julio de 2010, excepto en   aquellos casos en que el trabajador beneficiario de ese régimen tenga cotizadas   al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en   vigencia de ese Acto Legislativo, es decir, al 29 de julio de 2005, es necesario   establecer si el actor cumple esta condición.    

Con base en el resumen de semanas   cotizadas por el empleador al ISS[89],   durante su vida laboral (sin incluir el periodo no cotizado por la empresa de   Acueducto y Alcantarillado de Bogotá) se reportan un total de 997.43 semanas  al 31 de octubre de 2003, fecha anterior al límite impuesto por el Acto   Legislativo, lo que permite comprobar que efectivamente el señor Alberto   Alejandro Rodríguez Gutiérrez es beneficiario del régimen de transición y por   tanto, le permite acceder a la pensión de vejez bajo los parámetros y requisitos   del régimen anterior al cual estaba afiliado, es decir la Ley 71 de 1988 y el   Decreto 2709 de 1994 reglamentario, el cual exige para el reconocimiento de la   pensión de jubilación por aportes el cumplimiento de los siguientes requisitos:    

(i)                 tener 60 o más años de   edad en el caso de los hombres y,    

(ii)              acreditar aportes por   20 años – 7.300 días/1.042 semanas – a diferentes entidades de previsión social   y al ISS.    

Así, en el presente caso, esta Sala   advierte que (i) el actor tiene actualmente 64 años de edad, es decir, supera el   requisito de la edad para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes;   y, (ii) en cuanto a las semanas cotizadas y el tiempo de servicios esta Sala   reitera que en virtud del literal f) del artículo 13 y del artículo 33 de la Ley   100 de 1993, las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, al   Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector   público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados   deberán tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de   vejez.    

El ISS al resolver la solicitud elevada   por el actor mediante Resolución No. 023908 del 10 de agosto de 2010, no   obstante reconocer que era beneficiario del régimen de transición y tener un   tiempo de servicio a entidades del sector público de 21 años, 5 meses y 10   días, que equivalen a 1102 semanas,[90]  consideró que no cumplía los requisitos señalados en la Ley 33 de 1985, toda vez   que sólo acredita un total de 9 años 9 meses y 18 días cotizados al seguro   social con empleadores del sector público.    

En esa misma resolución, señaló que “para   el estudio de la prestación con base en la ley 71 de 1988 no es posible tener en   cuenta el tiempo laborado con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE   BOGOTÁ, entidades que no efectuaron cotizaciones a ninguna caja o fondo, de   acuerdo a lo establecido en el memorando GNAP No. 001586 del 10 de febrero de   2004”.    

El anterior argumento, aceptado por el   Tribunal accionado, carece de sustento jurídico teniendo en cuenta lo antes   expuesto en esta sentencia, toda vez que con el fin de no afectar los derechos   adquiridos de los trabajadores, se les debe tener en cuenta el tiempo laborado   independientemente de que la entidad haya aportado o no.    

De manera que no debe descartarse el   tiempo laborado y no cotizado para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de   Bogotá, durante el 15 de abril de 1991 al 30 de junio de 1995, toda vez que,   como lo señaló el Juzgado 29 Laboral de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá[91],   sumado ese tiempo, cumple con 1102 semanas, que coinciden con el tiempo   reconocido por el Seguro Social como trabajado al sector público en la   resolución arriba mencionada.  En esa medida, el actor cumple con el   requisito de las semanas cotizadas o laboradas previsto en la Ley 71 de 1988.    

Así las cosas, es claro para esta Sala que   el actor tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes bajo los   parámetros establecidos por la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994   aplicables, en virtud del régimen de   transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que cuenta con   más de 60 años de edad y supera los 20 años de aportes en cualquier tiempo.    

4.8.     CONCLUSIONES    

De conformidad con lo expuesto en los   acápites anteriores, el actual régimen jurídico de pensiones (i) permite   la acumulación de aportes que se hayan efectuado a diversas entidades de   previsión social públicas o privadas y al ISS, por la totalidad del tiempo   servido para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación por aportes   (inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988), y dentro de este marco de   protección (ii) garantiza a los afiliados que se tendrán en cuenta, para   los mismos efectos, los tiempos de servicio no cotizados al ISS, pero   efectivamente laborados como servidores públicos remunerados (artículo 33 de la   Ley 100 de 1993).    

Bajo ese entendido, la providencia judicial proferida   por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, por medio de la cual se   absolvió  al Instituto de Seguros Sociales del reconocimiento y pago de la pensión de   jubilación por aportes, al no tener en cuenta el tiempo laborado y no cotizado para la Empresa de   Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, durante el 15 de abril de 1991 al 30 de   junio de 1995,  representa una violación al derecho   fundamental al debido proceso y al acceso a la seguridad social en pensiones del   demandante, por desconocer el precedente que sobre el particular han fijado esta   Corte y el Consejo de Estado.    

Adicionalmente, se logró demostrar que el   actor cotizó un total de 1102 semanas, tiempo reconocido por el Seguro   Social como trabajado al sector público en la resolución No. 023908 del 10 de   agosto de 2010, cumpliendo con el requisito previsto en la Ley 71 de 1988.    

Con base en lo   expuesto, esta Sala de Revisión revocará la decisión de tutela adoptada por   la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia, el 12 de diciembre de 2013, que confirmó el fallo proferido por la   Sala de Casación Laboral de la   misma corporación, el 16 de octubre de 2013, mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales   invocados en la acción de   tutela de la referencia. En su lugar,   concederá el amparo de los derechos fundamentales del señor Alberto Alejandro   Rodríguez Gutiérrez.    

Adicionalmente, esta Sala ordena a   Colpensiones que una vez el señor Rodríguez Gutiérrez radique la solicitud de   pensión, acompañada de la sentencia que la condenó al pago de la misma, proceda   efectuar el reconocimiento y pago dentro del término improrrogable de cuarenta y   ocho (48) horas.    

5.       DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución   Nacional.    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la   decisión de tutela adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia, el 12 de diciembre de 2013, que confirmó el fallo proferido por la   Sala de Casación Laboral de la misma corporación, el 16 de octubre de 2013. En su lugar se   CONCEDE  el amparo de los derechos fundamentales del señor Alberto Alejandro Rodríguez   Gutiérrez al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social.    

Segundo.- DEJAR sin   efectos la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá   el 26 de febrero de 2013.    

Tercero.- ORDENAR  a la   Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que dentro de las cuarenta y ocho   (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, dicte   nuevamente sentencia dentro del proceso ordinario laboral iniciado por el señor   Alberto Alejandro Rodríguez Gutiérrez, de conformidad con lo expresado en esta   providencia.   En la nueva sentencia, deberá ordenar a Colpensiones que reconozca y pague la   pensión de jubilación por aportes bajo los parámetros establecidos en la Ley 71   de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 aplicables al accionante, en virtud del   régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que   cuenta con más de 60 años de edad y supera los 20 años de aportes en cualquier   tiempo.    

Adicionalmente, esta Sala ordena a   Colpensiones que una vez el señor Rodríguez Gutiérrez radique la solicitud de   pensión, acompañada de la sentencia que la condenó al pago de la misma, proceda   efectuar el reconocimiento y pago dentro del término improrrogable de cuarenta y   ocho (48) horas.    

Cuarto.- LÍBRESE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1] Nació el 28 de octubre de 1949. Considera que es beneficiario del   régimen de transición por tener más de 40 años al 1 de abril de 1994. Ver   folio 31 del cuaderno principal.    

[2] Sentencia 44428 del 6 de marzo de 2012. MP. Camilo Tarquino.    

[3] Sentencias Números 25000-23-25-000-2001-07206-01 (5503-05) del 8   de marzo de 2007. C.P. Jaime Moreno García; 66001-23-31-000-0527-01-458-2000 del   1 de marzo de 2001. C.P. Alberto Arango Mantillo; 1628-2006 del 4 de agosto de   2010. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.    

[4] Aunque la sentencia C-543 de 1992[4]  declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que   disponían la procedencia de la tutela contra sentencias ejecutoriadas, expresó   que, de forma excepcional, esta acción constitucional procedía contra decisiones   judiciales que, aunque en apariencia están revestidas de la forma jurídica de   una sentencia, en realidad implican una vía de hecho. El concepto de vía de   hecho fue desarrollado a partir de las sentencias T-079 (M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz) y T-158 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).    

[5] Sentencia T-104 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis    

[6] Sentencia T-774 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[7] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[8] Sobre la caracterización de este defecto, ver entre otras las   sentencias T-1068 de 2006 y T-266 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[9] Ver Sentencia T-087 de 2007 M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa. Ver también, sentencias T-193 de 1995 M.P. Carlos Gaviria   Díaz, T-1625 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet,   T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, y SU-448 de   2011 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[10] Sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[11] Según el doctrinante Pierluigi Chiassoni   en su libro “Desencanto para abogados realistas”, el precedente judicial puede   ser entendido en cuatro acepciones; (i) precedente-sentencia, (ii)   precedente-ratio, (iii) precedente-ratio autoritativo y (iv) precedente-   ratio decidendi consolidada o precedente orientación. Este último hace   referencia a “es la ratio decidenci por hipótesis común  a –y repetida   en- una serie (considerada) significativa de sentencias pronunciadas en un arco   de tiempo anterior  (…) cuya ratio tienen que ver con la decisión sobre   hechos y cuestiones del mismo, o similar tipo , con hechos y cuestiones sobre   las cuales se trata decidir  ahora,(…)”. Esta acepción es el precedente   entendido en el sentido más restringido según el autor. Las demás acepciones   hacen referencia similar al concepto propuesto por la Corte Constitucional en el   sentido en que debe ser una sentencia anterior que trata de hechos cuestiones y   elemento muy similares al caso que se pretende resolver.    

[12]  El precedente, se diferencia del antecedente en que este último se refiere a una   decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no   algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es   que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de   preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de   estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no   significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de   fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse,   en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (Sentencia T-830 de   2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[13] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[14] Cfr. sentencia T-794 de 2011 M.P. Jorge   Iván Palacio. Ver también las sentencias T-1317 de   2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-292 de 2006. M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[15] Ver entre otras, sentencias T-794 de 2011   M.P. Jorge Iván Palacio, T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-209   de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[17] Ver, entre otras, las sentencias T-211 de   2008 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio y T-082 de 2011 M.P, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[18] En palabras de la Corte Constitucional: “La misma Corte Suprema   de Justicia también ha señalado que la adopción de la Constitución de 1991   produjo un cambio en la percepción del derecho y particularmente del sentido de   la expresión “ley”, pues la Constitución se convierte en una verdadera norma   jurídica que debe servir como parámetro de control de validez de las decisiones   judiciales y como guía de interpretación de las normas de inferior jerarquía”.   Cfr. Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[19]En este sentido, entre muchas otras, pueden verse las sentencias   SU-049 de 1999 M.P José Gregorio Hernández Galindo, SU-1720 de 2000 M.P.   Alejandro Martínez Caballero, T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-292 de   2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,   C-820 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-162 de 2009 M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[20] Sobre este principio, es posible afirmar   que el respeto del precedente se funda, principalmente, en el deber de un juez   de fallar casos que presenten elementos fácticos y puntos en derecho similares,   de manera igual, y no sorprender a los ciudadanos que acuden a la justicia, en   virtud del respeto del principio de igualdad y la coherencia y estabilidad en el   ordenamiento jurídico. Por ello, un juez, en el caso en que lo encuentre   necesario, si se aparta de una decisión anterior aplicable al caso que tiene   bajo conocimiento, debe justificar la nueva postura y descalificar las otras   consideraciones que han sido base de anteriores decisiones.    

[21] La sentencia C-104 de 1993 con ponencia   del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, estableció el punto de partida   jurisprudencial en relación con el derecho a la igualdad y las decisiones   judiciales en los siguientes términos: “El artículo 229 de la Carta debe ser   considerado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a “acceder”   igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de   ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que   tiene derecho a recibirse por parte de los jueces y tribunales en situaciones   similares”.    

[22] Ver sentencia T-683 de 2006 M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra. “La actividad judicial   supone la interpretación permanente de las disposiciones jurídicas, aspecto que   implica que el funcionario determine en cada proceso la norma que se aplicará al   caso concreto. En ese sentido los diversos jueces pueden tener comprensiones   diferentes del contenido de una misma prescripción jurídica y derivar de ella,   por esta razón, efectos distintos”.     

[23] Cfr. Sentencia T-049 de 2007 M.P. Clara   Inés Vargas Hernández. Entre otras, sentencias T-086 de 2007 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[24] Ver J. Bell. “Sources of Law”, en P. Birks (ed.) English Private   Law, 1, Oxford University Press, pp. 1-29 (2000). Citado   por Bernal Pulido, Carlos. “El precedente en Colombia”. Revista de derecho del   Estado. Universidad Externado de Colombia, páginas 81-94 (2008).  Ver en el   mismo sentido, “American Law In a Global Context. The   Basics”. Sheppard, Steve. Fletcher, George P. Pg. 80-83. (2005) “Casos que establecen una regla en la interpretación de una   norma o situación concreta. Esto se identifica con los hechos, el problema   jurídico, las consideraciones que sustentan y son relevantes para la decisión, y   la solución que se declara para el caso. Para identificar un caso como   precedente: stare decisis (casos previos que vinculan como precedente), ratio   decidendi (la razón de ser de la decisión), obiter dicta (argumentos por decir   que no son la razón de ser de la decisión ni son vinculantes para decisiones   posteriores)” (traducción libre).“American Law In   a Global Context. The Basics”. Sheppard, Steve. Fletcher, George P. Pg. 80-83. (2005)    

[25] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007   M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-288 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, T-464 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-794 de 2011 M.P. Jorge   Iván Palacio, C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[26] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.    

[27] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[28] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[29] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[30] Lo mismo puede verse en sentencias T-156   de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[31] Cfr. Sentencia T-794 de 2011 M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio y T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[32] Ver sentencias C-590 de 2005 M.P. Jaime   Córdoba Triviño, T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-230 de 2011   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[33] Ver sentencia T-123 de 2010 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[34] Ver sentencia C-539 de 2011 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[35] Sentencia SU-168 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[36] Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[37] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[38] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso acción de tutela en contra del   Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del Tribunal Administrativo del   Cauca, por considerar que dichas autoridades judiciales desconocieron los   derechos de la entidad, al emitir sentencias dentro de un proceso de reparación   directa en las cuales declararon su responsabilidad, condenándolos al pago de   perjuicios morales a favor del demandante. A juicio del actor, las providencias   controvertidas adolecen de defectos de carácter fáctico y sustantivo, además de   desconocer el precedente del Consejo de Estado en materia de determinación y   tasación de perjuicios morales. La Sala concede el amparo al debido proceso de   la demandante, por considerar que las sentencias controvertidas adolecen de una   motivación en materia de tasación de perjuicios morales, lo que impide el   control legal y constitucional del fallo, amenaza el principio de igualdad de   trato por parte de las autoridades judiciales para todos los ciudadanos y puede   llegar a un grave detrimento del erario público. La Corte concede el amparo   invocado y deja sin efecto la sentencia de segunda instancia en lo referente a   la tasación de perjuicios morales, ordenando a la respectiva autoridad judicial   dictar sentencia de reemplazo.    

[39] Ver además sentencias T-468 de 2003 M.P.   Rodrigo Escobar Gil y T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.    

[40] En palabras de la Corte:   “En síntesis, la Corte ha considerado que la obligatoriedad de la ratio   decidendi de los fallos de tutela se desprende del principio de igualdad y del   acceso a la administración de justicia pues (de no ser así) la aplicación de la   ley y la Constitución dependería del capricho de cada juez – y se habla de   capricho precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no   justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de unificación -, de manera   tal que casos idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente   diferente por distintos jueces e incluso por el mismo juez” y al acceso a la   administración de justicia porque “…las decisiones de la Corte y su   interpretación de la Constitución serían ignoradas por los jueces, en contra del   derecho de los asociados a que exista una cierta seguridad jurídica acerca de la   interpretación de las normas.” Cfr. Sentencia   T-566 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado en la sentencia T-292 de   2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras posteriores.    

[41] De la misma forma las sentencias de   unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado pueden constituir precedente   según el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 estudiado por la Corte   Constitucional en sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[42] Sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[43] Ver sentencia  T-1092 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto y T-656 de 2011 M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[44] En la Sentencia T-748 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,   se hace un breve recuento sobre la finalidad de estos instrumentos   internacionales.    

[45] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[46] Ver entre otras las sentencias T-784 de 2010. M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto, T-125 de 2012 y T- 754 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[47] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[48]Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011 y T-719 del 23 de   septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[49] Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011. M.P. Nilson Pinilla   Pinilla; T -719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-   125 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T- 549 de 2012. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[50]Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, Derogados   por la Ley 100 de 1993.    

[51] Ver el Decreto 2196 de 2009.    

[52] Los artículos 21 y siguientes regularon   además el funcionamiento de las instituciones de previsión que ya existían. En   este sentido, el artículo 21 señaló: “Las instituciones de previsión social   de empleados y obreros oficiales, ya existentes, podrán, a su arbitrio, y por   decisión de sus organismos directivos, fundirse con la Caja que por la presente   Ley se crea, o continuar como entidades independientes, en cuyo caso los   empleados u obreros afiliados a ellas no gozarán sino de las prestaciones que   tengan establecidas las respectivas asociaciones o corporaciones”.    

[53]“Artículo 23.- Los Departamentos, Intendencias y Municipios a que   se refiere el artículo 22, que no tengan organizadas instituciones de previsión   social similares a la que por esta Ley se establece, deberán crearlas dentro de   los seis meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, observando en lo   pertinente las disposiciones de ella”.    

Cuando   se trate de servidores del ramo docente, las pensiones se liquidarán de acuerdo   con el promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.”    

[55]Artículo 2, Ley 90 de 1946: “Serán   asegurados por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos,   nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de   un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los   trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico. Sin embargo, los   asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en   el seguro, no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y   muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones”.    

[56]Artículo 8, Ley 90 de 1946: “Para   la dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma   con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará   Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá”.    

[57] El artículo 6 señaló los trabajadores que   estarían excluidos del seguro obligatorio: “No   quedan sometidos al régimen del seguro social obligatorio:    

1o. El   cónyuge, los padres y los hijos menores de catorce (14) años del patrono, aunque   figuren como asalariados de éste; 2o. Los demás miembros de la familia del   patrono, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, que   presten sus servicios exclusivamente por cuenta del patrono y vivan bajo su   mismo techo; 3o. Las personas que ejecuten trabajos ocasionales extraños a la   empresa del patrono; 4o. Los trabajadores cuyo número de jornadas anuales sea   inferior a noventa (90) días, y los que se ocupen en labores agrícolas   temporales, como las de siembra, cosecha y demás similares, siempre que por otro   concepto distinto no estén sujetos al seguro obligatorio. 5o. Los empleados y   obreros que, por estar afiliados a otra institución de previsión social, gocen   de mayores beneficios que los reconocidos por esta ley, de conformidad con el   artículo 78. 6o. Los trabajadores que sean excluidos expresamente de este   régimen por los reglamentos generales de la institución: a. Por su carácter de   representantes del patrono; y b. Por otras circunstancias especiales que en esos   mismos reglamentos se determinen; y 7o. Únicamente en relación con los seguros   de invalidez, vejez y muerte, los extranjeros que vengan o hayan venido al país   en virtud de contratos de duración fija no mayor de un (1) año, mientras esté   vigente el contrato original, y los que, por depender de empresas subsidiarias o   filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a   ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, además, la   respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de   seguro contra los mismos riesgos.”    

[58] Artículo 76 de la Ley 90 de 1946: “El seguro de   vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de   jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el   Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados   con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas   proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de   conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de   jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los   términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido   sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas   pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para   aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo   menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o   empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que   las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la   presente ley”.    

[59] El artículo 72 de la Ley 90 de 1946 fue   declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 70 del 9   de septiembre de 1982, proceso número 971, M.P. Ricardo Medina Moyano. En este   fallo se reconoció la obligación de paulatinamente ir afiliando a los   trabajadores al seguro social obligatorio. Al respecto, la Sala Plena de la   corporación manifestó: “-Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la   seguridad social en el país quedó también suficientemente claro, además de la   citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones   sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se   organizaba el Seguro Social obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley   6ª de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del   Código Sustantivo del Trabajo, dispuso que: “Mientras se organiza el Seguro   Social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o   prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”.    

Significa lo anterior que, por voluntad expresa e inequívoca del propio   legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a) de una   parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter   eminentemente transitorio, y b) Por otro lado, las prestaciones sociales   indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual   venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de   Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes. No se trata por lo tanto   a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que, los reglamentos del   Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de   los mismos, expedidos por el Gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales   en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor   de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la   materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del   riesgo respectivo. Por otra parte, no puede dejar de observarse que, la vigencia   transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su   aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de   la misma por el régimen del Seguro Social. No se trata por lo tanto, como ya se   indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos,   en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente   asumida por el régimen de la Seguridad Social.”    

[60] Además, el artículo 82 otorgó al siguiente   facultad al Gobierno Nacional: “En todo caso el   Gobierno tiene facultad para revisar periódicamente aquellas instituciones, con   el fin de cerciorarse de su capacidad económica y exigir las garantías que   estime convenientes en defensa de los intereses de los asegurados, y aun   decretar su liquidación e incorporación al Instituto, si surgieren fundados   motivos de insolvencia o quiebra.”    

[61] Sentencia T- 549 de 2012. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[62] Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados   por la Ley 141 de 1961.    

[63] Artículo 1º de la Ley 71 de 1988.    

[64] Sentencia del 4 de agosto de 2010, Sección Segunda, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Consejo de Estado; C.P.: Bertha Lucía Ramírez de   Páez.    

[65] C.P. Alberto Arango Mantilla.    

[66] El literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el   trascrito, retomaron lo contemplado en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que   otorgaba la posibilidad de acumulación de aportes para los trabajadores del   sector público y del sector privado que a partir de su vigencia, diciembre 19 de   1988, acreditaran 20 años de aportes cotizados “en cualquier tiempo y   acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus   veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o   distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una   pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es   varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.    

[67] El   traslado entre los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, o de una   entidad gestora a otra, implica traslado o conservación de   aportes, ahorros y capitales, situación frente a la cual se venían presentando   un sinnúmero de problemas administrativos a la hora de determinar el monto que   debía ser aportado por cada entidad, para contribuir a la pensión de un   reclamante. Para solucionar este inconveniente, la Ley 100 de 1993 creó la   figura del bono pensional, que como ya se dijo, es un   título valor correspondiente a los aportes para pensión que un afiliado haya   realizado a una administradora del Régimen de prima media con solidaridad como   el ISS, cajas o fondos del sector público, antes de trasladarse a una   administradora de fondos de pensiones de ahorro individual. El   bono pensional se utiliza como parte del capital para pensión, que sumado al   saldo de la cuenta de ahorro individual, conforman dicho derecho pensional.    

[68] Sentencia T-748 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[69] Con relación al valor de los bonos   pensionales, el artículo 117 de la Ley 100 preceptúa que se deben calcular así:   “a) Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años   si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de   multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de Junio de 1992, o en su   defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se   encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la   variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor del DANE, por la   relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años   si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a   la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios   nacionales serán establecidos por el DANE;     

b) El   resultado obtenido en el literal anterior, se multiplica por el porcentaje que   resulte de sumar los siguientes porcentajes: 45%, más un 3% por cada año que   exceda de los primeros 10 años de cotización, empleo o servicio público, más   otro 3% por cada año que faltare para alcanzar la edad de sesenta (60) años   si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, contado desde el momento de   su vinculación al sistema.    

La pensión   de referencia así calculada, no podrá exceder el 90% del salario que tendría el   afiliado al momento de tener acceso a la pensión, ni de quince salarios mínimos   legales mensuales.  Una vez determinada la pensión de referencia, los bonos   pensionales se expedirán por un valor equivalente al que el afiliado hubiera   debido acumular en una cuenta de ahorro, durante el período que haya efectuado   cotizaciones al ISS o haya sido servidor público o haya estado empleado en una   empresa que deba asumir el pago de pensiones, hasta el momento de ingreso al   sistema de ahorro, para que a ese ritmo de acumulación, hubiera completado el   capital necesario para financiar una pensión de vejez y para sobrevivientes, a   los 62 años si son hombres y 60 años si son mujeres por un monto igual a la   pensión de referencia.    

En todo   caso, el valor nominal del bono no podrá ser inferior a las sumas aportadas   obligatoriamente para la futura pensión con anterioridad a la fecha en la cual   se afilie al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.  El Gobierno   establecerá la metodología, procedimiento y plazos para la expedición de los   bonos pensionales.    

PARÁGRAFO   1o. El porcentaje del 90% a que se refiere el inciso quinto, será del 75% en el   caso de las empresas que hayan asumido el reconocimiento de pensiones a favor de   sus trabajadores.    

PARÁGRAFO   2o. Cuando el bono a emitir corresponda a un afiliado que no provenga   inmediatamente del Instituto de Seguros Sociales, ni de Caja o fondo de   previsión del sector público, ni de empresa que tuviese a su cargo exclusivo el   pago de pensiones de sus trabajadores, el cálculo del salario que tendría a los   62 años si son hombres y 60 años si son mujeres, parte de la última base   de cotización sobre la cual haya cotizado o del último salario que haya   devengado en una de dichas entidades, actualizado a la fecha de ingreso al   Sistema, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor del   DANE. PARÁGRAFO 3o. Para   las personas que ingresen por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad   al 30 de junio de 1992, el bono pensional se calculará como el valor de las   cotizaciones efectuadas más los rendimientos obtenidos hasta la fecha de   traslado”.    

[70] Ibídem.    

[71] Ibídem,    

[72] Artículo 120 de la Ley 100 de 1993.    

[73] Artículo 121 de la Ley 100 de 1993: “Los   bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con   anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la   deuda imputable con anterioridad a dicha fecha”.    

[75]Decreto ley 1314 de 1994.     

[76] La Nación  podrá subrogar las obligaciones de que trata este artículo, para asegurar el   pago de las mismas a los beneficiarios del Régimen de Ahorro Individual con   Solidaridad, y los afiliados a las entidades del régimen de prestación definida,   cuando la entidad tenga incapacidad temporal para asumirlas, en las condiciones   que se establezcan para el efecto.    

[77] Inciso 2º del Par. 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.    

[78] Sentencia T-543 de 2012. M.P. Humberto Sierra Porto.    

[79] “Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no   superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el   peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.   Los  Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el   bono pensional o la cuota parte.”    

[80] Artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos y artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.    

[81] Cfr. T-304 de abril 3 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[82] Sentencia T-439 de 2012. M.P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[83] Punto 4.2. de la sentencia.    

[84] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[85] Sentencia del 22 de julio de 2009, Exp   32922 y Sentencia del 3 de marzo de 2010, Exp 36268 de la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia.     

[86] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[87] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[88] Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de   Estado; C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.    

[89] Folios 4 al 10 del cuaderno principal.    

[90] Ver folio 28 del cuaderno principal.    

[91] Sentencia anexada en disco compacto, visible a folio 25 del   cuaderno principal.            ——WebKitFormBoundarylepsj5asS0vj4OCK  Content-Disposition: form-data; name=”overwrite”    0