T-362-14

           T-362-14             

Sentencia T-362/14    

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE   DERECHOS COLECTIVOS-Procedencia   excepcional    

ACCION DE TUTELA Y ACCION POPULAR-Procedencia cuando se afectan derechos   fundamentales directamente relacionados con la vulneración de derechos   colectivos    

Debe recalcarse que la acción de tutela y la acción   popular tienen puntos en común, como la protección de un derecho constitucional   (individual o colectivo) producto de la amenaza o vulneración por parte de una   autoridad pública o particular y, más cercano aún, la de prevenir la ocurrencia   de un perjuicio irremediable. En cuanto a este último punto, la jurisprudencia   ha sido extensa, estableciendo que la acción de tutela procede, a pesar de la   existencia de otros mecanismos de protección, para evitar la ocurrencia de un   perjuicio, es decir, se reviste de carácter preventivo. Asimismo, la acción   popular tiene una naturaleza preventiva, lo que significa que “su ejercicio o   promoción judicial no está supeditado o condicionado a que exista un daño o   perjuicio de los derechos e intereses que se buscan proteger. Es suficiente que   se presente la amenaza o el riesgo que se produzca el daño, para que pueda   activarse el mecanismo de la acción popular”. En tal sentido, podemos decir que   cuando en un caso existe una estrecha relación entre derechos colectivos y   derechos individuales considerados fundamentales, la acción de tutela es   procedente dada la imposibilidad en la mayoría de los casos de separar los   ámbitos de protección de los dos grupos de derechos.    

JUEZ DE ACCION POPULAR-Puede proferir fallos ultra y extra petita   para salvaguardar derechos colectivos    

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE   DERECHOS COLECTIVOS CUANDO EXISTE VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Improcedencia para proteger derechos a la   salud, a la vivienda y al agua potable en conexidad con el medio ambiente, por   cuanto existe la acción popular como mecanismo idóneo    

Referencia: expediente   T-4.195.828    

Acción de tutela instaurada por   Piedad Morales Gómez y otros, contra la sociedad Asfaltos y Triturados de la   Sabana S.A.S. y otros.    

Derechos fundamentales   invocados:    

Agua potable, salud y vivienda   digna.    

Temas:    

Procedencia excepcional de la   acción de tutela para solicitar la protección de derechos e intereses colectivos    

Problema jurídico:    

¿Es procedente la acción de tutela para solicitar la   protección del derecho fundamental al medio ambiente en conexidad con la salud,   la vivienda y el agua potable, presuntamente vulnerados por una empresa minera   que, autorizada por la autoridad ambiental, realiza voladuras cerca a una zona   residencial?    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., diez (10) de junio   de dos mil catorce (2014)    

La   Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, conformada por   los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside– Alberto Rojas   Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio   de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas   en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido   la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo proferido por el   Juzgado Civil del Circuito de Madrid, Cundinamarca, que confirmó la sentencia   proferida por el Juzgado Civil Municipal de la misma localidad, dentro de la   acción de tutela incoada por el Piedad Morales Gómez, Mauricio Herrera Gómez,   Baudilio López Ramírez y José Amador Galvis, contra Asfaltos y Triturados de la   Sabana S.A.S.    

1. ANTECEDENTES    

Los ciudadanos Piedad   Morales Gómez, Mauricio Herrera Gómez,  Baudilio López Ramírez y José Amador Galvis interpusieron   acción de tutela en contra de la empresa Asfaltos y   Triturados de la Sabana S.A.S. (en adelante ATS S.A.S.), por considerar   que esta entidad está vulnerando sus derechos fundamentales al agua potable, a   la salud y a la vivienda digna, debido al uso de explosivos en la extracción de   material en la recebera El Cajón, aledaña a sus lugares de residencia, en el   barrio Pablo VI del municipio de Madrid.    

1.1.          HECHOS    

1.1.1. El 30 de abril de 2012, el señor Hernando   Leaño Orozco, propietario de         la   cantera El Cajón, localizada en la vereda La Punta, municipio de Madrid   (Cundinamarca), y la sociedad Asfaltos y Triturados de la Sabana –ATS S.A.S.-,   encargada de la ejecución y desarrollo de la actividad minera en dicha cantera,   solicitaron a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (en adelante CAR   Cundinamarca) autorizar el sistema de arranque de materiales mediante el uso de   explosivos, en el marco del Plan de Manejo, Recuperación y Restauración   Ambiental (en adelante PMRRA).    

1.1.2. Mediante Resolución No. 2606 del 26 de   noviembre de 2012, la   CAR Cundinamarca autorizó el uso de explosivos   en la cantera El        Cajón, pero bajo   ciertas condiciones[1]; entre        ellas, se indicó que solo podrá efectuarse una voladura cada 45 días, con el   acompañamiento de la industria militar.    

1.1.3. Los accionantes manifiestan que la recebera   El Cajón está ubicada junto al barrio Pablo VI, a la altura del kilómetro doce   de la vía Bogotá –Medellín, lugar donde ellos residen. Advierten que la   explotación del material “se hace sobre el sistema de recarga de los   acuíferos que surten el pozo profundo por medio del cual se extrae el agua de   suministro para el acueducto comunal”; además, afirman que las explosiones   impactan las viviendas vecinas a la cantera.    

1.1.4. Ante dicho escenario, el 13 de marzo de   2013, la Asociación de    Suscriptores de Servicio de Acueducto   de Puente Piedra (Asuservipuente), conformada por los tutelantes, solicitaron   por escrito a la CAR Cundinamarca suspender, derogar o dejar sin efectos la   Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012.    

1.1.5. En respuesta a tal solicitud, el 5 de abril   de 2013, la CAR Cundinamarca informó a los peticionarios que antes de dar una   respuesta de fondo procedería a realizar una visita técnica, la cual se llevó a   cabo el 2 de mayo de 2013.    

1.1.6. No obstante, los accionantes cuestionan la   seriedad de la visita, toda vez        que,   afirman, la misma “se limitó a una inspección visual dentro de la cantera,   sin el apoyo de equipo instrumental y científico del que se       pudiera obtener una conclusión seria sobre los temores de la       comunidad, especialmente sobre las consecuencias que la utilización de   explosivos pueda tener sobre la estabilidad de las aguas subterráneas”. En   respuesta, la CAR Cundinamarca señaló que hasta tanto no se expida el informe   técnico sobre los resultados de la visita, no tomará ninguna medida.    

1.1.7. Indican los peticionarios que a la fecha de   radicación de la tutela, la CAR Cundinamarca no ha emitido el mencionado   informe.    

1.1.8. En razón a lo descrito, consideran que las   actividades mineras realizadas en la cantera El Cajón ponen en grave riesgo sus   derechos fundamentales a la vida, vivienda digna, salud y acceso al agua   potable, debido al uso de explosivos, toda vez que las voladuras (i)  perjudican las viviendas ubicadas en los alrededores de la recebera, y (ii)   pueden afectar los pozos de agua subterránea que surten de agua potable a los   habitantes del sector.    

1.1.9. Finalmente, señalan que aunque la recebera   El Cajón lleva operando      varios años en dicho   lugar, anteriormente la actividad no se hacía con explosivos.    

1.2    PRUEBAS DOCUMENTALES    

Obran en el expediente las siguientes pruebas   documentales:    

1.2.1. Copia de la Resolución No. 2606 del 26 de   noviembre de 2012, “Por la cual se aprueba el cambio de un método de arranque   de minerales”, expedida por la Corporación Autónoma de Cundinamarca (fls. 9   a 12, Cdno. Primera Instancia).    

1.2.2. Fotografías panorámicas del área   correspondiente al barrio Pablo VI, el acueducto veredal y la recebera El Cajón   (fls. 23 a 2, Cdno. Primera instancia).    

1.2.3. Informe del avance de actividades en la   cantera El Cajón, con ocasión de la implementación del Plan de Manejo,   Recuperación y Restauración Ambiental, elaborado por Ingeoambiental Consultores   Ltda., y entregado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca por parte   de Asfaltos y Triturados de la Sabana S.A.S.    

1.3.   ACTUACIONES PROCESALES    

El Juzgado Civil   Municipal de Madrid (Cundinamarca) avocó el conocimiento de la acción de tutela   y mediante auto calendado el 22 de julio de 2013, ordenó correr traslado de la   misma  a la empresa Asfaltos y Triturados de la Sabana S.A.S., y, además,   vincular a la Procuraduría General de la Nación, la Alcaldía Municipal de   Madrid, a Indumil, al propietario de la cantera Hernando Leaño Orozco, a la   Inspección de Policía de Madrid, a  Asuservipuente, al Secretario de Medio   Ambiente de Cundinamarca y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. En   respuesta, dichas entidades manifestaron:    

1.3.1. Autoridad Nacional   de Licencias Ambientales -ANLA-    

La apoderada de la ANLA manifiesta que dicha   entidad no ha vulnerado, ni por acción ni por omisión, los derechos   fundamentales a la vida, a la vivienda digna, a la salud y al agua, alegados por   los actores.    

En tal sentido, afirma que respecto de la   entidad existe falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los   actos cuya vulneración alegan los accionantes son atribuibles a Asfaltos y   Triturados de la Sabana SAS, también accionada.    

1.3.2. Personería   Municipal de Madrid (Cundinamarca)    

El Personero Municipal de Madrid solicita   denegar el amparo.    

Manifiesta que no es la autoridad competente   para conocer y otorgar licencias mineras y ambientales de explotación de   minerales, ni autorizar el uso de explosivos, conforme el artículo 178 de la Ley   136 de 1994.    

Aduce que la Asociación de Suscriptores del   Servicio de Acueducto y Alcantarillado de Puente Piedra radicó ante ese despacho   la copia del recurso de apelación presentado ante la CAR Cundinamarca, sin saber   si lo pretendido con ello era lograr la intervención de la Personería para   solicitar la protección del derecho fundamental de petición.    

Así, considera que no tiene competencia   alguna respecto de los hechos que dieron origen a la acción de tutela, por   cuanto “los accionantes no han informado ni realizado solicitudes ante la   Personería con ocasión del uso de explosivos para la explotación minera de la   recebera El Cajón de Puente de Piedra por parte de su propietario y/o operador”.    

1.3.3. Industria Militar   -Indumil-    

Expone que de acuerdo con las disposiciones   establecidas en la Ley 498 de 1998 y los decretos 2346 de 1979 y 2069 de 1984,   su objetivo es desarrollar la política general del gobierno en materia de   importación, fabricación y comercio de armas, municiones, explosivos  y   elementos complementarios. Asimismo, indica que tiene potestad discrecional   sobre la venta de explosivos, teniendo en cuenta la situación de orden público   vigente en la zona donde se vaya a usar el material y la conveniencia y   seguridad del Estado.    

Por lo anterior, informa que una vez   verificadas las bases de datos de la Subgerencia Comercial de la Industria   Militar, no encontró que hubiera vendido explosivos a Asfaltos y Triturados de   la Sabana SAS; que las condiciones para uso de explosivos dadas por la CAR   Cundinamarca mediante Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012, no han sido   cumplidas por la empresa que realiza las voladuras y, finalmente, que no ha   recibido solicitud alguna de acompañamiento para el manejo de explosivos por   parte de dicha sociedad.    

1.3.4. Secretaría de   Ambiente de Cundinamarca    

Solicita denegar por improcedente el amparo   respecto de esa entidad.    

La Secretaría de Ambiente de Cundinamarca advierte que las inconformidades de los   accionantes son objeto de investigación por parte de la CAR Cundinamarca, quien   tiene competencia para resolver lo solicitado y tomar las medidas ambientales   relacionadas con el acto administrativo que expidió para autorizar la   explotación cuestionada. A su juicio, esto significa que no se han agotado todos   los mecanismos de defensa judicial y, por tanto, el amparo debe ser denegado.    

Asimismo, señala que de conformidad con el   artículo 64 de la Ley 99 de 1993, el departamento de Cundinamarca no tiene   competencia frente al control de la explotación de minerales en canteras, ni   puede imponer medidas preventivas y/o sancionatorias de carácter ambiental, las   cuales, de acuerdo con la citada ley, están atribuidas a la CAR.    

1.3.5. Alcaldía Municipal   de Madrid (Cundinamarca)    

La Administración Municipal señala que ha estado prestando acompañamiento a los   habitantes del sector de Pablo VI y sus alrededores, con ocasión de las   controversias originadas por la explotación de la recebera El Cajón.    

Además, aclara que no tiene competencia   normativa alguna respecto del funcionamiento de la recebera El Cajón, cuya   extracción de minerales con explosivos fue autorizada por la CAR Cundinamarca,   entidad que funge como máxima autoridad ambiental en su jurisdicción.    

Del mismo modo, informa que las implosiones   allí realizadas se encuentran en fase experimental, razón por lo cual, considera   apresurado emitir un juicio de valor sobre los eventuales perjuicios causados al   medio ambiente, así como al acueducto que sirve a los habitantes del sector   Pablo VI y sus alrededores.    

1.3.6. Corporación   Autónoma Regional de Cundinamarca    

La CAR Cundinamarca solicita negar de tutela, por las siguientes razones:    

En primer lugar, considera que el Juzgado   Civil Municipal de Madrid no tiene competencia para conocer de la acción de   tutela de la referencia. Aduce que las Corporaciones Autónomas Regionales del   país tienen “rango” de autoridades del orden nacional y, en consecuencia,   el amparo debe ser resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo de   Cundinamarca. Este argumento lo sustenta en varias sentencias proferidas por la   Corte Constitucional[2],   de las cuales extrae que dichas entidades administrativas son del orden nacional   y pueden representar a la Nación dentro del régimen de autonomía que les   garantiza el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución, sin que estén   adscritas ni vinculadas a ningún ministerio o departamento administrativo.    

Continuando con el análisis de procedencia   formal de la acción de tutela, aduce que en el presente caso no se advierte un   posible perjuicio irremediable que haga procedente este mecanismo por lo menos   de manera transitoria.    

En tercer lugar, centrándose en el fondo del   asunto, la CAR Cundinamarca afirma que la aprobación del método de extracción de   minerales mediante el uso de explosivos, está sujeto al visto bueno del   Ministerio de Defensa e Indumil, entidades a las que, según afirma, les fue   enviada copia del referido acto administrativo. Ahora, respecto del cumplimiento   de las obligaciones por parte de la sociedad que está a cargo de la explotación   del material así como del propietario de la recebera, informa lo siguiente:    

“Mediante radicación 10121103126 del 17 de   diciembre de 2012, el señor Hernando Leaño, titular del registro Minero de   Cantera 02-007, presenta el informe de avance del periodo comprendido entre   octubre de 2011 y octubre de 2012, dando cumplimiento a lo impuesto por la   Corporación.    

Mediante radicación 10131101497 del 12 de   junio de 2013, el ingeniero Jorge Uribe Mejía, Gerente de la empresa ATS, hace   entrega de una informe en el cual se encuentran plasmadas en forma resumida los   últimos avances que se han tenido en relación con la implementación de las   actividades del PMRRA [Plan   de Manejo, Recuperación y Restauración Ambiental], relacionadas con: labores   previas a la  implementación de las voladuras, manejo social y manejo   atmosférico, para efectos de aclarar y mostrar las diferentes acciones que se   han llevado a cabo, en torno a las quejas e inquietudes manifestadas por la   comunidad.    

Mediante Radicación 2013116190 del 12 de   julio de 2013, el ingeniero Jorge Uribe Mejía, Gerente de la empresa ATS, hace   entrega del estudio de vibraciones llevado a cabo por la empresa GEOSOFTMINE,   correspondiente al primer evento de prueba de voladura, llevado a cabo en la   cantera el 28 de mayo del año en curso.    

El día 2 de mayo de 2013, funcionarios de la   Oficina Provincial Sabana Occidente de la CAR realizaron visita de seguimiento y   control al área de registro Minera NO. 02-007, Cantera El Cajón y al pozo   profundo de la Asociación de Usuarios del Acueducto Veredal ASUSERVIPUENTE, la   cual fue acogida mediante el Informe Técnico No. 0709 de 23 de julio de 2013, en   donde se determinó que para tomar una decisión de fondo sobre las condiciones   expuestas en la Resolución No. 2606 del 26 de noviembre de 2012 y en especial   para evaluar la posible incidencia y consecuencia de la utilización de   explosivos sobre el Pozo profundo y la Planta de Tratamiento con el fin de tomar   determinaciones para proteger el recuro agua, se requiere programar una nueva   visita.    

Es importante resaltar que los temas   relacionados con el medio ambiente y en especial con el recurso hídrico, así   como determinar la incidencia de la utilización de explosivos, requiere de   conocimiento altamente especializados de expertos sobre la materia, los cuales   necesitan realizar varias visitas y pruebas con equipos de alta tecnología y   reconocidos a nivel nacional, con los cuales el país cuenta con muy pocos,   además posteriormente se requiere de tiempo para la evaluación de los resultados   de dichas pruebas, para poderse establecer alguna medida al respecto.    

En el presente caso, adicionalmente se   resalta que la primera voladura realizada para la extracción de minerales   presentado mediante el uso de explosivos mediante la ejecución e implementación   del Plan de Manejo, En Recuperación (sic) y Restauración Ambiental aprobada al señor   Hernando Leaño Orozco, se llevó a cabo el 28 de mayo de 2013 y se presentaron   los respectivos informes para su valoración en el mes anterior”.    

De acuerdo a lo anterior, la CAR   Cundinamarca concluye que ha actuado conforme las normas ambientales y no ha   vulnerado ningún derecho fundamental en cabeza de los accionantes, por lo que   pide negar las pretensiones de la acción de tutela.    

1.3.7. Asfaltos y Triturados de la Sabana S.A.S.    

La sociedad afirma que ha venido realizando   la actividad de extracción dentro de los términos y parámetros técnicos   autorizados por la CAR Cundinamarca, sin que a la fecha existan demandas   administrativas u ordinarias que persigan la reparación de daño alguno.   Asimismo, asegura que nunca ha recibido escrito alguno que contenga una queja o   reclamo por parte de la ciudadanía que coincida con los hechos narrados en la   tutela.    

De otro lado, sostiene que el competente   para conocer de la acción de tutela no es un juzgado sino el Tribunal Superior   de Cundinamarca, toda vez que la entidad accionada es del orden nacional.    

Aduce que los accionantes cuentan con otros   mecanismos de protección judicial, además de que las actuaciones administrativas   aún no han culminado, pues actualmente se encuentra en curso ante la CAR   Cundinamarca una solicitud tendiente a dejar sin efectos la Resolución 2606 del   26 de noviembre de 2012, mediante la cual está autorizada para utilizar   explosivos en el proceso de extracción de minerales.    

Además de lo anterior, manifiesta que no   existe prueba técnica que demuestre los supuestos quebrantos de derechos   fundamentales por parte de la sociedad Asfaltos y Triturados S.A.S.    

2. DECISIONES   JUDICIALES    

2.1.     SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO CIVIL MUNICIPAL DE MADRID, CUNDINAMARCA    

En sentencia del 1º de agosto de 2013, el   Juez Civil Municipal de Madrid negó el amparo solicitado por los accionantes.    

En primer lugar, se refirió a la falta de   competencia alegada por algunos intervinientes. En este sentido, señaló que por   tratarse de servidores públicos los vinculados oficiosamente a la acción de   tutela, esta era procedente, toda vez que una de las finalidades de este   mecanismo es proteger los derechos fundamentales de las personas ante la   actuación u omisión de las autoridades públicas.    

En segundo término, indicó que la acción de   tutela no es procedente para la protección de los derechos fundamentales   invocados por los accionantes, puesto que la pretensión principal, que consiste   en atacar un acto administrativo, puede ser tramitada a través de los mecanismos   de defensa judicial dispuestos para ello, como la acción de nulidad.    

2.2.   IMPUGNACIÓN    

Consideraron los accionantes que el juez   obró erradamente al afirmar que la tutela pretendía atacar asuntos meramente   administrativos como la validez de las resoluciones proferidas por la CAR o de   las licencias de explotación minera o la eventual omisión en la aplicación de   las normas que regulan aspectos ambientales.    

En tal medida, aclararon que su principal   pretensión es que se ordene la suspensión del uso de explosivos en los   procedimientos de extracción de material de la cantera El Cajón, para así, a   través del amparo, evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre sus   derechos fundamentales a la vivienda digna, al acceso al agua potable, a la   salud y a la vida. Además, sostuvieron que la acción de tutela también está   dirigida a la protección transitoria de sus derechos “hasta tanto, los   mecanismos de defensa judicial permitan la revocatoria de la Resolución No. 2606   de noviembre 26 de 2012”.    

2.3      SEGUNDA INSTANCIA – JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE MADRID, CUNDINAMARCA    

            

En sentencia del 12 de septiembre de 2013,   el juzgado confirmó la decisión del a quo y señaló que, en efecto, los   accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa judicial. En tal sentido,   sostuvo que pueden acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para   solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, lo cual no puede   encausarse a través del juez de tutela. Igualmente, adujo que estaba pendiente   el informe técnico por parte de la CAR Cundinamarca, como resultado de la visita   técnica, para que sean adoptadas las medidas correspondientes.    

3.      PRUEBAS   DECRETADAS POR LA SALA DE REVISIÓN    

3.1.   Mediante auto proferido el 24   de abril de 2014, el suscrito Magistrado sustanciador ordenó la práctica de   algunas pruebas para verificar la situación particular de los accionantes.    

3.2.   En respuesta, se recibieron los   siguientes escritos:    

3.2.1. Informe de la Defensoría del Pueblo   –Defensoría Delegada para los derechos colectivos y del ambiente-.    

Anexos:    

–                      Copia del acta de visita   a la comunidad del Barrio Pablo VI.    

–                      Imágenes fotográficas de   la visita realizada tanto a la empresa      ATS S.A.S.   como al Barrio Pablo VI.    

3.2.2. Informe de la Procuraduría General de la   Nación –Procuraduría Delegada para asuntos Ambientales y Agrarios-.    

3.2.3. Informe Técnico No. OPSO 0575 del 9 de mayo   de 2014, elaborado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.    

3.2.4. Escrito de la empresa Asfaltos y Triturados   de la Sabana S.A.S.    

3.2.5. Informe de la diligencia de inspección   judicial realizada por el Juzgado Civil Municipal de Madrid, Cundinamarca.    

4. CONSIDERACIONES    

4.1.  COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de   la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el   proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección   realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma   establecida por el reglamento de la Corporación.    

4.2.   PROBLEMA JURÍDICO    

En esta oportunidad, un grupo de ciudadanos,   actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela para solicitar que sean   protegidos sus derechos fundamentales al agua, a la salud y a la vivienda digna,   por considerar que estos se ven afectados por la empresa Asfaltos y Triturados   de la Sabana S.A.S., al hacer uso de explosivos en la extracción de material de   la recebera El Cajón, ubicada en el municipio de Madrid, cuya área de   influencia, según los demandantes, abarca sus casas, las que presuntamente   sufren daños estructurales debido a las vibraciones producto de las explosiones.   Además de lo anterior, también  advierten que la cantera está cerca al acueducto   veredal, lo que según ellos pone en grave riesgo las fuentes hídricas   subterráneas que surten de agua el sector donde residen.    

Por la forma en que los accionantes   sostienen que la actividad minera vulnera y/o amenaza sus derechos fundamentales   a la salud, a la vivienda digna y al agua potable, para la Sala, estos derechos,   apreciados en contexto, tienen relación directa con el derecho a gozar de un   medio ambiente sano. Ello por cuanto la actividad minera debe valerse de los   recursos naturales y, en esa medida, el impacto que genera en el ambiente   también puede influir en el goce y disfrute de los derechos fundamentales de   quienes conviven permanentemente con tal industria.    

Los jueces de instancia señalaron como uno   de sus principales argumentos para negar la acción de tutela de la referencia,   la indebida formulación del mecanismo judicial, pues consideraron que en este   caso existe una clara intención de proteger derechos colectivos, para lo cual la   ley dispone el uso de la acción popular y no la tutela. Asimismo, sostuvieron   que por haber sido un acto administrativo el que autorizó las explosiones en la   cantera El Cajón, podría solicitarse su nulidad a través de la acción del mismo   nombre.    

Por lo anterior, la Sala determinará si en   el presente caso la acción de tutela es procedente para solicitar la protección   del derecho colectivo al medio ambiente en conexidad con la salud, la vivienda y   el agua potable.    

Posteriormente, en caso de que se supere el   análisis de procedencia, la Sala definirá si al hacer uso de explosivos para la   extracción de material en la recebera El Cajón, la empresa Asfaltos y Triturados   de la Sabana S.A.S. y a la CAR Cundinamarca, al haber autorizado tal práctica,   vulneran los derechos fundamentales al agua, a la salud, a la vivienda digna y,   además, el derecho al medio ambiente de los accionantes, quienes residen cerca a   dicha cantera.    

Ante este escenario, la Sala entrará a   estudiar, primero, si, en el presente caso, la acción de tutela es   procedente para proteger el derecho colectivo al medio ambiente y, tras evaluar   esto, resolverá el caso concreto.    

4.3.     PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LA PROTECCIÓN DE LOS   DERECHOS COLECTIVOS    

Por definición, la acción de tutela (art.   86) fue instituida en la Constitución Política para la defensa y garantía de los   derechos fundamentales de carácter subjetivo e individual, mientras que la   acción popular (art. 88) tiene como finalidad asegurar la protección judicial   efectiva de los derechos e intereses colectivos, afectados o amenazados por   autoridades judiciales o por un particular, teniendo como finalidad: “a)   evitar el daño contingente (preventiva), b) hacer cesar el peligro, la amenaza,   la vulneración o el agravio sobre esa categoría de derechos e intereses   (suspensiva), c) o restituir las cosas a su estado anterior”[3].    

Ha dicho esta Corporación que la defensa de   los derechos e intereses colectivos encuentra asidero, por ejemplo, frente a   “aquellas actividades que ocasionen perjuicios a amplios sectores de la   comunidad, como por ejemplo la inadecuada explotación de los recursos naturales,   los productos médicos defectuosos, la imprevisión en la construcción de una   obra, el cobro excesivo de bienes o servicios, la alteración en la calidad de   los alimentos, la publicidad engañosa, los fraudes del sistema financiero, etc.”[4].    

A partir de lo anterior, la jurisprudencia   constitucional ha señalado que, en principio, y por regla general, la acción de   tutela no es procedente para la protección de derechos e intereses colectivos.    

La correlación entre los derechos   fundamentales y los derechos colectivos, cuya titularidad radica en cualquier   ciudadano, permite que en ocasiones se utilice la acción de tutela para buscar   la protección de derechos colectivos. Para la Corte, este evento resulta   comprensible cuando la afectación del derecho colectivo también implica la del   derecho fundamental, relación de conexidad a partir de la cual la jurisprudencia   ha declarado procedente la acción de tutela.    

Al respecto, podemos destacar la siguiente   reflexión hecha por esta Corporación en tal sentido:    

“Caso diferente es que en ocasiones, al   configurarse la violación de un derecho fundamental derivada del desconocimiento   de un derecho colectivo por una autoridad pública o un particular, el juez deba   darle prelación a la protección mediante acción de tutela, en razón de la   inmediatez que exige la defensa de un derecho de ese rango. Así, esta   Corporación ha aceptado que, no obstante existir la posibilidad de acudir en tal   evento al ejercicio de una acción popular, proceda el amparo por la   vía de la tutela y así dejar a salvo un derecho fundamental”[5].    

No obstante, también debe recalcarse que la   acción de tutela y la acción popular tienen puntos en común, como la protección   de un derecho constitucional (individual o colectivo) producto de la amenaza o   vulneración por parte de una autoridad pública o particular y, más cercano aún,   la de prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En cuanto a este   último punto, la jurisprudencia ha sido extensa, estableciendo que la acción de   tutela procede, a pesar de la existencia de otros mecanismos de protección, para   evitar la ocurrencia de un perjuicio, es decir, se reviste de carácter   preventivo. Asimismo, la acción popular tiene una naturaleza preventiva, lo que   significa que “su ejercicio o promoción judicial no está supeditado o   condicionado a que exista un daño o perjuicio de los derechos e intereses que se   buscan proteger. Es suficiente que se presente la amenaza o el riesgo que se   produzca el daño, para que pueda activarse el mecanismo de la acción popular”[6].    

En tal sentido, podemos decir que cuando en   un caso existe una estrecha relación entre derechos colectivos y derechos   individuales considerados fundamentales, la acción de tutela es procedente dada   la imposibilidad en la mayoría de los casos de separar los ámbitos de protección   de los dos grupos de derechos.    

Este criterio fue inicialmente expuesto por   esta Corporación en la sentencia T-067 de 1993[7], y   posteriormente recogido por la Sala Plena en la   SU-442 de 1997[8],  oportunidad en la cual se advirtió sobre la inescindible conexión entre los   derechos fundamentales y colectivos:    

“Fundamental advertencia sobre este punto es   aquella que señala de modo indubitable que este derecho constitucional (gozar de   un ambiente sano) puede vincularse con la violación de otro derecho fundamental   como la salud, la vida o la integridad física entre otros, para obtener, por vía   de la tutela que establece el artículo 86 de la Constitución Nacional, el amparo   de uno y otros derechos de origen constitucional, pues en estos casos prevalece   la protección del derecho constitucional fundamental y es deber del juez remover   todos los obstáculos, ofensas y amenazas que atentan contra éste. En estos   casos, como se ha dicho, el Juez al analizar la situación concreta que adquiera   las señaladas características de violación de un derecho constitucional   fundamental deberá ordenar la tutela efectiva que se reclama”.    

Sin embargo, a partir de la expedición de la   Ley 472 de 1998, el legislador definió claramente los criterios que deben   tenerse en cuenta para evaluar los casos en los que procede la acción popular,   dotando a este mecanismo de herramientas óptimas para lograr una pronta   protección de los derechos colectivos de las personas, como por ejemplo, la   facultad que el juez de conocimiento tiene para decretar  medidas   cautelares una vez admita la acción y la fijación de términos perentorios para   la práctica de pruebas y la adopción de un fallo definitivo.    

Por lo anterior, en sentencia T-1451 de   2000[9],  la Corte Constitucional recopiló los lineamientos de algunas sentencias de   tutela y definió varias subreglas para que el juez de tutela determinara si en   el caso sometido a su conocimiento, el mecanismo adecuado era la acción popular   o la acción de tutela:    

“Primer criterio: La trascendencia   que pueda tener un derecho colectivo en el ámbito de los derechos fundamentales,   no lo hace perder su naturaleza de colectivo y su protección, por tanto, ha de   lograrse a través de la acción diseñada para el efecto, y ésta no es otra que la   acción popular. Sin embargo, si de la vulneración de un derecho de esa   naturaleza, se desprenden graves consecuencias para derechos fundamentales, la   acción de tutela como mecanismo de defensa para éstos, será procedente   (sentencia T-406 de 1992; T-244 y T-453 de 1998, entre otras).    

Tercer criterio: La existencia de un daño o amenaza   concreta de los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela o   de su núcleo familiar. Este es un problema de legitimidad, pues sólo aquel que   ve afectado directamente en su derecho, puede reclamar su protección.    

Cuarto criterio: Debe probarse fehacientemente la   vulneración del derecho fundamental que se dice desconocido o amenazado. Para el   efecto, el juez está obligado a analizar cada caso concreto, para determinar la   correspondiente vulneración.    

Quinto criterio: La orden del juez debe buscar el   restablecimiento del derecho fundamental vulnerado más no del derecho colectivo   en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulta protegido,   igualmente, un derecho de esta naturaleza”.    

Estas subreglas fueron acogidas y   sintetizadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia   SU-1116 de 2001[10], en   la siguiente forma:    

“ … (i) que exista conexidad entre la   vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho   fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea   “consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo”.   Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en   su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva;   (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser   hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y   (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho   fundamental afectado, y ‘no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese   a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta   naturaleza’”.    

En suma, estos criterios jurisprudenciales   son los que reiteradamente ha venido aplicando esta Corporación en casos donde   la afectación del derecho colectivo tiene incidencia sobre un derecho   fundamental.    

Al respecto, en la   Sentencia T-299 de 2008[11],  esta Corporación abordó el estudio de la acción de tutela presentada por una   pareja que actuaba en nombre propio y en representación de sus hijos menores de   18 años, contra la empresa prestadora del servicio público de energía Codensa   S.A., con el fin de obtener la protección constitucional del derecho al ambiente   sano, en conexidad con los derechos a la salud, la integridad física y la vida,   por cuanto el apartamento que ocupaban en un edificio residencial se encontraba   ubicado sobre un cuarto especial que guardaba una subestación eléctrica, lo cual   generaba que los electrodomésticos de su hogar sufrieran de constantes descargas   de energía, circunstancia que, según los accionantes, constituía un riesgo   inminente para la salud y la integridad física de la familia y otros residentes   del edificio, ante el potencial peligro de los equipos de la subestación   estallaran.    

Aunque en dicha oportunidad se configuró un   hecho superado por cuanto entre el fallo de primera y segunda instancia en el   proceso de tutela, la empresa accionada retiró el transformador de la   subestación eléctrica ubicado bajo la vivienda de los accionantes, la Corte   realizó importantes apreciaciones relacionadas en la procedencia de la acción de   tutela para la protección de un derecho colectivo.    

Al respecto, sostuvo que el análisis de la   procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos   debe hacerse de manera muy estricta, teniendo en cuenta que, en principio, la   acción popular es el mecanismo establecido por el legislador para tal fin y, en   cuestión de idoneidad, supera al recurso de amparo por cuanto “su legitimidad   radica en cabeza de cualquier persona; ofrecen un escenario amplio de discusión   probatoria y normativa; permiten la imposición de medidas preventivas, y son   acciones de carácter principal que pueden coexistir con otras acciones   judiciales”, llegando a concluir en este aspecto que se trata de una   acción bastante próxima a la acción de tutela, al compartir rasgos como el   carácter preferente, la celeridad y la prevalencia del derecho sustancial. Ante   tal escenario, la Corte consideró preciso seguir las subreglas establecidas por   la jurisprudencia.    

Asimismo, en sentencia T-734 de 2009[12], la   Corte conoció el caso de una ciudadana que interpuso acción de tutela   solicitando la protección del derecho fundamental a la salud, debido al colapso   y deterioro de la tubería del alcantarillado del condominio donde reside, lo que   ocasionó el desbordamiento de aguas negras, llegando incluso a inundar algunas   viviendas.    

En el caso concreto, la Corte aplicó las   subreglas ya establecidas y encontró que la acción de tutela era procedente,   precisando además que  “es más eficaz que la acción popular consagrada   en el artículo 88 de la Constitución, no obstante las amplias las amplias   facultades que la Ley 472 de 1998 otorga al juez para ordenar medidas   cautelares, pues, como ya se mencionó, la accionante se encuentra expuesta   permanentemente a una situación de vulneración de sus derechos fundamentales,   ocasionada por el desbordamiento de aguas residuales en el interior y en el   exterior de sus residencia, situación que justifica acudir a la acción de   tutela”. Por esta razón, ordenó a la entidad territorial accionada que en un   plazo de cuarenta y ocho horas, iniciara los trabajaos necesarios para poner en   buen funcionamiento la red de alcantarillado, actividad de la cual debía rendir   informe cada veinte días al juez de cumplimiento.    

Más adelante, en la   Sentencia T-517 de 2011[13],   la Corte revisó una acción de tutela interpuesta por varios ciudadanos que   consideraban que la antena de telefonía móvil instalada cerca de sus residencias   ponía en peligro su derecho colectivo a gozar de un ambiente sano y a disfrutar   del espacio público. En tal sentido, la Sala consideró necesario verificar si,   en efecto, existía un nexo causal entre la radiación generada por la instalación   de la torre, y las supuestas complicaciones de salud de las personas que residen   en el sector.    

No obstante, antes de proceder a verificar   tal nexo causal, a partir de la jurisprudencia constitucional, la Corte realizó   el examen de procedencia de la acción de tutela con fundamento en las subreglas   ya citadas y, además, reiteró una poco destacada en la jurisprudencia: en el   análisis de procedencia de la acción de tutela para la protección derechos   colectivos, también debe indicarse por qué, en el caso concreto, la acción   popular no resulta idónea para proteger el derecho fundamental que se considera   vulnerado:    

“Esta breve   referencia muestra que en principio la Ley 472 de 1998 es un instrumento idóneo   y eficaz para enfrentar las vulneraciones o amenazas a los derechos colectivos   (…). En tales circunstancias, la entrada en vigor de una regulación completa y   eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos   señalados (…), para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho   colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y   residual de la tutela (CP art. 86), que en el expediente aparezca claro que la   acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el   derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo   porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el   peticionario. En efecto, en determinados casos puede suceder que la acción   popular resulta adecuada para enfrentar la afectación del derecho colectivo   vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho fundamental que ha   sido afectado en conexidad con el interés colectivo. En tal evento, la tutela es   procedente de manera directa, por cuanto la acción popular no resulta idónea   para proteger el derecho fundamental. Pero si no existen razones para suponer   que la acción popular sea inadecuada, entonces la tutela no es procedente, salvo   que el actor recurra a ella “como mecanismo transitorio, mientras la   jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello   resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental”[14].    

La Corte, a partir de los   elementos de convicción allegados al expediente y, en especial, de los informes   y recomendaciones adjuntadas como pruebas[15], señaló que no podía   llegarse a la conclusión “que la antena base de telefonía celular   instalada por Comcel S.A. en el barrio El Recreo de Montería, sea la causa, tal   y como lo afirman los accionantes, del padecimiento de cáncer de algunos   residentes del sector y de la muerte de otros por la misma enfermedad”[16].    

En virtud de lo anterior, revocó la decisión   del juez de segunda instancia que había tutelado los derechos fundamentales de   los accionantes y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela.    

De estas sentencias se desprende entonces   que, al momento de analizar si la acción de tutela es procedente para proteger   un derecho colectivo, el juez constitucional debe recordar siempre que, en   principio, existe un mecanismo destinado para ello que es la acción popular. Sin   embargo, excepcionalmente ha considerado procedente la tutela cuando, además de   un derecho colectivo, se afecta un derecho individual fundamental y los medios   de defensa a disposición del tutelante no son idóneos –como la acción popular- o   en el caso se advierte un inminente perjuicio irremediable de naturaleza   iusfundamental.    

5. CASO CONCRETO    

5.1.   RESUMEN DE LOS HECHOS    

Los ciudadanos Piedad Gómez Morales,   Mauricio Herrera Gómez, Baudilio López Ramírez y José Amador Galviz (sic) Casas,   residentes del barrio Pablo VI del municipio de Madrid, Cundinamarca, y vecinos   de la recebera El Cajón, interpusieron acción de tutela contra la empresa ATS   S.A.S., por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la vivienda   digna, al agua potable, a la salud y a la vida digna, debido a la labor de   explotación minera que realiza en la mencionada cantera, en donde, a partir de   la Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012 expedida por la CAR, se autorizó   el uso de explosivos para la extracción de material de construcción. Alegan que   las explosiones que han generado afectación estructural de algunas de las   viviendas del sector y, además, han puesto en grave riesgo el acueducto que   provee de agua a la comunidad. En consecuencia, solicitan al juez de tutela se   ordene la suspensión inmediata del uso de explosivos en la cantera El Cajón,   hasta tanto “la autoridad ambiental determine con certeza científica que los   explosivos utilizados por estos no amenazan ni ponen en peligro los recursos   hídricos de la zona, el acueducto veredal, las viviendas y la comunidad en   general colindante a la Recebera el Cajón”[17].    

En primera instancia, el Juzgado Civil   Municipal de Madrid, Cundinamarca, determinó que la acción de tutela era   improcedente como mecanismo principal de protección judicial, aduciendo que lo   buscado por los accionantes es la revocatoria de un acto administrativo emitido   por la autoridad ambiental, pretensión que pude solicitarse por otros medios   judiciales. Además, sugirió que cuando un grupo de personas acude a solicitar la   protección de varios derechos fundamentales, la acción de protección de   intereses y derechos colectivos (art. 44, Ley 1437 de 2011) resulta idónea para   tal fin.    

El juez de alzada confirmó la decisión del   a quo por considerar que para la suspensión de las actividades mineras, los   accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa idóneos que establece el   ordenamiento jurídico para suspender los actos administrativos que infrinjan   normas constitucionales, cuyo ejercicio debe hacerse ante la justicia   contencioso administrativa. Al respecto, hizo referencia a los artículos 152 y   siguientes del Código Contencioso Administrativo[18], disposiciones que   establecen los casos en los que procede la suspensión provisional. De otro lado,   advirtió que se encuentra pendiente el informe técnico de la CAR Cundinamarca,   como resultado de la visita técnica, el cual es necesario para que se adopten   las medidas correspondientes. Finalmente, indicó que la decisión adoptada por la   CAR Cundinamarca es susceptible de control judicial a través de la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho.    

5.2.   EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE   TUTELA    

5.2.1. Legitimación en la   causa por activa    

En el marco del estudio de procedencia del   mecanismo de amparo, la legitimación por activa se refiere a que quien solicite   la protección constitucional de sus derechos fundamentales sea el titular de los   mismos.  Así lo establece el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 cuando   expresa que puede ser ejercida “por cualquier persona vulnerada o amenazada   en uno de sus derechos fundamentales”,  ya sea a nombre propio o por   intermedio de apoderado. De igual manera, esta norma incluye la posibilidad de   actuar mediante la figura de agencia oficiosa “cuando el titular del derecho   no esté en condiciones de promover si propia defensa”; características   procesales que permiten distinguir a la acción de tutela por su informalidad.    

Así entonces, la Sala encuentra probado que   los accionantes son titulares de los derechos fundamentales a la salud, al agua   potable y a la vivienda digna, que alegan como vulnerados, pues según se   desprende de las actas de vecindad llevadas a cabo por la empresa ATS S.A.S. en   el marco de la socialización de las actividades mineras con la comunidad, ellos   residen en el barrio Pablo VI, cuya fuente de agua potable proviene del   acueducto veredal llamado Puente Piedra.    

5.2.2. Legitimación en la   causa por pasiva    

Cuando la acción de tutela está dirigida   contra un particular, ha dicho la Corte, en concordancia con el art. 42 del   decreto 2591 de 1991, que deben cumplirse ciertos requisitos para que proceda la   acción: “(i) éste tenga a su cargo   la prestación de un servicio público; (ii) cuando con su actuar afecte   gravemente el interés colectivo o; (iii) en casos en los que el accionante se   encuentre en situación de subordinación e indefensión con respecto al agresor”[19].    

En el caso   sub examine, las actividades de extracción minera mediante explosivos   realizadas por ATS S.A.S. han puesto de presente la probable afectación de   algunos derechos fundamentales de los accionantes, los cuales están relacionados   con un interés colectivo, referido al medio ambiente, pues exponen que las   explosiones han afectado estructuralmente sus viviendas y, además, pueden llegar   a ocasionar daños en la fuente hídrica que les provee agua potable.    

Adicionalmente se advierte que existe una   relación de indefensión entre el accionante y el presunto agresor. La   jurisprudencia ha diferenciando los conceptos de subordinación e indefensión   así: (i) la subordinación hace referencia a la situación en que se   encuentra una persona cuya obligación jurídica es acatar las órdenes de un   tercero, como consecuencia de un contrato o relación jurídica, constituyéndose   entre las partes una relación de jerarquía; (ii) el estado de indefensión,   por su parte, está caracterizado por la inexistencia de algún tipo de relación   jurídica y, propiamente, tiene su origen en la ausencia o insuficiencia de   medios físicos y jurídicos de defensa para resistir u oponerse  a la   agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales[20].    

Lo anterior permite a la Sala afirmar que en   el presente caso los accionantes se encuentran en un estado de indefensión   respecto de ATS S.A.S., pues alegan que las explosiones que esta lleva a cabo   para extraer material, amenazan el disfrute sus derechos fundamentales,   situación ante la cual no tienen ningún poder de control e intervención, pues la   empresa cuenta con el correspondiente aval legal. Además, los demandantes han   solicitado la intervención de las autoridades ambientales sin haber obtenido a   la fecha una respuesta.    

De otro lado, también procede el estudio de   la acción de tutela respecto de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca   por la expedición de la Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012, mediante la   cual autorizó el uso de explosivos para la extracción de mineral en la recebera   El Cajón, ya que se trata de una autoridad pública debidamente vinculada al   proceso de la referencia.    

5.2.3. Análisis del   requisito de subsidiariedad    

Reitera la Sala que uno de los elementos de   procedencia de la acción de tutela, conforme el artículo 86 Superior, es que no   existan otros mecanismos de defensa judicial a disposición del actor para lograr   la protección de sus derechos fundamentales. De allí que la misma norma sostenga   que el recurso de amparo es de carácter subsidiario, es decir, solo procede ante   la ausencia de otras herramientas judiciales o cuando aunque existen, no son   idóneas y eficaces para lograr una protección de los derechos fundamentales que   se alegan como vulnerados, o ante la inminencia de un perjuicio irremediable de   carácter isufundamental.    

En el caso concreto, los jueces consideraron   que las pretensiones de los accionantes estarían mejor encausadas a través de la   acción popular o de la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho, por tratarse de una solicitud ejercida por varios individuos, en el   primer caso, y por estar involucrado un acto administrativo, en el segundo.   Concretamente, el juez de primera instancia sostuvo:    

“La existencia de otros mecanismos,   determina la improcedencia de la presente acción en cuanto jurisprudencialmente,   en materia de la legitimidad activa de la acción de tutela por un grupo de   plural de intervinientes (sic), el artículo 86 de la   Constitución, según los precisos términos empleados por el Constituyente, admite   que aquel instrumento judicial pueda ser ejercido por cualquier persona en   nombre propio o en el de otra, para reclamar ante los jueces la protección   inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, y esta habilitación   legal comprende, desde luego, al mencionado tipo de personas, pero de ninguna   manera se extiende a conglomerados o comunidades enteras que no resulta   (sic)  individualizadas, quienes cuentan con las acciones de nulidad y de protección de   los intereses y derechos colectivos”.    

Frente al problema de la   subsidiariedad, la Sala primero verificará si, en efecto, la acción popular y la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho son los medios adecuados a   través del cual los accionantes debieron encausar sus pretensiones. A   continuación, estudiará si en este caso se advierte la existencia de un   inminente prejuicio irremediable de naturaleza iusfundamental que haga   excepcionalmente procedente el amparo.    

5.2.3.1. Análisis de   procedencia ante la acción popular    

Antes de entrar a fondo en   este aspecto, la Sala precisa que, contrario a lo señalado por el juez de   primera instancia, ni la acción de tutela ni la acción popular requieren de un   determinado número de personas para que pueda ser ejercida. En tal sentido,   aclara que el análisis de tal aspecto en estas acciones constitucionales debe   centrarse en verificar si quien la ejerce es el titular de los derechos   fundamentales o colectivos alegados, según corresponda, por supuesto entendiendo   en el caso concreto de la acción popular  que todas las personas son titulares   de los derechos colectivos.    

Ahora bien, continuando con el   análisis de procedencia, la Sala recuerda que la principal pretensión de los   accionantes en el proceso de la referencia va dirigida a que se suspenda el uso   de explosivos en la recebera El Cajón, los cuales son usados por la empresa ATS   S.A.S. para la extracción de mineral, práctica que fue avalada por la   Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca mediante Resolución 2606 del 26 de   noviembre de 2012.    

Esta pretensión, señalan los   accionantes, busca cesar la amenaza que se cierne sobre sus derechos   fundamentales a la salud, a la vivienda y al agua potable, pues aseguran que las   vibraciones, producto de las explosiones, han averiado sus casas y sedimentado   el acueducto veredal.    

A partir de lo anterior, piden   entonces que se conceda transitoriamente la protección constitucional a través   de la acción de tutela mientras acuden a la jurisdicción ordinaria.    

Así pues, los actores   reconocen que existen otros mecanismos de defensa judicial, solo que, para   evitar un perjuicio irremediable, acuden al juez de tutela de forma transitoria.    

Ante tal escenario, la Sala   debe verificar si ese otro mecanismo de defensa, como es la acción popular,   cuenta con herramientas que permitan al juez de conocimiento tomar las medidas   necesarias para evitar dicha clase de lesiones. Ello por cuanto la Sala   encuentra que en realidad la solicitud de los demandantes va dirigida a   salvaguardar el derecho colectivo al medio ambiente, dada su inescindible   relación con el derecho fundamental a la salud, a la vivienda y al agua potable   en este caso.    

Además, la Sala debe recordar   que, según lo señalado en las consideraciones de esta sentencia, una de las   labores del juez al momento de evaluar la procedencia de la acción de tutela   para proteger un derecho colectivo, es la de demostrar que la acción popular no   resulta ser idónea.    

Pues bien, la Sala considera   que en el caso concreto la acción popular es el mecanismo idóneo por medio del   cual los accionantes pueden solicitar la protección de sus derechos   fundamentales a la salud, la vivienda y el agua potable, en conexidad con el   ambiente sano. Se llega a esta afirmación con fundamento en lo siguiente:    

En primer lugar, a través de la acción popular los   accionantes pueden solicitar al juez administrativo que tome las medidas   cautelares necesarias para que suspenda el uso de explosivos en la cantera El   Cajón, pues de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, antes de ser   notificada la demanda y en cualquier estado del proceso, el juez podrá, a   petición de parte o de oficio, “decretar, debidamente motivadas, las medidas   previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer   cesar el que se hubiere causado”. En este mismo sentido, se indica que puede   “a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el   daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando”[21].    

En concordancia con lo   anterior, el nuevo Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo[22]  otorgó un mayor alcance a esta facultad del juez administrativo, señalando  que   ante una situación de urgencia es posible que decrete una medida cautelar sin   necesidad de notificar a la parte demandada[23].    

Como se observa, es posible que a través de   la acción popular el juez administrativo decrete medidas cautelares en cualquier   tiempo y de manera urgente cuando las circunstancias lo ameritan.    

En segundo lugar, la acción popular es el mejor escenario   para el debate probatorio que un caso como el presente requiere, de tal forma   que allí puede demostrarse de manera precisa si las vibraciones, producto de las   explosiones, tienen o no incidencia en la estructura de las viviendas y en el   acueducto.    

En tal sentido, la Ley 472 de 1998 otorgó   amplias facultades en materia probatoria al juez, para que reúna los elementos   probatorios necesarios para determinar el grado de vulneración o amenaza del   derecho colectivo invocado. Por ejemplo, “podrá ordenar a las entidades   públicas y a sus empleados rendir conceptos a manera de peritos, o aportar   documentos u otros informes que puedan tener valor probatorio. Así mismo, podrá   requerir de los particulares  certificaciones, informaciones, exámenes o   conceptos”[24].    

En tercer término, a pesar de que en la acción popular la   carga de la prueba está en el demandante, en los casos donde por razones de   índole económico o técnico este no la puede aportar, “el juez impartirá las   órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos   probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos   experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema   materia de debate y con cargo a ella”.    

Además, el juez dispone de los recursos   necesarios para evaluar la situación de amenaza, toda vez que puede “c)   ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses   Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las   medidas urgentes a tomar para mitigarlo”[25].    

Con base en lo anterior, los demandantes   podrían entonces solicitar al juez administrativo que, además de ordenar la   suspensión de las voladuras en la recebera El Cajón, también ordene los estudios   necesarios para conocer los efectos que las explosiones tienen en sus viviendas   y en el acueducto veredal. Para ello, puede solicitar la colaboración de la   Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, entidad involucrada en el tema   objeto de debate.    

Por último, el ejercicio de la acción popular no tiene término de   caducidad definido, por lo que puede ser ejercida en cualquier tiempo mientras   subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo[26].    

Es más, incluso luego de conocer esta   decisión, los accionantes podrán interponer la demanda de acción popular, si   consideran que aún persisten los actos que amenazan o vulneran su derecho al   medio ambiente.    

Como se observa de los preceptos legales   citados, el legislador ha dotado al juez administrativo de valiosas herramientas   de protección en favor de los derechos colectivos de los ciudadanos. Estas   características hacen de la acción popular un mecanismo idóneo, destinado   inclusive a evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, tal como los   demandantes lo solicitaron del juez de tutela.    

5.2.3.2. Análisis de   procedencia frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho    

Los jueces de instancia consideraron que al   haber sido un acto administrativo (Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012)   el que autorizó el uso de explosivos en la recebera El Cajón, los demandantes   deben hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para   atacar dicha actuación, y así lograr que cesen sus efectos.    

Así entonces, es necesario señalar cuáles   son las características de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,   para a partir de ellas, definir si es un mecanismo idóneo para la protección de   los derechos fundamentales de los accionantes.    

De acuerdo con el artículo 138 del nuevo   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede ser ejercida por   “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una   norma jurídica”, la cual podrá solicitar “que se declare la nulidad del   acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca del   derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.    

Como se ve, esta acción no distingue el tipo   de derecho cuya vulneración se pretende probar, por lo que procede tanto frente   a la protección de derechos fundamentales como colectivos, siempre y cuando la   misma provenga de un acto administrativo. Además, el Código autoriza la adopción   de medidas cautelares y le permite adoptar las medidas que sean requeridas para   restablecer los derechos y reparar los daños causados con la actuación   administrativa.    

Por ello, para la Sala, la acción de nulidad   y restablecimiento del derecho también resulta ser un mecanismo idóneo para que   los accionantes logren evitar las voladuras en la recebera El Cajón, pues a   través de esta pueden solicitar al juez administrativo la suspensión provisional   de la Resolución 2606 del 26 de noviembre de 2012, mientras se analiza la   incidencia de dicha actividad sobre sus derechos de carácter individual y se   decide sobre la nulidad del acto las correspondientes medidas de reparación.    

En este sentido, la Sala recuerda que el   nuevo Código Contencioso Administrativo elimina los requisitos que hacían que la   suspensión provisional fuera difícil, de modo que ahora el juez puede usar esta    medida cautelar junto con otras para evitar efectivamente la lesión del derecho   invocado.    

Así entonces, la acción de nulidad y   restablecimiento también es un mecanismo idóneo, puesto que el juez   administrativo cuenta con verdaderas facultades preventivas para hacer cesar los   efectos de las actuaciones consideradas como amenazantes o vulneratorias de los   derechos subjetivos de los accionantes, además de que puede ordenar las medidas   de restablecimiento adecuadas.    

5.2.3.3. Análisis   de procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio ante la   ocurrencia de un perjuicio irremediable    

Cuando la tutela se interpone como mecanismo   transitorio, aun existiendo mecanismos judiciales idóneos, es preciso demostrar   que esta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable de carácter   iusfundamental. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia,  (i) por ser inminente,   es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto   es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona   sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se   requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela   sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden   social justo en toda su integridad[27].    

La Sala  ya pudo establecer que existen otros mecanismos de defensa judicial a los cuales   pueden acudir los accionantes para garantizar la protección de su derecho   fundamental al medio ambiente y conexos.  No obstante, considerando que   ellos solicitan la protección constitucional transitoria, es preciso establecer   si en el presente caso se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.   Para ello, hará referencia a los informes allegados por la CAR Cundinamarca, la   Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, elaborados a   partir de las visitas realizadas a la cantera El Cajón y a las viviendas de los   accionantes.    

La CAR Cundinamarca señaló que las actuaciones administrativas realizadas   por esa entidad han estado conforme a la normatividad aplicable.    

En relación con el PMRRA aprobado para la   cantera El Cajón, informó que:    

“(…) Se realizaron pruebas de voladuras el   11 de septiembre y el 30 de octubre de 2013 y el 22 de enero de 2014, en las   cuales se tomaron los puntos de registro similares en los tres eventos y de   acuerdo con los resultados presentados en el documento, estos se encuentran por   debajo de los límites permisibles según la normatividad  internacional y   nacional, consultada por el usuario, es decir que los puntos monitoreados no se   afectan por la utilización de explosivos al interior de la cantera El Cajón.    

El monitoreo se llevó a cabo en tres puntos   de control ubicados en el área de influencia directa de la excavación de la   cantera El Cajón, como son: el pozo profundo de la asociación ASUSERVIPUENTE, la   planta de tratamiento de agua extraída del pozo y en el último evento tuvieron   en cuenta casa de la señora Gisella.    

(…)    

De acuerdo con lo anterior, los resultados   presentados en el documento se encuentran por debajo de los límites permisibles   según la normatividad internacional y nacional, consultada por el usuario, es   decir que los puntos monitoreados no se afectan por la utilización de   explosivos, sin embargo el registro SP3, obtenido en la finca de la señora   Gisella, fue de 2.795 mm/seg., cerca del umbral seguro de la Norma Alemana DIN   4150 con 3 mm/seg.    

Además de lo anterior, al hacer el análisis   del área de Registro Minero de Cantera No. 02-007, con respecto a lo establecido   en el artículo 4 de la Resolución 222 de 1994 del MAVDT, se deduce que el área   de la Cantera el Cajón, está en zona incompatible con la minería y el   instrumento de control es un PMRRA y la extracción que se realice con fundamento   en estos estudios, debe ser decreciente buscando el cierre definitivo de la   explotación minera y adecuando las áreas intervenidas”.    

Con fundamento en lo anterior, concluyó   haciendo las siguientes recomendaciones:    

“Una vez evaluada la información presentada,   se considera desde el punto de vista técnico ambiental, que al momento, los   resultados de las pruebas de voladuras presentados, están dentro de los   parámetros según la normatividad vigente nacional e internacional consultadas   por el usuario, es decir que los puntos monitoreados no se afectan por la   utilización de los explosivos, en razón a que la empresa ATS S.A. (sic), como operadora minera de las   actividades que se ejecutan al interior de la Cantera El Cajón, es responsable   de contratar a los profesionales idóneos tanto para el manejo de explosivos como   para la medición, ejecución de los documentos que avalan el cumplimiento de las   normas en lo concerniente a las vibraciones y ruido que produce la utilización   de explosivos, como mecanismo de arranque de materiales pétreos”.    

Por su lado, la   Procuraduría General de la Nación –Procuraduría Delegada para Asuntos   Ambientales y Agrarios- afirmó que en el año 2013, adelantó una   investigación a la recebera El Cajón y aledañas, por posibles afectaciones   ambientales. Como resultado, emitió el informe técnico No. 39-2013, en el cual   dejó constancia del incumplimiento de algunos condicionamientos impuestos por la   CAR Cundinamarca a la empresa ATS S.A.S., en el marco del PMRRA[28].    

En relación con lo solicitado por esta   Corporación, indicó que en la visita realizada al sector el 6 de mayo de 2014,   observaron lo siguiente:    

–                 De acuerdo con los datos   arrojados por la medición hecha a través de GPS, la planta de tratamiento de   agua se encuentra aproximadamente a 200 metros de la voladura y el pozo profundo   a 430 metros de la misma.    

–                 Las pilas de material se   encontraron descubiertas, a pesar de que conforme al permiso ambiental es   obligación mantenerlas cubiertas para evitar la emisión de material particulado   por acción del viento.    

–                 Las voladuras se han   hecho en secuencia, acercándose hacia el sitio donde se hace el beneficio del   material. También destacó la información suministrada por el ingeniero, según el   cual está planeado que las tronaduras se hagan en forma progresiva hacia las   trituradores, lo que a juicio de la Procuraduría significa que van directo hacia   la planta de tratamiento y el pozo.    

–                 No observaron un manejo   adecuado de las aguas de escorrentía, toda vez que no existen cunetas o   estructuras similares para su manejo al interior de la mina.    

–                 Destacaron el buen   estado de la polisombra ubicada en el perímetro de la mina y que a la vez cumple   una función de cercamiento.    

–                 El pozo profundo que   surte de agua a la comunidad se encuentra ubicado aproximadamente a 430 metros   del último sitio de voladura, tiene una profundidad de 211 metros y un diámetro   de 10 pulgadas.    

Finalmente, la   Defensoría del Pueblo –Defensoría Delegada para los derechos   colectivos y el ambiente-, tras la visita realizada a la cantera El Cajón el   6 de mayo de 2014, informó que “… no se estaban cubriendo minerales con   ningún tipo de poli sombras o plásticos especializados para dicho fin,   implicando esto que las partículas se esparzan con el viento y se dirijan a   otros sectores”.    

En la visita realizada el 6 de mayo de 2014   a la recebera El Cajón y el barrio Pablo VI, la Defensoría informó que:    

“… no se estaban cubriendo los minerales con   ningún tipo de poli sombras o plásticos especializados para dicho fin,   implicando esto que las partículas se esparzan con el viento y se dirijan a   otros sectores”.    

Tras la visita de campo, procedieron a   reunirse con representantes del barrio Pablo VI en el salón comunal de dicho   sector, espacio en donde los allí presentes manifestaron lo siguiente:    

“1.   Preocupación por los pozos profundos principal fuente de abastecimiento de agua   del Barrio Pablo VI y barrios aledaños.    

2.    Según la comunidad las explosiones no se realizan cada 45 días según lo   establece la Resolución 2606 expedida por la CAR a la empresa ATS.    

3.  La   comunidad manifiesta que las explosiones se llevan a cabo con regularidad a   diferentes horas del día sin que se les avise con antelación del procedimiento,   lo cual genera pánico entre las personas ya que en muchas ocasiones perturba y   genera malestar por no estar preparados para el estruendo que genera la   explosión.    

5.     La comunidad también se queja de la contaminación auditiva a raíz de los   martillos hidráulicos, los cuales empiezan a funcionar desde tempranas horas de   la mañana y finalizan en varias oportunidades a altas horas de la noche.    

6.   Posteriormente, se realizó visita al pozo que se encuentra enfrente del Barrio   Pablo VI y diagonal a la cantera el cajón; el administrador de la motobomba   encargada de extraer el agua, manifestó que desde que empezaron las   explotaciones el flujo de agua se ha reducido y en muchas ocasiones sale con   escombros, lo cual es una clara muestra que se está afectando dicho recurso.    

7.     La Defensoría del Pueblo debe manifestar que la actividad de la recebera puede   afectar la dinámica hidráulica del sitio, generando un evidente riesgo de los   acuíferos y pozos profundos de la zona, pero ante la ausencia de los equipos   técnicos que permitan determinar tal situación, debe ser la CAR quien se   pronuncie sobre el tema”.    

Respecto de la afectación de las viviendas y   el acueducto, la Defensoría del Pueblo concluyó lo siguiente:    

“… para determinar el impacto que ha tenido   el uso de explosivos para la explotación minera en la recebera El Cajón, sobre   los acuíferos o fuentes de agua subterránea que provee a la comunidad del barrio   Pablo VI del municipio de Madrid-Cundinamarca, así como sobre la estructura de   sus viviendas, se requiere de manera urgente la realización de un informe   técnico; el cual esta entidad no puede realizar toda vez que carece de la   capacidad técnica y operativa que el mismo exige”.    

A partir de los informes citados, la Sala   concluye que en este caso no se está en presencia de un inminente perjuicio   irremediable que haga procedente la acción de tutela de manera transitoria.    

No hay indicios de que, si se continúa con   las explosiones, se vaya a causar en un futuro cercano un daño irremediable en   términos de los derechos invocados por los demandantes.  Si bien la información   suministrada por los organismos de control dan cuenta de algunas irregularidades   en que ha incurrido la empresa ATS S.A.S. en la implementación del PMRRA, ello   no constituye en manera alguna una situación de peligro inminente y grave para   las viviendas de los habitantes del barrio Pablo VI o el acueducto que los surte   de agua potable.    

Así por ejemplo, respecto del acueducto,   aunque la Defensoría del Pueblo manifestó que es posible que la actividad minera   lo afecte, reconoció igualmente que era preciso hacer los respectivos estudios   técnicos que así lo demostrara, actividad probatoria que, como se anotó, es   factible garantizarla de manera oportuna en el curso de la acción popular.    

En cuanto a las viviendas, el órgano de   control llegó a la misma conclusión, en tanto consideró que era pertinente   realizar varias pruebas técnicas.    

Asimismo, el Ministerio Público afirmó no   tener certeza del impacto que puedan tener las explosiones sobre los acuíferos y   las viviendas de los accionantes.    

De modo que, al ser necesaria una intensa   actividad probatoria que logre establecer el nexo de causalidad entre las   voladuras y las grietas que presentan las viviendas de los accionantes o la   sedimentación de las aguas subterráneas, siendo ello un asunto que puede   valorarse en mejor forma en el marco de una acción popular, la Sala no halla   indicios respecto a la existencia inminente de un perjuicio irremediable en el   caso concreto y, en consecuencia, considera que tampoco se está ante un   escenario de gravedad que requiera medidas urgentes e impostergables.    

5.3.   CONCLUSIONES    

En esta oportunidad la Sala encontró que la   acción de tutela no es el mecanismo idóneo para dar trámite a la solicitud de   protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vivienda y al agua   potable en conexidad con el medio ambiente de los accionantes, tras verificar   que pueden hacer uso de la acción popular.    

La Sala  destacó que en el curso de la acción popular el juez administrativo cuenta con   facultades que le permiten adoptar medidas cautelares, todo ello con el fin de   evitar un daño o hacer que el mismo cese, lo cual permite una protección   inmediata del derecho que se considera amenazado o vulnerado.    

Así pues, para el caso particular, los   accionantes pueden solicitar al juez administrativo, por ejemplo, que ordene la   suspensión del uso de explosivos en la cantera El Cajón y, asimismo, la   realización del estudio técnico necesario para verificar la posible afectación   de tal actividad a sus viviendas y acueducto veredal.    

La Sala  también observó que los accionantes también podían hacer uso de la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho, para, a través de esta, solicitar la   suspensión de la Resolución 2606 de 2012, que autorizó el uso de explosivos en   la recebera El Cajón, y obtener medidas de reparación    

Asimismo, atendiendo que el amparo también   había sido solicitado de manera transitoria, fue necesario descartar que se   estuviera en presencia de un inminente perjuicio irremediable, situación que la   Sala corroboró a partir de los informes allegados por los organismos de control   y la autoridad ambiental. A partir de estos documentos, se pudo establecer la   falta de indicios en cuanto a la ocurrencia de un daño irreparable que estuviera   a punto de recaer sobre las viviendas y el acueducto de los accionantes, y se   observó la necesidad de realizar pruebas técnicas que puedan establecer dicha   relación de causalidad entre las explosiones y la afectación de derechos   fundamentales. Estas prácticas probatorias, se indicó, serían mejor ejecutadas y   valoradas en el escenario de una acción popular.    

En consecuencia, ante la existencia de otros   mecanismos de defensa judicial idóneos diferentes a la acción de tutela y la   inexistencia de un inminente perjuicio irremediable que hiciera procedente la   acción de tutela de manera transitoria, la Sala confirmará, por las razones aquí   expuestas, la decisión proferida por el Juez Civil del Circuito de Madrid,   Cundinamarca, el 12 de septiembre de 2013, que confirmó la sentencia del Juez   Civil Municipal de la misma localidad, en el sentido de declarar improcedente la   acción de tutela de la referencia.    

6.      DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013   por el Juzgado Civil del Circuito de Madrid, Cundinamarca, que confirmó la   sentencia proferida el 1º de agosto de 2013, emitida por el Juzgado Civil   Municipal del mismo municipio.    

SEGUNDO.- Librar, por la Secretaría   General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA   T-362/14    

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE   DERECHOS COLECTIVOS CUANDO EXISTE VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Se debió realizar análisis de afectación del   derecho a la vivienda por explotaciones autorizadas por la CAR (Salvamento de   voto)    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Con el acostumbrado respeto por las   decisiones de la Corte, en esta ocasión debo apartarme de la decisión tomada por   la Sala en la sentencia T-362 de 2014. En mi concepto, en ese fallo, la Sala   Séptima de Revisión Constitucional omitió aspectos centrales relacionados con   derechos fundamentales, distintos de los colectivos, que alteraban el sentido de   la decisión. A pesar de estar de acuerdo con la improcedencia de la acción por   existir otros mecanismos judiciales, no comparto la postura de la mayoría pues   el fallo omitió algunos supuestos fácticos y probatorios relevantes a la hora de   fallar el caso.    

Según los hechos del caso, en el año dos   mil doce (2012), el señor Hernando Leaño Orozco, propietario de la cantera El   Cajón, junto con la Sociedad Asfaltos y Triturados de la Sabana, solicitaron a   la CAR de Cundinamarca, autorizar el sistema de arranque de materiales mediante   el uso de explosivos en el marco del Plan de Manejo, Recuperación y Restauración   Ambiental. Mediante Resolución 2006 del 2012, la CAR autorizó el uso de   explosivos en la referida cantera, restringiendo su uso indiscriminado y   sujetándoles al cumplimiento de las normas ambientales. Los accionantes   manifestaron que la explotación del material “se hace sobre el   sistema de recarga de los acuíferos que surten el pozo profundo por el cual se   extrae el agua para el acueducto comunal” y además, que esas   prácticas afectaron las viviendas vecinas a la cantera. Por tales motivos,   solicitaron que se amparen sus derechos fundamentales al agua potable, a la   salud, a la vivienda digna presuntamente lesionados por las explotaciones que se   dan en su vereda.    

En esa providencia, como sostuve, no se   hizo un análisis de otros derechos fundamentales que pudieron verse afectados   con estas explotaciones. En efecto, en las pruebas solicitadas se recibió   concepto de la defensoría del pueblo y de la CAR, pero no se mencionaron en la   decisión final. Queda la duda razonable de si con las actuaciones de las   demandadas se causó perjuicios al derecho a la vivienda de los habitantes del   sector. Si ello fue así, evidentemente si existían derechos fundamentales   lesionados, lo cual debió llevar a la Corte a declarar procedente el amparo. Si   no fue así, aspecto que no quedó claro, la decisión debió mantenerse incólume.   No obstante, reitero, a pesar de haberse decretado algunas pruebas que darían   una respuesta, ni en la solución del caso, ni en las consideraciones, se tiene   en cuenta esa posible afectación sobre el derecho a la vivienda. Por ello, la   Corte debió hacer el análisis de procedibilidad con base en esa consideración.    

Por estas razones, salvo el voto.    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1]  De acuerdo con el acto administrativo, los explosivos se podrán utilizar bajo   los siguientes parámetros: “A. El uso de explosivos estará supeditado a la   aprobación que para el efecto expida la industria militar. Bajo ninguna   circunstancia y amparado en este acto administrativo el Señor Hernando Leaño   Orozco, o sus contratistas podrán llevar a cabo voladuras sustrayéndose del   régimen previsto por el Ministerio de Defensa y la Industria Militar. // B. El   diseño definitivo de la perforación y de la voladura, la secuencia de encendido   y el manejo de micro-retardos, debe ser guiado por una empresa que esté   debidamente reconocida en la Industria Militar, para el efecto el Señor Hernando   Leaño Orozco, deberá aportar a la Corporación los documentos que acrediten el   cumplimiento de este condicionante, dentro de los 15 días calendarios previstos   a la fecha de programación de cada voladura”.    

[2] Cita los fallos C-593 de 1995, C-275 de 1998, entre otros.    

[3] Ver Sentencia C-644 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[4]  Ver Sentencia C-377 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[5] Ver Sentencia C-215 de 1999, M.P. (E) Martha victoria Sáchica.    

[7] Magistrados Ponentes: Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón.    

[8] M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[9] M.P. (E) Martha Victoria Sáchica.    

[10] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[11] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[12] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[13] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[14] “En el mismo sentido   pueden consultarse entre otras las sentencias SU- 257 de 1997, T- 576 de 2005,   SU-1116 de 2001.”    

[15] Entre ellas la Circular No. 270 de 2007, emitida por el Ministerio   de Comunicaciones, en la que aclaran inquietudes relacionadas con la instalación   de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones; la Copia del estudio   realizado por el Medical College of Wisconsin sobre los campos electromagnéticos   y salud humana; la Nota Descriptiva No. 304 emitida por la Organización Mundial   de la Salud en mayo de 2006; el Concepto emitido por el Ministerio de Medio   Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Copias del informe “Efectos de   las Radiaciones no ionizantes (RNI) en la Salud Humana, y su implicación en el   desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones” y, por último, el   Informe de la Veeduría Ambiental Regional al Macizo de Iguaque.    

[16] La Corte complementó tal afirmación señalando: “Al respecto es de   precisar que al no existir un concepto científico en virtud del cual se pueda   determinar la incidencia de la radiación emitida por la torre en la afectación   de la salud de los residentes, en principio, no es posible atribuírsele a la   instalación de la antena de telefonía móvil celular las implicaciones aludidas   por los accionantes, de cuya salud probablemente afectada nada se acredita”.    

[17] Folio 35, cd. de primera instancia.    

[18] Asume la Sala que se refiere al antiguo Código Contencioso   Administrativo (Decreto 01 de 1984), cuyo artículo 152 consagra los eventos en   que el Consejo de Estado y los Tribunales Contencioso Administrativos pueden   suspender provisionalmente los actos administrativos.    

[19] Sentencia T-655 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[20] Sentencia T-694 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[21] Al respecto, puede consultarse el auto del 29 de julio de 2004, C.P.   Olga Inés Navarrete Barrero, donde el Consejo de Estado dejó en firme las   medidas cautelares adoptadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá, quien en   aplicación del principio de precaución, había ordenado a los demandados   abstenerse, provisionalmente, a autorizar o permitir el almacenamiento o   depósito en la ciudad de Tunja de materiales tóxicos.    

[22] Ley 1437 de 2011.    

[23] Artículo 234. Medidas cautelares   de urgencia. Desde la presentación de la solicitud  sin previa   notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una   medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie   que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo   anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.|| La medida así adoptada   deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la   caución señalada en el auto que la decrete.    

[24] Artículo 28, Ley 472 de 1998.    

[25] Artículo 25,  Ibíd.    

[26] Artículo 11, Ibíd.    

[27] Esta doctrina ha sido   reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP.   Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1316   de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre   otras.    

[28] El informe técnico de la Procuraduría llegó a las siguientes   conclusiones: “1. Esta mina se encuentra en zona no compatible con la minería   según la zonificación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo.// 2. Según   Resolución No. 1928 de 27 de julio de 2011, por medio de la cual se aprobó el   Plan de Manejo, Recuperación y Restauración Ambiental, dentro de las   obligaciones establece: ‘1. Instalar mojones debidamente anclados, equidistantes   y acotados dentro del área delimitada y establecida por la Corporación a las que   se hizo referencia en el numeral anterior, con el propósito de llevar un control   de explotación sobre la cantera y los predio (sic) de donde se van a   extraer los materiales de construcción’. Delimitación que no se lleva a cabo   incumpliendo de esta forma el referido acto administrativo.// 3. En la misma   Resolución establece esta obligación de implementar señalización sobre la   velocidad de los vehículos en la vía pública y dentro de la mina, no obstante,   en la visita no se pudo constatar la ubicación de la misma. // 4. Igualmente   ordena: ‘Establecer una barrera de polisombra en el perímetro del predio de la   recebera o barrera viva, con el fin de controlar la emisión de ruido y la   migración de gases y material particulado especialmente, teniendo en cuenta la   cercanía de la cantera con la Autopista Medellín’. La barrera viva solo   se ha iniciado a un lado de la trituradora, cerca de donde se ubica la comunidad   y no en la totalidad del perímetro de la mina. Así mismo, llama la atención del   mal estado de la polisombra que dificulta el cumplimiento de su función. De otro   lado, es cuestionable el tamaño de los árboles sembrados, pues estos como están   no mitigan el material particulado generado por la actividad de la mina. // 5.   En el PMRRA autorizado se impone la obligación de adelantar una fase de retiro y   almacenamiento de material estéril, sin embargo, durante la visita se evidenció   un manejo inadecuado de dicho material. // 6. Las guías minero-ambientales   sugieren que: ‘Para garantizar el correcto manejo de las aguas lluvias,   especialmente en zonas de ladera, se construirá un canal interceptor sobre el   perímetro de la instalación’. Adicionalmente, el numeral 20 del acto   administrativo por medio del cual ‘se aprueba del PMRRA establece  la   obligación de realizar un buen manejo de aguas de escorrentías a través de   zanjas y sedimentadores’. Situación que no se presenta debido a que no se   observa zanjas perimetrales y los presuntos sedimentadores que están funcionando   son provisionales , inadecuados e insuficientes para el adecuado manejo de ls   aguas lluvias de un área tan extensa. Lo cual presuntamente ha generado que las   aguas lluvias drenen hacia la vía La Punta, donde se estanca e impide el paso de   la comunidad. // 7. EL PMRRA prohíbe ‘hacer el mantenimiento de maquinaria   dentro del área del registro Minero ni en cercanías a las márgenes de los   drenajes que atraviesan el área’. No obstante, durante la visita se evidenció el   abastecimiento de combustible de maquinaria y una presunta zona de mantenimiento   y adecuación de las mismas. //  8. Es alarmante que a la fecha de la visita   informen sobre la realización de dos pruebas de extracción de material con   explosivos, sin embargo, dentro del expediente solo reposa la autorización para   una prueba y actualmente la autoridad ambiental está a la espera de concepto   técnico para la aprobación de este método. Así mismo, es preocupante que se haya   otorgado el permiso[28]  sin tener la certeza absoluta de que no se va a generar ningún tipo de   afectación, prueba de ello es lo conceptuado en el informe técnico No. OPSP 0708   de 23 de julio de 2013, en el cual señalan que solicitan el concepto técnico de   un hidrólogo para saber las afectaciones que pueden generar las voladuras en el   pozo profundo.//  9. Se llevó a cabo el cumplimiento de los compromisos   adquiridos con la comunidad, no obstante, estos no son suficientes para   controlar los impactos ambientales generados por la misma. Ejemplo de esto es   que los árboles que se sembraron no están evitando que el material particulado   se levante y salga del perímetro de la mina”.