T-375-16

           T-375-16             

Sentencia T-375/16    

TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso de pareja que solicita a EPS procedimiento de fecundación   in vitro con lavado previo de semen, para disminuir la posibilidad de una   infección por VIH para la mujer y el niño que nacería    

FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA   SALUD-Principios rectores   como oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad, continuidad    

TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Jurisprudencia constitucional anterior a 2014    

JURISPRUDENCIA EN VIGOR EN RELACION   CON TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Sentencias T-528/14 y T-274/15    

JURISPRUDENCIA DE LA   CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-La salud reproductiva implica además los derechos del hombre y de la mujer a   ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para regular la   fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables    

La jurisprudencia de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos importa una insoslayable pauta de   interpretación para los países firmantes de la Convención Americana; la   constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, no solo   permite, sino que exige, una cierta convergencia en los significados centrales   de los derechos interpretados por la Corte IDH a la luz de la Convención   Americana.    

TRATAMIENTO DE   FERTILIZACION IN VITRO-Regulación legal     

AUTODETERMINACION REPRODUCTIVA-Alcance    

DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS   FUNDAMENTALES-Protección de la   autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva    

SERVICIOS DE SALUD   REPRODUCTIVA-Acceso    

PROTECCION   CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia     

La Corte Constitucional ha sido constante en la defensa de los derechos fundamentales   de las personas que viven con el VIH. Ha establecido que en virtud del principio   de solidaridad tanto el Estado como la sociedad en general y la familia deben   velar por el cuidado de su salud y unir   esfuerzos para que puedan disfrutar su vida en condiciones de dignidad.    

CONSENTIMIENTO   INFORMADO DEL PACIENTE-Características     

TRATAMIENTO DE FECUNDACION IN VITRO-Consentimiento informado    

CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LOS CASOS DE FECUNDACION IN VITRO-Estándares   mínimos de información    

En decisiones tan   trascendentales en el futuro del ser humano, debe asegurarse que el proceso de   toma de decisión se realice con el soporte más informado y detallado posible. No   se trata de un numerus clausus, si no de reglas indicativas y generales que pueden estar   adicionadas con otras dependiendo del caso específico, y que buscan (i) que en   la relación médica se respete la autonomía de los pacientes; (ii) se jerarquice   el rol de las mujeres, que en últimas son las que generalmente comprometen su   cuerpo en este tipo de tratamientos y (iii) se entienda, por parte de la pareja   y del personal médico, que en el escenario de la procreación, debe existir un   equilibrio razonable entre la libertad de los futuros padres y la   responsabilidad para con la descendencia.    

DERECHO FUNDAMENTAL A   LA SALUD-Servicios y tecnologías de salud    

DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y   REPRODUCTIVA Y A CONFORMAR UNA FAMILIA-Orden a EPS autorizar   tratamiento de Fecundación in vitro con lavado   de semen, previo consentimiento informado de los accionantes    

Referencia:   Expediente T-5247361    

Acción de tutela   instaurada por xxx[1]contra   Saludcoop EPS, Seccional Santa Marta.    

Magistrado   Ponente:    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Bogotá D. C.   catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte   Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la   Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, ha proferido la siguiente.    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de las sentencias proferidas por los   Juzgados Segundo Penal Municipal y Segundo Penal del Circuito con funciones de   conocimiento de la ciudad de Santa Marta, dentro de la acción de tutela de la   referencia.    

I. ANTECEDENTES.    

La señora xxx actuando en nombre propio, elevó   acción de tutela contra la EPS SaludCoop solicitando que se garantice su derecho   a la igualdad y a la salud reproductiva, presuntamente vulnerados por la   negativa de la entidad demandada en ordenar un procedimiento de fecundación   in vitro con lavado previo de semen, recomendado por su médico tratante.    

1.  Hechos de la demanda    

Manifiesta la accionante, que se encuentra afiliada como cotizante en la EPS   Saludcoop, cumpliendo todos los requisitos de ley para que se le apruebe, junto   a su pareja, el procedimiento de (sic) in vitro con lavado especial de   esperma para evitar la transmisión del VIH.    

Indicó que su compañero fue diagnosticado con VIH positivo desde el día 31 de   mayo de 2011, condición de salud que le quita la oportunidad de adoptar un hijo   en este país. Arguye, que los médicos infectólogos tratantes de su esposo,   realizaron Junta Médica el día 22 de enero de 2015 en Quimiosalud, y    recomiendan la realización del procedimiento de la fecundación in vitro   con lavado especial de esperma para evitar la transmisión del VIH.  Precisa    que  su esposo se encuentra en tratamiento médico, con los cuidados propios de   su enfermedad, con pronóstico “estable e indetectable hace 2 años y 6 meses y    apto para poder ser donador de esperma para el proceso de inseminación (sic) in   vitro con lavado especial de esperma”.    

Señala que no cuentan con los recursos económicos para poder costear estos   procedimientos de forma particular. Tampoco tienen los medios propios para   trasladarse a otra ciudad donde la EPS Saludcoop tenga convenios para   prestarlos, debido a que en Santa Marta, ciudad de su residencia, no realizan el    procedimiento requerido.    

-Precisa, que ni ella ni su compañero, tienen problemas de salud y menos de   fertilidad que les impidan concebir un hijo; sin embargo,    “desafortunadamente ese tipo de casos al ser poco comunes, la EPS los maneja   como si fuera un problema de fertilidad, ya que su software lo tienen programado   así, por eso cualquier orden médica que se le entrega tiene esa connotación”.    

Indica, que tanto las recomendaciones médicas, como el resultado de la Junta   Médica realizada por 4   ginecólogos y un infectólogo de la Central de Especialistas de Saludcoop,   coinciden en que la fecundación in vitro con lavado especial de esperma,   es la única forma de prevenir, al bebe y a la madre, de potenciales riesgos de   contaminación.    

-Señaló la peticionaria que la EPS, el 23 de mayo de 2015, mediante la   autorización No.  139351747,   aprobó una consulta con ginecología para valoración por Perinatología, la cual   fue cumplida el 28 de mayo, y el plan del médico fue la realización de la   fecundación in vitro teniendo en cuenta el diagnóstico de su pareja.    

-El   día 3 de junio, a través de la autorización 1398655322, se aprobó una consulta   especializada por infertilidad de pareja por el POS, la cual podía realizarse en   Medellín, en la Corporación Saludcoop Clínica Juan Luis Londoño de la Cuesta, la   cual fue anulada, por lo que presentó derecho de petición el día 18 de junio de   2015.    

-El   22 de junio de 2015, mediante la autorización No.141216872, la EPS aprobó un   tratamiento de fertilidad por medio del Comité Técnico Científico, el cual podía   realizarse en la ciudad de Bogotá en la Institución “Asociados en Reproducción   Humana”, orden que fue igualmente anulada.    

Relata, que para el día 23 de junio de 2015, “encontró en el sistema de la   EPS SALUDCOOP que existe un documento donde ahora se niega el procedimiento por   cuanto existe evidencia que no tiene problemas de fertilidad por ende no tendría   cobertura el procedimiento, y no tiene en cuenta la justificación de los   especialistas que siguieron dicho procedimiento de inseminación (sic) in vitro   para mantener sana y protegida al bebe y a ella”.    

-Sostiene, finalmente, que su salud mental ha sido afectada por la negativa   constante de la EPS, en no autorizarle el tratamiento de maternidad asistida;   aduce que tiene que lidiar día a día con la enfermedad de su esposo y además con   los cuidados médicos que a nivel íntimo se requieren en pos de una vida sexual   sana. Se queja la accionante de que la EPS se “ crea con el derecho de   privarlos como familia a tener un hijo en el seno de su hogar, marcando una   diferencia absurda y discriminatoria por la salud de su esposo que los coloca en   inferioridad frente a los demás cotizantes y frente a la sociedad colombiana”.    

2. Fundamentos   jurídicos de la solicitud de tutela    

Invoca la actora la protección de su   derecho a la igualdad, a fundar una familia, a la no discriminación y a la salud   en su faceta reproductiva. Cita, en apoyo de sus peticiones, algunas sentencias   de la Corte Constitucional en las que se garantiza el derecho a la igualdad,   otra que ordena incluir la FIV en el Plan Obligatorio de Salud y algunas   sentencias que ordenan continuar los tratamientos de fertilidad como   consecuencia de no haberse amparado el derecho a la salud.    

Se refirió in extenso la   demandante a la situación actual de las personas afectadas con el VIH, señalando   que gracias a la evolución de los conocimientos y a los fármacos disponibles   para combatirla, las personas seropositivas tienen en la actualidad una mejor   calidad de vida, por lo que muchas parejas se plantean la posibilidad de tener   una familia. No permitirlo como lo hace la EPS, es violar los artículos 13 y 42   de la Constitución Nacional, indicó la peticionaria.    

3. Solicitud de la tutela    

Solicita la accionante, que se ordene a   la EPS SaludCoop la remisión a una clínica de fertilidad donde le practiquen a   la pareja, sin ningún costo, los procedimientos de fecundación in vitro  con lavado previo de semen para evitar la trasmisión del VIH.    

4. Respuesta de la entidad demandada    

La E.P.S. accionada, a través de su directora seccional, manifestó que la   accionante se encuentra afiliada a dicha empresa, con estado actual activo, y   que por tanto puede gozar de todos los servicios de salud que se prestan.   Agregó, que el procedimiento de fertilización in vitro   con lavado de esperma para evitar trasmisión de virus VIH: (i) tiene una   efectividad del 50% a 60%; (ii) está excluido del POS; (iii) y tiene un costo   elevado. Finalmente, agregó que el sistema de salud está destinado a la   prevención, curación y rehabilitación de las enfermedades y no es un sistema de   bienestar social integral, motivo por el cual solicitó declarar improcedente la   tutela impetrada.    

5. Sentencia de   primera instancia    

Mediante sentencia del 16 de Julio de 2015 el Juzgado Segundo Penal Municipal,   con Funciones de Conocimiento, de Santa Marta, negó la petición de la accionante   por considerar que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales,   basado en los siguientes criterios:    

-Que   de las diligencias obrantes en el expediente no se desprende que la incapacidad   de procrear por causas externas a la accionante suponga un grave atentado o   riesgo sobre su vida, ni que la falta del tratamiento solicitado le genere   consecuencias adversas o peligrosas para su integridad, por lo que no se puede   sostener que su derecho a la salud esté siendo vulnerando por la parte   accionada.    

-Que   el derecho de procrear, a pesar de estar reconocido en cabeza de todas las   personas y de implicar un deber de abstención del Estado en relación con   actividades tendientes a su restricción o condicionamiento, no puede llegar   hasta el punto que se pueda forzar u obligar a las autoridades estatales a   garantizar la maternidad biológica de alguien cuando sus condiciones genéticas o   humanas no permiten su goce.    

-Que   la Corte Constitucional ha concedido el amparo, incluso a pesar de encontrarse   excluido del POS., pero cuando el mismo ya ha sido iniciado en la entidad   prestadora de salud a la que se encuentra afiliada la interesada, como ocurrió   en el caso decidido mediante Sentencia T- 525 de 2002 (M.P Rodrigo Escobar Gil);   oportunidad en la que se tuteló el derecho a   la continuidad del servicio en   atención a que el médico tratante de la E.P.S. accionada había determinado el   tratamiento de infertilidad de la peticionaria mediante aplicación de   inyecciones, que dicho tratamiento ya se había iniciado y que la suspensión del   servicio no obedeció a capricho de la paciente sino a su falta de capacidad   económica. Decisión que se justifica en atención a que el servicio de salud se   caracteriza por su continuidad y, en esa medida, no se puede interrumpir so pena   de desconocer el principio de eficiencia en la prestación.    

-En este caso, el impedimento de la accionante para procrear no es la causa de   infertilidad o un síntoma o consecuencia de otra enfermedad que afecte su salud,   sino que obedece a una causa externa a su condición física, lo anterior   considerando que la dificultad para ello obedece a que el esposo de la   accionante padece de VIH positivo y que lo que se pretende es evitar que ella y   su futuro bebé se contagien, razón por la cual precisamente solicitó el   tratamiento de fertilización in vitro   con lavado de semen.    

La sentencia de primera instancia concluyó, que no se puede forzar u obligar a   la E.P.S. accionada a autorizar este procedimiento cuando su negativa no pone en   peligro el derecho a la salud de la accionante.    

6. Sentencia de   segunda instancia    

El 28 de agosto de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de   conocimiento de Santa Marta, resolvió modificar la sentencia proferida el 16 de   julio de 2015 por el juez de primera instancia, tutelando el derecho a la salud   de la accionante, pero ordenando únicamente a la E.P.S. SALUDCOOP brindar apoyo   sicológico e información a esta última sobre la existencia de otros medios para   conformar una familia.    

7. Pruebas que   obran en el expediente    

Dentro del expediente contentivo de la presente acción de tutela se encuentran,   como pruebas relevantes, las siguientes:    

•          Acta de junta médica de QU1MIOSALUD de fecha 2 de enero de 2015.    

•          Copia de examen de laboratorio de fecha 14 de diciembre de 2011, a nombre de   yyy.    

•          Copia de exámenes médicos de fecha 11 de octubre de 2014, a nombre de yyy.    

•          Resultados de ecografía transvaginal de fecha 28 de octubre de 2014, a nombre de   xxx.    

•          Fotocopia de hoja de evolución a nombre del señor yyy.    

•          Copia de exámenes médicos a nombre de xxx, de fecha 10 de diciembre de 2014.    

•          Copia de exámenes médicos a nombre de xxx de fecha 12 de diciembre de 2014.    

•          Resultados de examen Histerosalpingografía, a nombre de xxx.    

•          Fotocopia del formato de evolución de fecha 15 de enero de 2013 a nombre de yyy.    

•          Copiad e la historia clínica de xxx, de fecha 22 de abril de 2015.    

•          Copia de reporte médico de fecha 24 de abril de 2015, a nombre de xxx.    

•          Copia de historia clínica de fecha 11 y 22 de mayo de 2015, a nombre de xxx.    

•          Copia de la historia clínica de fecha 28 de mayo de 2015, de xxx de la Unidad de   Perinatología y terapia fetal del Caribe Unifetal.    

•          Copia de recomendación médica ginecológica, de fecha 22 de abril de 2015.    

•          Recomendación médica de fechan mayo 22 de 2015.    

•          Copia de derecho de petición de fecha de presentación 18 de junio de 2015,   dirigido a SALUDCOOP EPS.    

•          Formula médica de fecha 19 de junio de 2015, a nombre de xxx.    

•          Copia de justificación médica, de fecha 19 de junio de 2015.    

•          Certificación de semanas cotizadas.    

8. Actuación   procesal. Vinculación a la EPS Cafesalud    

Mediante escrito   fechado el 9 de febrero de 2016, Saludcoop EPS, empresa de salud demandada   originalmente en este proceso, solicitó a la Corte Constitucional vincular a la   presente tutela a la EPS Cafesalud, por ser actualmente la receptora de usuarios   ante la situación de liquidación que enfrenta actualmente y la dificultad de   continuar con la atención a sus afiliados.    

Por lo anterior,   con fecha 9 de marzo de 2016, la Sala Cuarta tomó la siguiente decisión:    

“A   través del Decreto 3045 de 2013, el Ministerio de Salud y Protección Social,   estableció una serie de medidas encaminadas a garantizar la continuidad en el   aseguramiento para los afiliados al régimen de seguridad social en salud, frente   a circunstancias excepcionales que pueden afectar la operación normal de las   Entidades Promotoras de Salud, entre ellas, la liquidación decretada por la   Superintendencia Nacional de Salud. Así, el artículo 9 del mencionado Decreto   dispuso:    

“Garantía de la continuidad en la   prestación de los servicios de salud. Las   Entidades Promotoras de Salud receptoras de afiliados asignados, a quienes la   Entidad Promotora de Salud de donde provienen Íes hubiese autorizado   procedimientos o intervenciones que a   la fecha de asignación no hayan sido realizados deberán reprogramarlos dentro de   los 30 días siguientes a la asunción de la prestación de los servicios, siempre   y cuando no se ponga en   riesgo la vida del paciente, caso en   el cual deberá garantizarla oportuna atención.    

En el caso de servicios no incluidos en el Pian de Obligatorio de Salud que   deban prestarse en virtud de fallos de tutela, la Entidad receptora garantizará   la continuidad del tratamiento, sin requerir trámites adicionales al afiliado.”    

En ese contexto, la Superintendencia Nacional de   Salud de Salud, profirió la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015, por   medio de la cual ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y   negocios, y la intervención forzosa administrativa para liquidar a Saludcoop,   identificada con el  NIT. 800.250.119-1.    

Posteriormente, la Superintendente Delegada para la Supervisión institucional,   profirió la Resolución No. 2422 del 25 de noviembre de 2015, por medio de la   cual  se aprobó el Plan Especial de Asignación de Afiliados presentado por   Saludcoop , disponiendo en consecuencia, que el total de su población afiliada   fuese asignado a Cafesalud EPS S.A. identificada con el NIT 800.140.949-6. En   este entendido, frente a la nueva situación jurídica que afronta Saludcoop EPS   en liquidación, la continuidad en el acceso a los servicios de salud para    sus afiliados debe ser garantizada por Cafesalud EPS,  entidad que funge en   la actualidad como receptora del usuario.    

Por   las razones expuestas, teniendo  en cuenta el compromiso de derechos   fundamentales de especial atención que merece la accionante,  y   considerando que Cafesalud EPS no está vinculada a este proceso, se ordenará a la   Secretaría General de la Corte Constitucional, poner en conocimiento de la   empresa de salud Cafesalud EPS el contenido del expediente de tutela de la   referencia, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación   del presente auto, esa entidad se pronuncie acerca de las pretensiones de la   acción de tutela planteada.    

Se ordena a  la Secretaría General de   esta Corporación poner en conocimiento de la empresa de salud Cafesalud EPS,   sucursal Santa Marta, el  contenido del expediente de tutela de la   referencia, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación   del presente auto, esa entidad se pronuncie acerca de las pretensiones de la   acción de tutela planteada.”    

Vencido el   término otorgado, la empresa CafeSalud no se hizo presente dentro del proceso de   la referencia.     

9. Intervención   del Procurador General de la Nación    

Son   sus razones las siguientes:    

-Conforme a la primera postura que ha asumido la Corte respecto a estos casos,   es improcedente esta acción de tutela, porque la F.I.V. está excluida del POS.    

-Costear el tratamiento solicitado por la peticionaria, acarrearía incluir la   F.I.V. en el POS y de contera generaría una grave crisis financiera del sistema,   además del desconocimiento del objeto del derecho a la salud, tal y como se ha   explicado en la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que en esta tutela, resulta un   parámetro de constitucionalidad relevante en la resolución del caso concreto.    

-Si se asumiera la segunda línea jurisprudencial de la Corte Constitucional   frente a la F.I.V., es decir, la que garantizaba el tratamiento para ciertas   eventualidades, la tutela debería denegarse, toda vez que, según considera el   Procurador, a la accionante (i) no se le inició la F.I.V. en ningún momento y   por lo tanto no se estaría violando el principio de continuidad y (ii)   actualmente, se  le está garantizando la vida, la salud y la integridad   personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva. En ese sentido, la vista   fiscal está de acuerdo con el juez de segunda instancia en cuanto autorizó   acompañamiento psicológico para la actora, especialmente de cara a los estados   de depresión que ha venido sufriendo, pero negó la tutela para que se autoricen   los tratamientos que requiere la accionante y su pareja.    

-El Ministerio Público estima que la Corte no debe aplicar la tercera tesis   jurisprudencial derivada de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos   Humanos, toda vez que, a su juicio, (i) no es una sentencia vinculante para el   Estado Colombiano, y además (ii) implica una axiología contraria a la Carta   Política de 1991, por cuanto se entendería “a la vida humana como una   circunstancia manipulable de forma artificial para satisfacer los propios   deseos, en especial, a través de un procedimiento que por regla general implica   el descarte de embriones humanos.”    

-Finalmente, sugiere el Procurador que la alternativa de la adopción es una   opción razonable para este caso, no siendo impedimento el ser portador de VIH.    

10. Pruebas   solicitadas por la Corte Constitucional    

Con la finalidad de dar mayor claridad a los hechos expuestos en la   acción de tutela  de la referencia, esta Corporación ordenó  la práctica de  algunas pruebas   mediante Auto calendado el 11 de marzo de 2016 y ordenó la suspensión de términos hasta que fuesen estudiadas.    

“Primero. Por Secretaría General, ofíciese a la doctora Ladys Astrid   Teller Beleño, Ginecóloga General, en la ciudad de Santa Marta, (Corporación IPS   Saludcoop. Avenida Libertador número 24-107) para que en el término máximo de   cinco (5) días, informe por escrito a esta Sala de Revisión lo siguiente:    

1.                    En qué consiste la técnica de   fertilización in vitro con lavado de semen recomendada a la paciente xxx quien es pareja de un paciente   VIH positivo. En qué casos específicos se recomienda y cuál puede ser en el   supuesto de la paciente mencionada, su nivel de efectividad y éxito.    

2.                    Explique a la Corte, si se trata, en el caso específico de la señora xxx, del   único tratamiento probable para evitar el riesgo de contagio del VIH que padece   su esposo o si existen otras alternativas terapéuticas de reproducción asistida   compatibles con esa circunstancia.    

Segundo. Por Secretaría General, ofíciese al doctor Juan Carlos   Mendoza miembro de la Unidad de Reproducción Humana de la Universidad del Bosque   (Edificio del Bosque, calle 134 número 7B- 83 piso 7 en Bogotá), para que   nuevamente preste su colaboración a la Corte Constitucional en un informe en el   que explique a esta Sala (i) cuál es el riesgo de la concepción natural en   parejas heterosexuales con VIH?; (ii) si la técnica de inseminación in vitro con semen tratado, (o lavado) reduce, y en qué porcentaje, el riesgo de   transmisión del VIH en parejas heterosexuales serodiscordantes en las que el   hombre es VIH positivo y la mujer VIH negativo y (iii) si existe en Colombia   evidencia científica, probada y contrastada, frente a este tipo de   intervenciones.    

El informe deberá presentarse dentro de los diez días   siguientes a la notificación de este auto.    

Tercero. Por Secretaría General, ofíciese a los doctores Ricardo   Rueda Sáenz, Andrés Gutiérrez Aparicio y Eduardo Castro Valderrama, miembros del   equipo de especialistas del Centro de Fertilidad Reprotec en la ciudad de Bogotá   (carrera 9- número 117-20) para que presten su colaboración a la Corte   Constitucional en un informe en el que expliquen a esta Sala lo siguiente:    

i.                      Cuáles pueden ser las alternativas reproductivas de las parejas VIH   discordantes?    

ii.                    Si la técnica de fecundación in   vitro con lavado de semen, reduce realmente, o elimina, los niveles de trasmisión de la   infección madre- hijo.    

iii.                 Si la técnica de reproducción humana asistida más recomendable cuando no existe   patología reproductiva, para aplicar con lavado de semen es necesariamente la fecundación in vitro o puede ser también la inseminación intrauterina?    

iv.                  Si el nivel de la carga viral en pacientes con VIH positivo, (si es detectable o   indetectable) es determinante para el procedimiento de lavado seminal y   posterior in vitro con miras a minimizar riesgos?    

v.                     Finalmente, se sirvan describir sucintamente cómo se desarrolla el proceso   completo de la inseminación in vitro con lavado seminal, con el fin de determinar si se trata de dos procedimientos   independientes o si conforman un solo momento clínico, llevándose a cabo el   mismo día de manera conjunta.    

El informe deberá presentarse dentro de los diez días   siguientes a la notificación de este auto.    

Cuarto. Ordenar al juez de primera instancia, Juzgado Segundo Penal   Municipal de Santa Marta, que en el plazo de tres (3) días contados a partir de   la notificación del presente auto, ponga en conocimiento del señor yyy, el   contenido de la acción de tutela de la referencia para que se pronuncie sobre   los hechos y las pretensiones allí contenidas, y responda además el siguiente   cuestionario:    

a.   ¿Cuál es el estado civil del señor yyy? ¿De estar casado o   en unión libre, indicar con quién tiene dicha relación, desde cuándo, y si la   misma está vigente?    

b.   Una vez enterado del contenido de la acción de tutela   promovida por la señora xxx y las pretensiones planteadas, pregunta si ¿comparte   la reclamación en salud que allí se hace en relación con la intención de llevar   a cabo un procedimiento de   fertilización in vitro   con lavado de semen dada su condición de paciente con VIH?    

c.       De las pruebas que obran en el expediente de tutela, se confirma que su EPS le   realizó un examen por andrología para determinar su capacidad de procreación,   concluyendo que en efecto se encuentra apto para ello. Bajo este supuesto, y en   el entendido de que la acción de tutela solicita una inseminación artificial con   lavado de esperma, se pregunta ¿si existe prueba documental de algún trámite   adelantado por el señor yyy ante su EPS para realizar la prueba de lavado de   semen, sírvase remitirlo a la Corte Constitucional, en la ciudad de Bogotá,   dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presente audiencia.    

Quinto: Comisionar al Juzgado Segundo Penal Municipal de Santa Marta   para que dentro de los tres ( 3 ) días siguientes a la notificación del presente   auto, cite a la demandante quien bajo la gravedad del juramento, deberá   responder las siguientes preguntas:    

1.     Indique si actualmente se encuentra vinculada laboralmente y   a cuánto ascienden sus ingresos económicos junto con los de su esposo o   compañero. De ser posible anexe documento que así lo indique.    

2.     Cuáles son sus obligaciones personales y familiares. Para   ello deberá señalarlos de manera discriminada (personas a cargo, arrendamiento,   educación, servicios públicos, alimentos, vestuario, deudas con entidades   financieras, etc).    

11. Relación de pruebas recibidas    

Dentro del término indicado, se recibieron   en la Corte Constitucional, las siguientes pruebas:    

1. Respuesta de la Doctora Ladys Astrid Teller Beleño.   Ginecología y Obstetricia. Médica tratante de la accionante.    

¿En que consiste la técnica de Fertilización In Vitro   con Lavado de semen, en qué casos específicos se recomiendan y cuál puede ser su   nivel de efectividad y éxito?    

Respuesta:    

“Es una de las Técnicas de Fertilización Asistida, que consiste en extraer el   ovocito femenino para fecundarlo fuera del organismo de la mujer, con   espermatozoides obtenidos previamente del hombre, (en este caso sometidos con   antelación a la Técnica de Lavado de Semen) y luego implantarlo en la cavidad   uterina.    

Esta técnica tiene varios pasos, los cuales les   informo a continuación:    

•      Se realiza estimulación ovárica, con medicamentos   específicos para dicha función.    

•      Punción ovárica, para extraer el óvulo, ovocito,   previamente estimulado, que debe ser de aprox. 15 a 18 mm.    

•      Inseminación de los ovocitos, con el espermatozoide   previamente lavado y escogido, (mejor calidad, mayor movilidad y sin presencia   de virus).    

•      Cultivos de embriones in vitro, en un término   aproximado entre 3 y 6 días  en incubadoras especiales.    

•      Transferencia embrionaria 7 días después de la   Inseminación, se implantan en el útero, se realiza por vía transcervical sin   anestesia.    

El   porcentaje de efectividad varía de acuerdo a la edad de la paciente.    

En   mujeres menores de 35 años de 40%.    

Mujeres entre 35 y 37 años es de 27-36%.    

Mujeres entre 38 y 40 años es de 20 a 26%.    

Mujeres mayores de 40 años es de 10 a 13%.    

Lavado de semen    

Técnica que se utiliza para separar el Espermatozoide del Líquido Seminal, por   medio de la Centrifugación en Diferentes Gradientes de concentración (Gradientes   de Densidad de PureSperm), método que se realiza a temperatura ambiente en un   tiempo determinado de 20 a 30 minutos, luego de realizado el proceso , se toma   la fracción seminal restante y se somete a una prueba de PCR (reacción en cadena   de Polimerasa, técnica que amplifica el material genético del Virus, si lo   hubiera y permite detectar su presencia) o sea , es una prueba para detectar si   existe presencia de virus en la muestra obtenida. Si la PCR resulta positiva, se   tendría que realizar nuevo lavado de la misma muestra, hasta conseguir   minimizarla o negativizarla que por lo general se logra en un 95 a 97% de   ausencia de virus.    

Si   la prueba de PCR resulta negativa, la muestra o espermatozoide estaría apto para   realizar la Inseminación. (Escogiendo el de mejor calidad, movilidad, y ausente   de virus).    

SEMEN: está compuesto en un 90% de líquido o plasma seminal, y un 10% de   espermatozoides y otras células desprendidas del epitelio de los conductos   excretores o bien productos del Sistema Inmune como son los Linfocitos T4,   macrófagos y otros.    

NOTA: La probabilidad de contagio con esta Técnica,   disminuye grandemente, pero no lo eliminan en su totalidad. Se estima que el   porcentaje de contagio oscilaría en un 0.001%.    

La   accionante xxx es una paciente sana , sin contraindicaciones para embarazo y con   deseos de fertilidad, con pareja VIH positiva, la técnica de fertilización in   vitro es una de las posibilidades para disminuir el riesgo de contagio, pero   existen otras técnicas dentro de la reproducción asistida que también pudieran   realizarse, una de ellas sería la Inseminación Artificial (IA) la cual consiste   en inyectar en cavidad uterina el espermatozoide , previamente lavado, y   escogido, por medio de una sonda especial, sin anestesia en periodo de ovulación   (previa estimulación ovárica), pero debe tener como condición especial el que la   paciente tenga las Trompas de Falopio totalmente permeables, y sin alteraciones   en cavidad uterina, esta sería la técnica más sencilla.    

Otra   técnica de reproducción asistida, sería el ICSI, que consiste en la Inyección   Intracistoplasmática del espermatozoide, es la prueba más compleja, pero creo   que de mejores resultados, que sería de mejor explicación por un experto en   fertilidad.”    

2. Respuesta del   Doctor Juan Carlos Mendoza. Asociación de Reproducción Humana.    

-¿Cuál es el riesgo de la concepción natural en parejas heterosexuales con VIH?    

“Entendiendo la pregunta en el contexto de la   comunicación como el riesgo de transmisión del VIH de uno a otro miembro de la   pareja en una pareja heterosexual que intente lograr un embarazo mediante   concepción natural, el riesgo se ha calculado entre el 0.1 % a un 0.3 % por   relación sexual no protegida en una pareja estable, monógama sin abuso de drogas   intravenosas y que no participen en ninguna otra actividad de alto riesgo para   la infección, teniendo en cuenta que estos valores estimados cambian dependiendo   de diferentes factores que incluyen el tiempo de exposición ( es decir, numero   de relaciones sexuales), si el contagio es de hombre seropositivo a mujer   seronegativa o de mujer seropositiva a hombre seronegativo, concentraciones   plasmáticas de VIH en el miembro de la pareja infectado, presencia de otras   enfermedades sexualmente transmisibles, infección, abrasión o inflamación en el   área genital, tipo de contacto sexual ( oral, anal o vaginal) y si el individuo   afectado está recibiendo tratamiento o no. Una publicación reciente estima el   riesgo desde el 0.08 % al 1.38, valores también cambiantes dependiendo de los   factores mencionados anteriormente.”    

-Si la técnica de inseminación in vitro con semen   tratado, (o lavado) reduce, y en qué porcentaje el riesgo de transmisión del VIH   positivo en parejas serodiscordantes en la que el hombre es VIH positivo y la   mujer VIH negativo.    

“Existen tratamientos realizados mediante inseminación, donde el semen es   colocado en el cuerpo de la mujer esperando que la fertilización se logre de   forma natural (In vivo) y la fertilización in vitro donde los óvulos son   extraídos del cuerpo femenino con el fin de que la fertilización de logre de   forma extracorpórea por lo cual se denomina in vitro.    

En   un reciente meta análisis que incluyó 40 estudios en que parejas   serodiscordantes fueron tratadas con lavado espermático previo a inseminación   intrauterina o fertilización in vitro con o sin ICSI, no se encontró   seroconversión por lo que los autores concluyen que el lavado espermático parece   reducir significativamente el riesgo de transmisión de VIH en parejas   serodiscordantes advirtiendo que aún no se han hecho estudios randomizados   controlados en países subdesarrollados, especialmente aquellos con alta carga de   VIH en su población. En la literatura si bien la mayoría de los autores   consideran que el lavado espermático con fertilización in vitro es una técnica   segura para la prevención de la transmisión, algunos afirman que aún no se puede   demostrar que con esta metodología se elimina completamente el riesgo de   contagio considerando que aun la evidencia es limitada.”    

-¿Existe en Colombia evidencia científica, probada y contrastada, frente a este   tipo de intervenciones?    

“En   Colombia algunos autores han publicado artículos de revisión sobre el tema pero   que yo conozca no que contengan evidencia científica, probada y contrastada.”    

3.      Miembros del   Equipo de Especialistas del Centro de Fertilidad. Reprotec.    

¿Cuáles son las alternativas reproductivas de las parejas VIH   discordantes?    

“En la sero-discordancia VIH, donde el varón es el   infectado, las opciones reproductivas son: la adopción y la inseminación con   semen de donante, siendo éstas las técnicas que aseguran abolir el riesgo de   transmisión del VIH.    

La inseminación intrauterina con lavado de espermatozoides y   la fecundación in vitro con lavado de espermatozoides reduce el riesgo de   transmisión.”    

-Si la técnica de fecundación in vitro con lavado de semen,   reduce realmente, o elimina, los niveles de transmisión de la infección   madre-hijo.    

El lavado de semen (técnica doble swim-up   y gradientes) reduce el 90% del virus en muestra seminal. Sin embargo, después   del lavado seminal 5-10% de las muestras pueden aún contener virus residuales. A   pesar de ello en más de 6000 casos reportados en la literatura, no hay evidencia   de transmisión del virus a la madre o al hijo, posterior al lavado seminal,   independientemente de la técnica de reproducción asistida utilizada:   inseminación intrauterina o fecundación in vitro.    

-Si la técnica de reproducción humana asistida más   recomendable cuando no existe patología reproductiva, para aplicar con lavado de   semen es necesariamente la fecundación in vitro o puede ser también la   inseminación intrauterina.    

“No hay estudios que demuestren que la realización de   fecundación in vitro, cuando no hay patología reproductiva, disminuya en mayor   medida el riesgo de transmisión viral al compararla con la inseminación   intrauterina cuando se utiliza semen lavado.”    

– Si el nivel de carga viral en pacientes con VIH positivo,   (si es detectable o indetectable) es determinante para el procedimiento de   lavado seminal y posterior in vitro con miras a minimizar riesgos.    

“La recomendación de las sociedades de medicina reproductiva   a nivel mundial es que el nivel de carga viral si es determinante y debería   optimizarse (carga viral menor a 10.000 copias y recuento de CD4 mayor a 350) y   así disminuir el nivel de carga viral en semen antes de proceder al lavado   seminal.    

Para realizar la técnica de lavado de semen se utiliza   esperma. Una vez analizada la muestra es procesada en las dos horas siguientes a   su obtención. Primero se centrifuga en un gradiente de densidad que varía de 40   a 80% a 300 gravedades durante 30 minutos. El pellet es removido y se le   adicionan 3 ml de medio de cultivo, se procede a un nuevo lavado y   centrifugación a 400 gravidades por 10 minutos, se descarta el sobrenadante. Se   adiciona 1 ml de medio y se incuba a 37°C durante 1 hora, inclinado a 45° para   permitir que los espermatozoides móviles se desplacen hasta la superficie   “swim-up”. La muestra resultante puede utilizarse bien sea para Inseminación   intrauterina o para fecundación in vitro.”    

4. Declaración de la accionante  y su compañero  ante el juez   de primera instancia. Pruebas aportadas    

En relación con la declaración jurada   rendida ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de   la ciudad de Santa Marta, de conformidad con lo comisionado por la Sala Cuarta   de Revisión de la Corte Constitucional,  mediante auto de fecha 11 de marzo del   presente año, en el que ordenó citar a la demandante, a fin de contestar algunas   preguntas referidas a su situación personal y económica, la Sala presenta el   siguiente informe recibido dentro del término probatorio:        

A la pregunta relacionada con su   vinculación laboral e ingresos económicos, personas a cargo, gastos mensuales,   pago de servicios, etc, respondió:      

“actualmente me encuentro laborando con la empresa entidad   privada[2], ejerciendo el cargo de ejecutiva[3], con un salario de un millón sesenta y nueve mil pesos ($   1.069.000 m.l.v.). Mi esposo labora en dos instituciones educativas por términos   definidos a 10 meses, devengando un salario total de tres millones veinte mil   pesos ($3.020.000) m.l.v. anexan comprobantes de pago. PREGUNTADO: Cuáles son   sus obligaciones personales y familiares Para ello deberá señalarlos de manera   discriminada (personas a cargo, arrendamiento, educación, servicios públicos,   alimentos, vestuario, deudas con entidades financieras, etc). RESPONDIÓ: tenemos   un promesa de compra y venta de una mejora la cual se está pagando por un valor   de quinientos mil pesos {$ 500.000) m.l.v., mi esposo está haciendo una   especialización en Administración de Informática con la Universidad de Santander   por un valor de cinco millones trescientos incluyendo el derecho de grado, la   cual ya se terminó pero ahora es que va a comenzar a pagar con un acuerdo de   pago de quinientos mil pesos mensuales ($500.000) mlv., en servicios públicos   pagamos un valor de cinto ochenta mil pesos ($ 180.000), por la patología o   diagnóstico de mi esposo su alimentación es extremadamente especial nos gastamos   aproximadamente un millón de pesos {$ 1.000.000), tenemos como personas a cargo   a nuestros padres a los cuales le damos una asignación mensual de trescientos   mil pesos ($300.000) a cada uno, gastos financieros entre los dos pagamos   aproximadamente dos millones ($2.000.000) y en vestuario, por el trabajo de mi   esposo que debe estar bien presentado tenemos un gasto de cien mil pesos   ($100.000), además tengo los gastos de traslados a la ciudad de Barranquilla   para tratamientos por un accidente laboral en el cual tengo ruptura de   ligamentos y meniscos en rodilla izquierda, ya que la ARL me autoriza el   traslado en bus urbano y solo me da cincuenta mil pesos ($50.000), ya que tengo   dos cirugías y siempre voy con acompañante que no me lo pagan.”    

Se recibió igualmente declaración   jurada del esposo de la accionante, vinculado al proceso mediante auto de fecha 11 de marzo del   presente año, en el que se ordenó poner en su conocimiento  el contenido de   la acción de tutela de la referencia, para que se pronunciara sobre los hechos y   las pretensiones, respondiera un cuestionario relacionado con su estado civil,   su estado de salud, su relación laboral y expusiera su conocimiento y alcance   acerca del  procedimiento que solicita su compañera xxx, accionante en la   tutela.    

El señor yyy respondió lo siguiente:    

“Sí comparto las reclamaciones de mi compañera permanente.   Hemos realizado todo el proceso juntos con la intención de llevar a cabo la   fertilización in vitro en consenso hemos buscado todas las ayudas y asesorías   posibles sobre el tema y cuál debería ser el procedimiento a seguir tanto en la   parte de reproducción como en la parte legal, la cual como es un tema desierto,   nos ha tocado recurrir a asesorías con médicos especialistas en infectología    como es el caso del Doctor ABRAHAM KATIME, el Doctor EZEQUIEL GUARRO, Dr.   EDUARDO NAME experto en infectología, con especialistas de la Clínica PROCREAR y   la Unidad de Perinatología y Terapia Fetal del Caribe Unifetal. PREGUNTADO: De   las pruebas que obran en el expediente de tutela, se confirma que su EPS le   realizó un examen por andrología para determinar su capacidad de procreación,   concluyendo que en efecto se encuentra apto para ello. Bajo este supuesto, y en   el entendido de que la acción de tutela solícita una inseminación artificial con   lavado de esperma, se pregunta ¿si existe prueba documental de algún trámite   adelantado por el señor yyy ante su EPS para realizar la prueba de lavado de   semen. RESPONDIÓ: sí adelante trámite ante mi EPS, pero fue negado mediante CTC   N° 832983 de COOMEVA EPS de fecha 29 de diciembre del 2015, en el cual indican   la negación del procedimiento manifestando “paciente femenina de 35 años de edad   con VIH, deseo reproductivo en pareja serodiscordante, en tratamiento con   antirretrovirales, pareja negativa, con permeabilidad tubárica normal,   hormonalmente sin alteración. Pareja requiere tratamiento TIRA alta complejidad,   como única vía de opción de embarazo, Se anula. Lo anterior constituye una   exclusión de la resolución 5521 del 2013 articulo 129 3.4. tratamiento para la   infertilidad. Con esto demuestro que la negación no concuerda con lo solicitado   mediante el CTC, dado que yo soy el que tengo el diagnóstico mas no mi esposa,   además, que no es problema de infertilidad. Esta es la única actuación que he   realizado con mi EPS, en que me negaron el tratamiento a seguir. Aportan como   prueba respuesta CTC de la EPS COOMEVA.”    

-Igualmente se aportaron los soportes económicos de la accionante y su   compañero, correspondientes a la siguiente relación:    

1.   Colillas de nómina de los meses de febrero y marzo de 2016 correspondiente al   pago mensual de la accionante por valor que oscila entre $1.175.0666 y $   1.177.656. En ambos casos los descuentos por aportes a salud, pensiones, seguros   (entre los que se incluye el pago de un SOAT) y una cuota financiera  suman   $579.557. Por lo que el promedio devengado neto es de $ 595.000.    

2.   Se aportó igualmente un extracto de tarjeta de crédito (Mastercard) a nombre de   la accionante con un cupo de $3.120.000 con un pago mínimo de $715.517.    

3.   Un extracto de tarjeta de crédito Visa (Banco Colpatria) a nombre de la   accionante correspondiente al mes de marzo y con un cupo total de $2.800.000.    

4.   Comprobante de pago de febrero y marzo de 2016, correspondiente a la    nómina del lugar donde trabaja el compañero de la demandante, en el que consta   un ingreso salarial de $ 1.500.000, un solo descuento por seguridad social por $   120.000, lo que arroja un ingreso neto de $1.380.000.    

5.   Comprobante de pago del mes de febrero de 2016 de un plantel educativo donde   también trabaja el esposo de la accionante, con un ingreso mensual de $   1.710.636 y descuentos por valor de $176.576; para un ingreso neto de   $1.534.060.    

6.   Extracto de la tarjeta de crédito (Bancolombia) del esposo de la accionante con   un cupo total de $ 5.200.000.    

7.   Los gastos correspondientes a los servicios públicos (acueducto, gas   domiciliario energía y telefonía fija) ascienden a un promedio de $180.000   mensuales.    

II.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1. Competencia    

Es competente esta Sala de la Corte   Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de   tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y   241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los   artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.   Problema jurídico y temas a resolver    

La accionante interpone acción de tutela solicitando la realización de una   técnica de maternidad asistida denominada  fecundación in vitro con lavado de   semen, por ser su compañero permanente portador del virus VIH. Demanda el   amparo a sus derechos a la igualdad y a la salud reproductiva ante la negativa   de la EPS en ordenar el tratamiento descrito. La sentencia de primera instancia   niega la tutela por tratarse de un tratamiento excluido del POS y la segunda   instancia se mantiene en negar el tratamiento, pero ordena acompañamiento   sicológico e información a la accionante sobre la existencia de otros medios   para conformar una familia.    

En   este contexto, encuentra la Corte que el problema jurídico gira en torno a la   pregunta de si la EPS vulneró los derechos a la salud reproductiva e igualdad de   la accionante al negar un tratamiento de fertilidad autorizado por el médico   tratante, que se encuentra por fuera del POS. Para su resolución deberá la Sala    reiterar los contornos del derecho a la salud como derecho fundamental y en su   faceta reproductiva, reiterar la jurisprudencia relativa a la protección   constitucional dirigida a las personas que padecen del virus del VIH como   sujetos de especial vulnerabilidad, analizar el caso   concreto a la luz de la jurisprudencia contenida en las sentencias T- 274 de   2015 y T-528 de 2014, y precisar nuevas sub reglas en relación al consentimiento   informado en los supuestos de tratamientos de maternidad asistida. Se analizarán   en el caso concreto las pruebas allegadas por el grupo de médicos requeridos,   para finalmente resolver de conformidad con todo el material aportado.    

3.    La seguridad social y el derecho a la salud, fundamentalidad y cobertura[4]    

La seguridad social se encuentra consagrada   expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual le reconoce   la doble condición de: (i) “derecho irrenunciable”, que se   debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional; y (ii)  “servicio público de carácter obligatorio”, que se presta bajo la   dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicos o privadas,   con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los   términos que establezca la ley.    

Conforme con su configuración   constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido la seguridad   social “como el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar   progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente   a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad,   en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la   dignidad del ser humano”[5].    

En ese contexto, la misma   jurisprudencia ha puesto de presente que la seguridad social, para su   materialización, requiere de un amplio contenido prestacional, razón por la cual   exige del Estado el diseño de una estructura organizacional básica, esto es, el   diseño de un sistema de seguridad social integral “orientado a procurar el   bienestar del individuo y la comunidad mediante la protección de las   contingencias que los afecten, en especial, las que menoscaban la salud, la   integridad física y la capacidad económica”[6]. Conforme con   ello, lo ha dicho la Corte, la implementación de un modelo de seguridad social   por parte del Estado requiere que en él se defina: (i) el contenido de   los servicios, (ii) las instituciones encargadas de su prestación,   (iii)  los procedimientos bajo los cuales éstos deben discurrir y (iv) el   sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su   buen funcionamiento.    

Ahora bien, este Tribunal ha   sostenido que la seguridad social, entendida como el conjunto de medidas   institucionales orientadas a procurar el bienestar individual y colectivo, “comporta   diferentes dimensiones, dentro de las que se encuentra la atención en salud”[7]. En ese sentido, un componente esencial de la seguridad social es   precisamente la salud, la cual aparece consagrada en el artículo 49 del mismo   ordenamiento superior, también, a partir de una doble configuración jurídica:   (i)  como servicio público cuya prestación, regulación y coordinación se encuentra a   cargo del Estado conforme con los principios de eficiencia, universalidad   y solidaridad; y (ii) como derecho que debe ser garantizado a todas las   personas en los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma.    

En relación con su faceta de derecho,   no obstante su contenido prestacional, la jurisprudencia de esta Corporación, en    diversos pronunciamientos, le ha reconociendo a la salud el carácter de derecho   fundamental autónomo, susceptible de protección por vía de acción de tutela, “cuando   se involucra la existencia de una garantía subjetiva derivada del contenido   normativo que definen el derecho a la salud y su alcance se encuentra   determinado en la constitución y, en el conjunto de leyes y reglamentos que   conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud”.[8]    

El carácter fundamental y autónomo del derecho a la   salud, ha sido ratificado por la Ley Estatutaria de la Salud, Ley 1751 de 2015,   sometida a control previo y automático de constitucionalidad por parte de esta   Corporación, mediante la Sentencia C-313 de 2014. Precisamente, dicho   ordenamiento, a través de los artículos 1º y 2º, al definir el objeto,   naturaleza y contenido de la ley, se refiere a la salud como un “derecho   fundamental”, “autónomo e irrenunciable en lo individual  y en lo   colectivo”, el cual comprende, entre otros elementos, la prestación del   servicio de manera “oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el   mejoramiento y la promoción de la salud”.    

En punto a la fundamentabilidad del derecho a la   salud, y su posibilidad de protección por vía de tutela, la jurisprudencia   constitucional[9]  ha precisado que el mismo comporta dos dimensiones: por un lado, (i)  el derecho a obtener la prestación real, oportuna y efectiva del servicio   incluido en el plan de atención y beneficios, a través de todos los medios   técnicos y científicos autorizados; y, por el otro, (ii) el   derecho a que la asunción total de los costos de dicho servicio corra a cargo de   la entidad o entidades a quien corresponda su prestación. En ese sentido, tanto   la prestación del servicio como el contenido económico del mismo, hacen parte de   la dimensión ius fundamental del derecho a la salud, razón por la cual,   en el evento de que alguno de estos dos componentes no resulte satisfecho,   resulta válido recurrir a la acción de tutela para reclamar su protección.    

4. Los tratamientos   de fertilidad a la luz de la jurisprudencia vigente hasta 2014    

La jurisprudencia relativa[10]  al derecho a la salud, específicamente en punto al amparo de los tratamientos de   fertilidad, ha tenido dos vertientes de resolución:    

Una primera línea temprana sostenida por   mucho tiempo hasta el año 2014, y otra construida a partir de esa fecha con las   sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015. En su jurisprudencia   inicial, esta Corporación señaló que la acción de tutela no procedía en tales   casos, principalmente debido a que este tipo de tratamientos estaban    expresamente excluidos del POS. Además (i) su costo excesivo representaba   una disminución en el cubrimiento de servicios de salud prioritarios; (ii)  el derecho a la procreación no puede extenderse hasta el punto de constreñir a   la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo   condicionamiento biológico per se no le permite su goce[11] y   (iii)  en virtud de la libertad de configuración legislativa, era posible la exclusión   del POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, se trataba de un ejercicio   legítimo del desarrollo de dicha facultad[12].    

No obstante, como parte de esta línea, la   Corte matizó algunos casos en los que se hacía procedente la garantía de los   derechos a la salud en amparo a los tratamientos de fertilidad, a saber: (a)   cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y   ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, que no hay una razón   científica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado por el   accionante es la práctica de exámenes con el fin de diagnosticar cuál es la   causa de la infertilidad; y por último, (c) cuando la infertilidad es la   consecuencia de otra enfermedad[13].   La Corte estimó en dichos casos, que en virtud de los principios de confianza   legítima y de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no era   permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a   pesar de que no tuvieran la obligación de suministrarlos[14].   Igualmente protegió en su momento el derecho al diagnóstico y a la falta de   certeza sobre la enfermedad, ordenando la práctica de exámenes, con el fin de   que la persona tuviera pleno conocimiento sobre su estado de salud, aclarando   siempre que ello no suponía la realización del tratamiento de fertilidad[15].    

5. La jurisprudencia sobre los derechos   sexuales y reproductivos, contenida en las sentencias T-528 de 2104 y T-274 de   2015    

Las sentencias T-528   de 2014 y T- 274 de 2015 cambiaron la postura acogida durante años por la   Corte Constitucional, inter alia en providencias como la T- 946 del 2000,   la T- 512 de 2003, la T- 901 del 2004, la T- 636 de 2007, la T- 752 de 2007, la   T- 946 de 2007 y la T- 226 de 2010. La jurisprudencia que empieza a   construirse, apoyada en distintos pronunciamientos de organismos   internacionales, ha señalado que el ejercicio de los derechos reproductivos   supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de la facultad que tienen las   personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y   con qué frecuencia, así como la libertad de decidir responsablemente el número   de hijos. Por ende, la injerencia injustificada sobre este tipo de decisiones,   trae consigo la limitación en el ejercicio de otros derechos fundamentales como   la libertad y la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la   intimidad personal y familiar y el derecho a conformar una familia.    

-El primer pronunciamiento que avizora una nueva hermenéutica frente a   la tutela para los tratamientos de fertilidad es el fallo T-528 de 2014,   direccionado a la solicitud de un tratamiento de fecundación in vitro.  La Sala Primera de Revisión[16] conoció el caso de un   señor a quien su EPS le negó un tratamiento de fertilidad, en atención a una   discapacidad física de tipo reproductivo; solicitaba en consecuencia, el    mencionado tratamiento para él y su pareja. La Corte consideró que la EPS   accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados, dado que el   tratamiento solicitado se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud. No   obstante, sí encontró demostrada la vulneración del derecho fundamental a la   salud en su faceta de información, guía y acompañamiento, al no haber obtenido   el actor por parte de esa entidad una orientación clara, concreta y eficiente   acerca de su patología. Aunque la Corte negó la protección de los derechos   invocada por el actor, incluyó importantes consideraciones sobre la   insuficiencia de regulación de los tratamientos de fertilidad en Colombia y la   opacidad de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia.    

Hizo referencia la sentencia a la   relación entre el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental a la   salud en su faceta reproductiva. Sobre este asunto, explicó que el derecho a la   reproducción humana “se deriva de los derechos a la   libertad y a la autodeterminación[17],   al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y familia y a la   libertad para fundar una familia”, y según el   Comité de Derechos Humanos “la posibilidad de procrear es parte del derecho a   fundar una familia[18]”.    

De igual forma,   señaló que “existe un vínculo estrecho entre la autonomía personal, la   libertad reproductiva y la integridad física y sicológica[19],   este último conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que   ‘[s]iendo la preservación de las condiciones físicas, sicológicas y espirituales   de la persona objeto de protección del derecho fundamental a la integridad   personal existe una estrecha relación entre este derecho y el derecho a la   salud[, pues este último] protege igualmente la preservación de la integridad de   la persona humana, no sólo frente a agresiones humanas sino también frente a   todo tipo de agentes naturales o sociales’[20]”.    

Concordante con   lo anterior, la Corte recordó que el derecho fundamental a la salud protege   varios ámbitos de la vida humana, identificando distintas categorías como la   salud física, la salud sicológica, la salud mental, la salud emocional y la   salud social. Dentro de tales categorías se encuentra la salud sexual y   reproductiva, entendida esta última como “[…] un estado general de bienestar   físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en   todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y   procesos (…) [E]ntraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual   satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o   no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[21]”.    

De igual forma,   se  remitió a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos   en cuanto a que la “salud reproductiva implica además los derechos del hombre   y de la mujer a ser informados y a tener libre   elección y acceso a métodos para regular la fecundidad, que sean seguros,   eficaces, de fácil acceso y aceptables”.    

Hizo igual   referencia a lo establecido por el Programa de Acción de la Conferencia   Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994,   en el sentido de que “[d]eberían proporcionarse técnicas de fecundación in   vitro de conformidad con directrices éticas y normas médicas apropiadas”[22]  para combatir la infertilidad, lo que guarda estrecha relación con el goce de   los beneficios del progreso científico. Sobre este punto precisó:    

“Partiendo de este amplio reconocimiento, señaló la Corte IDH que ‘[d]el derecho   de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la   autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia[, ] se deriva el   derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia   reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones   desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones   reproductivas que correspondan en cada persona’[23]”.    

Con fundamento en   lo anterior, en la citada providencia se exhortó al Gobierno, a través del   Ministerio de Salud y Protección Social, para que revisara la situación de   aquellas personas que no cuentan con los recursos económicos para costear los   tratamientos de fertilidad e iniciara una discusión pública y abierta que   incluyera en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan   Obligatorio de Salud.  Lo anterior considerando que varios países de   América Latina con una situación económica, social y política similar a la de   Colombia han avanzado en la regulación de las técnicas y los tratamientos de   reproducción humana asistida y/o en su inclusión en el sistema público de salud   o en los seguros sociales[24].   Además, concluyó que no era aceptable que para el año 2014, esto es, pasados más   de veinte años desde la expedición de la Ley 100 de 1993 y más de cinco años de   haberse proferido la sentencia T-760 de 2008, el Estado continúe dando la misma   respuesta a las personas que requieren  fertilidad asistida,  a   sabiendas que el sistema de seguridad social en salud debe ser progresivo.    

Constató la   aludida sentencia, que aunque la conservación del equilibrio financiero   constituía un argumento válido para la exclusión de los tratamientos de   reproducción asistida del Plan Obligatorio de Salud, ello no significaba que no   se pudiese avanzar en su inclusión. Además, porque resultaba constitucionalmente   problemático mantener de manera general ese tipo de exclusiones; es decir, “a   pesar de ser razonable tal exclusión del plan de beneficios, hacerlo en todos   los casos puede conducir a la vulneración de ciertos derechos fundamentales.”[25]    

La sentencia   T-274 de 2015, en la misma línea vislumbrada por la sentencia  T-528 de   2014 sobre la interpretación de los derechos sexuales y reproductivos, anunció   la necesidad de   presentar “algunas  consideraciones desde una perspectiva diferente no   examinada ni valorada en la jurisprudencia constitucional hasta ese momento,    referida a  los  derechos a la igualdad y no discriminación, al libre   desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, su relación con la   garantía de los derechos sexuales y reproductivos y su protección a través del   sistema de seguridad social en salud, en el marco de la Constitución Política de   1991 y de los instrumentos de derecho internacional que se integran a ella   (bloque de constitucionalidad).”    

Se estudió esa vez el caso de varias   accionantes que habiendo solicitado a sus respectivas entidades prestadoras de   salud el tratamiento de maternidad asistida denominado Fecundación in vitro,   éste les fue negado tras estimar que se encontraba fuera del POS.    

En efecto, se revisaron los casos   presentados por Mónica Vivian Calderón Barrera en contra de la EPS Coomeva   (T-4.492.963); Diana Rincón Caicedo en contra de la EPS-S Emssanar   (T-4.715.291); Angélica María Solarte Ortega en contra de la EPS Sura   (T-4.725.592); y Claudia Isabel Cataño Urrea en contra de la EPS Coomeva (T-   4.734.867), mujeres que exhibían un cuadro clínico común: la imposibilidad de   poder gozar de una maternidad biológica. Se demostró en el proceso que este   grupo de personas había concurrido a distintos médicos especialistas en la   materia para que les indicaran el tratamiento adecuado para lograr la   concepción; en todos los casos, la única manera de alcanzar un embarazo era a   través de la práctica de la “fecundación in vitro”, tratamiento excluido   del plan obligatorio de salud.    

De conformidad con lo anterior, y   teniendo en cuenta que ninguna de las accionantes contaba con los recursos   económicos necesarios para practicarse el tratamiento que fue negado por las   empresas de salud, solicitaron por vía de tutela la autorización de la citada    técnica por parte de las EPS a las cuales se encontraban adscritas. En virtud   de lo expuesto, la Corte Constitucional efectuó un estudio minucioso sobre los   posibles derechos que podrían verse vulnerados al no practicarse el tratamiento   solicitado por las peticionarias, teniendo en cuenta parámetros como los   siguientes: (i) la acción de tutela y los tratamientos de fertilidad; (ii) los   derechos sexuales y reproductivos en la Constitución de 1991 y en el bloque de   constitucionalidad; y (iii) la protección excepcional del derecho a la salud   sexual y reproductiva y otros derechos fundamentales relacionados con los   tratamientos de fertilidad solicitados a través de la acción de tutela .     

-Reiteró en primer lugar la sentencia, la   línea uniforme que ha trazado la Corte Constitucional sobre el   reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos sexuales y   reproductivos[26],   entendiendo que tales derechos reconocen y protegen la   facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su   reproducción, e implica la obligación del Estado de brindar los recursos   necesarios para hacer efectiva tal determinación.    

-Recordó la  diferencia plasmada en la jurisprudencia respecto de los derechos sexuales y los   derechos reproductivos, en tanto “sexualidad y reproducción son dos ámbitos   diferentes en la vida del ser humano, en tanto  que la primera no debe ser   entendida solamente como un medio para lograr la segunda”[27],  reconociendo no obstante que ambos derechos están indudablemente relacionados,   dado que la autonomía en las decisiones reproductivas contribuye a llevar una   vida sexual sin riesgo de embarazos no deseados, lo que quiere decir que cada   una de estas categorías posee una definición y un contenido propio pero parten   de una base común[28]. Al   respecto, se trajo la sentencia T-732 de 2009 en la que la Corte sostuvo:    

“Esta primera   aproximación nos indica que abarcan pretensiones de libertad,   que exigen del Estado abstenciones, pero también contienen reivindicaciones de   tipo prestacional, que requieren del mismo una actividad concreta, las cuales   deberán ser desarrolladas por el legislador y la administración para determinar    específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las   mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación,   teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo   necesitan, tal   y como sucede con todos los derechos según la jurisprudencia constitucional[29].   En esta tarea, tanto el legislador como la administración deberán respetar los   mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos   ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad   (artículo 93 de la Constitución), para lo cual deben tener en cuenta las   interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los   derechos que reconocen estas normas[30]”.    

Teniendo en cuenta que   en el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos están implícitas   otras garantías fundamentales, la Sala Sexta consideró pertinente realizar el   estudio de esos otros derechos involucrados en los casos en los que se discute   el amparo a los derechos  reproductivos, en dos ámbitos diferentes pero   confluyentes: el derecho interno y la jurisprudencia de la Corte Constitucional   y el derecho emanado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,   especialmente en el caso “Artavia Murillo y otros   contra Costa Rica”. A la luz de la Convención   Interamericana de Derechos Humanos, se estudió por la Corte IDH el caso de   varias parejas cuya única posibilidad de procrear biológicamente estaba sujeta a   la realización  de la fertilización in vitro, prohibida por la Sala   Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante sentencia   del 15 de marzo de 2000, al anular el Decreto 24029-S de 1995, que autorizaba su   práctica ab initio.    

De la normativa   constitucional colombiana y de su jurisprudencia, la sentencia T- 274 de 2015   resalta lo siguiente:    

“El artículo 16   de la Constitución Política señala que “todas las personas tienen derecho al   libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los   derechos de los demás y el orden jurídico”. El derecho al libre desarrollo de la personalidad está íntimamente   relacionado con la dignidad humana como “derecho   fundante del Estado”[31], con la   autodeterminación y la vocación pluralista de la Carta Política. Sobre el   particular esta Corporación ha explicado que se trata de una garantía que   protege las decisiones que las personas de manera responsable y autónoma, toman   con respecto a su plan de vida. En este sentido, se considera violado cuando a   un individuo se le impide “alcanzar o   perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las   circunstancias que dan sentido a su existencia”[32],   de manera arbitraria, irrazonable e injustificada”[33].    

La Constitución   reconoce, en su artículo 42, el derecho a conformar de manera responsable una   familia y de las parejas a decidir libre y responsablemente el número de sus   hijos. Este derecho es, a su vez, una de las expresiones de los derechos   sexuales y reproductivos. Al respecto, la Corte ha sostenido: “los derechos reproductivos protegen la autodeterminación   reproductiva asociada con la progenitura responsable consagrada en el artículo   42 Superior, y que se entiende como la facultad que tienen las personas de   decidir si quieren o no tener hijos y en qué momento. Este derecho supone la   prohibición de cualquier interferencia externa en la toma de este tipo de   decisiones personales, por lo cual se considera vulnerado cuando la persona es   sometida a cualquier tipo de violencia física, psicológica o a actos de   discriminación, como embarazos, esterilizaciones o abortos forzados. Los   derechos reproductivos también amparan el derecho de las personas a acceder a   servicios de salud reproductivos lo cual incluye tratamientos médicos para   enfermedades del aparato reproductor, embarazos libres de riesgos y acceso a   información y métodos de anticoncepción”[34].    

Señaló la sentencia, que los derechos sexuales reconocen la   libertad sexual o bien el derecho que le -asiste a cada persona para decidir si   quiere o no tener relaciones sexuales y con quién, sin que exista violencia,   coacción o interferencias arbitrarias de terceros. Asimismo, protegen el acceso   a servicios de salud sexual. Al respecto, la Corte ha destacado que “la protección constitucional de   la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su   libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el   proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad. Carecería de   sentido que la autodeterminación sexual quedara por fuera de los linderos de los   derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarro­llo, si la   identidad y la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y en el   despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan destacado y decisivo[35]”[36].     

Refiriéndose a los derechos   reproductivos, la sentencia recordó que este Tribunal ha señalado que con   fundamento en la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos   humanos ratificados por Colombia y la jurisprudencia constitucional, los mismos   reconocen y protegen (i) la autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a   servicios de salud productiva, de la siguiente manera: (i) en la Declaración de   la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994 se   estableció que esta categoría de derechos “abarca ciertos derechos humanos   que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos   internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de   Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio 4). Bajo ese   entendido, los derechos reproductivos están implícitos en los derechos   fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y   43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información   (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo 67),   entre otros.    

Igualmente, la Corte Constitucional ha   sostenido que aunque su titularidad es compartida por hombres y mujeres, la   vigencia de los derechos reproductivos es de particular importancia para estas   últimas, dado que “la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo   incide directamente sobre su proyecto de vida pues es en sus cuerpos en donde   tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así[37], son las principales   responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade el   hecho de que han sido históricamente despojadas del control sobre su cuerpo y de   la libertad sobre sus decisiones reproductivas por la familia, la sociedad y el   Estado”[38].    

La autodeterminación reproductiva   indicó la sentencia, supone reconocer, respetar y   garantizar  “la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de   procrear o no, cuándo y con qué frecuencia”[39]. Lo anterior encuentra anclaje superior en el artículo 42 de la   Constitución, cuando prescribe que “la pareja tiene derecho a decidir libre y   responsablemente el número de sus hijos”; y en el artículo 16, ordinal e),   de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación   contra la mujer (CEDAW), que reconoce el derecho de la mujer y el hombre a   decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre los   nacimientos.    

Sobre este particular, se hizo referencia   a la jurisprudencia de este Tribunal  cuando ha sostenido que “la   autodeterminación reproductiva reconoce a las personas, en especial a las   mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de interferencias en la toma de   decisiones reproductivas, incluida la violencia física y psicológica, la   coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales   injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea que se decida   tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la Constitución[40]  y artículo 11.2 de la CEDAW[41]).   Por tanto, se viola el derecho a la autodeterminación reproductiva cuando se   presentan, por ejemplo, embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de   anticoncepción forzados[42]  o cuando se solicitan pruebas de esterilización[43] o de   embarazo[44]  para acceder o permanecer en un empleo. Además, la autodeterminación   reproductiva reconoce que este tipo de decisiones son personales, pues “[l]a   decisión [de la mujer] de tener hijos (…) no debe (…) estar limitada por el   cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno”[45].    Es por ello que este derecho es vulnerado, por ejemplo, ‘cuando se obliga al   marido a dar su autorización para decidir sobre la esterilización de la mujer, o   cuando se establecen requisitos generales para la esterilización de la mujer,   como por ejemplo, tener cierto número de hijos o cierta edad, o cuando es   obligatorio que los médicos y otros funcionarios de salud informen sobre los   casos de mujeres que se someten a abortos’[46]”[47].    

Tras mencionar el acceso a los servicios de salud reproductiva, se aludió también a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en   las ocasiones en las que ha dicho que, de conformidad   con la Recomendación General 24 de la CEDAW, “la negativa de un Estado Parte   a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la   mujer en condiciones legales resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los   encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar esa clase de   servicios por razones de conciencia, deberán adoptarse medidas para que remitan   a la mujer a otras entidades que prestan esos servicios”[48].    

De igual forma, ha   resaltado que una de las obligaciones estatales consiste en garantizar la   eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios de salud   en la esfera de la salud sexual y genésica[49]. En el   mismo sentido, se refirió la Observación General 14 del   Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales   (PIDESC), sobre el derecho a la salud, en la que se expuso que “para suprimir la discriminación contra la mujer, es necesario   asegurarle, de forma particular, acceso a servicios en materia reproductiva, por   lo cual el Estado debe abstenerse de limitarlo[50] y suprimir las barreras que impiden el mismo[51], incluso cuando provengan de terceros[52]”.    

En armonía con lo   anterior, la sentencia indicó que la Corte ha explicado en esa misma línea que   el derecho fundamental a la salud protege varios ámbitos de la vida humana,   identificando distintas categorías como la salud física, la salud sicológica, la   salud mental, la salud emocional y la salud social. Dentro de ellas se encuentra   la salud sexual y reproductiva, entendida esta última como “[…] un estado   general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de   enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema   reproductivo y sus funciones y procesos (…) [E]ntraña la capacidad de disfrutar   de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para   decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[53]”.    

Frente a este tema, hizo   referencia a lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en   cuanto a que la “salud reproductiva implica además los derechos del hombre y   de la mujer a ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para   regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables”,   y se remitió a lo establecido por el Programa de Acción de la Conferencia   Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994,   en el sentido de que “[d]eberían proporcionarse técnicas de fecundación in   vitro de conformidad con directrices éticas y normas médicas apropiadas”[54],   lo que guarda estrecha relación con el goce de los beneficios del progreso   científico. Sobre este punto precisó: “Partiendo de este amplio   reconocimiento, señaló la Corte IDH que ‘[d]el derecho de acceso al más alto y   efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la   posibilidad de formar una familia[, ] se deriva el derecho a acceder a los   mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en   consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias   de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en   cada persona’[55]”.    

Por su parte, las reglas   hermenéuticas tenidas en cuenta por la Corte Constitucional derivadas del fallo   de la Corte IDH en el caso Artavia contra Costa Rica fueron las   siguientes:    

En punto al alcance de   los derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la vida   privada y familiar, sostuvo que (i) la Convención Americana sobre Derechos   Humanos protege el derecho a la vida familiar, al reconocer el papel central de   la familia, lo que conlleva, entre otras obligaciones, favorecer de manera más   amplia el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar; (ii) el derecho a la   vida familiar se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los   servicios de salud reproductiva; y (iii) los derechos a la vida privada y   familiar y a la integridad personal se hallan directamente relacionados con la   atención en salud, conclusión a la que llega ante las situaciones de angustia y   ansiedad, así como los impactos graves por la falta de atención médica o   accesibilidad a ciertos procedimientos de salud.    

Consideró que la   decisión de tener hijos biológicos a través de los tratamientos de fertilidad y   específicamente de las técnicas de reproducción asistida hace parte del ámbito   de los derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la vida   privada y familiar.    

Para la Corte IDH la maternidad hace parte del derecho al libre desarrollo   de la personalidad y en esa medida considera que la decisión de ser o no madre o   padre es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre   o padre en el sentido genético o biológico[56]. Al respecto señaló, que la vida   privada se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios   de salud reproductiva, lo cual involucra el acceso a la tecnología médica   necesaria, el cual se entiende vulnerado cuando se obstaculizan los   medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su   fecundidad[57]. Resaltó que “la protección a la vida privada   incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre,   incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”.    

Indicó que los derechos a la vida privada y a la integridad personal se   hallan también “directa e inmediatamente vinculados con la atención de la   salud. La falta de salvaguardas legales para   tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo   grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe por tanto   una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la   integridad física y psicológica”[58]. Sostuvo igualmente que el derecho a la vida privada y la libertad   reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica   necesaria para ejercer ese derecho.    

Luego del   análisis de las pautas hermenéuticas señaladas en la sentencia de la Corte IDH,   concluyó la sentencia T- 274 de 2015 que tanto la jurisprudencia de esta   Corporación[59]  como la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[60] ha determinado que los   derechos sexuales y reproductivos protegen la facultad de las personas de tomar   decisiones libres sobre su sexualidad y reproducción, y han sido reconocidos   como derechos humanos cuya protección y garantía parten de la base de reconocer   la igualdad y la equidad de género. Añadió que    

la prohibición de   los tratamientos de reproducción asistida por parte de los Estados, supone una   limitación para el ejercicio de estos derechos, y de paso, para otros que se   encuentran íntimamente relacionados, como el derecho a la igualdad.    

6.  Protección constitucional de las personas con VIH    

La Corte Constitucional ha sido constante[61]  en la defensa de los derechos fundamentales de las personas que viven con el   VIH. Ha establecido que en virtud del principio de solidaridad (art. 1 Superior)   tanto el Estado como la sociedad en general y la familia deben velar por   el cuidado de su salud y unir esfuerzos para que puedan disfrutar su vida en   condiciones de dignidad.    

A   la luz del   principio de igualdad, según el cual “el Estado protegerá especialmente a   aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren   en circunstancias de debilidad manifiesta” (art. 13 Superior), ha sostenido que   las incalculables proporciones de la enfermedad predican una posición activa de   parte del Estado[62].   Este debe implementar políticas y programas para hacer más llevadero su   malestar, aunque no sea posible lograr una solución definitiva[63]. En   ese sentido,   ha considerado necesario resguardar de manera reforzada sus garantías   constitucionales a la igualdad, la intimidad, la salud, la estabilidad laboral y   la seguridad social.    

A manera de ejemplo, al momento de valorar actos discriminatorios en contra de   las personas que viven con el virus, este Tribunal ha establecido la necesidad   de aplicar un test de igualdad intenso, debido a su condición de   sujetos de especial protección constitucional. Adicionalmente, ha invertido la   carga de la prueba, correspondiéndole probar al demandado que no ha existido   discriminación, demostrando una razón objetiva para su conducta[64].    

En torno al derecho a la salud, ha indicado que es deber del Estado brindar la   atención integral “a fin de evitar   que la ausencia de medios económicos le impida tratar la enfermedad y aminorar   el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación”[65].   Por ello, ha ordenado el suministro de medicamentos[66],   complejos nutricionales[67],  terapia antirretroviral[68]  y exámenes de diagnóstico[69].    

En el ámbito laboral, la Corte ha determinado que las personas que viven con el   VIH son titulares del derecho a la estabilidad laboral   reforzada, pudiendo reclamarlos a través de la acción de tutela[70].   Ha indicado que se trata de una forma de superar la discriminación, por lo que   el empleador debe velar por el acondicionamiento del lugar de trabajo, otorgar   los permisos para asistir a controles médicos, adoptar las medidas de apoyo   pertinentes y crear un ambiente digno[71]. De otra parte, ha   destacado que el trabajador no tiene la obligación de manifestar que le fue   diagnosticado el virus para acceder o permanecer en una actividad laboral[72], protegiendo al mismo   tiempo su derecho fundamental a la intimidad.    

De otro lado, en materia de seguridad social ha reconocido que la acción de   tutela resulta procedente para reclamar el pago de pensiones de invalidez o   sobrevivencia[73].   Además, ha reiterado que por tratarse de una enfermedad cuyos efectos son   progresivos, las personas tienen derecho a que se les contabilicen aportes   efectuados luego de la fecha de estructuración de la invalidez para que puedan   acceder a una asignación mensual[74].    

Tales   determinaciones se han fundamentado en la difícil situación de las personas que   viven con el VIH, ya que a las graves y delicadas consecuencias en su salud que   deben asumir, se le suman la discriminación y estigmatización por   parte de los demás miembros de la sociedad[75]. Justamente, la   Corte ha identificado que tal población es sustancialmente más vulnerable a la   segregación social, sexual, económica y laboral, por lo que está propensa a la   afectación de sus derechos fundamentales[76].    

Se ha identificado que el estigma y la discriminación asociados al VIH pueden   ser tan devastadores como la enfermedad. El abandono por parte del cónyuge o la   familia, el aislamiento social, la pérdida del trabajo o los bienes, la   expulsión del sistema educativo, la negación de servicios médicos, la falta de   atención y apoyo, y la violencia son algunas de las consecuencias que debe   enfrentar quien vive con el virus. Por ello, “es menos probable que las   personas recurran a las pruebas del VIH, revelen su estado serológico respecto   del VIH a los demás; adopten un comportamiento preventivo con relación al VIH; o   accedan a tratamiento, cuidado y apoyo. Si lo hacen, podrían perder todo”[77].    

Por su parte, las familias de quien vive con el virus deben enfrentarse al   diagnóstico de su ser querido y, en ocasiones, al diagnóstico propio, así como a   las consecuencias sociales que se asocian al mismo.    

Así    las cosas, aunque se   ha observado un progreso importante relativo a la reducción de nuevas   infecciones de VIH, al aumento de las personas que conocen su status y reciben   tratamiento, acceso a los servicios de salud, y a la reducción de las muertes   relacionadas con el VIH[78],   es necesario que la protección de los derechos fundamentales de las personas que   viven con el VIH sobrepase el ámbito jurídico y se haga una realidad. La   aproximación del Estado respecto de las personas que viven con el virus no debe   ser caritativa; por el contrario, debe ser sensible al complejo proceso social   de discriminación y estigmatización que esta población ha sufrido.[79]    

 Lo delicado y sensible de esta enfermedad genera altos costos de   tratamiento dentro de los sistemas de salud, razón por la cual, para el caso   colombiano[80] el Consejo Nacional de Seguridad en   Salud expidió el Acuerdo 245 de 2003, por el que estableció la política de   atención para patologías de alto costo como el VIH/SIDA y la insuficiencia renal   crónica. Entre los propósitos de este documento, se encuentra evitar la   interrupción o suspensión de estos tratamientos en caso de falta de   disponibilidad presupuestal, a través de la redistribución de pacientes en los   diferentes regímenes sociales que ofrece el Estado.    

En el marco internacional de los derechos humanos, cabe resaltar la   Declaración de compromiso en la lucha contra el VIH/SIDA, suscrita por la   Asamblea General de las Naciones Unidas en su vigésimo sexto período   extraordinario de sesiones. En este documento, se establece la necesidad de   hacer frente a dicha epidemia, que “por sus dimensiones y consecuencias   devastadoras, constituye una emergencia mundial y uno de los desafíos más graves   para la vida y la dignidad del ser humano”.[81]    

De la misma forma, esta Declaración informa que para finales del año 2000,   existían 36,1 millones de personas infectadas con el virus en todo el mundo, de   las cuales el 90% de ellas se encontraban en países en vía de desarrollo. En   este sentido, asegura que la propagación de esta enfermedad constituirá un grave   obstáculo para la consecución de los objetivos mundiales de desarrollo que   fueron aprobados en la Cumbre del Milenio.[82]    

Así también, expresa que los Estados deberán desarrollar programas de   prevención de actividades que pongan en riesgo de contagio por el VIH/SIDA, como   el comportamiento sexual de alto riesgo y sin protección y el uso de drogas   inyectables. Igualmente, deben establecer estrategias “que individualicen y comiencen a enfrentar   los factores que hacen particularmente vulnerable a la infección por el VIH,   entre ellos el subdesarrollo, la falta de seguridad económica, la pobreza,(…)”.[83]     

7. El   consentimiento informado en los casos de fecundación in vitro    

El consentimiento   informado hace parte del derecho a recibir información[84] y del   derecho a la autonomía, previstos en la Constitución en los artículos 16 y 20.   Ha sido reconocido como principio autónomo[85] que   recibe anclaje constitucional en otros valores como la dignidad humana, el libre   desarrollo de la personalidad, la libertad individual y el pluralismo, al tiempo   que  constituye un elemento determinante para la protección de los derechos a la   salud y a la integridad de la persona humana[86].    

La sentencia T-622 de 2014 reiteró sus características en el ámbito médico   y en la relación médico – paciente, anotando que el consentimiento informado “a)   debe ser libre, previo e informado, es decir, al margen de coacciones y engaños;   b) la decisión debe ser informada, es decir, debe fundarse en un conocimiento   adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el   paciente pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención u   operación a realizar, y debe estar acompañados de la oportunidad de valorar las   demás alternativas, incluso la ausencia de cualquier tipo de tratamiento; c) el   paciente debe gozar de aptitudes emocionales y mentales para decidir si acepta o   no el tratamiento, lo que quiere significar que debe ser un ser autónomo y   comprenderse como sujeto con identidad sexual propia; d) tratándose de   intervenciones médicas extraordinarias que implican una invasión al cuerpo de   riesgo mayor a las terapias ordinarias, el deber de revelación de la información   es más exigente y la manifestación del paciente debe ser más clara y   cualificada; e) si la intervención es riesgosa y las posibilidades favorables   del paciente son bajas, el consentimiento manifestado por el paciente debe ser   más preciso y rigurosamente informado; y f) en el caso de los menores de edad,   por regla general, es legítimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas   medidas a favor de ellos, e incluso contra su voluntad, toda vez que se   considera que los niños y niñas todavía no han adquirido la suficiente   independencia de criterio para diseñar autónomamente su plan de vida. No   obstante lo anterior, “ello no quiere decir   que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica   relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de nadie sino que él ya es   una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección   constitucional”.     

Recientemente, la sentencia C- 182 de 2016, sostuvo que el Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (Comité DESC) en su   Observación General No. 22 de 2016[87]  sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva, reiteró que los derechos   sexuales y reproductivos son indivisibles e interdependientes de otros derechos,   como el libre desarrollo de la personalidad, la integridad personal, la vida, la   seguridad personal y el derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y   degradantes y además son parte integral del derecho a la salud.    

En este sentido, estableció que los elementos de disponibilidad, accesibilidad,   aceptabilidad y calidad también se predicaban de estos derechos. Ese marco   normativo, señaló el fallo, “establece que   el consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones médicas no se   refiere a la mera aceptación por parte de un paciente a una intervención o   tratamiento sanitario sino se trata de un proceso de comunicación entre el   paciente y el profesional de la salud. En este orden de ideas, la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en el ámbito del acceso a la   información en materia reproductiva, ha dicho que el consentimiento informado   consta de tres requisitos esenciales: (i) que los profesionales de la salud   suministren la información necesaria sobre la naturaleza, beneficios y riesgos   del tratamiento así como alternativas al tratamiento; (ii) tomar en cuenta las   necesidades de la persona y asegurar la comprensión del paciente de esa   información; y (iii) que la decisión del paciente sea voluntaria[88].   Así, el consentimiento informado debe garantizar una decisión voluntaria y   suficientemente informada, lo cual protege el derecho del paciente a participar   en las decisiones médicas, y a su vez impone obligaciones en los prestadores del   servicio de salud[89].”    

Indicó la sentencia C-182 de 2016 que frente al primer requisito la CIDH  señaló   que “el acceso a la información en materia reproductiva requiere que las   mujeres cuenten con información suficiente para tomar decisiones sobre su salud.   Para alcanzar dicho objetivo, la información que se brinde debe ser oportuna,   completa, accesible, fidedigna y oficiosa. Asimismo debe ser comprensible, con   un lenguaje accesible y encontrarse actualizada”[90].   Sobre, el segundo, -brindar información adecuada de acuerdo con las necesidades   de la persona-,  la sentencia se refirió al énfasis en los determinantes   sociales que condicionan el acceso a la información, como la pobreza y la   cultura y el deber del Estado de suministrar información en atención a la   obligación transversal de eliminación de discriminación y de la protección   especial a grupos vulnerables, puesto que la comprensión y acceso de la   información es la garantía esencial de que la decisión que se tome sea libre.   Por último, sobre el tercer requisito, la sentencia C- 182 de 2016 se refirió a   la prohibición establecida por la CIDH cuando la coacción o interferencia en la   autonomía de estas decisiones pueda constituir una violación al artículo 5 de la   CADH y a los artículos 6 y 7 de la Convención de Belém do Pará[91].    

En suma, la sentencia concluye, que el   consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones de la salud y   particularmente en relación con la salud sexual y reproductiva, materializa   importantes postulados constitucionales, entre ellos el principio de autonomía   que, en situaciones especiales, debe ponderarse igualmente con principios   bioéticos como el de beneficencia.    

En el caso que ahora se estudia, la Corte avanza precisando algunos criterios a   tener en cuenta cuando se trata de la información necesaria en los tratamientos   de fertilidad que sean concedidos en sede constitucional. Considera la Sala,    que en decisiones tan trascendentales en el futuro del ser humano, debe   asegurarse que el proceso de toma de decisión se realice con el soporte más   informado y detallado posible. No se trata de un numerus clausus, si no   de reglas indicativas y generales que pueden estar adicionadas con otras   dependiendo del caso específico, y que buscan (i) que en la relación médica se   respete la autonomía de los pacientes; (ii) se jerarquice el rol de las mujeres,   que en últimas son las que generalmente comprometen su cuerpo en este tipo de   tratamientos y (iii) se entienda, por parte de la pareja y del personal médico,   que en el escenario de la procreación, debe existir un equilibrio razonable   entre la libertad de los futuros padres y la responsabilidad para con la   descendencia.    

Los estándares mínimos de información, propuestos a tener en cuenta en los casos   de tratamientos de fertilidad y específicamente de fecundación in vitro   son los siguientes:          

(i)    Que de ser necesario, un equipo   interdisciplinario asesore a la pareja en la decisión a tomar. Parece prudente   la presencia de profesionales de distintas áreas que ayuden a la pareja en la   concreción de una visión integral de las consecuencias y factores que participan   en la procreación médicamente asistida.    

(ii) Que se informe sobre el porcentaje veraz de nacimientos   obtenidos mediante la aplicación de las diversas técnicas de fertilidad asistida   y  sobre el posible riesgo de gestación múltiple.    

(iii)            Que se expongan, en   debida forma, los efectos colaterales o secundarios derivados de la aplicación   de las técnicas de maternidad asistida. Específicamente se informe sobre las   consecuencias en la salud de la madre o del padre, determinado el caso.    

(iv)            Se informe sobre los   porcentajes estadísticos de éxito y de fracaso conocidos en torno a las técnicas   de fertilidad.    

(v) Que se informe sobre el costo económico del   tratamiento.    

(vi)            Que en caso de   enfermedad de algún miembro de la pareja, se asegure mediante pruebas y la   tecnología aplicada, un mínimo de riesgo a las partes y al hijo por nacer.    

La aplicación de la doctrina descrita   respecto de los temas analizados al presente caso, se hará en el siguiente   acápite.    

8. Caso concreto    

8.1.   Asunto previo    

Según el artículo 86 de la Carta   Política, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio   para evitar un perjuicio irremediable. Esa previsión corresponde al requisito de   subsidiariedad, que descarta la utilización de la tutela como vía preferente   para el restablecimiento de los derechos.[92]    

La Sala precisa que si bien   la parte accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la Superintendencia   Nacional de Salud, (Ley 1122 de 2007) a fin   de que tal entidad conozca y desate la controversia suscitada, considera que   este mecanismo de defensa no es apto y expedito en este caso para obtener la   protección inmediata de los derechos fundamentales invocados. Conforme lo ha   expuesto esta Corporación,[93]  la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud en los casos que ya se   discuten en sede de tutela y que han surtido las instancias regulares de dicho   proceso, depende del estudio que elabore el juez constitucional frente a las   posibles garantías constitucionales que se advierten infringidas en cada   proceso.    

Así se señaló en la sentencia   C-119 de 2008, al estudiar la exequibilidad del artículo 41 de la Ley 1122 de   2007, cuando la Corte sostuvo que la  oportunidad e idoneidad del proceso   jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, debe valorarse de   acuerdo a cada caso en concreto, debiendo considerarse las condiciones de salud,   sociales y económicas de los peticionarios que hagan necesario o urgente su   amparo. Ha dicho igualmente la Corte, que existe un derecho en cabeza de quien   acude al amparo constitucional de obtener una solución pronta y eficaz y por   ello, conforme al análisis de cada caso en concreto, debe operar el amparo en   sede de tutela, máxime si cualquiera de los dos mecanismos buscan otorgarle al   ciudadano una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales están   siendo desconocidos[94].    

Las particularidades de este caso,   centradas específicamente en la solicitud de un tratamiento in vitro con   lavado de semen, ante la presencia del VIH en un miembro de la   pareja, hace que la jurisdicción creada por la Superintendencia Nacional de   Salud no sea la adecuada debido: (i) al acopio probatorio que ha sido menester   en este caso, dada la especialidad de lo solicitado, y que claramente se   facilita por el despliegue que puede hacer el juez constitucional; (ii) al   tiempo que tomaría obtener decisiones en firme por otros medios; (iii) la   presencia en este caso, de un sujeto de especial protección constitucional que   obliga a un amparo en sede constitucional, y (iv) por la precariedad que se ha   advertido frente al trámite ante la Superintendencia en relación con el término   para resolver el recurso de apelación en segunda instancia por los Tribunales   Superiores, el cual no ha sido aún regulado por el legislador, razón por demás   para que no se considere una vía eficaz de acceso a la justicia por parte de   quienes originalmente activaron el mecanismo tutelar.[95]    

8.2. Hechos probados y   solución del caso    

El caso que se revisa, involucra a una   pareja en la que el hombre presenta anticuerpos para el VIH, y desean tener un   hijo recurriendo a la fecundación in vitro con semen tratado, técnica que   le permitiría disminuir la posibilidad de una infección vertical para la mujer y   el niño que nacería.       

La Fertilización in vitro es una técnica   de reproducción humana asistida, utilizada para fecundar un ovario de forma   extracorpórea. Los ovocitos son extraídos del útero de la mujer a través de una   punción folicular y una vez el espermatozoide haya fecundado el óvulo, se   procede a incrustar el embrión en la pared vaginal de la mujer, para que ella le   proporcione las proteínas necesarias para su desarrollo y crecimiento.[96]    

Por su parte, la técnica de lavado de   semen, como lo expusieron los médicos citados a este proceso, consiste en   separar los espermatozoides móviles del resto de los componentes del semen, con   el fin de evitar los posibles virus del VIH contenidos en el líquido seminal. En   los últimos años se viene aplicando con éxito esta técnica, empleando semen   lavado para el VIH, y pese a que existe un riesgo teórico de infección, en la   casuística médica derivada de la literatura reproducida en las pruebas   aportadas, en la gran mayoría de los estudios no se ha producido ningún caso de   seroconversión de la mujer tratada ni de infección del feto, sin embargo, “no   se han hecho estudios aún en países subdesarrollados con alta carga de VIH en su   población,[97]señalaron   algunos médicos.    

La evidencia sobre efectividad del lavado   de semen junto con la reducción del riesgo de seroconversión de las mujeres y   recién nacidos, se basa en el material reunido en los trabajos científicos   aportados a este caso, de los cuales es posible extraer la siguiente   información:    

-Está ampliamente demostrado en la   referencia de pruebas especializadas que sirvió a este caso, que la relación   sexual no protegida es una práctica de riesgo para la transmisión del VIH; la   infección por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) es una condición   crónica que afecta un número importante de parejas con deseo de concepción,   siendo potencialmente transmisible entre sus miembros o al producto de la   gestación. El Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH) es un retrovirus que se   transmite por vía sanguínea, sexual o vertical (de madre a hijo). Sin embargo,   con las nuevas perspectivas de la enfermedad, cada vez son más las parejas   serodiscordantes que se plantean tener descendencia.    

-No existe unanimidad en cuanto a la   técnica de reproducción asistida más apropiada a emplear cuando no hay patología   reproductiva en los miembros de la pareja. La mayoría de los estudios proponen   usar preferentemente la IUI (inseminación artificial intrauterina) anotando que   presenta una menor complejidad técnica, pocos riesgos para la mujer y un bajo   costo económico. Sin embargo, otros autores aconsejan aplicar la FIV, dado que   podría minimizar el riesgo de infección debido a una menor exposición al virus.[98]    

-La perspectiva en el manejo de estas   parejas ha cambiado, según se lee en los informes médicos allegados, y se   plantea en la actualidad una postura de acompañamiento en la búsqueda de una   gestación en la que la tasa de transmisión de la infección sea la menor posible. La introducción de los Tratamientos Antirretrovirales   de Gran Actividad (TARGA) ha retrasado e incluso evitado la progresión del SIDA,   consiguiendo alargar la supervivencia y la calidad de vida de las personas   afectadas por el VIH. Estos avances han cambiado el concepto de una enfermedad   asociada a un rápido desenlace por el de una enfermedad de desarrollo crónico,   con una expectativa de vida parecida a la de otras patologías crónicas.   Según el informe anexo al expediente, “el   riesgo de transmisión del VIH de uno a otro miembro de la pareja en una pareja   heterosexual que intente lograr un embarazo mediante concepción natural, ha   calculado entre el 0.1 % a un 0.3 % por relación sexual no protegida en una pareja   estable, monógama sin abuso de drogas intravenosas y que no participen en   ninguna otra actividad de alto riesgo para la infección, teniendo en cuenta que   estos valores estimados cambian dependiendo de diferentes factores que incluyen   el tiempo de exposición ( es decir, numero de relaciones sexuales), si el   contagio es de hombre seropositivo a mujer seronegativa o de mujer seropositiva   a hombre seronegativo, concentraciones plasmáticas de VIH en el miembro de la   pareja infectado, presencia de otras enfermedades sexualmente transmisibles,   infección, abrasión o inflamación en el área genital, tipo de contacto sexual (   oral, anal o vaginal) y si el individuo afectado está recibiendo tratamiento o   no. Una publicación reciente estima el riesgo desde el 0.08 % al 1.38,% valores   también cambiantes dependiendo de los factores mencionados anteriormente.”[99]    

Los datos aportados son suficientes para   considerar que el lavado de semen disminuye el riesgo de transmisión en las   parejas serodiscordantes ( es decir, parejas en las que solo uno de los miembros   padece del virus del Sida). Sin embargo, los resultados de los estudios que   analizan la presencia de VIH en la fracción seminal resultante tras el lavado de   semen, revelan que aunque los procedimientos de lavado reducen la presencia de   VIH en el semen y con ello acortan el riesgo de transmisión de la infección, no   lo eliminan completamente. En definitiva se puede afirmar, a la luz de la   doctrina médica, que desde el punto de vista epidemiológico el riesgo de   transmisión es muy bajo, pero no se puede asegurar desde el punto de vista   microbiológico.[100]    

8.3. A la vista de los   hechos y pruebas allegadas, la Corte considera lo siguiente:    

De acuerdo con lo   estipulado en el numeral 4º del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013[101],   los tratamientos para la fertilidad se encuentran expresamente excluidos del   Plan Obligatorio de Salud[102].   Con fundamento en esa normativa la  EPS negó la realización de la técnica de   fecundidad asistida denominada  fecundación in vitro con lavado de semen  a la accionante y a su esposo, a sabiendas de que uno de los miembros de la   pareja padece del VIH, y que como sujeto de especial vulnerabilidad, su atención   se tornaba imperiosa y urgente su protección constitucional, desde la   perspectiva, entre otros, de los derechos reproductivos y el principio de   igualdad y no discriminación.    

Si bien en   principio   el derecho fundamental a la salud en cualquiera de sus facetas es exigible por   vía de tutela respecto a los servicios contenidos en el  Plan de   Beneficios, la Corte   Constitucional ha indicado, que existen circunstancias que necesariamente   ameritan el suministro de insumos, medicamentos e intervenciones, que a pesar de   no estar contemplados en el Plan necesitan ser prestados por las EPS, pues, de   lo contrario, se vulneraría el derecho fundamental a la salud, para lo cual y de   conformidad con los criterios establecidos para acceder a servicios médicos no   contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, se requiere examinar el caso concreto, y, de acuerdo   con lo que de ello resulte, determinar si la negativa de la entidad pone o no en   peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún   otro derecho fundamental, que tenga relación con la situación de que se trata.    

Pese  a que lo anterior se constituye en la pauta general, la sentencia T-274 de 2015   previó un alcance mayor en el análisis del reconocimiento de los tratamientos de   fertilidad excluidos del POS,[103]  teniendo presente que (i) involucran facetas diferentes a la del derecho a la   salud en su concepción de mera ausencia de dolencias o enfermedades y (ii) por   ende, el test de comprobación debe partir de la premisa de la posible   afectación de otros derechos como la libertad, la vida privada y familiar, la   salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre   otros, así como del impacto desproporcionado que puede generar la prohibición de   tales tratamientos sobre las personas que no cuentan con los recursos económicos   para asumir su costo y que desean procrear de manera biológica.    

Así entonces, el   estudio sobre la posibilidad de acceder al tratamiento recomendado como excluido   del Plan Obligatorio de Salud, debe ser analizado teniendo en cuenta los   siguientes criterios:    

(i) Que la falta del medicamento o   tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de   Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la   salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a   conformar una familia. Como se expuso previamente, tratándose de tratamientos de   fertilidad debe ampliarse el ámbito de protección en la medida en que, si bien   no está gravemente comprometida la vida, la dignidad o a la integridad personal   del paciente, sí podría llegar a interferir negativamente en otras dimensiones   vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y social, el derecho a   la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a   conformar una familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez   constitucional.    

(ii) Que el médico tratante haya   prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la paciente,   en factores como (i) la condición de salud; (ii) la edad; (iii) el número de   intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica,   previendo los posibles riesgos y efectos de su realización y justificando   científicamente la viabilidad del procedimiento.    

(iii) Que se trate de un medicamento,   servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga   sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el   sustituto no ofrezca el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.    

(iv) Que el paciente   no tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o   tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o   plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en demostrar a   la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que   conozca el asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir los   costos del tratamiento solicitado.    

Acerca de este presupuesto la sentencia T-274 de 2015 sostuvo que el afiliado   deberá realizar cierto aporte para financiar, así sea en una mínima parte, los   tratamientos de fertilidad que eventualmente sean autorizados. El   monto que deberá sufragar el paciente para acceder a tales procedimientos, a   través de la cuota moderadora o el copago según corresponda, obedecerá a su   capacidad de pago y sin que se vea afectado su mínimo vital.    

Lo   anterior, por cuanto en materia de seguridad social se ha dado aplicación al   principio de solidaridad, y la Corte ha considerado que: (i)   todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad,   equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar,   no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar   el sistema en su conjunto; (ii) los aportes deben ser fijados de conformidad con   criterios de progresividad, que permitan que quienes más capacidad contributiva   tengan, aporten en proporciones mayores; (iii) exige la ayuda mutua entre las   personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector   económico al cual pertenezcan y sin importar el estricto orden generacional en   el cual se encuentren; y (iv) se pueden aumentar razonablemente las tasas de   cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo   vital y a la vida digna[104].   En esa medida, debe existir la suma de esfuerzos tanto de los ciudadanos como   del Estado, y los pacientes, desde el momento de tomar la decisión de procrear y   conformar una familia, quienes deben asumir, así sea en parte, el esfuerzo   mancomunado que ello implica.”[105]    

8.4. La constatación de tales presupuestos en el caso concreto es la siguiente:    

1. La FIV con lavado de semen ordenada   por los médicos tratantes de la accionante y su compañero, es un procedimiento   excluido del POS, que de no concederse puede llegar a vulnerar los derechos   fundamentales de la accionante y su pareja a la salud reproductiva, a la   intimidad, a la igualdad, a la no discriminación, al libre desarrollo de la   personalidad y a conformar una familia. Considera la Corte que su no realización   en efecto, puede desestimular el proyecto de los accionantes a ser padres,   reducir sus opciones terapéuticas y poner en riesgo la vida de la madre y la del   hijo por nacer. Para la Sala, cuando a una pareja en la que uno de los miembros   tiene un diagnóstico de Sida, se le niega la esperanza de un tratamiento de FIV,   se le estereotipa como no merecedora de la dignidad de la paternidad consciente   y se le discrimina en el goce de su vida privada y familiar. Mediante la   prohibición de la FIV en estos precisos casos de parejas serodiscordantes, se   contribuye al estigma social que pesa sobre parejas con VIH.    

En   el material probatorio reunido en este caso, puede leerse lo siguiente: “paciente femenina de 35 años de edad, con compañero con    VIH, deseo reproductivo en pareja serodiscordante, en tratamiento con   antirretrovirales, pareja negativa, con permeabilidad tubárica normal,   hormonalmente sin alteración.” La EPS Saludcoop trató este caso como el de muchos, como si la   patología fuese de simple esterilidad; no discute la Corte que dados los   contornos de este asunto, no había manera distinta de abordarlo desde la   perspectiva de la EPS, por cuanto en estricto sentido, se está pidiendo un   tratamiento de fertilidad de los que excluye el POS. Sin embargo, dos aspectos   fueron omitidos por la entidad: (i) primero, no advirtió que un plus   constitucional obligaba a considerar un trato más favorable para un sujeto de   protección reforzada que hacía parte de la petición del servicio de salud y (ii)   segundo, no tuvo en cuenta que las técnicas de maternidad asistida, además de   ser un remedio para la esterilidad femenina, tienen también como finalidad   terapéutica la prevención de enfermedades, como en este caso.  [106]            

Recuerda la Sala que aunque la formulación literal del artículo 13   constitucional no hace referencia a la condición de portador del VIH o enfermo   de Sida como un criterio sospechoso de diferenciación (estatus o condición   seropositiva), esta Corporación ha consolidado una jurisprudencia en virtud de   la cual, las distinciones de trato basadas en la condición seropositiva de una   persona, deben presumirse contrarias a la Constitución Política, a partir de los   incisos segundo y tercero del artículo 13, en armonía con el artículo 47 de la   Carta Política, que ordena al Estado adoptar medidas de integración para las   personas en condición de debilidad manifiesta por razones de salud.[108]    

En consecuencia,   reitera la Corte, que la atención de los pacientes con VIH/SIDA, debe estar enmarcada   en un ámbito en el que se apliquen los principios de equidad y justicia.   La jurisprudencia ha dejado sentado que estas personas “suelen   encontrarse en situaciones de discriminación, en razón a (i) la infección misma   – con todos los temores que ella genera -, (ii.) la errada apreciación de que   los infectados con V.I.H./SIDA forman parte de la población homosexual   (tradicionalmente segregada), o (iii.) el hecho que el tratamiento de la   enfermedad genera una serie de costos que no resultan ‘rentables’ para las   Entidades Prestadoras del Servicio de Salud”[109]. Es   por ello que   ha indicado que su enfermedad los hace particularmente vulnerables a la   segregación social, sexual, económica y laboral, convirtiéndolos en una   población expuesta a que se vulneren sus derechos.    

La sentencia T-262 de 2012 reiteró por   igual que “las   personas que padecen de VIH se hacen merecedoras de una “protección   constitucional reforzada”, debido a que   constituye una enfermedad catastrófica que produce un acelerado deterioro en el   estado de salud de las personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de   muerte de los pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento   adecuado de forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar   protección integral a las personas afectadas.” Por tal motivo, este Tribunal ha   advertido que tratándose de enfermos de VIH, ellos no sólo gozan de los mismos   derechos que las demás personas, sino que además el Estado y las autoridades   correspondientes están en la obligación de brindarles un amparo especial con el   fin de garantizar sus derechos fundamentales y su dignidad, impidiendo que sean   objeto de un trato discriminatorio, en especial, por las consecuencias que puede   acarrearles su padecimiento.”     

La protección que se hace igualmente a   favor fili o interés superior del menor, también tiene garantía   constitucional,[110]en   copiosa jurisprudencia y en el propio texto del artículo 42 de la Constitución   Nacional, en tanto el niño concebido por fecundación in vitro tiene los   mismos derechos de cualquier niño concebido por métodos naturales.           

2.   El segundo requisito se entiende igualmente acreditado. Se advierte en el   material probatorio que tanto las órdenes médicas,[111]  como el resultado de la Junta Médica realizada por   4  ginecólogos y un infectólogo de la   Central de Especialistas de Saludcoop, coinciden en que la fecundación in   vitro  con lavado especial de esperma, es la única forma de prevenir, al bebé y a la   madre, de potenciales riesgos de contaminación, siendo una técnica contrastada y eficaz.  En   el cuadro de consultas y diagnósticos que se observan en el expediente, se lee   lo siguiente:    

El   23 de mayo de 2015, mediante la autorización No.   139351747, se aprobó una consulta con   ginecología para valoración por Perinatología, la cual fue cumplida el 28 de   mayo, y el plan del médico fue la realización de la fecundación in vitro  teniendo en cuenta el diagnóstico de su pareja; el día 3 de junio, a través de   la autorización 1398655322, se aprobó una consulta especializada por   infertilidad, que podía realizarse en Medellín, en la Corporación Saludcoop   Clínica Juan Luis Londoño de la Cuesta y que fue anulada posteriormente; el 22   de junio de 2015, mediante la autorización No. 141216872, la EPS aprobó un   tratamiento de fertilidad por medio del Comité Técnico Científico, el cual podía   realizarse en la ciudad de Bogotá en la Institución “Asociados en Reproducción   Humana”, orden que fue igualmente anulada.    

3.   En relación a la tercera exigencia, es decir que el tratamiento pedido no tenga   sustituto en el POS, valga decir, que la FIV se encuentra excluida del POS, pero   también las restantes técnicas de fertilidad asistida que pudieran ser   igualmente eficaces; de manera que no existen alternativas médicas sustitutas o   con similar nivel de éxito que se encuentren dentro del POS. Así lo corroboró la   médica tratante cuando sostuvo:       

“La   accionante xxx es una paciente sana, sin contraindicaciones para embarazo y con   deseos de fertilidad, con pareja VIH positiva, la técnica de fertilización in   vitro es una de las posibilidades para disminuir el riesgo de contagio, pero   existen otras técnicas dentro de la reproducción asistida que también pudieran   realizarse, una de ellas sería la Inseminación Artificial (IA) la cual consiste   en inyectar en cavidad uterina el espermatozoide, previamente lavado, y   escogido, por medio de una sonda especial, sin anestesia en periodo de ovulación   (previa estimulación ovárica), pero debe tener como condición especial el que la   paciente tenga las Trompas de Falopio totalmente permeables, y sin alteraciones   en cavidad uterina, esta sería la técnica más sencilla. Otra técnica de   reproducción asistida, sería el ICSI, que consiste en la Inyección   Intracistoplasmática del espermatozoide, es la prueba más compleja, pero creo   que de mejores resultados.”    

4.   En punto a la capacidad económica, la Sala pudo constatar que los ingresos brutos de los   accionantes son del orden de cuatro millones ochenta mil pesos  mensuales,   ($4.080.000); la pareja posee además, tarjetas de crédito, bienes de capital,   como vivienda y automóvil, datos que se infieren del pago de un Soat -del que   dan cuenta las pruebas aportadas- y de los gastos automotrices.[112]    

Consultado el costo del tratamiento solicitado,[113]la   Sala sigue las consideraciones del punto 8.3 de esta sentencia, en relación con   el deber de solidaridad que le asiste a la pareja de acuerdo a la sostenibilidad   del sistema de salud, y concluye así, de las pruebas arrimadas al expediente   relacionadas con la capacidad económica de los accionantes, que pueden estar en   condiciones de contribuir con un 40 % del costo que supone el procedimiento   médico solicitado. Se trata de un porcentaje que para este específico caso,   mantiene la proporcionalidad de las cargas económicas de la pareja (servicios   públicos domiciliarios, alimentación, ayuda a los padres etc), protege sus   derechos fundamentales y garantiza la corrección del manejo de los recursos del   sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de   solidaridad cuando el peticionario cuenta con alguna capacidad económica que le   permita sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos   excluidos del POS.[114]  La EPS Cafesalud, a quien se darán las órdenes en esta tutela, deberá ofrecer a   la accionante y a su compañero, un acuerdo de pago que permita sufragar, en un   período razonable, el costo económico correspondiente  al procedimiento médico   por ellos solicitado, sin que se vea afectado su mínimo vital.    

9. Conclusión y órdenes a impartir    

1.   La Sala sigue los precedentes sentados en las sentencias T- 528 de 2014 y T-274   de 2015[115]  en las que se acogieron las directrices hermenéuticas dictadas por la Corte IDH    en el caso Artavia contra Costa Rica, por considerar que concilian y amplían el   espectro de protección de los derechos sexuales y reproductivos elaborado en   amplia jurisprudencia por la Corte Constitucional, en los casos de los   tratamientos de fertilidad asistida, siendo evidente que las pautas de   interpretación dadas por la sentencia de la Corte IDH   garantizan, de forma más efectiva, los derechos reconocidos en nuestra Carta   Política.    

Desde el punto de vista constitucional, a   la luz de los derechos a la intimidad, a la igualdad, a los derechos sexuales y   reproductivos, a beneficiarse de la  tecnología médica, a la protección   constitucional a sujetos de especial vulnerabilidad,  al derecho a la no   discriminación de las personas con VIH y al derecho al libre desarrollo de la   personalidad en su faceta de autodeterminación reproductiva, la fecundación   in vitro con lavado previo de semen deberá autorizarse en los términos   indicados, por cuanto se trata de:    

(i) Lograr la consecución de una   gestación lo más sana posible, en una pareja serodiscordante.    

(ii) Evitar la trasmisión vertical del   virus del Sida y proteger la salud del recién nacido. Se conjuga el   argumento constitucional con postulados bioéticos para garantizar por igual el   principio de beneficencia según el cual, es deber de los profesionales de la   salud “contribuir positivamente al bienestar del paciente (principio de   benevolencia), o al menos abstenerse de causarle cualquier daño físico o síquico   (principio de non nocere)”[116].  En consecuencia, en el contexto de la medicina reproductiva, la obligación   constitucional de no causar daño a la mujer ni al futuro hijo debe estimarse   prioritaria.      

(iii) Entender que el derecho a la   dignidad en cabeza de quienes padecen el virus del SIDA, exige también que   se reconozca un ámbito de inmunidad que implica respetar su derecho a tomar   decisiones relativas a la reproducción, sin discriminaciones, coacciones o   segregaciones producto de la enfermedad, tanto más si esa libertad se ejerce en   favor de los hijos como ha sucedido en este caso.    

2. La Sala desestima las   decisiones adoptadas por las sentencias de instancia en las tutelas objeto de   revisión, que además de que no aplicaron los estándares hermenéuticos fijados   por la Corte Constitucional para casos análogos, soslayaron una regla   argumentativa mínima del juez constitucional, como es la de la aplicación del   principio pro homine, que en su variante de preferencia interpretativa,   obligaba al juez, dadas las particularidades de este caso, a preferir la   interpretación que más optimizara los derechos constitucionales en juego dentro   de este proceso.    

3. Finalmente, la Corte se detiene en el   concepto del Ministerio Pùblico, para quien la fecundación in vitro  trastueca los valores y creencias tradicionales  en torno a la vida como   como valor en sí mismo, y disocia la sexualidad de la reproducción. De allí que   recomienda  como alternativa la adopción para parejas que no puedan tener hijos   mediante los métodos naturales, y se decanta por negar el tratamiento solicitado   en la tutela por cuanto (i) no se encuentra en el POS y (ii) su financiación   acarrearía graves consecuencias en el sistema de salud.    

Frente a los ejes argumentativos de la   Agencia Fiscal,[117]  la Sala considera lo siguiente:    

El caso estudiado, como se ha dejado   expuesto, no es de esterilidad per se, sino que encierra un problema asaz   complejo y por ello, la pregunta que se suscita dadas las circunstancias   especiales de esta tutela, es si realmente la adopción puede ser una opción para   las parejas que quieren evitar los riesgos que podría suponer la utilización de   células contaminadas por el virus VIH, o dicho de otra manera, si el proceso de   adopción es un sucedáneo para los casos de seropositividad masculina, en una   pareja que quiere hacer uso de la maternidad por asistencia, ante el riesgo de   tener hijos propios afectados con el virus.      

Ya en ocasiones pasadas[118]la   Corte Constitucional mientras mantuvo su jurisprudencia inicial en torno   a las técnicas de reproducción asistida y en especial de la FIV, sugirió en   varias ocasiones la alternativa de la adopción para parejas estériles; se trató   de una línea que fue abandonada por la jurisprudencia actual sobre el tema. En   este caso, entiende la Corte que desde el punto de vista del derecho a la   intimidad, a la libre elección del proyecto de vida personal y a la libre   determinación autorreferente, la pareja reclamante cuenta con un abanico de   opciones a considerar como óptimas, dadas sus especiales circunstancias y serán   ellos quienes deberán tomar la decisión final. Sin embargo, en este caso   concreto, la adopción no parecería una salida viable debido (i) a la complejidad   en su gestión, (ii) la demora en su consecución y (iii) la negativa de muchas   instituciones en conceder adopciones a parejas diagnosticadas por el VIH.  Baste   citar la Ley 1098 de 2006 sobre adopción en Colombia, que exige certificado de   idoneidad física a los adoptantes para el respectivo proceso.    

En segundo lugar, la tesis del Ministerio   Público, que de algún modo exalta la parentalidad, estimulando que cada hombre y   mujer devengan padre o madre, debería mirar con asentimiento los recursos de la   tecnología dirigidos a alcanzar una fertilidad sin riesgos, en una pareja que   desea tener familia e hijos sanos. El derecho a beneficiarse del progreso   científico en materia reproductiva y, por tanto, a utilizar técnicas de   reproducción medicamente asistida para convertirse en padre / madre, también fue   reconocido en la sentencia Artavia Murillo contra Costa Rica, al sostener que “la   vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los   servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el acceso a la tecnología   médica necesaria, el cual se entiende vulnerado cuando se obstaculizan   los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar   su fecundidad[119].    

Se recuerda además, al hilo de las   consideraciones hechas en la sentencia C-313 de 2014 que revisó la Ley   Estatutaria en Salud, que los pacientes tienen derecho al beneficio de la   tecnología y avances de la ciencia para paliar y mejorar su estado de salud en   las facetas que se encuentren afectadas.     

       

En tercer lugar está la queja de la vista   fiscal y de las sentencias de instancia, referida a los gastos que supone la   fertilización in vitro y su consecuente impacto fiscal, evidenciando así   “ el despropósito” que puede implicar incluir la Fecundación in vitro  en el POS. La tesis parece indicar que quien pueda pagar la FIV obtendrá los   beneficios del avance científico y efectivizará sus derechos reproductivos;   quien no lo pueda pagar, deberá soportar los avatares del destino impuestos por   el orden natural de las cosas. Bajo el paraguas de un sistema democrático[120]  y de protección de derechos, esto se traduciría claramente en una forma de   discriminación, que la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha buscado   eliminar.[121]    

La observación del Ministerio Público y   de las sentencias revisadas, la pondera esta sentencia con un remedio   constitucional ecléctico, que a la vez que ampara los derechos a la pareja   reclamante y en específico a un sujeto de especial protección, se solidariza con   los deberes de contribución al sistema de salud, en aras de su sostenibilidad,   equidad y eficiencia, tal como se observa en el punto 8.4 anterior    

      

Sin ser una observación medular en el   escrito,[122]  pero sí un dictum en su exposición, el Procurador menciona un argumento   recurrente en la literatura bioética frente a las técnicas de maternidad   asistida, referente a la posible pérdida de embriones en algunos casos de   Fecundación in vitro. Fue un tema abordado igualmente en el caso Artavia   contra Costa Rica, frente al cual se indicó que al señalar “que con la FIV se   produciría “pérdida embrionaria, se omite que, como ha quedado demostrado en   autos, las perdidas embrionarias también ocurren en los embarazos naturales y en   otras técnicas de reproducción”. Amén de lo anterior, estima la Corte, que si bien debe pronunciarse frente a   este caso concreto y dictar medidas al respecto, no puede prever en su sentencia   situaciones que surjan a futuro, como por ejemplo, qué pasaría con aquellos   embriones no implantados, qué sucede si los progenitores mueren, de quienes   serían herederos, quién ejercería su patria potestad, etc.     

4. Como ya se expuso, la libertad de   procrear y la procedencia del uso de las técnicas de maternidad asistida, exige   como presupuesto el derecho a disponer de la información necesaria y descansa   sobre la aceptación indubitada de la pareja; por ello, la concesión de este   amparo, que se reducirá a un solo procedimiento in vitro por una sola   vez, estará sujeto a la información proporcionada a la accionante y a su   compañero con su correspondiente consentimiento, preferiblemente con la asesoría   de un cuerpo médico interdisciplinario, (i) en torno al resto de opciones y   tratamientos de fertilidad que pueden tener el mismo resultado que la FIV con   lavado de semen; (ii) los riesgos remanentes ( luego del semen tratado)   de transmisión del VIH a la madre; (iii) los riesgos de replicación viral in   utero; (iv) la necesidad posible o remota de que el recién nacido necesite   antirretrovirales ; (v) el impacto de la enfermedad del progenitor -incluso su   fallecimiento- en el desarrollo posterior del niño; (vi) los efectos colaterales   de la FIV o del resto de técnicas de maternidad asistida que puedan considerarse   como alternativas a la FIV y (iv) por último, el margen de éxito y de fracaso de   alguna otra técnica reproductiva que  prefiera la pareja, con acompañamiento y   asesoría de cuerpo médico.    

5. En relación con las órdenes a   impartir, la Sala revocará la sentencia   proferida el 28 de agosto de 2015 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con   Funciones de conocimiento de Santa Marta, y en   consecuencia, se concederá a la señora XXX la tutela de los derechos   fundamentales a la salud sexual y reproductiva, a la igualdad, a la intimidad,   al libre desarrollo de la personalidad, a la prohibición de discriminación y a   conformar una familia.    

Se ordenará a la EPS Cafesalud-   Secccional Santa Marta – que dentro de los veinte (20) días siguientes a la   notificación de esta decisión, autorice, por una sola vez, un tratamiento de   Fecundación in vitro con lavado de semen, previo consentimiento informado   de los accionantes, que incluya información sobre (i) el resto de opciones y   tratamientos de fertilidad que pueden tener el mismo resultado que la FIV con   lavado de semen; (ii) los riesgos remanentes ( luego del semen tratado)   de transmisión del VIH a la madre; (iii) los riesgos de replicación viral in   utero; (iv) la necesidad posible o remota de que el recién nacido necesite   antirretrovirales ; (v) el impacto de la enfermedad del progenitor -incluso su   fallecimiento- en el desarrollo posterior del niño; (vi) los efectos colaterales   de la FIV y del resto de técnicas de maternidad asistida que puedan servir de   opción alternativa a la FIV y (iv) por último, el margen de éxito y de fracaso   de alguna técnica reproductiva alternativa que finalmente se escoja por los   accionantes.    

Todo lo anterior deberá contar,   preferiblemente, con la asesoría de un cuerpo médico interdisciplinario.    

Los accionantes y la EPS tendrán en   cuenta lo dispuesto en el numeral 8.4. de esta providencia en punto al   porcentaje con que deberán contribuir y el plan de pagos que debe proponer la   entidad, para no afectar el mínimo vital de la familia.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta   de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO: LEVANTAR los términos   suspendidos en el presente proceso.    

SEGUNDO: REVOCAR  la sentencia proferida el 28 de agosto de 2015 por  el Juzgado Segundo   Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Santa Marta, en   consecuencia,    CONCEDER    a la señora XXX la tutela de los derechos a la salud sexual y reproductiva, a la   intimidad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la   prohibición de discriminación y a  conformar una familia.    

TERCERO: ORDENAR a la EPS   CAFESALUD, – Secccional Santa Marta – que dentro de los veinte (20) días   siguientes a la notificación de esta decisión, autorice por una sola vez un   tratamiento de  Fecundación in vitro con lavado de semen, previo consentimiento   informado de los accionantes, que incluya información sobre (i) el resto de   opciones y tratamientos de fertilidad que pueden tener el mismo resultado que la   FIV con lavado de semen; (ii) los riesgos remanentes ( luego del semen   tratado) de transmisión del VIH a la madre; (iii) los riesgos de replicación   viral in utero ; (iv) la necesidad posible o remota de que el recién   nacido necesite antirretrovirales ; (v) el impacto de la enfermedad del   progenitor -incluso su fallecimiento- en el desarrollo posterior del niño; (vi)   los efectos colaterales de la FIV y del resto de técnicas de maternidad asistida   que puedan servir de opción alternativa a la FIV y (iv) por último, el margen de   éxito y de fracaso de alguna técnica reproductiva alternativa que finalmente se   escoja por los accionantes.    

Todo lo anterior, deberá contar   preferiblemente, con la asesoría de un cuerpo médico interdisciplinario.[123]    

CUARTO: Los accionantes   y la EPS deberán tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 8.4. de esta   providencia en punto al porcentaje con el que deberán contribuir y el plan de   pago que debe proponer la entidad, para no afectar el mínimo vital de la   familia.    

QUINTO: El juez de primera   instancia deberá garantizar el derecho a la reserva de los nombres de la   accionante y su esposo, circunstancia que deberá poner de presente igualmente a   la EPS.    

SEXTO: LÍBRENSE   por Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del   Decreto ley 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en   la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

Magistrado    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria   General    

[1]  Con el fin de proteger el derecho fundamental a la intimidad de la actora y su   compañero permanente, la Sala acoge la petición de los accionantes y reemplaza   las referencias a su identificación en el presente proceso por las letras xxx y   yyy, respectivamente.    

[2]  Con el fin de proteger la identidad de la accionante se   sustituye el nombre de la empresa para la cual trabaja por el de: entidad   privada.    

[3]  Con el fin de proteger la intimidad de la accionante se   reemplaza el nombre del cargo que ocupa por el de: ejecutiva    

[4]  Consideraciones expuestas igualmente por este despacho en la sentencia T-306 de   2016.    

[5]  Sentencia T-1040 de 2008.    

[6]  Sentencia T-176 de 2011.    

[7]  Sentencia T-662 de 2006.    

[8]  Sentencia T- 162 de 2015; En igual sentido se refiere la   Sentencia T-760 de 2008.    

[9]  Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias   T-662 de 2006, T-869 de 2006 y T-594 de 2007.    

[10]   Sentencia T- 226 de 2010, T-870 de 2008, T-946 de 2007, T-525 de 2011, entre   otras.    

[11] Sentencia T-226 de 2010,   entre otras.    

[13] Al respecto ver las   sentencias T-226 de 2010, T -870 de 2008, T-572 de 2002, T-636 de 2007, T- 901 de 2004 y T- 946 de 2007.    

[14] Ver sentencias T- 901 de   2004, T-746 de 2002, T-572 de 2002 entre otras.    

[15] Ver sentencia T-550 de   2010,  T-946 de 2007 citan la sentencia T-471 de 2001.    

[16]  T-528 de 2014. M. P. María Victoria Calle.    

[17] El derecho a la libertad está contemplado en el artículo 13 de la   Constitución Política en los siguientes términos: “Todas las personas nacen   libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las   autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin   ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,   lengua, religión, opinión política o filosófica. || El Estado promoverá las   condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor   de grupos discriminados o marginados. || El Estado protegerá especialmente a   aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren   en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que   contra ellas se cometan”.  El derecho a la libertad también está consagrado   en el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), y ha   sido interpretado por la Corte IDH en forma amplia, de tal manera “que éste   incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer   y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye   el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida   individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad,   definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la   persona, que se proyecta en toda la Convención Americana.  Asimismo, la   Corte ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano   de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le   dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones”.    Ver Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs.   Costa Rica.  Sentencia del 28 de noviembre de 2012 (pág. 44, párr. 142).   Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf (junio de 2014).    

[18] Cfr. Comité de   Derechos Humanos, Observación General núm. 19. Comentarios generales adoptados   por el Comité de Derechos Humanos, artículo 23 – La familia, 39º período de   sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 171 (1990), párr. 5 (“El derecho a fundar   una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir   juntos”).    

[19] El derecho a la   integridad personal está consagrado en el artículo 12 de la Constitución   Política, el cual preceptúa: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a   torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.  La Sala   Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-200 de 1997 delimitó el   ámbito de protección del derecho a la integridad personal en los siguientes   términos: “En cuanto a la integridad personal, valor cuya jerarquía es cercana   al de la vida y cuyas violaciones casi siempre la ponen en peligro, se relaciona   con la preservación del sujeto en sus componentes físicos, sicológicos y   espirituales, los cuales se hallan integrados en un conjunto armónico que   justamente constituye la esencia del ser humano. Tales elementos y el todo   resultante de su articulación deben permanecer inalterados por agresiones,   torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, ataques y lesiones, por   acción u omisión de autoridades o particulares”.  En igual sentido pueden   consultarse las sentencias T-409 de 2000 y T-489 de 2001.     

[20] Cfr. sentencia   T-636 de 2001.    

[21] Cfr. Programa de   Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El   Cairo, 1994, párr. 7.2; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995).  Citado en Corte   IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa   Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág.   48, párr. 148).     

[22] Corte IDH, Caso Artavia   Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del   veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs. 48-49, párr. 149).     

[23] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación   in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos   mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150).     

[24]  Tal es el caso de Brasil, Argentina, Uruguay, Chile y   México. Cfr. Consideración jurídica núm. 4 de la Sentencia T-528 de 2014.    

[25]  Consideraciones vertidas igualmente en la sentencia T-274 de 2015.    

[26]  Al respecto, la Sala reiterará la jurisprudencia reconstruida en la Sentencia   T-627 de 2012. Cfr. Sentencias   T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010, T-585 de 2010 y T-841 de 2011,   entre otras.    

[27]  Sentencia T-732 de 2009.    

[28]  Ídem.    

[29]  Ver Sentencias T-016 de 2007 sobre el derecho a la salud, T-090 de 2009 sobre el   derecho a la seguridad social y T-585 de 2008 sobre el derecho a la vivienda   digna, entre otras.    

[30]  Al respecto ver las Sentencias C-616 de   2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001.    

[31] Sentencia C-131 de 2014. Cfr. Sentencias T-401 de 1992   y C-239 de 1997.    

[32]  Cfr. Sentencias T-532 de 1992, T-429 de 1994, T-124 de 1998, C-309 de   1997, entre muchas otras.    

[33]  Sentencia C-131 de 2014.     

[34]  Sentencia T-732 de 2009.    

[35]  Sentencia C-098 de 1996.    

[36]  Sentencia C-131 de 2014.    

[37]  El artículo 5º de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de   Discriminación contra la mujer obliga a los Estados Partes a tomar todas las   medidas apropiadas para: “a) Modificar los patrones socioculturales de   conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los   prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén   basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los   sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b)   Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la   maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común   de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos,   en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración   primordial en todos los casos”.     

Por su lado, el artículo 16   de la misma, obliga a los estado partes a adoptar “todas las medidas   adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos   relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,   asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) d) Los   mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que   sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos,   los intereses de los hijos serán la consideración primordial (subrayado   fuera de texto).     

[39]  Ibíd.    

[40]  “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.    

[41]  “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar   la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la   mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en   particular: (…) 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por   razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a   trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo   pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y   la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil (…)”.    

[42]  CIDH. “Capítulo VII Los Derechos de la Mujer” en   Segundo Informe   sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú, junio, 2000, párr.   26. En el mismo sentido, Comité CEDAW. Recomendación General Nº 19: La   violencia contra la mujer, 1992, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación   General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares,   1994, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la   salud, 1999, párr. 22; Comité De Derechos Humanos. “Observación General Nº   19” en Naciones Unidas, Recopilación de las Observaciones Generales y   Recomendaciones Generales Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de Tratados de   Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004; e Informe de la   Relatora Especial sobre discriminación contra la mujer, sus causas y   consecuencias. Políticas y prácticas que repercuten en la salud reproductiva   de la mujer y contribuyen a la violencia contra la mujer, la causan o la   constituyen, 1999, párr. 52.    

[43]  CIDH. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Brasil,   1997, párr. 14.    

[44]  Esta Corte ha rechazo sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las   sentencias T-1002 de 1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre   otras. Así mismo, Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la   salud, 1999, párr. 22    

[45]  Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en   las relaciones familiares, 1994, párr. 22.    

[46]  Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 28. igualdad de derechos   entre hombres y mujeres, 29/3/2000, párr. 20.    

[47]  Sentencia T-627 de 2012.    

[48]  Ibíd.    

[49]  Ibíd.      

[50]  Ibíd.    

[51]  Ibíd.    

[52]  Ibíd.    

[53] Cfr. Programa de   Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El   Cairo, 1994, párr. 7.2; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995).  Citado en Corte   IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa   Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág.   48, párr. 148).     

[54] Corte IDH, Caso Artavia   Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del   veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs. 48-49, párr. 149).     

[55] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación   in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos   mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150).     

[56] Cfr. Párrafo 143. En similar sentido, cfr. T.E.D.H., Caso Evans Vs. Reino Unido, (No. 6339/05), Sentencia de 10 de abril de 2007,   párrs. 71 y 72, donde el T.E.D.H. señaló que “`private life´” […] incorporates   the right to respect for both the decisions to become and not to become a   parent”, y precisó respecto a la reglamentación de la práctica de FIV que “the   right to respect for the decision to become a parent in the genetic sense, also   falls within the scope of Article 8”. En el Caso Dickson Vs. Reino Unido, (No. 44362/04),   Sentencia de 4 de diciembre de 2007, párr. 66, la Corte expresó respecto a la técnica de la   reproducción asistida  lo siguiente: “Article 8 is applicable to the   applicants’ complaints in that the refusal of artificial insemination facilities   concerned their private and family lives which notions incorporate the right to   respect for their decision to become genetic parents”.  En el Caso S.H. y otros Vs. Austria,   (No. 57813/00), Sentencia de 3 de noviembre de 2011,   párr. 82, la Corte se refirió   explícitamente al derecho de acceder a las técnicas de reproducción asistida,   como la FIV, señalando que “the right of a couple to conceive a child and to   make use of medically assisted procreation for that purpose is also protected by   Article 8, as such a choice is an expression of private and family life”. Ver también T.E.D.H., Caso P. y S. Vs. Polonia, (No. 57375/08),   Sentencia de 30 de octubre de 2012, párr. 96, donde el TEDH señaló que   “While the Court has held that Article 8 cannot be interpreted as conferring a   right to abortion, it has found that the prohibition of abortion when sought for   reasons of health and/or well‑being falls within the scope of the right to   respect for one’s private life and accordingly of Article 8”.    

[57] Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 24 (La Mujer y   la Salud), 02/02/99, párrs. 21   y 31 b). Cfr. Párrafo 146. Caso Artavia Murillo y otros contra Costa   Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos.    

[58] Cfr. Párrafo 147.    

[59]  Ver sentencias T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010,   T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-248 de 2012, T-627 de 2012, entre otras.    

[60]  Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros   (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012.   (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).    

[61] Sentencias T-484 y T-505   de 1992, T-502, T-534 de 1994, T-271 de 1995 y SU-256 de 1996.    

[62] Sentencia T-843 de 2004,   reiterada en las sentencias T-481 de 2013    

[63] Sentencia T-1283 de 2001,   reiterada en la sentencia T-885 de 2011.    

[64] Sentencias T-469 de 2004, T-898 de 2010, T-628   de 2012 y T-376 de 2013.    

[65] Sentencia T-1283 de 2001,   reiterada en las sentencias T-057 de 2011 y T-035 de 2013.    

[66] Sentencias T-343 de 2005,   T-190 de 2007 y T-600 de 2012.    

[67] Sentencias T-259 de 2002,   T-159 de 2006 y T-228 de 2013.    

[68] Sentencias T-600 y T-1162   de 2003, T-846 de 2011    

[69] Sentencia T-15 y 16 de 2003, T-652 de 2004 y T-596 de 2006.    

[70] Sentencia SU-256 de 1996,   reiterada en las sentencias T-919 de 2006, T-986 de 2012 y T-376 de 2013.    

[71] Sentencia T-469 de 2004,   reiterada en las providencias T-295 de 2008, T-025 de 2011 y T-986 de 2012.    

[72] Sentencia T-1218 de 2005,   T-295 de 2008, T-986 de 2012.    

[73] Sentencias T-550 de 2008,   T-860 de 2011 y T-1042 de 2012.    

[74] Sentencias T-699A de   2007, T-885 de 2011 y T-627 de 2013.    

[75] ONUSIDA define el estigma   y la discriminación en relación con el VIH como: “…un ‘proceso de   desvalorización’ de las personas que viven o están asociadas con el VIH y el   sida […] La discriminación se desprende del estigma y se refiere al   tratamiento injusto y malintencionado de una persona a causa de su estado   serológico real o percibido en relación con el VIH”. Documento “Reducir el   estigma y la discriminación por el VIH: una parte fundamental de los programas   nacionales del sida”, 2008.                 

[76] Sentencia T-469 de 2004 y   T-025 de 2011.    

[77] Documento “Reducir el   estigma y la discriminación por el VIH: una parte fundamental de los programas   nacionales del sida”, 2008.                   

[79]  T-130 de 2016    

[80]  T-130 de 2016    

[81]  T-130 de 2016.    

[82]  Ibídem.    

[83]  T-130 de 2016    

[84]  Citas tomadas de la sentencia C-182 de 2016: Sentencia C-313 de 2014 M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia C-933 de 2007 M.P. Jaime Araujo   Rentería. En estos fallos, la Corte Constitucional expresó: “el tema del   consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el tema del derecho   a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva,   idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de   órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para   garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta luego de su muerte,   cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por parte de   aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracción de   los órganos del cadáver del ser querido”.    

[85]  Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-401 de   1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Esta última decisión reconoce el carácter de   principio constitucional autónomo del consentimiento informado, a diferencia de   las anteriores sentencias sobre el tema que aclaran expresamente que se trata de   un principio adscrito al de autonomía: “La información que el médico está   obligado a trasmitir a su paciente tiene la naturaleza normativa de un   principio. No se trata de una norma que sólo puede ser cumplida o no, sino más   bien de un mandato que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posible    dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. La fuerza normativa   de este principio se logra por intermedio de la ponderación y  adecuación   con  otros principios y reglas que entran en pugna al momento de resolver   el caso concreto. El elemento fáctico es fundamental para determinar el alcance   de la norma depositaria del principio”.  El carácter de principio fue   reiterado también en Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[86]  Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia T-497 de   2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan   Carlos Henao Pérez; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;   Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Acerca del modo en   que estos postulados constitucionales fundamentan el reconocimiento del   consentimiento informado, la Corte Constitucional expresó en la Sentencia T-452   de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “En efecto, si uno de los   contenidos protegidos por el derecho a la dignidad humana es “la autonomía o   posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse según sus características   (vivir como quiera),” que corresponde a su vez con el ámbito protegido por el   derecho al libre desarrollo de la personalidad, resulta lógico que, en lo que   toca con los tratamientos médicos, el paciente tenga la facultad de asumirlos o   declinarlos de acuerdo con ese modelo de vida que ha construido de acuerdo a sus   propias convicciones. Específicamente ha determinado esta Corporación que “del   principio general de libertad emana el derecho específico de la autonomía del   paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud”. De allí que la   Corte haya insistido en que “nadie puede disponer sobre otro” ya que “si   los individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio que es a ellos a   quienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud (…)”. En otras   palabras, en el campo de la práctica médica, “toda persona es autónoma y libre   para elegir y decidir cuál opción seguir, entre las diversas alternativas que se   le presentan con relación a aquellos asuntos que le interesan. De acuerdo con   esto, la Constitución reconoce que dentro de los límites que ella misma traza,   existen diferentes concepciones de bien y de mundo, igualmente válidas, desde   las cuales toda persona puede construir legítimamente un proyecto de vida”. En   similar sentido, esta Corporación ha indicado que la autonomía del paciente en   materia médica es desarrollo del principio de pluralismo reconocido en los   artículos 1 y 7 de la Constitución ya que este “implica que existen, dentro de   ciertos límites, diversas formas igualmente válidas de entender y valorar en qué   consiste la bondad de un determinado tratamiento médico”. Así mismo, impedir a   una paciente decidir si se somete o se rehúsa a un tratamiento médico atenta   contra otro de los contenidos protegidos por el derecho a la dignidad humana   cual es la “intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e   integridad moral (vivir sin humillaciones),” el cual se relaciona de forma   innegable con el derecho a la integridad personal. En este sentido, ha   manifestado la Corte que “si las personas son inviolables, sus cuerpos también   lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso (…) el individuo   es titular de un derecho exclusivo sobre el propio cuerpo, por lo cual cualquier   manipulación del mismo sin su consentimiento constituye una de las más típicas y   primordiales formas de lo ilícito”. Finalmente, según la Observación General   número 14 acerca del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud   emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho   a la salud incluye el derecho de las personas a controlar su salud y su cuerpo y   a no ser sometidas a tratamientos y experimentos médicos no consensuales”.   Igualmente, con respecto al pluralismo, cabe resaltar lo dicho por la Sala Plena   de la Corte Constitucional en Sentencia C-933 de 2007 M.P. Jaime Araujo   Rentería, fallo en el cual se discutía el consentimiento informado en relación   con la donación de órganos: “en estrecha conexión con el tema del   consentimiento, la donación de órganos cadavéricos genera diversos problemas   ético-jurídicos relacionados con el pluralismo de las sociedades modernas y las   diversas concepciones ideológicas, filosóficas o religiosas que originan una   particular visión respecto de este tema de acuerdo con la cosmovisión que se   tenga, a partir de la cual se puede aprobar o desaprobar la donación de   órganos”.    

[87]  Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,   Observación General No. 22 sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva,   E/c-12/GC/22, 4 de marzo de 2016.    

[88]  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la información en   materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos,   OEA/Ser.L/V/II Doc.61, 22 de noviembre de 2011, Párr 44.    

[89]Citado en la sentencia C-182 de 2016. Anand Grover,   Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel   posible de salud física y mental, Informe del Relator Especial sobre el derecho   de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental   a la Asamblea General de Naciones Unidas, A/64/272, 10 de agosto de 2009, Párr   9: “9. El consentimiento informado no es la mera aceptación de una   intervención médica, sino una decisión voluntaria y suficientemente informada   que protege el derecho del paciente a participar en la adopción de las   decisiones médicas y atribuye a los proveedores de servicios de salud deberes y   obligaciones conexos. Sus justificaciones normativas éticas y jurídicas   dimanan del hecho de que promueve la autonomía, la libre determinación, la   integridad física y el bienestar del paciente”.    

[90]  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la información en   materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos,   OEA/Ser.L/V/II Doc.61, 22 de noviembre de 2011, párr.45.    

[91]  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la información en   materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos,   OEA/Ser.L/V/II Doc.61, 22 de noviembre de 2011, paras. 61-67.    

[92]Un razonamiento similar se hizo por este mismo   despacho en la tutela T-5165407     

[93]  T-603 de 2015, T-081 y T- 083 de 2016 entre otras.    

[94]  T-862 de 2013.    

[95]  Consideraciones similares se hicieron por este despacho dentro del expediente   T-5165407 en un caso en el que solicitaba un tratamiento de fertilidad.    

[96]  Informe médico dentro del expediente, Doctora Ladys Teller   Beleño.    

[97]  Informe médico rendido por el doctor Juan Carlos Mendoza,   allegado al expediente.    

[98]  Informe médico dentro del expediente, Doctora Ladys Teller   Beleño.    

[99]  Informe médico rendido por el doctor Juan Carlos Mendoza,   allegado al expediente.    

[100]  Ibídem.    

[101]  Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de   Salud (POS).    

[102]  Cita la referida disposición: “ARTÍCULO 130. EXCLUSIONES   ESPECÍFICAS. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como   exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas con la   Unidad de Pago por Capitación –UPC- y son las siguientes: (…) 4. Tratamientos   para la infertilidad (…)”.      

[103]  Consideraciones similares se hicieron por este despacho en la sentencia T-306 de   2016    

[104]  Sentencia C-529 de 2010.    

[105]  T-274 de 2015    

[106]  Abellán Fernando, Reproducción Humana Asistida, Editorial   Comares.2001.; Lema Añón Carlos, Reproducción, Poder y Derecho, Editorial Trotta   1999;  Abellán Fernando, Bioética y Ley en reproducción Humana asistida.   Manual de casos clínicos, Editorial Comares 2009.     

[107]  T- 274 de 2015    

[108]  T-376 de 2013    

[109]  Sentencia T-898 de 2010.    

[110] Ver, entre otras, las sentencias T-953 de 2003 (MP. Álvaro Tafur   Galvis), T-1004 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), y T-107 de 2007 (MP.   Álvaro Tafur Galvis). En estas sentencias, se reconoce la protección especial   que requiere el derecho a la salud de los menores de un año de edad, dada la   inmadurez física y mental del recién nacido y su especial vulnerabilidad.    

[111]  Folio 40 a 46 del expediente..    

[112]Ver   relación de pruebas en el texto de esta sentencia.     

[113]  En conversaciones con varios centros de fertilidad, pudo   conocer el Despacho que el costo del tratamiento oscila entre 15 y 17 millones   de pesos.    

[114]  T-683 de 2003 y T-256 de 2010.    

[115]  Y las expuestas en la tutela T-5165407 de este mismo despacho.    

[116]  Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Véase:   Sentencia T-450A de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia T-216 de 2008   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba   Triviño      

[117]  Páginas 36 y 37 del concepto enviado a la Corte Constitucional.      

[118]  T-857 de 2009 y T-946 de 2002.    

[119] Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 24 (La Mujer y   la Salud), 02/02/99, párrafos   21 y 31 b). Cfr. Párrafo 146. Caso Artavia Murillo y otros contra Costa   Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos.    

[120]  Mignon Maria Belén, La protección del embrión. Caso Artavia.   Sistema Argentino de Información. 2015.    

[121]  T-752 de 2012, entre otras.    

[122]  Página 22 de la intervención del Procurador General de la   Nación.    

[123]  Cfr. con el punto 7 de las consideraciones de la Corte en esta   sentencia.