T-371-15

           T-371-15             

Sentencia T-371/15    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER   PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia para resolver solicitud de residencia en el   Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina    

ACCION   DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional    

Conforme a lo prescrito en el artículo   86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción constitucional   contra actos administrativos de contenido particular y concreto es absolutamente   excepcional, pues solamente puede llegar a prosperar bajo alguna de las   siguientes hipótesis: (i) cuando las acciones ordinarias sean lo suficientemente   amplias para proveer un remedio integral, pero no sean expeditas o idóneas para   evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será   procedente la acción como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a   través de la vía ordinaria; y (ii) cuando las acciones ordinarias no sean   susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el cual es   procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo   de protección de los derechos constitucionales.    

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION Y   LA ORIENTACION SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO    

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y   PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION   SEXUAL-Reiteración   de jurisprudencia    

TEST DE IGUALDAD O JUICIO INTEGRADO DE   IGUALDAD-Evolución   jurisprudencial    

CONFIGURACION DE ACTO DISCRIMINATORIO-Requiere que carezca de razonabilidad y que   su causa evidencia que se fundamenta en un prejuicio, además se debe configurar   un perjuicio    

Para la configuración de un acto   discriminatorio se requiere, además del trato desigual, el que dicha actitud sea   injustificada; en otras palabras, que carezca de razonabilidad y que su causa   evidencia que se fundamenta en un prejuicio. Además, se debe configurar un   perjuicio, ya sea porque genere un daño, cree una carga o excluya a una persona   del acceso a un bien o servicio de uso común o público, retenga o impida un   beneficio.    

ORIENTACION SEXUAL-Como criterio sospechoso de discriminación    

Una autoridad judicial debe desplegar   las actuaciones que sean necesarias para fundamentar su decisión y analizar los   diferentes medios probatorios en su conjunto, atendiendo a las reglas de la sana   crítica. Ello adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta la dificultad de   demostración de los actos discriminatorios, lo que supone un mayor esfuerzo por   parte de los jueces constitucionales para concluir sobre la existencia o no de   los mismos.    

DERECHO DE RESIDENCIA EN EL   DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Jurisprudencia   constitucional    

REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE   DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Aplicación del   Decreto 2762 de 1991 ante casos de personas del mismo sexo    

DERECHO DE RESIDENCIA EN EL   DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Extensivo   a parejas homosexuales    

DERECHO DE   RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA   CATALINA-Vulneración por   OCCRE al declarar en estado irregular a la accionante, quien convive en unión   permanente con pareja del mismo sexo    

DEBIDO   PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Orden a OCCRE otorgue residencia a la   accionante, quien convive en unión permanente con pareja del mismo sexo    

Referencia: Expediente T-4.829.094    

Acción de tutela instaurada por Paola   Beatriz Olivo Hernández contra la Oficina de Control de Circulación y Residencia   -OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina.    

Derechos Fundamentales invocados: Debido   proceso, igualdad, derecho de petición.    

Temas: (i) procedencia de la acción de   tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, (ii)   principio de igualdad y no discriminación y la orientación sexual como criterio   sospechoso de discriminación y (iii) el derecho de residencia en el Departamento   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la jurisprudencia de   la Corte Constitucional.    

Problemas Jurídicos: Corresponde a la Sala   a) determinar si la Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCRE- del   Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,   vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al derecho   de petición de la accionante, quien convive desde el año 2007 con su compañera   permanente y su hijo adoptivo, (i) al declararla en situación irregular en la   Isla de San Andrés sin haberla oído en versión libre, (ii) al no haberle dado el   trámite oportuno y en un tiempo razonable, al recurso interpuesto por la actora   contra dicha decisión; y b) establecer si la determinación de tal autoridad de   no otorgarle a la actora la residencia en la Isla se fundamentó en su   orientación sexual desconociéndose el derecho fundamental a la igualdad.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C.,   dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015)    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, conformada   por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto   Rojas Ríos y Myriam Ávila Roldán (E), en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos   86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del fallo adoptado   por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2014, en el proceso de   tutela promovido por la señora Paola Beatriz Olivo Hernández contra el   Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina   –Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE.    

Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la   Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, el 27 de marzo de 2015 la   Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional eligió[1], para efectos   de su revisión, el asunto de la referencia.    

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991,   esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.    

1.              ANTECEDENTES    

1.1.          SOLICITUD    

1.1.1. La accionante indica que desde el día 5 de mayo de 2007   se encuentra conviviendo con su pareja Claudia Rocío Ballestas Pedroza en unión   marital de hecho, en la Isla de San Andrés.    

1.1.2. Señala que el día 20 de enero de 2008, día del   nacimiento del menor de edad Samuel Santana Care, su compañera inició los   trámites legales pertinentes para la adopción del niño, la cual obtuvo por medio   de la sentencia del 21 de enero de 2011, proferida por el Juzgado de Familia de   San Andrés.    

1.1.3. Informa que debido a una denuncia anónima presentada en   su contra, el 15 de abril de 2010, fue citada, por parte de la OCCRE, para   rendir declaración sobre su situación jurídica en la Isla.    

1.1.4. Afirma que no le fue posible presentarse ante la OCCRE   en la fecha indicada, debido a que se encontraba incapacitada por quince días,   lo cual fue informado a la mencionada entidad por parte de su pareja, quien   solicitó, además, que se efectuara nueva citación para rendir declaración.    

1.1.5. Manifiesta que sin atenderse la referida solicitud, ni   la incapacidad en mención, fue declarada en situación irregular en la Isla de   San Andrés, mediante Resolución No. 001833 de la OCCRE, emitida el 29 de abril   de 2010, por el hecho de haber excedido el tiempo de estadía legalmente   establecido. Todo lo anterior, según señala, sin haber sido oída en versión   libre.    

1.1.6. Relata la actora que no obstante lo anterior, interpuso   el recurso de reposición y en subsidio de apelación el 30 de abril de 2010,   mediante el cual explicó que al llevar más de 3 años de convivencia con su   pareja, no se encontraba en una situación irregular.    

1.1.7. Aduce que mediante Resolución No. 006575, del 9 de   diciembre de 2011, el recurso de reposición fue resuelto, confirmándose en su   totalidad el acto recurrido. No obstante, señala que el recurso de apelación no   ha sido decidido.    

1.1.8. Sostiene que la OCCRE debe tramitar y otorgar las   tarjetas de residencia a las personas que cumplen con los requisitos   establecidos en el Decreto 2762 de 1991, entre ellos, aquél que se refiere a la   convivencia en unión singular, permanente y continua con persona residente en la   isla, sin atender a cuestiones de índole religioso, político, de orientación   sexual, entre otras. Por tal razón, señala que en su caso, la orientación sexual   no puede ser razón suficiente para recibir un trato diferente.    

1.1.9. Asegura que la decisión de la OCCRE afecta su núcleo   familiar, pues en cualquier momento puede ser obligada a salir de la Isla y a   separarse de su familia, compuesta por su pareja Claudia Rocío Ballestas Pedroza   y el menor de edad Samuel Santana Care.    

1.1.10. Finalmente, asevera que no ha podido iniciar los   estudios que desea llevar a cabo, en razón a que las instituciones educativas de   la Isla requieren que su situación de residencia sea definida.    

Por lo expuesto, la accionante solicita la   protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la   igualdad, a la unidad familiar por parte de la OCCRE. En consecuencia, pretende   que se ordene la revocatoria de la Resolución No. 0010833, emitida por dicha   entidad el 23 de abril de 2010, y que se tome una decisión de fondo respecto de   su situación jurídica en la Isla, sin tener en cuenta su orientación sexual.    

1.2.    TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

Mediante auto del 4 de diciembre de 2014 el   Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina Islas, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a la   accionada para que ejerciera su derecho a la defensa.    

1.2.1. Respuesta del Departamento Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina.    

La entidad accionada señaló que la   Resolución 001833 del 23 de abril de 2010, emitida por la OCCRE, se encuentra   bajo examen del Despacho de la Gobernadora, en virtud del recurso de apelación   que presentó la interesada.    

Asimismo, indicó que mediante auto 0116 del   10 de diciembre de 2014, se ordenó la práctica de pruebas de oficio, por un   término de 7 días, con el fin de “buscar la verdad real por encima de la   meramente  formal”, teniendo en cuenta que la accionante alega un error de apreciación   por parte de esa entidad.    

Manifiesta que la facultad de decretar   pruebas de oficio, es además, un deber que no puede entenderse como un acto que   desconoce el derecho al debido proceso de la actora en modo alguno.    

Finalmente, declara que aún resta por   evacuarse una prueba que podría ser estimatoria o desestimatoria del derecho de   residencia.    

Por lo anterior, solicita se niegue la   acción de tutela por cuanto dicha entidad no ha vulnerado derecho alguno de la   actora.     

1.3.          PRUEBAS Y   DOCUMENTOS    

En el expediente obran como pruebas, entre   otros, los siguientes documentos:    

1.3.1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Claudia   Rocío Ballestas Pedroza[2].    

1.3.2. Copia de la carta de residencia de la señora Claudia   Rocío Ballestas Pedroza[3].    

1.3.3. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Paola   Beatriz Olivo Hernández[4].    

1.3.4. Copia de la sentencia del 21 de enero de 2011,   proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés Isla, mediante la   cual se decreta la adopción a favor de la señora Claudia Rocío Ballestas   Pedroza, del menor de edad Samuel Santana Care, nacido en San Andrés el 20 de   enero de 2008[5].    

1.3.5. Copia del “Informe técnico Médico Legal de Lesiones No   Fatales” del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del 12 abril de   2010, en el cual se indica que la accionante presentó edema a nivel de la región   interciliar con herida suturada que compromete la región interciliar y   frontofacial. Por lo anterior, en dicho documento se le incapacita durante 15   días a partir de dicha fecha[6].    

1.3.6. Copia de la citación, realizada por la OCCRE, en la   cual se señala que la señora Paola Beatriz Olivo Hernández debía presentarse en   el despacho de tal entidad el 15 de abril de 2010[7].    

1.3.7. Copia de la Resolución No. 001833, del 29 de abril de   2010, mediante la cual se declaró en situación irregular a la accionante por   violación del literal b) del artículo 18 del Decreto 2762 de 1991[8].    

1.3.8. Copia de comunicación del 28 de septiembre de 2010,   suscrita por la compañera de la actora, Claudia Rocío Ballestas Pedroza, en la   cual pide a la OCCRE, la devolución del registro civil que presentó ante esa   entidad el 6 de mayo de 2010 al solicitar la tarjeta de residencia para la   señora Paola Beatriz Olivo Hernández, pues la asesora de la Oficina de   Circulación y Residencia le indicó que dicho documento debía “venir con nota   marginal que dijese: Válido para Matrimonio”[9].    

1.3.9. Copia de comunicación del 24 de junio de 2011, mediante   la cual la accionante pide a la OCCRE certificación en la cual se establezca que   la solicitud de su tarjeta de residencia se encuentra en trámite, con el fin de   reiniciar sus estudios académicos y de acceder al mercado laboral en la Isla[10].        

1.3.10. Copia de la comunicación del 31 de octubre de 2011, por   medio de la cual la accionante le solicita a la OCCRE, una vez más, que le   conceda la tarjeta de residencia, y afirma que su compañera ya presentó petición[11].    

1.3.11. Copia de la Resolución 006575 del 9 de diciembre de   2011, proferida por la OCCRE, mediante la cual se confirmó lo decidido en la   Resolución recurrida por la actora[12].    

1.4.          DECISIÓN JUDICIAL    

1.4.1. Decisión de única instancia -Juzgado Único   Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.    

Mediante sentencia del 18 de diciembre de   2014, el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina, decidió tutelar los derechos fundamentales de petición y debido   proceso de la accionante, y ordenó a la entidad accionada realizar la prueba de   oficio faltante para resolver el recurso de apelación presentado por la actora.    

Además de ello, ordenó a la entidad   accionada, que una vez tuviera los elementos necesarios resolviera el mencionado   recurso, interpuesto contra la Resolución No. 001833 del 23 de abril de 2010.    

Se consideró igualmente que en cuanto a la   petición de la accionante de revocar la Resolución, la tutela resultaba   improcedente, pues la actora cuenta con los recursos ordinarios que se otorgan   en sede administrativa para tal efecto.    

Se evidenció que los derechos de petición y   al debido proceso fueron efectivamente vulnerados, ya que si bien es cierto, se   decretó prueba de oficio dentro del trámite administrativo de apelación, esto se   decidió dos años después de haberse concedido el mencionado recurso, por lo cual   se concluyó que la conducta de la autoridad accionada fue dilatoria, negligente   y tardía.    

1.5.          PRUEBAS   DECRETADAS POR LA SALA EN SEDE DE REVISIÓN    

Con el fin de contar con mayores elementos   de juicio, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   mediante auto del 8 de mayo de 2015, decretó la práctica de las siguientes   pruebas:    

1.5.1. Al   Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina   –Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE, informar si la orden   emitida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina, respecto de la realización de la prueba decretada   con el fin de dar trámite a la apelación interpuesta por la actora, fue cumplida   por la accionada. Asimismo, se le solicitó a tal entidad indicar si el referido   recurso presentado por la accionante fue efectivamente resuelto, y en caso   afirmativo, allegaran copia de la Resolución por medio de la cual se contestó el   recurso de apelación.    

Por otra parte, se solicitó concepto técnico   al Centro de Estudios de Derecho y Justicia –“DeJusticia”, a la   Defensoría del Pueblo y a Colombia Diversa sobre los problemas jurídicos que   plantea el proceso bajo revisión.    

1.5.2. Respuesta de la Oficina de Control de Circulación y   Residencia- OCCRE del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina    

Mediante respuesta entregada en la   Secretaría General de la Corte Constitucional el 2 de junio de 2015, la   accionada allegó, entre otros, los siguientes documentos:    

(i)                Copia del auto No. 011   del 10 de diciembre de 2014, por medio del cual se ordenó la práctica de la   prueba de oficio dentro del trámite de apelación, consistente en la inspección   de la vivienda de la accionante, con el fin de comprobar la convivencia   existente entre la señora Paola Beatriz Olivo Hernández y Claudia Ballestas   Pedroza.    

(ii)              Copia del Acta de visita   realizada el 26 de diciembre de 2014, por los inspectores de la Oficina de   Control Poblacional en la vivienda de la actora, en la cual se concluyó que la   accionante y su pareja convivían desde hace más de tres años en dicho domicilio.    

(iii)           Copia de la Resolución   No. 00130 del 16 de Enero de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso   de apelación interpuesto por la actora. En dicho acto administrativo se confirmó   la decisión por medio de la cual se negó a la accionante la residencia en la   Isla, pues se consideró que aunque la accionante cumplía con los requisitos para   obtener lo solicitado, ello no cambiaba el hecho de que la actora había   permanecido, en situación irregular, desde el año 2007 en el Departamento   Archipiélago. En efecto, se indicó que la señora Paola Beatriz Olivo Hernández   solamente tenía derecho de permanecer en la Isla durante 4 meses, pues a juicio   de la accionada no puede acceder a la residencia por haber ingresado como   turista y no haber observado los requisitos legales.    

Por dicha razón, afirmó la OCCRE no se   procedió a analizar de fondo el cumplimiento o no de los requisitos para obtener   la residencia, establecidos en el artículo 3 del Decreto 1762 de 1991.    

1.5.3. Intervención en sede de revisión de Colombia Diversa.    

Mediante correo electrónico recibido el 12   de junio de 2015, la Organización Colombia Diversa envió el concepto solicitado.    

Indicó, en primer lugar, que la autoridad   accionada tardó más de tres años para resolver los recursos formulados por la   accionante dentro del término legal previsto, confirmando la declaratoria de   permanencia irregular en el Departamento.    

En segundo lugar, enfatizó en que la   accionante expuso, mediante el mencionado recurso de apelación, su contexto   familiar, lo cual fue desconocido por la accionada, quien no tuvo en cuenta que   la pareja, junto con el niño Samuel, conforman una familia tal como lo ha   reconocido el ordenamiento colombiano y la jurisprudencia constitucional, y que,   por tanto, la actora está cobijada por el presupuesto del artículo 3 del Decreto   2762 de 1991.    

En tercer lugar, indicó que si bien es   cierto que la OCCRE está facultada para evaluar discrecionalmente las   solicitudes de residencia, ese margen de apreciación no puede ser arbitrario ni   desconocer los presupuestos del debido proceso, ni las particularidades de cada   caso. En ese sentido, resaltó, que si una persona reclama la adquisición de la   residencia temporal, corresponderá a la OCCRE evaluar conforme al artículo 7 del   Decreto 2762 las condiciones personales del solicitante y su vivienda.    

Recordó lo establecido jurisprudencialmente   respecto del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, por cuanto   en este caso, la decisión de negar la residencia a la accionante, implica la   separación de su núcleo familiar.    

Así, solicitó que el fallo de única   instancia del 18 de diciembre de 2015, del Juzgado Único Administrativo del   Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, fuera revocado.    

2.                 CONSIDERACIONES   DE LA CORTE    

2.1.          COMPETENCIA    

Con base en las facultades conferidas por   los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, la Sala Séptima de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar   los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia.    

En atención a lo expuesto, corresponde a la   Sala a) determinar si la   Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCRE- del Departamento del   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina vulneró los derechos   fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al derecho de petición de la   accionante, quien convive desde el año 2007 con su compañera permanente y su   hijo adoptivo, (i) al declararla en situación irregular en la Isla de San Andrés   sin haberla oído en versión libre, (ii) al no haberle dado el trámite oportuno y   en un tiempo razonable, al recurso interpuesto por la actora contra dicha   decisión; b) establecer si la determinación de tal autoridad de no otorgarle a   la actora la residencia en la Isla se fundamentó en su orientación sexual,   vulnerándole así el derecho fundamental a la igualdad.    

Con el fin de dar solución al problema   jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar los siguientes temas: primero,  la procedencia de acción de tutela contra actos administrativos de contenido   particular y concreto, segundo, el principio de igualdad y no   discriminación y la orientación sexual como criterio sospechoso, y   tercero,  la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de residencia en el Departamento Archipiélago de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina.    

Posteriormente, con base en dichos   presupuestos, abordará el caso concreto.    

2.2.          PROCEDENCIA DE LA   ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO   –Reiteración de Jurisprudencia-    

La   acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,   caracterizada por ser preferente y sumaria, busca evitar, de manera inmediata, la   amenaza o vulneración de un derecho fundamental. Adicionalmente, su procedencia   se circunscribe a la condición de que no existan otros medios ordinarios, a   través de los cuales se pueda invocar la protección del derecho en cuestión o   que, existiendo otro mecanismo jurídico de defensa, carezca de idoneidad para   evitar la configuración de un perjuicio irremediable.    

En el   caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter   particular se ha predicado, por regla general, su improcedencia, por cuanto es viable controvertir su contenido e   incluso solicitar su suspensión provisional a través de la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho. Sin embargo, la tutela procede en estos casos, de   manera excepcional, cuando la misma se invoque para evitar la   configuración de un perjuicio irremediable[13].    

A lo   anterior se hizo referencia en la sentencia T-152 de 2012[14], en la cual   se analizó lo referente a la procedencia de la acción constitucional como   mecanismo ya sea principal o transitorio, contra actuaciones administrativas[15]:    

“La Corte concluye (i) que por regla   general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la   protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con   ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros   mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que   procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones   administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio   irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá   suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de   1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991)   mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo”    

De   tal forma, al ser la acción de tutela residual y subsidiaria, y teniendo en   cuenta que su procedencia para la protección de garantías fundamentales exige   que no exista otro medio de defensa judicial, o que existiendo, no resulte   idóneo y eficaz para evitar la configuración de un perjuicio   irremediable, debe indicarse que este último, como lo ha establecido la Corte[16],   debe ser “(i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder   prontamente; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el   haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque se requieran medidas urgentes para conjurar el   perjuicio irremediable; y (iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el   restablecimiento integral del orden social justo”.    

No   obstante, es necesario recordar que al tratarse de personas en estado de   indefensión o vulnerabilidad, la Corte ha determinado que el examen de los   requisitos exigidos para probar el perjuicio irremediable no debe ser tan   riguroso. Con relación a ello, en sentencia T-1316 de 2001[17], la Corte   estableció lo siguiente:    

“En consecuencia, no todo perjuicio puede ser   considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de   inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e   impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser   analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas   personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas,   requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso   de los niños (…)”    

“(…)algunos grupos con   características particulares, como los niños o los ancianos, pueden llegar a   sufrir daños o amenazas que, aún cuando para la generalidad de la sociedad no   constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse   en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones   de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”[18], y que   amplia (sic) a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de   protección por vía de tutela…”    

En   ese orden, se tiene que el juez constitucional debe ponderar en cada caso en   particular el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en aras de   decidir acerca de la suspensión de un acto administrativo de carácter particular   por medio de la acción de tutela, toda vez que, de estar acreditada la gravedad   de la situación y la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios   para la real protección de las garantías fundamentales involucradas, este   mecanismo resulta ser el apropiado.    

En   suma, conforme a lo prescrito en el artículo 86 de la Constitución Política, la   procedencia de la acción constitucional contra actos administrativos de   contenido particular y concreto es absolutamente excepcional, pues solamente   puede llegar a prosperar bajo alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando las   acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio   integral, pero no sean expeditas o idóneas para evitar el acontecimiento de un   perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción como mecanismo   transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria; y (ii)   cuando las acciones ordinarias no sean susceptibles de resolver el problema de   manera integral, caso en el cual es procedente conceder la tutela de manera   directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos   constitucionales[19].    

2.3.    PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Y   LA  ORIENTACIÓN SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO    

2.3.1. Principio de Igualdad y No Discriminación    

2.3.1.1.      Como primera medida, debe recordarse que el artículo 13 de la Constitución   establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo que   recibirán la misma protección y trato de las autoridades y disfrutarán de los   mismos derechos, oportunidades y libertades, sin ningún tipo de discriminación   que responda a razones de tipo religioso, político, étnico, sexual, o de otra   índole.    

Asimismo, la Carta establece que el Estado promoverá las   condiciones para que la igualdad sea efectiva y real, por lo que se deben   adoptar políticas a favor de grupos discriminados o marginados,   pues dicho principio, en sus múltiples manifestaciones -igualdad ante la ley,   igualdad de trato, e igualdad de oportunidades- es un derecho fundamental de   cuyo respeto depende la dignidad y la realización de la persona humana.    

2.3.1.2.    En el ámbito internacional, siendo   Colombia Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta   oportuno referirse a lo que ha establecido la Corte Interamericana de Derechos   Humanos en lo alusivo al principio de igualdad y no discriminación, pues dicho   Tribunal ha declarado que el mismo debe considerarse como perteneciente al    ius cogens internacional, ya que sobre él descansa   todo el andamiaje jurídico del orden público y, adicionalmente, se trata de un   principio de carácter fundamental, sobre el cual se funda todo ordenamiento de   un Estado democrático[20].    

Igualmente, la Corte Interamericana ha   indicado que hoy en día no pueden admitirse actos o decisiones que entren en   oposición con dicho principio, por lo cual, en cumplimiento de dicha obligación,   los Estados deben: a) abstenerse de realizar acciones que se dirijan, directa o   indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto; b) adoptar medidas positivas para revertir   o cambiar situaciones discriminatorias, en perjuicio de determinado grupo de   personas, y; c) establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se   realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el   principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana[21].    

Asimismo, en el artículo 2.2 del Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y en el   artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) se   establece la obligación de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos   los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su   jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminación alguna   por raza, color, sexo, idioma, religión, opinión, origen nacional o social,   posición económica, nacimiento o cualquier otra índole.    

En el mismo sentido, en el documento “Orientación sexual e identidad de género en el derecho   internacional de los derechos humanos”, la   Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones   Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, señaló respecto, del principio de   igualdad y no discriminación, lo siguiente:    

“El Comité de Derechos Humanos, en su   Observación General nº 18, precisó que el término « discriminación », tal como   se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión,   restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el   color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el   origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra   condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el   reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos   humanos y libertades fundamentales de todas las personas.»”[22]    

2.3.1.3.   En cuanto a lo establecido   por la Corte Constitucional, debe indicarse que en virtud del principio a la   igualdad y no discriminación, esta   Corporación ha señalado que recae en cabeza del Estado la obligación de   abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y   por otra, la de adoptar las medidas necesarias tendientes a superar las   condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales   discriminados[23].    

En   ese contexto, la Corte ha señalado que el mencionado principio constituye una   prohibición de tipo constitucional, la cual no permite que se trate de manera   diferente a personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias   objetivamente similares. De tal   forma, cuando se pretenda implementar alguna regulación que cause la   diferenciación de personas o de un grupo determinado de personas, la misma debe   ser razonable con el fin de que no resulte arbitraria y sin fundamento[24].    

Igualmente, el principio estudiado obliga a todos los   servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, autoridades   administrativas y jueces, como expresión del sometimiento del poder al   derecho y la proscripción de la discriminación y la arbitrariedad. Así mismo, de   esta obligación constitucional de igualdad de “protección y trato” de   las personas, se desprende: (i) el deber a cargo de la administración y la   judicatura de adjudicación igualitaria del derecho; (ii) y el derecho de las   personas a exigir de sus servidores que, en el ejercicio de sus funciones   administrativas o judiciales, reconozcan los mismos derechos a quienes se hallen   en una misma situación de hecho prevista en la ley[25].    

En ese orden, la diferenciación debe   obedecer a un criterio de proporcionalidad que no termine por afectar otros   derechos fundamentales. Así, en la Sentencia T- 330 de 1993[26], esta   Corporación estableció los criterios que deben ser analizados para concluir si   una disposición determinada que crea un trato diferente genera el   desconocimiento al derecho fundamental a la igualdad:    

“Para que sea admisible el trato   diferente y por lo mismo constitutivo de una  diferenciación   constitucionalmente legítima, deben existir los siguientes requisitos:    

“- En primer lugar, que las personas   se encuentren efectivamente en diferente situación de hecho;    

“- En segundo lugar, que el trato   diferente que se les otorga tenga una finalidad;    

“- En tercer lugar, que dicha   finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los   valores y principios constitucionales;    

“- En cuarto lugar; que el supuesto de   hecho –esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el   trato desigual que se otorga-, sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo,   guarden racionalidad interna;    

“- Y en quinto lugar, que esa   racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que   constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las   circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican”    

De la misma manera, vale citar lo   expuesto al respecto en sentencia C-093 de 2001[27], en la cual se indicó que la   doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas, así como la propia   práctica de esta Corporación, “parecen indicar que existen dos grandes   enfoques para analizar los casos relacionados con el derecho a la igualdad[28].”    

El primero de dichos enfoques, es   aquel que ha sido desarrollado fundamentalmente por la Corte Europea de Derechos   Humanos, y se basa en el llamado “test o juicio de proporcionalidad”, que   comprende una serie de pasos: Así, el juez estudia “(i) si la medida es o no   “adecuada”, esto es, si ella constituye un medio idóneo para alcanzar un fin   constitucionalmente válido; luego (ii) examina si el trato diferente es o no   “necesario” o “indispensable”, para lo cual debe el funcionario analizar si   existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un   derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la   misma eficacia el fin propuesto. Y, (iii) finalmente el juez realiza un análisis   de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el trato desigual   no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia   que los alcanzados con la medida diferencial.”    

La segunda tendencia a que hizo   referencia la Corte en dicha oportunidad, la cual tiene sus raíces en la   jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se funda   principalmente en la existencia de diferentes niveles de intensidad en los   “escrutinios” o “test” de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). De esa   manera, cuando se está ante un trato diferente que involucra una categoría   sospechosa, el nivel de escrutinio debe ser el estricto, es decir, debe   observarse un objetivo constitucionalmente imperioso y cumplirse con los   criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en estricto sentido. De   otro lado, el test es flexible o de mera razonabilidad, en los casos en que   basta con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito   que no se encuentre prohibido por el ordenamiento.    

En esa ocasión, la Corte concluyó,   respecto de los dos enfoques referidos, que “ambos pretenden determinar si   el trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable, para lo cual   examinan si dicho trato es o no un instrumento idóneo para alcanzar ciertos   propósitos admitidos por la Constitución. Esta complementariedad explica que   esta Corte, cuando ha tenido que estudiar problemas de igualdad, ha privilegiado   en ocasiones el juicio de proporcionalidad[29]  mientras que en otras sentencias ha preferido recurrir a la metodología de los   escrutinios de distinta intensidad.[30]”    

De tal forma, la Corte hizo énfasis,   en ese caso, sobre la conveniencia de adoptar un “juicio integrado” de igualdad, con el cual   se aplique lo mejor de las dos metodologías descritas y se utilicen los   distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad   y proporcionalidad stricto sensu. También   indicó que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el   mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la naturaleza de la   distinción que se analice, la Corte debe proceder a graduar la intensidad cada   uno de los pasos del juicio de proporcionalidad.     

 Así, a modo de ejemplo, en dicha providencia, la Corte indicó   que “si el juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de   igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la “adecuación” deberá ser   más riguroso, y no bastará que la medida tenga la virtud de materializar, así   sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Será necesario que ésta realmente   sea útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura.   Igualmente, el estudio de la “indispensabilidad” del trato diferente también   puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible, basta que la   medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria, mientras que en los juicios   estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la   presencia de restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo   constitucional.”    

Finalmente, en la misma sentencia, la Corte hizo referencia a la existencia de   criterios prohibidos o sospechosos. Explicó que en varias sentencias[31],   esta Corporación ha ido definiendo cuáles son los factores que obligan a   recurrir a un juicio de igualdad más riguroso, y señaló que conforme a esa   evolución jurisprudencial, el escrutinio judicial debe ser más intenso cuando se   presenten al menos los siguientes supuestos. De un lado, (a) cuando la ley   limite el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de   personas, (b) cuando el Congreso utiliza como elemento de diferenciación   un criterio prohibido o sospechoso, como la raza,  y (c) cuando la   Carta señala mandatos específicos de igualdad, como sucede con la equiparación   entre todas las confesiones religiosas (CP art, 19), pues en esos eventos, la   libertad de configuración del Legislador se ve menguada, y finalmente, (d)   cuando la regulación afecta a poblaciones que se encuentran en situaciones de   debilidad manifiesta. Por ello, los dos   únicos factores por los cuáles eventualmente debería recurrirse a  un   examen constitucional más estricto en el presente caso son los relacionados con   la posible limitación de un derecho constitucional o la eventual utilización de   criterios sospechosos para establecer diferencias entre las personas.     

De ello se desprende que para la configuración de un acto   discriminatorio se requiere, además del trato desigual, el que dicha actitud sea   injustificada; en otras palabras, que carezca de razonabilidad y que su causa   evidencia que se fundamenta en un prejuicio. Además, se debe configurar un   perjuicio, ya sea porque genere un daño, cree una carga o excluya a una persona   del acceso a un bien o servicio de uso común o público, retenga o impida un   beneficio[32].    

De   lo expuesto, se concluye que el derecho a la igualdad y no discriminación   implica, entre otras, la obligación, tanto en cabeza del Estado como de los   particulares, de salvaguardar a los grupos minoritarios –o tradicionalmente   discriminados- de actuaciones o prácticas de terceros que creen, mantengan o   favorezcan situaciones discriminatorias[33].   Además, cuando se busque implementar alguna regulación que cause la   diferenciación de personas o de un grupo determinado de personas, la misma debe   ser razonable y obedecer a criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad,   con el fin de que no resulte arbitraria.    

2.3.2. La orientación sexual como   criterio sospechoso de discriminación.    

Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso resulta necesario referirse   específicamente a la orientación sexual como criterio sospechoso de   discriminación.    

2.3.2.1.   En primer lugar, es   pertinente indicar que la   Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones   Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, en el documento “Orientación   sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos   humanos”  definió, entre otros conceptos, la orientación sexual como la   capacidad de las personas de sentir atracción emocional, afectiva y sexual, ya   sea hacia personas de un género diferente, del mismo género o de más de un   género.    

Teniendo claro lo anterior, vale hacer referencia a lo establecido a ese   respecto por la   Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo y Niñas vs   Chile:    

“En el marco del   Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el Comité de Derechos   Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han calificado   la orientación sexual como una de las categorías de discriminación prohibida   consideradas en el artículo 2.1[34] del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2.2[35] del Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.”    

Igualmente, el Comité de Derechos Humanos de   Naciones Unidas, señaló que, por una parte, en virtud del artículo 26 del Pacto   (PIDCP), discriminar en razón del sexo de las personas constituye un criterio   sospechoso[36].   Por otra parte, expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia del   Comité, no toda distinción equivale a la discriminación prohibida por el Pacto,   si no se presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una distinción   que afecte a compañeros del mismo sexo, y no a parejas heterosexuales, ni   ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar la   distinción, la misma debe considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto[37].    

2.3.2.2.    Por   su parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el   principio de igualdad se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por   razones de orientación sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los   gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría[38]. Así pues, la Corte ha previsto que la opción sexual hace parte del   ámbito protegido de los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de   la personalidad, pues el definir la opción sexual es una decisión libre,   autónoma e incuestionable de la persona, por lo que todo comportamiento de los   particulares o del Estado, que (i) censure o restrinja una opción sexual, generalmente   en aras de privilegiar la tendencia mayoritaria heterosexual; o (ii) imponga   sanciones o consecuencias fácticas o jurídicas negativas para el individuo,   fundadas exclusivamente en su opción sexual, es una acción contraria a los   postulados constitucionales.[39]    

De tal forma, en el caso específico de las personas homosexuales,   la diferencia en el trato que el Estado les proporcione, en relación con otros   grupos sociales, requiere además, de una fundamentación que permita desvirtuar   los llamados “criterios sospechosos”[40], es decir, aquellas razones que han   servido tradicionalmente como argumentos de persecución y estigmatización,   obedeciendo, por ejemplo, a razones como la simple diferencia por razón   exclusiva de la orientación sexual[41].    

De ese modo, cabe referirse a lo   indicado en la Sentencia T-097 de 1994[42] , en la cual la Corte estudió el caso de un   estudiante de una escuela militar que fue sancionado por efectuar “actos de homosexualismo”. En dicha oportunidad, esta   Corporación manifestó que la sola condición homosexual de una persona no puede   ser motivo de exclusión. En ese sentido, precisó:    

“La sanción de una persona por razones provenientes de   su homosexualidad no puede estar basada en un juicio de tipo moral; ni siquiera   en la mera probabilidad hipotética de que la institución resulte perjudicada,   sino en una afectación clara y objetiva del desarrollo normal y de los objetivos   del cuerpo armado. El homosexualismo, en sí mismo, representa una manera de ser   o una opción individual e íntima no sancionable. Otra cosa ocurre con las   prácticas sexuales [de cualquier persona], dentro de cuarteles y escuelas, así   como con las demás manifestaciones externas de este tipo de conducta que, si   interfieren con los objetivos, funciones y disciplina, legítimamente   instituidos, bien pueden ser objeto de sanción.”    

En el mismo sentido, como lo estableció la Corte en sentencia T-371   de 2000[43]:    

“El principio de no   discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da   cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir   situaciones para otorgar tratamientos distintos.(…) Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian,   aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías   que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a   subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos,   vgr. mujeres, negros, homosexuales,  indígenas, entre otros”(resaltado fuera del   original).”(Énfasis fuera del texto).    

Asimismo, cabe referirse a la sentencia C-075 de 2005[44], en la cual se analizó la   constitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las   uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”,   modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005. En dicha oportunidad, esta   Corporación indicó que “(…) los homosexuales han sido un grupo   tradicionalmente discrimi­nado, pero que a la luz del ordenamiento superior   toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona se   presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional   estricto.” (Énfasis fuera del texto)    

Igualmente, vale la pena hacer referencia a lo expuesto en la sentencia C-336 de   2008[45],   en la cual la Corte estudió la constitucionalidad de las normas que restringían   el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo.   En esa providencia se hizo una descripción de las normas constitucionales, los   pronunciamientos de organismos internacionales y los precedentes más importantes   de esta Corporación, que permiten colegir que la orientación sexual es uno de   los motivos constitucionalmente prohibidos de discriminación. Sobre el   particular, en la sentencia referida se estableció lo siguiente:    

“Como consecuencia lógica del respeto por la dignidad de la   persona se encuentra el de libre desarrollo de la personalidad, cuyo núcleo   esencial protege la libertad general de acción, involucrando el derecho a la   propia imagen y la libertad sexual, entre otras manifestaciones de la   personalidad merecedoras de protección[46]    

(…)    

Derecho al libre desarrollo de la   personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e identidad personal,   que busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la   posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un   modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y   deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden   constitucional.[47]Así,   puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e independencia   del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de   personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante de   no causar un perjuicio social.[48](Énfasis   fuera del texto)    

De la   misma manera, es pertinente referirse a lo señalado por la Corte en la sentencia   T-062 de 2011[49],   en la cual se estudió el caso de una persona homosexual que afirmó haber sido sometida a tratamientos discriminatorios y   violentos en la cárcel en la cual se encontraba recluida. En aquella ocasión, se   determinó que de conformidad “con la fórmula prevista en el artículo   13 C.P., las razones de sexo son uno de los aspectos en los que la Constitución   prohíbe la discriminación entre las personas. Esta categoría, de acuerdo con la   jurisprudencia, incorpora a la opción y orientación sexual, de modo que los   tratamientos diferenciados que impongan el Estado o los particulares fundados,   de manera exclusiva, en esas características del individuo, son incompatibles   con el derecho a la igualdad.(…)En otras palabras, la identidad sexual no puede   conformar, en sí mismo, un parámetro para la imposición de tratamientos   discriminatorios, ni menos sanciones o diferenciaciones jurídicas que   impongan límites, barreras, distinciones o requisitos más gravosos para el logro   de finalidades propias del ordenamiento legal, de cualquier índole.”(Énfasis   fuera del texto)    

Del   mismo modo, en sentencia T-248 de 2012[50],   en la cual se examinó el caso de un hombre a quien le fue prohibido donar sangre   por el solo hecho de ser homosexual, la Corte concluyó que en ese asunto resultaba evidente la diferencia de   trato sustentada en una categoría sospechosa, la cual fue la orientación sexual   del actor. A ese respecto, esta Corporación señaló “la decisión   del Laboratorio de rechazar a Julián como donante debido a su orientación   sexual únicamente, es una actuación que configura un trato   discriminatorio, que vulnera los derechos a la dignidad, a la igualdad y al   libre desarrollo de la personalidad del accionante.”(Énfasis fuera del   texto.)    

En   la misma providencia, se advirtió que la “escogencia de una orientación   sexual diversa, hace parte de la identidad que cada persona desea darle al   desarrollo de su existencia, constituyéndose como una calidad inherente a su   vida, y en ese orden de ideas, dicha categoría se funda en rasgos permanentes de   la persona sobre los cuales no puede prescindir por voluntad propia”.[51]  Así, debe entenderse que la   protección de la identidad y la orientación sexual es corolario del principio de   dignidad humana. Por tanto, toda interferencia en ese sentido atenta contra la   dignidad de la persona, pues se le estaría privando a la persona de la   competencia para definir asuntos que a la persona, dentro de su fuero interno,   sólo a ella conciernen[52].    

De igual manera, puede hacerse referencia a lo indicado en   sentencia T-565 de 2013[53], en la cual, aunque no se estudió   exactamente lo relativo a la orientación sexual, la Corte se refirió a los   tratos discriminatorios injustificados. En dicho asunto, se analizó el caso de   un menor de edad, quien se reconoce a sí mismo con una “identidad sexual   diversa”, y que fue suspendido del colegio en el cual estudiaba, por llevar   el pelo largo y usar maquillaje. Esta Corporación precisó que en dicho asunto,   las actuaciones del menor estaban intrínsecamente relacionadas con el ejercicio   del derecho a la identidad y orientación sexual, por lo que no pueden   minusvaloradas, ni ser objeto de sanción, pues hacen parte del núcleo esencial   del libre desarrollo de la personalidad. Así, puntualizó:    

“De otro lado, este comportamiento involucra un tratamiento   discriminatorio injustificado, basado en el sexo y de acuerdo con el   entendimiento que de ese concepto tiene el derecho internacional de los derechos   humanos.  En efecto, el razonamiento que soporta la decisión del Colegio   accionado de imponerle la sanción al joven estudiante se basa en considerar que   la orientación e identidad sexual de la mayoría es la deseable desde la   disciplina educativa, por lo que resulta acertado que se impongan sanciones a   los comportamientos que se aparten ese canon.  Esta premisa, además que   supone una abierta vulneración de los derechos del menor, impone una evidente   discriminación fundada en un criterio prohibido.”    

Con relación a lo expuesto, debe   precisarse que la discriminación basada en la orientación sexual se predica no   sólo de las personas de forma individual sino también en el campo de sus   relaciones de pareja[54].    

Asimismo, debe tenerse en cuenta que,   no toda diferencia de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales puede   tenerse como discriminatoria per se,   ni considerarse fundada en la orientación sexual de las personas, en la medida   en que puede surgir de las diferencias que existen entre unas parejas y otras   estando justificadas conforme al test de proporcionalidad[55]. Por ello, resulta pertinente referirse a la   carga de la prueba de los actos discriminatorios.    

2.3.3. La carga probatoria de los actos discriminatorios y la labor   del juez en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia.         

2.3.3.1.                  La Corte Constitucional ha reconocido la dificultad de demostrar   los actos discriminatorios, razón por la cual ha establecido que en estos casos   la carga de la prueba, que inicialmente estaría en cabeza de quien alega la   vulneración del derecho a la igualdad, debe ser trasladada a aquella persona que   aparentemente está tratando a otra de forma diferenciada[56].    

El sustento de dicha inversión de la   carga de la prueba, obedece precisamente a la naturaleza misma del acto   sospechoso y radica en la necesidad de proteger a aquellos sujetos o grupos que   históricamente han sido víctimas de actos discriminatorios[57].       

Como lo ha establecido la Corte, entre   otras, en sentencia T-835 de 2000[58], la regla general en materia de   pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de   un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su   acusación en la medida en que ello le sea posible. De   tal forma, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la vulneración de   sus derechos se encuentra en posición de debilidad o subordinación frente a   la persona o autoridad de quien proviene la violación, se ha dado un   alcance distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba   en favor de la parte menos fuerte en la relación, de forma tal que ésta   únicamente se vea obligada a demostrar –con pruebas adicionales a su declaración   consistente y de buena fe- aquellos hechos que esté en la posibilidad material   de probar, correspondiéndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que   alegue en su favor para desvirtuar lo alegado en su contra.    

La justificación de esta distribución de la carga de la   prueba, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia T-772 de 2003[59],   radica en la dificultad con la que cuenta la parte débil de una determinada   relación para acceder a los documentos y demás materiales probatorios necesarios   para acreditar que cierta situación le es desfavorable y constituye un   desconocimiento de sus derechos.    

2.3.3.2.   Ahora bien, concretamente   en los casos de orientación sexual vale citar lo establecido por   la Corte en sentencia T-804 de 2014[60], en la   cual se estudió el caso de un hombre transgénero que al querer ingresar en el   colegio accionado, afirmó ser discriminada por parte de las directivas del mismo   debido a su aspecto, pues vestía de mujer, razón por la cual alegó que no le   permitían matricularse. En dicha providencia se indicó que el sujeto pasivo de   la discriminación debe demostrar: “(i) que la persona se asocia o hace parte   de un grupo históricamente discriminado; (ii) que en una situación similar,   otras personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato   frente a la misma situación; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado   daño o permanezca en el tiempo[61]”.    

De ese modo, en la misma sentencia, se explicó que es   necesario que sea la parte privilegiada y fuerte de la relación, por su fácil   acceso a los materiales probatorios en cuestión, quien debe asumir dicha carga   procesal. Por tal razón, en materia de tutela, la regla no es “el que alega   prueba”, sino “el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga   probatoria en beneficio de la protección de los derechos[62].    

Ahora bien, aunque la prueba de los actos   discriminatorios no es del todo imposible, en determinados eventos es la persona   de quien se alega la ejecución de tal acto la que debe desvirtuarlo, aunque ello   no obsta para que el afectado pueda aportar las pruebas con las que cuente, que   le permitan acreditar su acusación.    

2.3.3.3.    En ese orden, vale la pena hacer alusión también a la labor del   juez constitucional en el análisis probatorio, la cual es de suma importancia,   en la medida en que la autoridad judicial tiene la responsabilidad de determinar   si en efecto existió o no un trato discriminatorio.    

De tal manera, el operador jurídico   debe observar una participación activa y diligente tanto en la práctica de los   elementos probatorios para resolver el caso concreto, como en el análisis de los   mismos[63]. Sobre el   particular, la Corte ha indicado:    

“El Constituyente quiso confiar de   manera preferente a la Rama Judicial la defensa de los derechos fundamentales   cuando entregó a ella la función de resolver acerca de las acciones de tutela.   Los jueces están llamados, en virtud y por razón de ese trascendental   compromiso, a ser los artífices de un orden jurídico que haga vigentes y   actuales las garantías constitucionales. Si tales funcionarios no asumen con   seriedad y realismo la delicada tarea que se les encomienda y frustran los fines   primordiales del Estado, dejando inaplicada su preceptiva fundamental, atentan   gravemente contra las instituciones y son responsables por ello.    

Para esta Corte resulta inadmisible   que el juez niegue o conceda la tutela de antemano, sin verificar ni sopesar a   conciencia lo afirmado y lo acreditado por las partes. No puede resolver el   fallador sin llegar a una persuasión racional y fundada sobre el trato que   merece el asunto sometido a juicio, pues la decisión carece de sustento si no se   la pone en relación con los hechos probados, tanto como si se la adopta de   espaldas a la normativa aplicable”    

Con relación a lo anterior, puede   hacerse referencia a lo establecido por esta Corporación en la sentencia T-804   de 2014[64] sobre la probanza de los actos   discriminatorios cuando se trata de grupos históricamente discriminados. En   dicho caso particular, se hizo referencia a las personas transgeneristas y se   señaló:     

“Para un juez constitucional, en el   ejercicio del complejo análisis probatorio sobre esta clase de asuntos, no puede   resultar ajeno que cualquier conducta, actitud o trato fundado en un prejuicio   social, con el que se pretenda subvalorar, ignorar o anular los derechos   fundamentales de una persona, supone de entrada un acto de discriminación y debe   ser considerado desde todo punto de vista como inadmisible.    

Las personas transgeneristas, según   fue mencionado, hacen parte de un grupo sometido a un “patrón de valoración cultural que tiende a   menospreciarlo”, sujeto de mayores exclusiones sociales de las que sufren los   demás pertenecientes a la población LGBTI, y por lo mismo, merecen una mayor   protección por parte del Estado. Precisamente, estas personas expresan su   identidad de género de una forma que supone una mayor manifestación hacia la   sociedad, generalmente a través de transformaciones físicas, lo que ha generado   que se encuentren mayormente expuestos a prejuicios sociales y actos   discriminatorios.”(Énfasis fuera del texto)    

En efecto, en dicha oportunidad, se decidió amparar los derechos de la   accionante, quien al ser transgénero, indicó haber sido discriminado cuando no   fue admitido en el colegio accionado. Al tener dudas sobre si las actitudes,   tratos y conductas de los miembros de la institución hacia la accionante eran en   virtud de su orientación sexual, la Sala resolvió velar por la protección de sus   derechos fundamentales, en aras de garantizarlos a la parte más débil de la   relación y a quien se le dificultaba, en mayor medida, probar las actuaciones de   las directivas del plantel accionado. Es decir, aunque en esa ocasión no se   encontró probado de manera contundente que el colegio haya realizado conductas   basadas en su orientación sexual, y por lo tanto fueran discriminatorias, la   condición de vulnerabilidad de la accionante condujo a la Sala a protegerlos,   como medida preventiva.   Así, lo que pretende esta Corporación, es   que tanto los particulares como las autoridades y la comunidad en general,   recuerden que no son admisibles, por ningún motivo, aquellos tratos   discriminatorios en contra de cualquier persona por su orientación sexual o   identidad de género diversa que no se encuentren claramente justificados.    

De otro lado, como se vio, en casos en los que se alega   discriminación, es la parte acusada de haber incurrido en actos de esa   naturaleza la que tiene la carga de la prueba, pues, con el fin de proteger a   aquellos sujetos o grupos históricamente discriminados, y en virtud de que los   mismos se encuentran en posición de debilidad, se estableció que la parte   privilegiada de la relación debe ser la obligada a desvirtuar lo alegado en su   contra. Asimismo, en dichos casos, es de vital importancia que el juez   constitucional observe una conducta activa y diligente para fundamentar su   decisión al decidir si se presentaron o no los actos discriminatorios alegados.    

2.4.          EL DERECHO DE RESIDENCIA EN EL   DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA EN LA   JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL    

2.4.1. El artículo 310 de la Constitución Política   dispone que mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara,   con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y   preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se   podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia,   establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y   someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles.    

En desarrollo de esta norma, y haciendo uso de las facultades   que le otorgó el artículo transitorio 42 superior, el Presidente de la República   expidió el Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se   adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento   Archipiélago con el objetivo de   controlar la densidad poblacional en las Islas,  pues   el artículo 42 transitorio de la Constitución Política indica que mientras el   Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el   Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la   densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo.    

Así, en   el Decreto 2762 de 1991 se indica, entre otras, que el Departamento Archipiélago de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina, presenta un alto índice de densidad   demográfica con lo cual se ha dificultado el desarrollo de las comunidades   humanas en las Islas. Por ello, establece   las situaciones que dan derecho a fijar residencia en el Archipiélago, determina   las condiciones que permiten obtener permiso temporal de residencia, y regula   las consecuencias que de ello se derivan, particularmente en cuanto hace al   tiempo de permanencia y a la posibilidad de desarrollar actividades laborales en   el territorio insular.    

2.4.2. Así   las cosas, las condiciones establecidas en el Decreto, que limitan los derechos   de circulación y residencia, comportan, en ciertos casos, un verdadero derecho   para las personas que las cumplan, mientras que en otros, dan lugar a una   expectativa según la cual las autoridades locales cuentan con un margen de   apreciación. En el primer caso, el régimen especial contempla unas condiciones, que   una vez las personas cumplen, automáticamente, adquieren el derecho de   residencia. Dicho alcance es el que se observa en las condiciones previstas en   el artículo 2º del Decreto 2762 de 1991[65], y en particular, las relativas al   derecho de los nativos y de sus descendientes, con las condiciones de residencia   allí establecidas, o las que, también con el requisito de residencia   especificado en la norma, se refieren a quienes hayan contraído matrimonio   válido, o hayan vivido en unión singular, permanente y continua con persona   residente en las islas[66].    

En la segunda de las hipótesis, el ordenamiento especial   establece determinadas condiciones, que al ser cumplidas, puede adquirirse el   derecho de residencia. Así, en el artículo 3º del referido Decreto se encuentran los   requisitos que deben observarse para obtener el derecho a residir en el   Departamento Archipiélago, así:    

Art. 3º Podrá   adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento   Archipiélago quien:    

a. Con   posterioridad a la fecha de expedición de este decreto, contraiga matrimonio o   establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio   común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al momento de   solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la   pareja;    

b. Haya   permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un término   no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia   económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de   Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en   el Archipiélago.    

La Junta decidirá sobre la   conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de   mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad poblacional en el   mismo y las condiciones personales del solicitante.”    

Del literal b) del citado artículo se   desprende que existen en cabeza de  la Junta Directiva de la Oficina de Control de   Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago determinadas facultades   discrecionales, como por ejemplo la calificación de la “buena conducta” de las   personas, lo cual clasifica dentro de los conceptos que la doctrina ha llamado   “cláusulas abiertas” o “conceptos jurídicos indeterminados”, ante los cuales las   autoridades encargadas de hacer la calificación correspondiente deben obrar de   manera razonable con el fin de evitar la arbitrariedad[67].    

2.4.3. En cuanto a la constitucionalidad del   Decreto 2762 de 1991, en sentencia C-530 de 1993[68], la Corte encontró que el mismo se encuentra conforme con la Constitución Política, pues, indicó que no contradice los   postulados superiores, sino que los desarrolla. En efecto, al confrontar los   fines perseguidos por la Constitución y desarrollados por la norma sub exámine -la triple protección de la supervivencia   humana, raizal y ambiental-, con los medios empleados para ello en el Decreto,   es decir, las limitaciones para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y   ser elegido en las Islas-, la Corte concluyó   que existe una total adecuación de éstos a aquéllos. Ello, en razón a   que los medios no son tan gravosos, o desproporciónados, como para tener la   virtualidad de desnaturalizar los derechos que el artículo 310 de la Carta   autoriza limitar en normas especiales. De tal forma, la Corte puntualizó:    

“Estas ideas, caras a esta   Corporación, se traducen en el caso concreto en el hecho de que la dignidad   humana de las personas que habitan en las islas es amenazada por la densidad   poblacional. En otras palabras, la alta densidad vulnera primeramente, desde   luego, la supervivencia, pero vulnera también, y más flagrantemente, la vida   digna. Así, es posible que físicamente los habitantes de la generación   presente del Archipiélago no mueran a causa de la densidad -cosa indecible de   las futuras generaciones-, pero es un hecho que sus vidas ya no gozan de la   misma calidad de vida que la generación pasada. La vida es amenazada,   deteriorada, alterada, reducida, empobrecida, en fin, contaminada. La densidad   pues vulnera la dignidad.”    

2.4.4. Ahora, es necesario   igualmente hacer referencia a aquellos casos concretos en los que la Corte   Constitucional se ha pronunciado sobre el régimen de control de   densidad poblacional en el archipiélago.    

Así, en la sentencia  T-650 de 2002[69], la Corte conoció del caso de una persona que, al no   contar con una vivienda en condiciones óptimas, le fue negada su residencia   permanente y, consecuentemente, se le ordenó abandonar la Isla a pesar de (i)   haber residido en ella cinco (5) años antes de la entrada en vigencia del   Decreto 2762 de 1991; (ii) tener por compañera permanente una persona oriunda de   San Andrés, y (iii) ser padre de una menor de edad nacida allí. Antes de   interponer la acción de tutela, el accionante presentó recurso de apelación   contra la resolución que dispuso su expulsión. De tal manera, no habiendo   recibido la respectiva respuesta del gobierno local después de más de cuatro (4)   meses, el actor solicitó la protección constitucional. De esa manera, sin haber   determinado si al accionante debía otorgársele la residencia, la Corte concedió   el amparo de sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso,   ordenándole al gobierno local resolver el recurso descrito durante los dos (2)   días hábiles siguientes.    

Asimismo, en cuanto al trámite de la solicitud de residencia,   es pertinente hacer referencia al caso analizado por la Corte en la sentencia   T-725 de 2004[70], en el cual el accionante, quien   convivía con su compañero permanente desde hacía más de 3 años en la Isla,   solicitó la residencia en virtud del literal a) del artículo 3º del Decreto   2762 de 1991, que indica que podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el   Departamento Archipiélago quien “…[c]on posterioridad a la fecha de   expedición de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente   con un residente, siempre que se fije  el domicilio común en el   Departamento, a lo menos por 3 años continuos.” .    

En efecto, en la referida oportunidad, la OCCRE negó la   solicitud, fundamentando su negativa, en que   (i) el derecho de residencia, en la hipótesis planteada por el solicitante, se   extiende al compañero o a la compañera permanente de quien tenga la calidad de   residente; (ii) que para todos los efectos civiles, se denominan compañero y   compañera permanente al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital   de hecho; (iii) que la Ley 54 de 1990 establece, en su artículo primero, que   para todos los efectos civiles se denomina unión marital de hecho, la formada   entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen una comunidad de vida   permanente y singular.    

En la citada providencia, la Corte indicó que aun cuando el actor presentó solicitud ante la OCCRE para   obtener la residencia, indicando que cumplía con los requisitos establecidos en   el artículo 3, literal a) del Decreto 2762 de 1991[71], dicha disposición específica no le era   aplicable por cuanto dicho literal se fundamentaba “en disposiciones que   regulan el derecho de residencia de quienes conforman una familia y que no   resultan aplicables a las parejas homosexuales”[72]. Sin embargo, añadió, que las circunstancias   del caso hacían imperativo que la Administración adecuara el trámite, para   encauzarlo por el régimen jurídico que correspondiera en el caso, pues en   efecto, al analizar la situación del actor, la Corte observó que el accionante   cumplía con lo establecido en el literal b) del artículo 4º.    

Así, la Corte concluyó que al no   haberse percatado de esa situación, la OCCRE implicó que, pese a que el actor   reunía las condiciones establecidas en el literal b) del artículo 3º del Decreto   en mención, se le negase el derecho y se dispusiese su salida del archipiélago   sólo por su orientación sexual.    

Además, dicha circunstancia implicaba,   que dado que el peticionario perdía su condición de residente temporal, ya no   podría en el futuro inmediato solicitar la tarjeta de residente definitivo al   amparo de esa condición. Al respecto, la Corte afirmó:      

“Encuentra así la Sala que, en   cuanto puedan afectarse derechos fundamentales, como la libertad de circulación   o residencia o el libre desarrollo de la personalidad de un residente, la   autoridad está obligada a la readecuación del trámite, porque la protección de   tales derechos por la Administración Pública es informal, no tiene carácter   rogado sino oficioso, en atención al deber genérico de las autoridades de la   República de proteger “… a todas las personas residentes en Colombia en su vida,   honra, bienes, creencias y demás derechos  y libertades …” (Art. 2 C.P.)    

Como quiera que en este caso se había   elevado ante las autoridades del archipiélago una solicitud en la que, por su   propia naturaleza, y cuanto que directamente referida al derecho de circulación   y residencia, asociado en el caso concreto con el derecho al libre desarrollo de   la personalidad de los interesados en la actuación, estaban comprometidos   derechos fundamentales, la OCCRE tenía el deber de tramitar la solicitud de   la manera que mejor protegiera tales derechos. Para ello, habría podido optar   por solicitar formalmente a los interesados la adecuación del trámite   indicándoles los documentos que debían allegarse, o incluso, en una aproximación   más formalista, habría cabido que, como en efecto ocurrió, en la Resolución   mediante la cual se resolvió la solicitud, la misma se negase, en razón a no   haber sido presentada por el destinatario de la actuación solicitada, pero en   lugar de disponer, como se hizo, el inmediato abandono del archipiélago del   señor ZZ, se le hubiese concedió la oportunidad para que adecuase el trámite,   con la indicación precisa de los pasos a seguir”   (Énfasis fuera del texto).    

De tal forma, la Corte estableció que   la omisión de la OCCRE en adecuar el trámite resultó lesiva al derecho al debido   proceso del accionante, quien, no obstante haber reunido las condiciones para   obtener la tarjeta de residencia, lo cual obraba en el expediente   administrativo, se vio compelido a abandonar el territorio del archipiélago. Así   mismo, esta Corporación consideró que la decisión afecta igualmente, el derecho   al libre desarrollo de la personalidad del actor y de su compañero permanente,   quienes, verían obstaculizada su decisión de mantener en el archipiélago una   relación estable como pareja homosexual.    

De otro   lado, con relación a la constitucionalidad de  las expresiones “unión singular, permanente y continua” y “compañera permanente”,   contenidas en los artículos 2 y 3   del Decreto 2762 de 1991, es necesario remitirse a lo dispuesto al respecto por   la Corte mediante sentencia C-029 de 2009[73], en la cual los accionantes   alegaron que tales expresiones violaban los artículos 1, 13, 16, 24 y 93 de la Constitución   Política por no incluirse a las parejas del mismo sexo.    

En aquella ocasión, la Corte explicó que la situación de las   parejas homosexuales es asimilable a la de las parejas heterosexuales y enfatizó   en que no existe razón alguna que explique la diferencia de trato entre unas y   otras. Es decir, para la Corte, de las disposiciones acusadas no se desprende   ninguna razón que justifique o explique que el integrante de una pareja   heterosexual obtenga el derecho de residencia para su compañero o compañera, y   que no ocurra lo mismo cuando se trata de una pareja homosexual.    

En ese orden, la Corte concluyó que la diferenciación   explicada configura un tratamiento discriminatorio con base en la orientación   sexual de las personas. De tal manera, como quiera que las disposiciones   acusadas crean una diferencia de trato que no atiende a una protección especial   en razón a un criterio de diferenciación que resulte válido, la exclusión de las   parejas homosexuales resulta contraria a la Carta. Por consiguiente, en esa   oportunidad, se declaró la exequibilidad de las disposiciones acusadas, en el   entendido de que las expresiones “unión singular, permanente y   continua”,“compañera permanente” y “unión permanente” contenidas en los artículos 2 y 3 del   Decreto 2762 de 1991 incluyen, en igualdad de condiciones, a las parejas del   mismo sexo.    

Del mismo modo, cabe hacer alusión a lo decidido en el caso   analizado mediante la sentencia T-214 de 2014[74].   En esa oportunidad, se le concedió la protección de sus derechos al accionante,   quien se encontraba adelantando el trámite de obtención de la tarjeta de   residencia por motivos de convivencia pero que, al no haber aportado en su   totalidad los documentos requeridos para ello, de manera oportuna, fue expulsado   de la Isla. Ante tal situación, la Corte tuteló su derecho fundamental al debido   proceso y el derecho de sus dos (2) hijos menores de edad a la unidad familiar.   En dicha ocasión la Corte concluyó que la OCCRE había omitido responder a una   petición que el actor había presentado solicitando un plazo para entregar los   documentos faltantes y, en segundo lugar, que su expulsión le impedía estar con   su familia, privando a sus hijos de su compañía. De tal forma, la Corte ordenó   el regreso inmediato del actor en calidad de turista, con el objetivo de que   pudiera aportar los documentos faltantes para finalizar con el trámite de   residencia.    

Igualmente, es pertinente referirse a lo establecido en   sentencia T-484 de 2014[75], pues en dicha ocasión, la Corte   analizó el caso de un hombre que   habitó la Isla de San Andrés durante aproximadamente siete (7) años, tiempo   durante el cual convivió con su esposa, residente permanente del archipiélago, y   su hijo de tres (3) años de edad, nacido en el territorio insular. Al querer legalizar su situación irregular, solicitó   por conducto de su esposa, el reconocimiento de la residencia, por lo   cual la OCCRE le otorgó el derecho a la residencia temporal. No obstante lo   anterior, cerca de un año después fue declarado en situación irregular y   expulsado de la Isla, por cuanto había laborado sin cancelar una deuda de cuyo   pago dependía la expedición de su tarjeta de residente.     

La Corte observó que la sanción se debió a que el actor había   laborado sin estar autorizado para ello, aun cuando había adquirido su   residencia temporal por motivos de convivencia, más no por razones laborales. Así, la Corte concluyó que el accionante   había sido autorizado para trabajar desde el momento mismo en que adquirió la   residencia por motivos de convivencia, en virtud del principio de equidad, de   razonabilidad a fortiori y de “el que puede lo más, puede lo menos”.   A juicio de la Corte la autorización para trabajar es tácita y automática, razón   por la cual, no se requiere de ninguna formalidad adicional al reconocimiento de   la residencia temporal. Por lo explicado, esta Corporación tuteló los derechos   fundamentales invocados por el accionante, y ordenó permitir el ingreso   inmediato del señor Rony Jacob Noriega Montero al Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina, otorgándole la residencia temporal por un (1) año   contado a partir de la fecha de ingreso y prorrogable hasta dos (2) veces por el   mismo periodo.    

De lo anterior, se concluye que aunque la Corte consideró que   las medidas tomadas para controlar la sobrepoblación en la Isla de San Andrés   son acordes a la Constitución, aun cuando limiten ciertos derechos fundamentales   como aquel de la libre circulación por el territorio de Colombia, existen   determinados casos en los cuales al tratarse de personas no residentes en el   Departamento Archipiélago, las mismas pueden adquirir la tarjeta de residencia   por el cumplimiento de los requisitos previstos para ello en el Decreto 2762 de   1991. De ese modo, en los casos estudiados, los accionantes fueron expulsados de   la Isla de manera injusta sin observar las garantías judiciales mínimas, y por   ende, fueron protegidos por la Corte, pues esta Corporación ha ordenado su   regreso al Archipélago, entre otras, con el fin de proteger derechos   fundamentales como el debido proceso, la unión familiar, el libre desarrollo de   la personalidad y la igualdad. Asimismo, la OCCRE tiene el deber de estudiar de   fondo los casos en los cuales se solicita la residencia, adecuando los trámites,   procurando proteger en la mayor medida posible los derechos fundamentales de los   peticionarios.    

En cuanto a los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de   1991, respecto del otorgamiento de la residencia a quienes hayan convivido con   un residente por más de tres años en la Isla, la Corte determinó que a ello   tienen derecho tanto las parejas homosexuales, como las heterosexuales, pues no   existe razón alguna, válida, para que se proporcione un trato diferente   dependiendo de la orientación sexual de los peticionarios (C-029 de 2009).    

3.                 CASO CONCRETO    

3.1.    RESUMEN DE LOS HECHOS PROBADOS    

De los hechos narrados en el   escrito de tutela y los documentos aportados en el trámite de la acción, la Sala   encuentra probados los siguientes sucesos:    

3.1.1. La señora Paola Beatriz Olivo Hernández convive, desde   el día 5 de mayo de 2007, con su pareja Claudia Rocío Ballestas Pedroza en la   Isla de San Andrés. Asimismo, el núcleo familiar se encuentra compuesto por el   menor Samuel Santana Care.    

3.1.2. Su compañera, la señora Claudia Rocío Ballestas Pedroza   obtuvo, por medio de sentencia del 21 de enero de 2011, proferida por el Juzgado   de Familia de San Andrés, la adopción del menor de edad Samuel Santana Care, a   quien la accionante considera igualmente como su hijo.    

3.1.3. Informa que debido a una denuncia anónima presentada en   su contra, el 15 de abril de 2010, fue citada, por parte de la OCCRE, para   rendir declaración sobre su situación jurídica en la Isla.    

3.1.4. La accionante no pudo presentarse ante la OCCRE en la   fecha indicada, debido a que se encontraba incapacitada por quince días, al   sufrir de un “edema en un área de 7×7 cts a nivel de la región interciliar   con herida saturada de 2.5. cms”.    

3.1.5. Dicha situación le fue informada a la entidad accionada   por parte de la pareja de la actora, quien solicitó, además, que se llevara a   cabo una nueva citación para rendir declaración.    

La mencionada solicitud no   fue tenida en cuenta por la accionada, por lo cual procedió a declarar a la   actora en situación irregular en la Isla de San Andrés, mediante Resolución No.   001833 de la OCCRE, emitida el 29 de abril de 2010. En dicho acto, se indicó que   la actora ingresó al Departamento Archipiélago en calidad de turista desde el   año 2007, permaneciendo en la Isla por tiempo superior de los 4 meses permitidos   por el Decreto 2762 de 1991, y que, además, no ostenta la calidad de residente   temporal o permanente.    

Asimismo, se señaló que no   existe trámite ni registro alguno de residencia a nombre de la actora, ni de que   hubiera asistido a las citaciones emitidas por ese Despacho.    

Así, en la Resolución se   concluyó que se cuenta con material probatorio suficiente para concluir que la   accionante no cumple con los requisitos de ley para obtener la residencia y que   se encuentra en flagrante violación del Decreto 2762 de 1991.    

Finalmente, se resolvió que la accionante   debía abandonar el territorio del Departamento Archipiélago dentro de los 5 días   hábiles siguientes a la notificación de dicho acto administrativo, so pena de   ser devuelta a su último lugar de embarque. De la misma forma, se le impuso a la   actora, multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.[76]    

3.1.6. Al conocer la anterior decisión, la accionante   interpuso el recurso de reposición en subsidio de apelación el 30 de abril de   2010, mediante el cual explicó que al llevar más de 3 años de convivencia con su   pareja en la Isla, no se encontraba en una situación irregular.    

3.1.7. Mediante Resolución No. 006575 del 9 de diciembre de   2011, fue resuelto el recurso de reposición interpuesto por la actora. En dicha   decisión se indicó que no era posible otorgar a la accionante la residencia,   pues en la Resolución recurrida, su situación en la Isla había sido declarada   irregular, por lo cual resultaba necesario ordenar su expulsión del territorio.    

3.1.8. Desde que dicha Resolución fue emitida -9 de diciembre   de 2011- hasta el momento de presentación de la acción de tutela, el 4 de   diciembre de 2014,  la OCCRE no había resuelto el recurso de apelación.    

3.1.9. En sede de revisión, la accionante remitió a la Corte,   Resolución 000130 del 16 de enero de 2015, mediante la cual dicha entidad negó   la residencia solicitada por la actora al considerar que la accionante había   desconocido lo establecido en el artículo 18 del Decreto 2762 de 1991, por   permanecer en situación irregular en la Isla. Por ello, la autoridad accionada   indicó que no era viable analizar de fondo el cumplimiento o no de los   requisitos para acceder a la residencia.    

3.1.10. La solicitud de la actora se basa en el cumplimiento de   los requisitos establecidos en el artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, que se   refiere a la convivencia en unión singular, permanente y continua con persona   residente en la isla.    

3.1.11. La accionante afirma que la OCCRE debe, en casos de   solicitud de residencia, verificar el cumplimiento de los requisitos para   obtener ese derecho, sin atender a cuestiones de índole religiosa, política, de   orientación sexual, entre otras. Por tal motivo, señala que no existe razón por   la cual en su caso, al tratarse de una pareja del mismo sexo, deba recibir un   trato diferente.    

3.1.12. Asimismo, teme por la afectación que la decisión   mencionada pueda causar en su núcleo familiar, pues en cualquier momento puede   ser expulsada de la Isla y a separarse de su familia.    

3.1.13. Finalmente, asevera que no ha podido iniciar los   estudios que desea llevar a cabo, en razón a que las instituciones educativas de   la Isla requieren que su situación de residencia sea definida.    

3.2.          EXAMEN DE   PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

3.2.1. Legitimación por activa    

En este caso la accionante, Paola   Beatriz Olivo Hernández, ejerció la acción de tutela por sí misma por considerar   que la negativa de otorgarle la residencia vulneraba sus derechos fundamentales,   cumpliéndose con lo establecido en el artículo 10º del Decreto 2591 de   1991.     

3.2.2.  Legitimación   por pasiva    

Como se explicó en la sentencia T-1015 de 2006[77],   “la legitimación   pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona   contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder   por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja   la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés   sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica   del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad   accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del   derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.”[78]    

Así, la accionada, en el presente caso, es la Oficina de   Control de Circulación y Residencia del Departamento del Archipiélago de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina, la cual es, tal como lo establece el   Decreto 2762 de 1991, la autoridad estatal competente para otorgar la residencia   en la Isla. Por ello, y teniendo en cuenta que la accionante solicitó la   residencia, la accionada es la legitimada por pasiva.    

3.2.3.  Inmediatez    

En   el presente caso, la Sala observa que se cumple con la inmediatez, toda vez que   aunque la resolución atacada, por medio de la cual se confirmó la decisión que   negó la residencia a la actora, fue emitida el 9 de diciembre de 2011, y el   ejercicio de la acción de tutela tuvo lugar el 4 de diciembre de 2014, el paso   del tiempo obedeció a que la accionante se encontraba esperando que el recurso   de apelación, interpuesto por ella, fuera resuelto por la OCCRE. Al no recibir   respuesta, la accionante presentó acción de tutela, pues la vulneración de sus   derechos continuaba al no haberle sido resuelto el recurso por ella presentado,   hasta el 16 de enero de 2015, fecha en la cual finalmente se le proporcionó   respuesta a su petición.    

3.2.4. Subsidiariedad    

Como se anotó en las   consideraciones de esta providencia, la Corte Constitucional ha establecido,   como regla general, la improcedencia de la acción de tutela contra actos   administrativos de contenido particular y concreto. Sin embargo, ha señalado   también que tal acción procede en estos casos, de   manera excepcional, cuando la misma se invoque para evitar la   configuración de un perjuicio irremediable.    

Asimismo, se vio que dicho perjuicio debe ser “(i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder   prontamente; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el   haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque se requieran medidas urgentes para conjurar el   perjuicio irremediable; y (iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el   restablecimiento integral del orden social justo”.    

En el caso estudiado, la Sala observa que se   encuentran acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de   tutela contra los actos administrativos de contenido concreto y particular   establecidos por la jurisprudencia constitucional.    

En primer lugar, en el asunto   analizado, el perjuicio irremediable que puede presentarse es, específicamente,   que la accionante sea expulsada de la Isla, separada de su pareja, y   consecuentemente, que le sea prohibido volver a ingresar al Departamento   archipiélago luego de su salida del mismo, conforme a los artículos 14 y 15 del   Decreto 2762 de 1991. Dicha amenaza es inminente, pues luego de que la   resolución en la cual se declara que la situación de la accionante en San Andrés   es irregular fuera confirmada, la actora tiene la obligación, tal como fue   ordenado por la accionante, de abandonar la isla y de ser devuelta a su último   lugar de embarque.    

Lo anterior implica que en cualquier momento   la accionante puede ser obligada a abandonar la Isla en cumplimiento de lo   establecido en la Resolución atacada en este caso, desconociéndose sus derechos   al libre desarrollo de la personalidad, a la libre circulación y residencia, y   al debido proceso.    

En segundo lugar, la actora se   encuentra afrontando una amenaza grave, pues al tratarse de una persona que puede ser   separada de su compañera permanente con quien convive desde hace más de tres   años, es claro el daño moral que le puede ser causado, el cual evidentemente   puede ser calificado como “de gran intensidad”, pues la actora tendría   que verse obligada a abandonar la Isla vulnerándose su derecho a la libre   circulación y residencia.    

En tercer lugar, teniendo en cuenta que la tutelante   puede ser expulsada de la Isla en cualquier momento, la Sala evidencia la   necesidad de que se tomen medidas urgentes para conjurar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable. Ello por cuanto, ante la posibilidad de que la accionada   haya resuelto expulsar a la actora, violándole su derecho fundamental al debido   proceso, tal como lo alega la accionante, es necesario tomar una decisión   urgente al respecto, y analizar la legalidad de la resolución que le resultó   adversa, con el fin de evitar que sean vulnerados otros derechos fundamentales   como el de libre desarrollo de la personalidad y la libre escogencia de la   residencia. Por lo anterior, la situación descrita amerita una actuación lo más   expedita posible que impida un daño irreparable, a la accionante, como para su   pareja, por lo cual la acción de tutela es, en este caso, el medio eficaz e   idóneo para responder a tal urgencia.    

En cuarto lugar, por lo explicado, es claro que la   acción en mención es, en el asunto sub judice, impostergable, pues no   puede permitirse que, mientras se resuelve la situación mediante un mecanismo   ordinario de defensa, la accionante sea expulsada de la Isla, sin posibilidad de   retornar, todo con base en una resolución que presuntamente vulneró el derecho   al debido proceso de la actora, entre otros.    

Por lo expuesto, la Sala concluye que debido a la inminencia   del perjuicio que puede ocasionarle el abandono forzado de la Isla, sin   observarse las garantías judiciales mínimas, la acción de tutela es el medio   adecuado, eficaz e idóneo para contrarrestar los efectos de la decisión de la   Resolución atacada.    

3.3.          ANÁLISIS DE FONDO    

3.3.1.1.   En cuanto a la primera  situación,   referente a la violación del derecho de la actora al debido proceso al no haber   sido oída en el trámite de otorgamiento de la residencia, se evidenció que con   relación a la primera citación que le fue realizada a la actora, para   presentarse en las instalaciones de la entidad accionada con el fin de explicar   lo atinente a su estadía en la Isla, a la accionante no le fue posible   presentarse el día establecido, pues, se comprobó, que se encontraba   incapacitada, por 15 días, al sufrir, como se observa en el informe médico por   ella aportado, de un “edema en un área de 7×7 cts a nivel de la región   interciliar con herida saturada de 2.5 cms”, cuyas secuelas se describieron   como “deformidad física que afecta el rostro”.    

En ese orden, es claro que la accionante no   se ausentó por voluntad propia, sino porque tenía una justificación válida para   ello, al encontrarse incapacitada. De tal manera, la accionada, como autoridad   administrativa, se encuentra obligada a respetar el debido proceso en la toma de   sus decisiones, lo cual implica, entre otras, que para que el administrado pueda   ejercer su derecho a la defensa, debe ser oído durante la actuación.    

De tal manera, la jurisprudencia   constitucional se ha referido a dicha garantía procesal, y ha indicado, como se   observa en la sentencia T-484 de 2014[80]  lo siguiente:    

“Con el propósito de asegurar la defensa de   los administrados, la jurisprudencia ha señalado, en este sentido, que el debido   proceso administrativo comprende, entre otros, los derechos a (i) ser oído   durante toda la actuación; (ii) a la notificación oportuna y de conformidad   con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas;   (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta   su culminación; (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente   y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento   jurídico; (vi) a gozar de la presunción de inocencia; (vii) al ejercicio   del derecho de defensa y contradicción; (viii) a solicitar, aportar y   controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la   nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso[81].”(Énfasis fuera del texto)    

Respecto de lo anterior, debe señalarse que   sin haber oído a la accionante, la OCCRE expidió la Resolución No. 001833 del 29   de abril de 2010, mediante la cual declaró a la accionante en situación   irregular dentro de la Isla.    

En relación con ello, vale recordar el   Decreto 2762 de 1991, consagró las medidas a aplicar por la OCCRE a las personas   que se encuentran en situación irregular, sin embargo no precisó el trámite o   procedimiento a seguir al imponer dichas disposiciones. Así, en principio, el   trámite que adelante la OCCRE contra las personas cuando su permanencia es   declarada irregular es un proceso policivo que no está expresamente reglado y   que no sigue la ritualidad del procedimiento administrativo. Sin embargo, es   claro que la OCCRE, como autoridad administrativa, tiene la obligación de   aplicar los elementos esenciales del derecho fundamental al debido proceso, y de   defensa, pues el hecho de no estar reglado el trámite de la OCCRE en ese   sentido, no es excusa para no cumplir con los mismos.    

Al respecto, resulta necesario citar lo   establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso  Baena Ricardo y Otros vs. Panamá, en el cual se analizó, entre otros, lo   atinente a la observancia de las garantías judiciales mínimas en los procesos   administrativos. En dicha oportunidad, estableció, en relación con el artículo 8   de la Convención Americana[82],   que cualquier actuación de los órganos estatales dentro de un proceso, sea de   cualquier naturaleza, debe velar por el respeto del derecho al debido proceso.   De tal manera, la Corte Interamericana señaló:    

“Si bien el artículo 8 de la Convención   Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los   recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que   deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas   estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo   de acto del Estado que pueda afectarlos[83]. Es decir,   cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea   administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso   legal.La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el   numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en   el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y   obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.   Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho   al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en   materia penal como en todos estos otros órdenes.” (Énfasis fuera del texto)    

Asimismo, la Corte Interamericana explicó   que en cualquier materia, inclusive en la civil, laboral y administrativa, la   discrecionalidad de la administración tiene determinados límites, siendo uno de   ellos el respeto de los derechos humanos. De tal modo enfatizó sobre la   necesidad de que la actuación de la administración sea regulada, y señaló que   ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las   garantías de los administrados. De ese modo, a manera de ejemplo, aseveró que la   administración no tiene la facultad de dictar actos administrativos   sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso, lo   cual implica el ejercicio de derecho defensa.    

3.3.1.2.   De ese modo, una de las garantías   fundamentales propias del derecho al debido proceso, aquella consistente en que   el administrado debe ser oído durante la actuación administrativa, no fue   observada en este caso, pues la accionante optó por tomar una decisión, por   demás desfavorable a la actora, sin conocer sus razones de defensa y se limitó a   indicar que como la accionante había ingresado a la Isla en calidad de turista,   al permanecer por un periodo superior al permitido en el artículo 17 del Decreto   2762 de 1991, automáticamente su situación debía ser declarada irregular, sin   ningún análisis adicional.    

Ante dicha situación, la actora procedió a   reponer el mencionado acto, informando (i) que llevaba más de tres años de   convivencia con la señora Claudia Rocío Ballestas Pedroza en un domicilio común   y (ii) que no había podido presentarse a la citación mencionada por encontrarse   incapacitada. Sin embargo, el referido acto administrativo fue confirmado en su   integridad por la OCCRE, sin llevar a cabo análisis alguno respecto de lo   invocado por la accionante acerca del cumplimiento de uno de los requisitos para   obtener la residencia, es decir la unión permanente con un resiente en un   domicilio común.    

En efecto, en la decisión de reposición, la   OCCRE se limitó a (i) establecer que aun cuando la ausencia a la citación fue “ampliamente   justificada”  al encontrarse la actora incapacitada, esa circunstancia   “no vuelve lesiva” la conducta de la OCCRE, (ii) señalar que aunque la   accionante indicó que no es cierto que su permanencia en la Isla sea ilegal   debido a que convive de forma permanente, pública y notoria con su compañera   sentimental, allegando una serie de documentos para comprobar tal circunstancia,   dicha entidad había sido enfática, en la Resolución recurrida, “en declarar   en situación irregular a la señora Paola Beatriz Olivo Hernández dentro del   Departamento Achipiélago(…)”.Así, explicó que al haber sido ya declarada en   situación irregular, tal circunstancia no podía subsanarse con la presentación   de solicitud de residencia por convivencia.    

                                         

De esa manera, el recurso de reposición al   que acudió la actora es una forma en la cual el ordenamiento le permite ejercer   su defensa, por lo que lo establecido en ese recurso por la accionante debió ser   analizado de fondo en la decisión. Además, en el caso de no tener certeza acerca   de lo afirmado por la actora en su defensa, la autoridad gozaba de la facultad   de decretar las pruebas necesarias para resolver el asunto.    

De tal   modo, se evidencia tal entidad omitió actuar conforme a lo establecido por la   Corte respecto del proceder que debe asumir la OCCRE en esta clase de   procedimientos. Esto es, como lo afirmó esta Corporación en sentencia T-725 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil[84],  cumplir con  el deber   de tramitar la solicitud de la manera que mejor proteja los derechos de los   peticionarios.    

Específicamente, en dicha providencia,   ante la decisión de la OCCRE de negarle la residencia a un hombre, por no   cumplir con los requisitos establecidos en el numeral invocado en su solicitud,   la Corte advirtió que no obstante no reunir las condiciones exigidas en dicha   norma, el accionante sí cumplía con lo estipulado en otro de los numerales del   Decreto 2762 de 1991 para acceder a la residencia, lo cual no había sido   reparado por la entidad en mención, quien sin analizar a fondo la solicitud,   optó por negar lo pedido. De tal forma, esta Corporación señaló:    

“Encuentra así la Sala que, en   cuanto puedan afectarse derechos fundamentales, como la libertad de circulación   o residencia o el libre desarrollo de la personalidad de un residente, la   autoridad está obligada a la readecuación del trámite, porque la protección   de tales derechos por la Administración Pública es informal, no tiene carácter   rogado sino oficioso, en atención al deber genérico de las autoridades de la   República de proteger “… a todas las personas residentes en Colombia en su vida,   honra, bienes, creencias y demás derechos  y libertades …” (Art. 2 C.P.”(Énfasis fuera del texto)    

De ahí que, en dicha ocasión, la   omisión de la OCCRE de no “adecuar el trámite” resultó para la Corte,   lesiva del derecho al debido proceso del accionante, quien, no obstante haber   reunido las condiciones para obtener la tarjeta de residencia, lo cual obraba en   el expediente administrativo, se vio compelido a abandonar el territorio del   archipiélago. Así mismo, esta Corporación consideró que la decisión afectó   igualmente, el derecho al libre desarrollo de la personalidad del actor y de su   compañero permanente, quienes, al ser homosexuales, verían obstaculizada su   decisión de mantener en el archipiélago una relación estable como pareja.    

Descendiendo al caso concreto de la   señora Paola Beatriz Olivo Hernández, se tiene que, al negar lo solicitado por   la actora,  sin haber analizado de fondo su situación, y sin haber   decretado pruebas o haber citado a la actora de nuevo a rendir declaración   libre, la OCCRE vulneró  su derecho fundamental al debido proceso y omitió   el deber al que se hizo referencia, según el cual esa autoridad debe tramitar   tales solicitudes de la manera en que se protejan los derechos de los   peticionarios en la mayor medida posible.    

3.3.1.3.   De   otro lado, la Sala debe pronunciarse también acerca de la tardanza de la entidad   accionada para resolver el recurso de reposición en subsidio de apelación   interpuesto por la accionante, con el fin de establecer si el derecho   fundamental de petición le fue vulnerado a la actora. En efecto, luego de   haberse emitido la decisión de reposición, es decir la Resolución 006575 del 9 de diciembre de 2011, para el   momento de interposición de la tutela -diciembre de 2014-, el recurso de   apelación no había sido resuelto. Así, transcurrieron alrededor de tres años sin   que la OCCRE le diera trámite al recurso presentado por la accionante,   poniéndola en una situación aún más vulnerable, en la medida en que podía ser   forzada a abandonar el Archipiélago en cualquier momento.    

En   efecto, al ser notificada de la presente acción de tutela, la accionada indicó   en la contestación de la misma, que no había procedido a resolver la apelación   por cuanto había decretado una prueba, específicamente una inspección en la   vivienda de la accionante, razón por lo cual debía esperarse a que la misma   fuera practicada. No obstante lo anterior, el auto por medio del cual se decretó   tal prueba, emitido el 10 de diciembre de 2014, es posterior a la notificación   del auto admisorio de la acción de tutela, -5 de diciembre de 2014- y fue   proferido un día antes de la presentación de la contestación. Así, no es   aceptable la motivación por la cual la accionada indicó que la demora en   tramitar el recurso de apelación obedeció al decreto una prueba que debía   llevarse a cabo para poder resolver, si sólo hasta el día anterior a la   radicación de la contestación se emitió el auto decretando la prueba. Por ello,   la Sala no se explica qué ocurrió entonces durante los casi 3 años que   transcurrieron anteriores al decreto de la referida prueba.    

En ese   orden, la OCCRE procedió finalmente, a resolver el recurso de apelación, hasta   el 16 de enero de 2015, es decir más de tres años después de haberse proferido   la decisión de reposición, en cumplimiento de la sentencia de primera instancia   de la presente acción, emitida el 18 de diciembre de 2014, que ordenó a la   accionada practicar la prueba en comento y resolver el mencionado recurso,   dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia.    

De esa   manera, es evidente que el tiempo que transcurrió entre la fecha en que fue   proferida la decisión de reposición y aquella de la de apelación no resulta   razonable, pues debe tenerse en cuenta que la prueba que se decretó, y la cual   supuestamente atrasó el trámite, fue una visita a la vivienda de la accionante,   respecto de lo cual no hay razones que permitan pensar que su realización   hubiere requerido de los tres años que pasaron. Además, la tardanza implicó que   la accionante estuviera en un riesgo permanente de ser expulsada de la Isla,   mientras la accionada resolvía el recurso.    

Al respecto, la Corte ha indicado que dentro   de las garantías del debido proceso se encuentra el derecho a recibir una pronta   y oportuna decisión por parte de las autoridades –no sólo las jurisdiccionales   sino las administrativas -, lo que se traduce en el derecho a ser juzgado en un   proceso sin dilaciones injustificadas[85].    

En el caso bajo análisis, es evidente que no   medió justificación alguna para que el trámite del recurso de apelación tardara   tres años, por lo cual la Sala concluye que al haber dilatado de tal manera la   respuesta que esperaba la accionante, la OCCRE vulneró sus derechos   fundamentales de petición y al debido proceso.    

3.3.2. Ahora bien, teniendo en cuenta que la accionante alegó   que la decisión de la autoridad accionada vulneraba su derecho a la igualdad y   resultaba discriminatoria al negarle lo pretendido fundándose en su orientación   sexual, la Sala debe analizar si dicha violación tuvo lugar, estudiando lo   establecido por la OCCRE en la Resolución 000130 del 16 de enero de 2015,   mediante la cual se confirmó la decisión que declaró la situación de la actora   en la Isla como irregular, por lo cual se ordenó a la accionante a abandonar el   territorio del Departamento Archipiélago.    

3.3.2.1.   Al respecto, debe señalarse que en dicho   acto administrativo, después de haber practicado la prueba de inspección en la   casa de la actora, gracias a la cual concluyó que efectivamente la accionante   convivía en unión permanente y singular con la señora Claudia Rocío Ballestas   Pedroza, se indicó:    

“La relación de convivencia con una   persona residente en el territorio insular, al igual que la demostración de   domicilio durante los tres (3) años anteriores a la expedición del Decreto 2762   de 1991, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2762 de   1991 y el artículo 3º literal a) de la norma que se menciona, son situaciones   que determinan la obtención de la residencia, mas sin embargo no son causales   que eximen de la responsabilidad establecida en el artículo 19 al incurrir en   violación a lo dispuesto en el artículo 18 literal b) de la norma que trata   sobre control poblacional.”    

En esta oportunidad, la OCCRE consideró que   “en el presente no se trata de comprobar el derecho o no que tiene para   residir en el territorio insular, sino de establecer si la conducta de la actora   violó o no lo dispuesto en la norma señalada”, haciendo referencia a lo   estipulado en el artículo 18 del Decreto 2762 de 1991, en el cual se señala que   se encuentran en situación irregular en el territorio las personas que   permanezcan dentro de la Isla por fuera del término que les ha sido autorizado.   A ese respecto, debe indicarse que la tardanza de la OCCRE en dar respuesta a la   accionante, implicó que su situación continuara siendo irregular mientras   esperaba una solución.    

Como se observa, la OCCRE consideró que el   hecho de haber desconocido lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 2762 de   1991, es decir, permanecer en la Isla en situación irregular, le impide a esta   autoridad, por una parte, analizar de fondo el cumplimiento de los requisitos   establecidos en el artículo 3º del mismo instrumento normativo; y por otra,   otorgarle a la actora la residencia aun cuando reúna las referidas condiciones.    

3.3.2.2.    Ahora bien, la Sala   observa que en casos estudiados por esta Corporación con circunstancias   similares al que se estudia, la OCCRE no ha negado las solicitudes de residencia   de los peticionarios con base en la motivación que en este caso se formula. Por   el contrario, en esos asuntos la ha otorgado aun cuando los accionantes   permanecieron irregularmente en la Isla sin legalizar su situación y   desconociendo lo establecido en el artículo 18 del Decreto.    

Al respecto, es necesario indicar que   en esos casos similares, en los cuales la OCCRE concedió la residencia, se trató   de parejas heterosexuales, siendo ello lo que diferencia dichos casos del asunto   bajo revisión. Por ello, debe recordarse, como se indicó en las consideraciones   de esta sentencia, respecto del hecho de negar el reconocimiento de un derecho a   una persona por su orientación sexual, que la Corte ha previsto que la opción sexual   hace parte del ámbito protegido de los derechos a la dignidad humana y al libre   desarrollo de la personalidad. Por ello, ha indicado que todo comportamiento, de   los particulares o del Estado, que (i) censure o restrinja una opción sexual, generalmente   en aras de privilegiar la tendencia mayoritaria heterosexual; o (ii) imponga   sanciones o consecuencias fácticas o jurídicas negativas para el individuo,   fundadas exclusivamente en su opción sexual, es una acción contraria a los   postulados constitucionales.[86]    

Así por ejemplo, en el caso analizado por la   Corte mediante sentencia T-214 de 2014[87],   consta en los hechos, que el accionante habitó el Archipiélago desde 1991 y   desde el año 2004 convivió en unión permanente con una residente del territorio,   con quien tuvo 3 hijos. Al ser detenido por no contar con tarjeta de residencia,   y encontrarse en situación irregular en la Isla, se le permitió rendir   declaración libre y suscribir acta de compromiso con el propósito de legalizar   su residencia. Para ello, acordó aportar los documentos requeridos para tal   efecto so pena de ser rechazada su solicitud. Aunque tal situación no fue objeto   de análisis por la Corte[88], pues lo que   se examinó fue el hecho de que al no haber entregado oportunamente tales   documentos, el actor fue expulsado de la Isla, se evidencia que la OCCRE le   otorgó la posibilidad al accionante de ser oído y de comprometerse a entregar   determinados documentos para obtener la residencia. Todo ello, aun cuando el   peticionario había permanecido en la Isla por más de los 4 meses permitidos a   los turistas, pues ingresó en el territorio desde el año 1991 y permaneció en el   mismo sin legalizar su estadía hasta el año 2013.    

En el mismo sentido, puede hacerse   referencia a lo ocurrido en el caso revisado en sentencia T-484 de 2014[89],   en el cual el accionante residió en la Isla por cerca de 7 años en compañía de   sus hijos y su esposa, residente en el territorio. Así, solo hasta el año 2012,   el accionante quiso legalizar su situación en el Departamento Archipiélago,   solicitando la residencia. Sin embargo, al no recibir respuesta oportuna,   presentó acción de tutela, ante lo cual se ordenó a la OCCRE proporcionar   respuesta. De tal forma, la OCCRE, al responder la solicitud, decidió, en favor   del actor, otorgándole la tarjeta de residencia, aunque hubiera permanecido   determinado tiempo, viviendo en la Isla en situación irregular.   Posteriormente, fue expulsado de la Isla al no contar con permiso para trabajar,   por lo cual presentó tutela nuevamente. En esa oportunidad, la Corte indicó que   al haber obtenido su residencia, se entendía que también le había sido otorgado   el derecho de trabajar en ese territorio, por lo cual se ordenó su ingreso   inmediato a la Isla.    

Como se vio, se han presentado casos ante la   OCCRE, en los cuales dicha entidad ha concedido la residencia a personas que han   permanecido durante años sin legalizar su permanencia en la Isla, tal como   ocurrió en el caso de la accionante, quien hoy en día, al buscar legalizar su   situación, afirma haber cumplido con una de las situaciones prevista en el   Decreto 2762 de 1991, para obtener su tarjeta de residencia.    

3.3.2.3.   De tal manera, no resulta claro para la Sala   la razón por la cual en las ocasiones aludidas se otorgó el derecho a los   peticionarios, o al menos se estudiaron a fondo sus solicitudes, y en el caso   bajo estudio no ocurrió lo mismo, pues ni siquiera se procedió a estudiar la   situación de la actora respecto del cumplimiento o no de los requisitos para   obtener la residencia, bajo el argumento de que la accionante permaneció en la   Isla sin legalizar su situación durante más de los 4 meses permitidos. En   realidad se trata de casos similares, a los cuales la OCCRE proporcionó un trato   diferente, sin razón objetiva ni justificada.    

En este   caso, la única diferencia fáctica que la Sala observa con los demás asuntos   estudiados en la jurisprudencia, es la de la orientación sexual de la actora.   Por tanto, se extrae que por un criterio sospechoso de discriminación se tomó la   decisión de negar un derecho a la accionante, pues como se demostró, la entidad   accionada, a pesar de no hacerlo de forma explícita, generó una diferenciación   jurídica, imponiéndole un límite o barrera para acceder a lo pretendido.    

Tal   situación se ve agravada teniendo en cuenta que se trata de una persona, que,   como lo ha señalado la Corte, “hace parte de un grupo sometido a un “patrón de valoración cultural que tiende a   menospreciarlo”, sujeto de mayores exclusiones sociales de las que sufren los   demás pertenecientes a la población LGBTI, y por lo mismo, merecen una mayor   protección por parte del Estado. Precisamente, estas personas expresan su   identidad de género de una forma que supone una mayor manifestación hacia la   sociedad, generalmente a través de transformaciones físicas, lo que ha generado   que se encuentren mayormente expuestos a prejuicios sociales y actos   discriminatorios.”[90](Énfasis fuera del texto)    

En   efecto, en el proceso administrativo adelantado por la OCCRE, así como en las   demás decisiones que obran dentro del expediente, tal institución no atendió de   fondo la solicitud de la demandante e ignoró de forma reiterada el hecho de que   esta se encontraba viviendo en unión marital de hecho con su compañera por el   tiempo establecido en la norma que regula los requisitos para la residencia   legal en la Isla. Ello implica un desconocimiento por parte de la autoridad de   su deber especial de protección, respecto de las parejas del mismo sexo. Lo   anterior, sin que haya mediado justificación válida para otorgar un tratamiento   diferenciado que implica una limitación para el ejercicio de los derechos de la   actora. Así, la falta de pronunciamiento por parte de la OCCRE en relación con   el derecho de la accionante a que se declarara la regularidad de su permanencia   en la Isla por cumplir con uno de los requisitos exigidos para ello, constituye   un incumplimiento a la obligación de garantizar los mismos beneficios que se   otorgan a las parejas heterosexuales.    

Ante   esa situación, cabe traer a colación lo mencionado en la parte considerativa de   esta sentencia con relación a la diferencia de trato sustentada en una categoría   sospechosa, pues a ese respecto, la Corte ha indicado que la diferenciación que se basa en la orientación sexual   de la persona únicamente, es una actuación que configura un trato   discriminatorio, que vulnera los derechos a la dignidad, a la igualdad y al   libre desarrollo de la personalidad del accionante.[91]    

De tal   forma, teniendo en cuenta que, como se indicó en las consideraciones de esta   providencia, la carga de la prueba debe ser trasladada a aquella persona que   aparentemente está tratando a otra de forma diferenciada, y que la OCCRE no   aludió en ningún momento a razón válida alguna que permita la diferenciación en   este caso con el fin de desvirtuar la discriminación, la Sala concluye que el   trato otorgado a la actora es discriminatorio y, al responder a un criterio   sospechoso basado en la orientación sexual, vulnera los derechos fundamentales   de la accionante a la igualdad, a la dignidad y al libre desarrollo de la   personalidad.    

3.3.2.4.    Así, no es aceptable   que la accionada no haya llevado a cabo el análisis del cumplimiento de los   requisitos legales y objetivos, por parte de la accionante, para acceder a la   residencia, en su afán por negarle el derecho. Menos aún, luego de haberse   llevado a cabo la inspección, con la cual se demostró la unión permanente, por   más de tres años, entre la accionante y su compañera, y el domicilio común en el   Departamento por más de dicho periodo, condiciones establecidas en el artículo 3   del Decreto 2762 de 1991, así:    

“Art. 3º Podrá   adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento   Archipiélago quien:    

a. Con   posterioridad a la fecha de expedición de este decreto, contraiga matrimonio o   establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio   común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al momento de   solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la   pareja;    

b. Haya   permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un término   no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia   económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de   Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en   el Archipiélago.    

La Junta decidirá sobre la   conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de   mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad poblacional en el   mismo y las condiciones personales del solicitante.”    

En el caso concreto, se observa el   cumplimiento de los requisitos para obtener la residencia: (i) la   convivencia por más de tres años con residente en la Isla, lo cual, tal como se   determinó en  sentencia C-029 de 2009[92], se aplica   tanto a parejas del mismo sexo como a parejas heterosexuales y (ii)  un domicilio común, y, se evidencia, además, que, en cuanto a los requisitos de   buena conducta, solvencia económica y de conveniencia de la permanencia en la   Isla, la OCCRE no demostró lo contrario, por lo cual es clara la falta de   motivación de la accionada para negar lo pretendido, pues ni siquiera estudio el   cumplimiento o no de los requisitos mencionados. Por ello, la Sala concluye que   la accionante reúne los requisitos para que la OCCRE le conceda la residencia.   Por tal razón, no existe justificación para que la OCCRE deba negar la   residencia a la señora Paola Beatriz Olivo Hernández.    

La Sala concluye entonces que (i) al   negar el derecho de residencia a la accionante, exigiéndole un requisito   adicional, que en otros casos no requirió, y, (ii) al no estudiar de fondo el   cumplimiento de los requisitos para acceder a lo pretendido, incurrió en una   discriminación indirecta. Lo anterior por cuanto, aunque nunca indicó   expresamente que por la orientación sexual de la accionante hubiera negado el   derecho, es decir, aun cuando no hizo explícito el uso de un criterio   sospechoso, su decisión tuvo efectos discriminatorios.    

3.4.          CONCLUSIÓN Y   DECISIÓN A ADOPTAR    

En suma, la Sala concluye que en este caso la Oficina de Control de Circulación y   Residencia -OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina vulneró los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a   la igualdad de la señora Paola Beatriz Olivo Hernández, por las siguientes razones.    

(i)                emitió decisión de   reposición, a través de la Resolución 006575 del 9 de diciembre de 2011, sin   estudiar de fondo lo referente a la incapacidad de la actora, ni el cumplimiento   de los requisitos establecidos en el artículo 3 del Decreto 2762 de 1991, los   cuales alegó haber cumplido la accionante en el recurso que presentó.    

(ii)              no resolvió el recurso   de apelación dentro de un plazo razonable, pues tardó tres años siguientes a la   decisión apelada sin justificación alguna, conducta que no obedeció a ninguna razón válida y que,   por lo tanto, vulnera el derecho fundamental de la accionante al debido proceso.    

(iii)           indicó en la   contestación de la acción de tutela, que la demora se debió al supuesto decreto   de una prueba –la inspección en la vivienda de la accionante-, lo cual, se   demostró que no es del todo cierto, pues el auto que decretaba la misma sólo fue   proferido hasta el día 10 de diciembre de 2014, posterior a la notificación del   auto admisorio de la acción de tutela, -5 de diciembre de 2014- y un día antes   de la presentación de la contestación.    

(iv)           en la decisión mediante   la cual resolvió la apelación interpuesta por la actora, no analizó de fondo el   cumplimiento o no de los requisitos del artículo 3 del mencionado Decreto por   parte de la actora para acceder a la residencia, aun cuando, de un estudio   juicioso se evidenció que la   accionante cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 del Decreto   2762 de 1991 para acceder a la residencia, lo cual además, fue demostrado en la   inspección realizada por esa misma autoridad.    

(v)              en la Resolución por   medio de la cual resolvió el recurso de apelación, se limitó a indicar que al   haber permanecido por más de 4 meses en la Isla, la actora había desconocido lo   establecido en el artículo 18 del Decreto 2762 de 1991.    

(vi)           en casos similares al   aquí estudiado, la OCCRE otorgó la residencia, aun cuando los peticionarios   incurrían en lo establecido en el artículo 18 del mencionado Decreto. De tal   forma, al otorgar un trato distinto a la actora sin justificación válida, la   entidad accionada incurrió en una discriminación por estar presente una   categoría sospechosa.      

En consecuencia, la Sala confirmará   parcialmente la orden proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina, del 18 de diciembre de 2014, en tanto se decidió proteger el derecho   fundamental de petición.  Adicionalmente, concederá la protección del derecho   fundamental a la igualdad y al debido proceso.    

Por tanto, la Sala ordenará al  Departamento del Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina –Oficina de Control de Circulación y Residencia-   OCCRE otorgar la residencia de la señora Paola Beatriz Olivo Hernández en la Isla de San Andrés,   al haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 3 del Decreto   2762 de 1991.    

4.                 DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima   de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y   por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión adoptada por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 18 de diciembre de   2014 , dentro del trámite de la acción de tutela   promovida por Paola Beatriz Olivo Hernández contra de la Oficina de Control de Circulación y Residencia-   OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina en cuanto se declaró la protección del   derecho fundamental de petición. Adicionalmente, CONCEDER la protección   del derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso.    

SEGUNDO.- ORDENAR a la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina,  dejar sin efectos las Resoluciones No. 001833 del 29 de abril de 2010, No.   006575 del 9 de diciembre de 2011 y No. 000130 del 15 de enero de 2015, para que   en su lugar, profiera una Resolución mediante la cual otorgue la residencia de   la señora Paola Beatriz Olivo Hernández en la Isla de San Andrés,   observando de fondo los requisitos legales y las consideraciones realizadas en   esta providencia.    

TERCERO.- ADVERTIR a la Oficina de Control de Circulación y   Residencia- OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina, que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en acciones   discriminatorias, especialmente basadas en la orientación sexual de los   peticionarios.    

CUARTO.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de   que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí   contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS   RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento   parcial de voto    

MYRIAM ÁVILA   ROLDÁN    

Magistrada (E)    

Secretaria   General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO    

DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS    

A LA SENTENCIA T-371/15    

DERECHO DE   RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA   CATALINA-No es razonable   deducir criterio sospecho de discriminación por orientación sexual a accionante,   quien convive en unión permanente con pareja del mismo sexo, para negar   residencia (Salvamento parcial de voto)    

DERECHO DE   PETICION Y DEBIDO PROCESO-Vulneración   por OCCRE al no estudiar de fondo sobre derecho de residencia de la accionante,   quien convive en unión permanente con pareja del mismo sexo (Salvamento parcial   de voto)    

DERECHO DE   RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA   CATALINA-Vulneración del   derecho a la unidad familiar de la accionante, quien convive en unión permanente   con pareja del mismo sexo (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expediente T-4.829.094    

Acción de tutela presentada por Paola   Beatriz Olivo Hernández contra la Oficina de Control de Circulación y Residencia   -OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Comparto la decisión en el sentido de confirmar la   protección de los derechos fundamentales de petición y debido proceso   administrativo de la accionante, por cuanto: i) se le desconoció el   derecho de defensa y contradicción en el momento en que la Oficina de Control de   Circulación y Residencia -en adelante OCCRE- del Departamento del Archipiélago   de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, decidió el caso de fondo sin   valorar su incapacidad médica; ii) dilató injustificadamente, sin haberla   oído, la respuesta al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución que   la declaró en situación irregular y; iii) el acto mediante el cual   resolvió el recurso de apelación no analizó de fondo el cumplimiento de los   requisitos para acceder a la residencia en la Isla, consagrados en el artículo   3º del Decreto 2762 de 1991, “por medio del cual se adoptan medidas para   controlar la densidad poblacional en el departamento archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina”.    

Esto por cuanto, se encuentra demostrado en el   expediente, que a la accionante le asiste el derecho de residencia en la Isla de   San Andrés, como quiera que ha estado en unión marital de hecho con Claudia   Lucía Ballestas Pedroza -residente- por un término superior a tres (3) años   continuos en ese Departamento. Por tanto, este derecho procedía así la   accionante estuviera en situación irregular, por el hecho de haber excedido el   tiempo de estadía autorizado (artículo 18, Decreto 2762 de 1991), razón por la   cual, acompaño plenamente la orden impartida en el numeral segundo de la parte   resolutiva, que dejó sin efectos los actos administrativos vulneratorios del   derecho fundamental al debido proceso y, consecuentemente, ordenó otorgar la   residencia a Paola Beatriz Olivo Hernández en el archipiélago de San Andrés.    

No obstante lo anterior, con el acostumbrado respeto   por las decisiones de la Sala Séptima de Revisión, me aparto parcialmente del   fallo por las siguientes razones:    

1.      La accionante   manifestó en el escrito de tutela que los actos administrativos demandados   afectan su núcleo familiar, conformado por su pareja Claudía Rocío Ballestas   Pedroza y el hijo adoptivo Samuel Santana Care -menor de edad-.    

La sentencia T-371 de 2015, omite   pronunciase respecto del derecho fundamental a la unidad familiar, siendo   patente que al ordenarle abandonar la Isla, se genera la desintegración   inmediata del núcleo familiar de la accionante. De allí que, en el caso concreto   se debía proteger explícitamente este derecho fundamental como garantía para el   desarrollo integral del menor de edad, toda vez que el afecto, cuidado y amor   requieren del contacto directo de ambos padres, sin ninguna discriminación por   la orientación sexual que tengan los mismos. Además, este derecho fundamental se   deriva del derecho de residencia que reconoce la decisión, al hallar la   convivencia permanente por tres años con su pareja raizal y un hijo adoptivo[93].    

Esta decisión desconoce la sentencia C-577 de 2011,   mediante la cual este Tribunal Constitucional reconoció que las parejas del   mismo sexo conforman modalidades de familia constitucionalmente protegidas.  La realidad de los comportamientos del ser humano en sociedad y la idea de la   heterogeneidad de los modelos familiares, permite pasar de una percepción   estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el   individuo pueda integrar distintas configuraciones familiares con   funcionamientos propios, “…el concepto de familia no puede ser entendido de   manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo, porque en   una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia,   identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo   matrimonial”[94].    

Asimismo, el fallo objeto de disenso   inaplica la sentencia C-075 de 2007, la cual condicionó la Ley 54 de   1990, modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de   protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales”. Es   decir, que en el caso concreto la pareja homoafectiva al cumplir con las   condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, la   comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo superior a dos   años, deba acceder automáticamente al régimen de protección allí dispuesto y se   encuentra amparada por la presunción de sociedad patrimonial.    

2.      La sentencia T -371   de 2015 amparó el derecho fundamental a la igualdad de la actora acogiendo un   “criterio sospechoso” de discriminación por orientación sexual. De acuerdo con   el expediente y la motivación de los actos administrativos que se consideran   vulneratorios de los derechos fundamentales, es claro que en ningún momento  la decisión se fundamentó en un criterio sospechoso de discriminación para negar   el derecho de residencia de la accionante. Paradójicamente, así lo reconoce la   sentencia, “…aunque nunca indicó expresamente que por la orientación sexual   de la accionante hubiera negado el derecho, es decir, aun cuando no hizo   explícito el uso de un criterio sospechoso, su decisión tuvo efectos   discriminatorios”-página 51-.    

De lo anterior, se aprecia una dudosa   inferencia inductiva para construir la probable vulneración del derecho   fundamental a la igualdad. En este asunto, no existen premisas comprobadas que   permitan sustentar lógicamente un criterio sospechoso de discriminación por   cuenta de la orientación sexual de la tutelante.    

Todo lo contrario, la motivación del acto   administrativo fue clara y su finalidad constituye una medida necesaria y   proporcional para pretender controlar la densidad poblacional en el departamento   archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. La entidad accionada   tenía razones válidas para encontrar a la accionante en situación irregular,   pues la actora permaneció en la Isla por fuera del tiempo que le fue autorizado,   sin solicitar ante la OCCRE previamente el derecho de residencia que le asistía.    

En ese sentido, no es razonable deducir un criterio   sospechoso de discriminación por orientación sexual y atribuirle a la autoridad   administrativa accionada la vulneración del derecho fundamental, por cuanto: i)   existe un margen de apreciación justificado en la sanción administrativa que en   el caso concreto no corresponde a criterios sospechosos de discriminación; ii)   la misma se fundó en el incumplimiento de las reglas establecidas para   permanecer regularmente en la Isla, desconociendo el derecho de residencia en el   fondo del asunto.    

3.      El test de igualdad   empleado suscita inconvenientes, toda vez que aplicando el juicio de igualdad   más estricto que existe en la jurisprudencia constitucional, la decisión parte   de un tertium comparationis improcedente al observarse que los casos   utilizados contienen supuestos fácticos y vulneraciones al debido proceso   disímiles. Tampoco profundiza sobre la razonabilidad, proporcionalidad,   adecuación e idoneidad del trato diferenciado que estableció la actuación   administrativa sancionatoria. Prima facie, la accionante tuvo el mismo   trato violatorio del debido proceso que podría recibir cualquier persona que se   encuentre en una situación irregular en la Isla, ya que a la entidad accionada   le compete la función de controlar el alto índice de densidad poblacional en el Departamento   archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.    

No se observa una actuación administrativa   totalmente injustificada, en otras palabras, carente de toda razonabilidad,   habida cuenta que la sanción jurídica negativa impuesta no se motivó en la   opción sexual de la accionante. En cambio, la simple diferenciación en razón a   la orientación sexual que estructuró la sentencia en un “criterio sospechoso”,   sí contribuye a ese marco que tradicionalmente ha servido para estigmatizar el   homosexualismo como una manera de ser indigna o una opción individual e íntima   censurable.    

A manera de conclusión, comparto que la   decisión administrativa quebrantó los derechos fundamentales de petición y   debido proceso, por el hecho de no evaluar de fondo su derecho de residencia;   sin embargo, disiento parcialmente de la decisión mayoritaria por cuanto: i) no   se reconoció el derecho fundamental a la unidad familiar de una pareja   homosexual; ii) no debió fundarse la decisión en un supuesto trato desigual por   parte de la entidad accionada, debido a que de los hechos acreditados no se   puede derivar esa conclusión y; iii) la solución del caso sienta una presunción   desafortunada, según la cual las resoluciones desfavorables adoptadas por la   OCCRE que se adelanten contra un ciudadano homosexual incurren per se en   actos sospechosos de discriminación.    

En estos términos dejo expuesto mi salvamento parcial   de voto.    

Fecha ut supra,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

[1] Conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[2] Folio 4, Cuaderno de Primera Instancia.    

[3] Folio 8, Cuaderno de Primera Instancia.    

[4] Folio 6, Cuaderno de Primera Instancia.    

[5] Folios 6-10, Cuaderno de Primera   Instancia.    

[6] Folio 11, Cuaderno de Primera   Instancia.    

[7] Folio 14, Cuaderno de Primera   Instancia.    

[8] Folio 15, Cuaderno de Primera Instancia.    

[9] Folio 19, Cuaderno de Primera Instancia.    

[10] Folio20, Cuaderno de Primera Instancia    

[11] Folio 24, Cuaderno de Primera Instancia.    

[12] Folio 25, Cuaderno de Primera   Instancia.    

[13] Al respecto, ver sentencia T-094 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[14] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[15] Al respecto, ver Sentencia T-789 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[16] Al respecto, ver Sentencias T-789 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo y T-066 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería.    

[17] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.    

[18] “Cfr. Corte   Constitucional, Sentencia T-347 DE 1996, MP. Julio César Ortiz.  En el   mismo sentido, ver la Sentencia T-416/01 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.”    

[19] Al respecto, ver sentencias SU-961 de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa;   T-468 de 1999 MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-033 de 2002. MP. Rodrigo   Escobar Gil y T-693 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[21] Corte IDH. “Condición   jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”. Opinión Consultiva   OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Párr. 100 y 101; Caso Velez Loor vs.   Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23   de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 152, citado en la Sentencia T-248   de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[22] Orientación sexual e   identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos. Oficina Regional para América del Sur del Alto   Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, 20 de   noviembre de 2013, citado en la Sentencia T-804 de 2014.    

[23] Al respecto, ver sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-248 de 2012, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub    

[24] Al respecto, ver sentencia T- 493 de 2010, M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[25] Al respecto, ver sentencia T-493 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[26] M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.    

[27] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[28] “Sobre los análisis   de igualdad en distintos ordenamientos, ver en España las siguientes sentencias   del Tribunal Constitucional: STC-179/89, STC-176/93, STC-2/95, STC-49/96. Ver   igualmente Enrique Alonso García. La interpretación   de la Constitución. Madrid, Centro de Estudios   Constitucionales, 1984,  capítulo VII..  Para Estados Unidos, ver   Laurence Tribe. American   Constitutional Law.   (2 Ed). New York: The Foundation Press, Inc, 1988, Capítulo 16.  Para el   caso alemán, ver Robert Alexy. Teoría de los   derechos fundamentales.  Madrid: Centro de Estudios   Constitucionales, 1993, Capítulo 8. Para América latina y Colombia ver de esta   Corte las sentencias T-230 de 1994, C-022 de 1996 y C-445 de 1995, y a nivel   doctrinal, César A. Rodriguez “El test de razonabilidad y el derecho a la   igualdad” en Observatorio de   Justicia Constitucional, Universidad de los Andes, Bogotá, 1996, pág. 257 y ss.”    

[29]  “Ver, entre   otras, las sentencias T-230 de 1994 y C-022 de 1996”.    

[30]  “Ver, entre   otras, las sentencias C-445 de 1995, C-563 de 1997, y C-183 de 1998”.    

[31] “Ver, entre otras,   las sentencias T-230 de 1994, C-445 de 1995, C-309 de 1997, C-183 de 1998, C-481   de 1998 y C-112 de 2000”.    

[32] Al respecto, ver Sentencia T-1042/01,   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[33] “El   deber de protección se expresa en diferentes conductas. En cumplimiento de su   deber protector el Estado no sólo tiene la obligación de abstenerse de vulnerar   o amenazar, a través de sus agentes, los derechos reconocidos por las normas   internas y por las normas internacionales. También se halla obligado a tutelar y   guardar la vida, la libertad, la honra, la intimidad y las demás cosas justas de   las cuales son titulares las personas sujetas a su jurisdicción. Para ello, por   medio de los hombres y mujeres que ejercen su autoridad, dicta leyes, profiere   actos administrativos y desempeña un enorme conjunto de actividades cuya   realización permite a quienes en su territorio habitan poner en práctica, dentro   de condiciones de igualdad, seguridad y libertad, los derechos a ellos   reconocidos por el ordenamiento jurídico”. Ponencia del señor Michael Frühling,   Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas   para los Derechos Humanos, 15 de mayo de 2005 ante el Congreso de la República   de Colombia.http://www.hchr.org.co/publico/pronunciamientos/ponencias/ponencias.php3?cod=19&cat=24.   Citado en la Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[34] Artículo 2.1 del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos: Cada uno de los Estados Partes en el presente   Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se   encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos   reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,   idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,   posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Artículo 2.2   del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Los Estados Partes en   el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que   en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,   idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,   posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.  Naciones   Unidas, Comité de Derechos Humanos,Toonen Vs. Australia, Comunicación No.   488/1992, CCPR/C/50/D/488/1992, 4 de abril de 1992, párr. 8.7.    

[35] Artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar   el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna   por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra   índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier   otra condición social.    

[36] Caso Toonen c.   Australia. Comunicación No 488/1992, Informe del Comité de Derechos Humanos, UN   Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.    

[37]  Caso Young c. Australia Comunicación   N° 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941 /2000, citado en sentencia   C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[38] Al respecto, ver Sentencia T- 314 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[39] Al respecto, ver Sentencia T- 314 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[40] Al respecto, ver   sentencia C-481 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[41] Al respecto, ver Sentencia T- 268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[42] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[43] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[44] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[45] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[46] Ver sentencia T-532 de   1992, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[47] Sentencia T-542 de 92,   M.P. Fabio Morón Díaz.    

[48] Ver sentencia C-507 de   1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[49] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[50] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[51] Al respecto, ver Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[52] Al respecto, ver Sentencia T-314 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[53] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[54] Al respecto, ver sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[55] Al respecto, ver sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[56] Al respecto, ver sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[57] Al respecto, ver   Sentencia T-314 de 2011 y T-804 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[58] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[60] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio    

[61] “Al respecto, en lo relacionado   con la prueba del acto discriminatorio pueden consultarse las Sentencias T-427   de 1992, T-638 de 1996, T-772 de 2003, T-601 de 2005, T-601 de 2006, entre   otras. Cfr. Sentencia T-314 de 2011.”    

[62] Al respecto, ver la Sentencia T-772   de 2003, y T-741 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[63] Al respecto, ver Sentencia T-314 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[64] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[65] El Artículo 2o. del Decreto 762 de 1991 dispone: Tendrá derecho a fijar   su residencia en el Departamento Archipiélago quien se encuentre en una de las   siguientes situaciones: / a) Haber nacido en territorio del Departamento   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de   los padres tenga, para tal época, su domicilio en el Archipiélago; / b) No   habiendo nacido en territorio del Departamento, tener padres nativos del   Archipiélago; / c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba   documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente anteriores a la   expedición de este Decreto; / d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en   unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas siempre   que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de este   Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago; / e)   Haber obtenido tal derecho en los términos previstos en el artículo siguiente. /   Parágrafo. Las personas que por motivos de educación, hayan debido ausentarse de   las islas por un tiempo determinado, se les contará tal lapso a efectos de   lograr el cumplimiento de los términos señalados en los literales c) y d),   siempre que en el Departamento Archipiélago permanezcan como residentes su   cónyuge o compañera permanente, sus padres o hijos.    

[66] Al respecto, ver sentencia T- 725 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[67] Al respecto, ver Sentencia C-530 de 1993, M.P. Alejandro Martínez   Caballero.    

[68] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[69] M.P. Jaime Araújo Rentería.    

[70] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[71] El cual indica que podrá adquirir el derecho a residir en forma   permanente en el Departamento Archipiélago quien “Haya permanecido   en el Departamento en calidad de residente temporal por un término no inferior a   3 años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio   de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia,   resulte conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago. (…)”.    

[72]Dicha   interpretación que fue revaluada mediante sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[73] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[74] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[75] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[76] Folios 15 a 16, Cuaderno de Primera Instancia.    

[77] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[78] Cfr. sentencias   T-1015/06. MP. Álvaro Tafur Galvis, T-780 de 2011 y T-248 de 2012, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[79] Mediante dicho acto, se resolvió el recurso de reposición   interpuesto por la accionante, y se confirmó lo establecido en la Resolución No.   001833 del 29 de abril de 2010, que negó las pretensiones de la actora.    

[80] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[81] “Ver sentencia C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo).”    

[82] El artículo 8 de la Convención, en sus incisos 1 y 2, señala que: 1.   Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un   plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,   establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier   acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y   obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.   Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia   mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda   persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a.   derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o   intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b.   comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c.   concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación   de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser   asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente   con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor   proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el   92 inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo   establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos   presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos,   de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser   obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de   recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.    

[83] “cfr. Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 7, párr. 69; y   Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención   Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC- 9/87 del 6 de octubre   de 1987. Serie A No. 9, párr. 27.”    

[84] Al respecto, ver también la Sentencia T-484   de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[85] Al respecto, ver Sentencia C-181 de 2002, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[86] Al respecto, ver Sentencia T- 314 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[87] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[88] En aquella oportunidad, la Corte indicó, ante la expulsión del   actor, que “si bien es cierto   que la sobrepoblación que padece el Archipiélago y que ha puesto en riesgo su   sobrevivencia cultural, social y ambiental justifica la toma de medidas de esta   naturaleza, en el asunto que se revisa, la separación familiar a la que dio   lugar la expulsión del señor Fontalvo generó un perjuicio irremediable al   derecho de los menores a tener una familia y no ser separados de ella. Y es que   se privó a niños de siete (7) y nueve (9) años de la presencia de su padre, toda   vez que al expulsársele de la Isla e imponerle una multa de veinte (20) salarios   mínimos legales mensuales, e impedirle el ingreso a la misma hasta tanto tal   multa no sea cancelada, se viola el derecho a la unidad familiar, ya que, el   artículo 19 del Decreto 2762 de 1991, señala que las personas que se encuentren   en situación irregular, pueden ser devueltas a su lugar de origen y multadas,   pero siendo considerablemente onerosa la sanción impuesta para una familia de   bajos recursos, se lesiona el interés superior de los menores al privarlos de la   figura paterna en una importante y temprana etapa de su desarrollo como   resultado de las dificultades que ahora enfrenta la familia para reunirse,   debido a que se condicionó el regreso del señor Fontalvo a la cancelación de la   multa.”    

[89] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[90] Sentencia T-804 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[91] Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[92] M.P. Rodrigo Escobar Gil    

[94] En la sentencia C-577 de 2011 este Tribunal se pronunció sobre el   artículo 113 del Código Civil, que circunscribe el matrimonio a la unión   de un hombre y una mujer. En este fallo, la Corte declaró la exequibilidad de la   preceptiva legal impugnada, pero exhortó al Congreso para que antes del 20 de   junio de 2013 regulara de manera integral y sistemática “sobre los derechos   de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de   protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas   parejas”. “…Fuera de la aproximación a la homosexualidad desde la   perspectiva de la persona individual y desde el punto de vista del grupo   minoritario tradicionalmente desprotegido, últimamente se ha afianzado en la   jurisprudencia la consideración de la pareja integrada por personas del mismo   sexo, “puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual, existen -y constituyen   opciones válidas a la luz del ordenamiento superior- parejas homosexuales”, cuya   efectiva existencia supone, como en el caso de la pareja heterosexual, “una   relación íntima y particular entre dos personas, fundada en el afecto, de   carácter exclusivo y singular y con clara vocación de permanencia”.