T-377-15

           T-377-15             

Sentencia T-377/15    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN   PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE VEJEZ-Concepto, naturaleza y protección constitucional    

La seguridad social, concebida como un instituto   jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho fundamental,   como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del   Estado , surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las   personas el ejercicio de sus derechos subjetivos fundamentales cuando se   encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su   estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en   un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a   través del trabajo.    

TRABAJADOR   DEPENDIENTE Y TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Régimen legal que regula la forma en   que habrán de realizarse los pagos de las cotizaciones    

El ordenamiento jurídico   vigente, consciente de las particularidades y diferencias que existen entre   estos dos tipos de trabajadores, previó numerosas reglamentaciones a través de   las cuales era posible que estos hicieran efectivas sus cotizaciones. Lo   anterior, sin llegar a imponer cargas o requisitos adicionales que limitaran el   acceso de unos u otros a las prestaciones del sistema y que impidieran que un   determinado trabajador, por ostentar la condición de dependiente o de   independiente, tuviera que acreditar mínimos de cotización diferenciados y que   le obstaculizaran el reconocimiento de las prestaciones que cubren la   contingencia en la que eventualmente pueda encontrarse inmerso.    

TRABAJADOR DEPENDIENTE-Marco normativo según ley 100 de 1993    

La Ley 100 de 1993 estableció en su artículo 22 que, en   el caso de los trabajadores dependientes, es el empleador el encargado de   realizar el pago relativo a los aportes al sistema de seguridad social de sus   trabajadores (tras hacer los descuentos correspondientes). De igual manera   dispuso que, ante el evento en el que el empleador omita su responsabilidad,   dicha carga no será trasferible al trabajador, quien por este hecho no sufrirá   consecuencia jurídica alguna. La normatividad vigente previó que se causaría un   interés moratorio en cabeza del empleador, quien deberá pagar ya sea a motu   proprio, o por medio del proceso de cobro coactivo que realice la entidad   administradora de pensiones con base en las facultades que para el efecto le   fueron otorgadas por la Ley 100 de 1993.    

TRABAJADOR   INDEPENDIENTE-Desarrollo   normativo y desarrollo jurisprudencial/TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Normatividad   actual Decreto 3085 de 2007    

En la actualidad es plausible   que un trabajador independiente, a pesar de no haber realizado el pago de sus   aportes en forma oportuna, salde su deuda con el sistema y obtenga, tras el   correspondiente pago de los intereses y de la actualización monetaria que ello   implica, el reconocimiento de los periodos que trabajó, pero omitió sufragar en   su debido momento.    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Interpretación de la Ley 797 de 2003 y el   Decreto 3085 de 2007 respecto al pago de aportes al sistema pensional por parte   de los trabajadores independientes    

En el asunto objeto de estudio ambas interpretaciones   expuestas resultan en principio igualmente adecuadas y razonables, así como   tampoco contrarían el sentido de lo dispuesto; muy a pesar de que cada una   tiene, en la práctica, efectos y consecuencias jurídicas en extremo dispares que   permitirían o impedirían que, en una situación fáctica en concreto, se consolide   el derecho de una determinada persona. Por ello, la Sala estima necesario que,   como producto de la pluralidad de interpretaciones admisibles, se determine cuál   habrá de ser aquella que preserva de mejor manera los postulados de carácter   superior que establece la Constitución.    

En relación con el Decreto 3085 de 2007 existe una   pluralidad de interpretaciones posibles; hermenéuticas que resultan razonables   conforme al contenido de la disposición normativa en cuestión: (i) una literal y   adecuada al principio general de aplicación de las leyes en el tiempo, en virtud   de la cual la normativa en comento únicamente puede ser aplicada a situaciones   fácticas que se configuraron con posterioridad a su entrada en vigencia; y (ii)   otra sistemática y adecuada a la Constitución Política, que tiene en cuenta que   la creación de la obligación de los trabajadores independientes de cotizar al   sistema se estableció sin que existiera mecanismo alguno que permitiera su   extinción ante el evento en el que fuera incumplida. Razón por la cual, el hecho   de que la situación jurídica de quienes incurrieron en mora en el pago de sus   aportes permaneciera irresoluta desde ese momento y no contara con ningún medio   que permitiera su consolidación, faculta al interpreta para que, con la   correspondiente actualización de los valores a pagar y el cobro de los intereses   moratorios producidos, dé una aplicación retrospectiva del Decreto en estudio.    

La Sala recuerda que el instituto del in dubio pro   operario, como elemento del principio de favorabilidad consagrado expresamente   por la Constitución Política en su artículo 53, permite que en el caso de duda   en la aplicación o interpretación de las fuentes del derecho en materia laboral,   se escoja aquella que resulta más favorable a los intereses del trabajador y que   permite, en mayor medida, la protección de intereses de naturaleza fundamental.    

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar  su   configuración    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Régimen legal para determinar la forma en que   habrán de realizarse los pagos de cotización para trabajador dependiente y   trabajador independiente     

Referencia:   expediente T-4.808.412.    

Acción de tutela presentada por la ciudadana Rosa Elena   Orozco de Campillo, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones   –Colpensiones–.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de   junio de dos mil quince (2015).    

La Sala Octava de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Myriam Ávila Roldán, María   Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de   sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en   los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los   artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los   fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Veintiuno Administrativo   de Medellín –Antioquia-, el siete (07) de octubre de dos mil catorce (2014) y,   en segunda instancia, por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal   Administrativo de Antioquia, el dieciocho (18) de noviembre del mismo año,   dentro de la acción de tutela presentada por la ciudadana Rosa Elena Orozco de   Campillo, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.    

El expediente de referencia fue   escogido para revisión mediante Auto del veintisiete (27) de marzo de dos mil   quince (2015), proferido por la Sala de Selección Número Tres.    

I.         ANTECEDENTES    

El veintinueve   (29) de septiembre de dos mil catorce (2014), la ciudadana Rosa Elena Orozco de Campillo interpuso acción de tutela por la presunta vulneración   de su derecho fundamental a la seguridad social que considera le fue desconocido   por Colpensiones al negarse a computar en su historia laboral las cotizaciones   que afirma debió haber realizado en calidad de trabajadora independiente en el   periodo comprendido entre enero de 2004 y junio de 2006 y que, actualmente, está   dispuesta a sufragar.    

De acuerdo con la   solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante   sustenta sus pretensiones en los siguientes:    

1.    Hechos    

1.1.          La ciudadana Rosa Elena   Orozco de Campillo es una persona de 77 años de edad, quien hasta el momento   reporta 556,43 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones.[1]    

1.2.          En mayo de 2014, por   estimar que había laborado como independiente entre enero de 2004 y junio de   2006[2] y que no había reportado   ni realizado los aportes correspondientes, solicitó a Colpensiones que le   informara del monto por ella adeudado, pues, al haber estado obligada a cotizar   a la luz de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, era necesario   que se calculara su deuda y se le permitiera pagarla.    

1.3.          Tras no recibir   respuesta por parte de Colpensiones, la accionante, en junio de ese mismo año,   decidió pagar lo que en su concepto debía al sistema por las cotizaciones   dejadas de realizar.    

1.4.          El 07 de julio   siguiente, en razón a que siguió sin recibir respuesta a su requerimiento   inicial, ni confirmación del pago realizado, interpuso acción de tutela a   efectos de que Colpensiones cesara en la vulneración de su derecho de petición y   respondiera a sus requerimientos.    

1.5.          Mediante sentencia del   18 de julio de 2014, el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Medellín   decidió acceder al amparo deprecado y ordenó a Colpensiones que respondiera de   forma inmediata la solicitud realizada.    

2.    Material probatorio obrante en el expediente    

2.1.          Cédula de Ciudadanía de   la señora Rosa Elena Orozco de Campillo.    

2.2.          Sentencia del 18 de   julio de 2014, mediante la cual el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de   Medellín decidió conceder el amparo al derecho de petición de la accionante,   ordenando a Colpensiones responder, en forma inmediata, la solicitud presentada   por la accionante en relación con la aceptación del pago realizado   extemporáneamente.    

2.3.          Declaraciones de Renta   de los años 2004 a 2006, por medio de las cuales se evidencia que la actora tuvo   ingresos por concepto de honorarios y, por tanto, en su criterio, debió haber   reportado y pagado las cotizaciones de dichas vigencias fiscales.    

2.4.          Reporte de semanas   cotizadas al S.G.S.S.P. de la señora Rosa Elena Orozco de Campillo, entre enero   de 1967 y septiembre de 2014, en el cual se certifica que cuenta con 556,43   semanas cotizadas al sistema y se evidencia que no le están teniendo en cuenta   los pagos realizados en forma extemporánea como trabajadora independiente en   relación con los periodos de enero de 2004 y junio de 2006, ni los aportes   realizados en calidad de trabajadora dependiente del Municipio de Medellín en   los periodos de marzo de 1998 y septiembre de 1999.    

2.5.          Historia clínica y   dictámenes médicos de la señora Rosa Elena Orozco de Campillo en los que se   certifica que padece de osteoporosis severa y que, adicionalmente, sufrió de una   fractura de columna.    

3.    Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela    

La accionante considera desconocido   su derecho fundamental a la seguridad social en cuanto el artículo 15 de la Ley   100 de 1993 establece en cabeza de los trabajadores independientes la obligación   de cotizar al sistema de seguridad social en pensiones. Por este motivo, estima   que la conducta de la accionada le impide sufragar los valores por ella   adeudados y la expone a posibles procesos de cobro coactivo que le puedan   iniciar.    

Llama la atención en que   efectivamente trabajó durante el periodo de enero de 2004 y junio de 2006, tal y   como lo certifican las declaraciones de renta que aportó con respecto a esos   años, en las que tuvo ingresos por concepto de honorarios. De forma que, estando   clara su obligación, pretende que le permitan no solo saldar su deuda, sino que,   en adición, le tengan en cuenta las cotizaciones que debió haber realizado.    

4.    Respuesta de las entidades accionadas    

A pesar de haber sido notificado   del contenido y pretensiones de la presente controversia, la accionada omitió   realizar, durante el trámite de la acción, un pronunciamiento de fondo en   relación con la litis entablada y, por tanto, no expuso argumento, ni   prueba alguna que desvirtuara las afirmaciones de la actora.    

No obstante lo anterior, se   evidencia que mediante el escrito del 28 de noviembre de 2014, esto es, con   posterioridad a la expedición de la sentencia de segunda instancia, Colpensiones   remitió un escrito en el que se pronunció en relación con la presente acción e   indicó que, en este caso, se materializaba una carencia actual de objeto por   hecho superado. Informó que el derecho de petición realizado por la accionante,   relativo a que le fueran tenidas en cuenta esas semanas fue efectivamente   resuelto mediante oficio del 17 de julio de 2014. Ello, sin realizar   pronunciamiento alguno con respecto a la pretensión que es alegada en esta   ocasión que ya no guarda relación con la protección al derecho de petición, sino   que está enfocada en el fondo del asunto objeto de discusión.    

5.    Sentencias objeto de revisión    

Fallo de primera instancia    

El Juzgado Veintiuno Administrativo   de Medellín, mediante sentencia del 7 de octubre de 2014, decidió denegar el   amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, en cuanto   consideró que en el presente caso se debate la efectividad de unos aportes   realizados al sistema en forma extemporánea y, por tanto, existen otros medios   ordinarios de defensa a través de los cuales es posible que la actora consiga la   efectiva materialización de su pretensión.    

Impugnación    

Inconforme con lo resuelto, la   accionante apeló la decisión anteriormente referenciada y llamó la atención en   que si bien es consciente de que dentro del ordenamiento jurídico existen   mecanismos ordinarios a los cuales no ha acudido y que podrían permitirle   materializar sus pretensiones, el argumento de la subsidiaridad usado por el   juez de instancia para declarar la improcedencia del amparo deprecado no se   compadece de sus especiales condiciones de vida, como lo son su avanzada edad y   las diversas patologías que padece; circunstancias que la hacen acreedora a una   especial protección constitucional.    

En este orden de ideas, destacó que   el juez de tutela no debe hacer un análisis abstracto de los requisitos de   procedencia, sino que siempre se encuentra en la obligación de valorar las   particularidades que circunscriben cada caso y que, en lo relativo a la   subsidiaridad, pueden llevar a la conclusión de que los mecanismos ordinarios de   protección no resultan idóneos para procurar el amparo pretendido, haciendo de   esa forma procedente el estudio de sus pretensiones en sede de tutela.    

Fallo de segunda instancia    

La Sala Primera de Oralidad del   Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 18 de noviembre de   2014, decidió confirmar lo dispuesto por el a-quo en razón a que   consideró que la accionante efectivamente cuenta con otros mecanismos de   defensa. Consideró que si bien la actora ostenta una muy avanzada edad, en el   presente caso no demuestra una especial condición de debilidad, pues aparenta   tener capacidad económica y no tiene ningún familiar a su cargo, de forma que no   resulta desproporcionado exigirle que acuda a los trámites ordinarios.    

II.        CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.  Competencia    

La Corte Constitucional es competente para pronunciarse   en sede de revisión en relación con el presente fallo de tutela, de conformidad   con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política   Colombiana, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y   las demás disposiciones pertinentes.    

2.    Planteamiento del caso y problema jurídico    

A continuación se plantea la   situación jurídica de la ciudadana Rosa Elena Orozco de Campillo, de 77 años de   edad, quien afirma haber laborado como trabajadora independiente en los periodos   comprendidos entre enero de 2004 y junio de 2006, sin que, en su momento,   hubiera cumplido con la obligación que el artículo 15 de la Ley 100 de 1993   establece en cabeza de este tipo de trabajadores, esto es, realizar las   cotizaciones correspondientes a los periodos trabajados. Por lo anterior, en el   2014 solicitó a Colpensiones que le liquidara los valores adeudados y le dejara   ponerse al día con ellos.    

La actora considera desconocido su   derecho fundamental a la seguridad social en razón a que la accionada se niega a   reconocer la deuda de los periodos que dejó de cancelar y a recibirle el valor   de los aportes que estima deber. Lo anterior, en cuanto la accionada afirma que,   en su condición de trabajadora independiente, tenía la obligación de haber   realizado los aportes en forma anticipada y no pudo haber incurrido en mora con   respecto al sistema.    

Con el objetivo de resolver la   situación fáctica planteada, esta  Corporación deberá dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿se vulneran   los derechos fundamentales de un trabajador independiente, al negársele la   posibilidad de realizar el pago de periodos con respecto a los cuales la   oportunidad de pago feneció? En este sentido, la Corte deberá igualmente   preguntarse por: ¿cuáles son los efectos que el incumplimiento de un trabajador   independiente en su obligación de realizar los aportes al sistema tiene?; y ¿si   dicho incumplimiento implica la constitución en mora del afiliado?    

Para dar solución a estas   interrogantes, la Sala procederá a realizar un análisis de la jurisprudencia   constitucional sobre: (i) la procedencia excepcional de la acción de   tutela cuando existen mecanismos ordinarios de protección; (ii) el   derecho a la seguridad social, concepto, naturaleza y protección constitucional;   y (iii) el régimen legal que establece la forma en que las cotizaciones   habrán de realizarse para los trabajadores dependientes e independientes, para   así entrar a resolver el caso en concreto.    

3.      Procedencia excepcional   de la acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de protección.   Reiteración de jurisprudencia.    

La acción de tutela, concebida como un   mecanismo jurisdiccional que tiende por la protección efectiva e inmediata de   los derechos fundamentales de los individuos, se caracteriza por ostentar un   carácter residual o subsidiario y, por tanto, excepcional, esto es, parte del   supuesto de que en un estado social de derecho como el que nos circunscribe,   existen mecanismos ordinarios para asegurar la protección de estos intereses de   naturaleza fundamental. En este sentido, resulta pertinente destacar que el   carácter residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar   el reparto de competencias establecido por la constitución a las diferentes   autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e independencia   judicial.[4]    

Por lo anterior, y como producto del   carácter subsidiario de la acción de tutela, resulta necesario concluir que, por   regla general, ésta solo es procedente cuando el individuo que la invoca no   cuenta con ningún otro medio de defensa a través del cual pueda obtener la   protección requerida, o excepcionalmente, cuando a pesar de existir uno, éste   resulta carente de la idoneidad o eficacia requerida para garantizar la   efectividad de los derechos fundamentales del actor.    

En este sentido, la Corte ha señalado   que hay ciertos eventos en los que a pesar de existir mecanismos ordinarios de   protección, resulta admisible acudir directamente a la acción de tutela a objeto   de obtener la protección pretendida, los cuales han sido sintetizados de la   siguiente manera: (i) cuando se acredita que a través de estos le es   imposible al actor obtener un amparo integral a sus derechos fundamentales  y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez   constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada;   eventos dentro de los que es necesario entender que se encuentran inmersos los   casos en los cuales la persona que solicita el amparo ostenta la condición de   sujeto de especial protección constitucional y, por ello, su situación requiere   de una especial consideración por parte del juez constitucional[5]; y   (ii)  cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios   no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de   un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el juez de la acción   de amparo se encuentra compelido a efectuar una orden que permita la protección   provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven   ante el juez natural.    

En este sentido, la jurisprudencia de   esta Corte ha establecido ciertos criterios con base en los cuales es posible   determinar la ocurrencia o no de un perjuicio que pueda tildarse de   irremediable. Entre ellos se encuentran: que (i)  se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un   grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;   (ii)  de ocurrir, no existiría forma de repararlo, esto es, que resulta irreparable;  (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la   afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como   altamente significativo para la persona; (iv) se requieran medidas   urgentes  para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben   ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar   las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas de protección   deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a   condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño   irreparable.[6]    

4.      El derecho a la seguridad   social, concepto, naturaleza y protección constitucional. Reiteración de   jurisprudencia.[7]    

El Estado Colombiano, definido desde la Constitución de   1991 como un Estado Social de Derecho, cuenta con la obligación de garantizar la   eficacia de los principios y derechos consagrados en la Carta Política, no sólo   desde una perspectiva negativa, esto es, procurando que no se vulneren los   derechos de las personas, sino que, en adición de ello, se encuentra compelido a   tomar todas las medidas pertinentes que permitan su efectiva materialización y   ejercicio.    

En este orden de ideas, la seguridad social, concebida como un   instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho   fundamental, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y   control del Estado[8],  surge como un instrumento a través del   cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos subjetivos   fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o   contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo   para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del   trabajo.    

Esta Corporación, en sentencia T-628 de 2007,   estableció que la finalidad de la seguridad social guarda:    

“necesaria correspondencia con los fines esenciales del   Estado social de derecho como el   servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la   efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las   condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos   discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por   su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de   debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de   los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último   del poder político[9],   donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[10]  [sic].”    

Adicional a lo expuesto, es necesario destacar que el   concepto de “seguridad social” hace referencia a la totalidad de las medidas que   propenden por el bienestar de la población en lo relacionado con la protección y   cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas; por ello,   con respecto al contenido de este especial derecho, el Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó que:    

“El derecho a la seguridad social incluye el   derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en   especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular   contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a   enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un   familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo   familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”[11]    

En reiteradas ocasiones, esta   Corporación ha señalado que la fundamentalidad de este especial derecho   encuentra sustento en el principio de dignidad humana y en la satisfacción real   de los derechos humanos, pues, a través de éste, resulta posible que las   personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o   impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente   recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos.[12]    

                                                                                

En la misma línea, esta   Corporación, en sentencia T-200 de 2010, destacó que la importancia de este   derecho radica en que “su máxima realización posible es una condición   ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en   el texto constitucional” y, por tanto, se constituye en un elemento esencial   para la materialización del modelo de Estado que hemos acogido y que nos define   como una sociedad fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad,   trabajo y prevalencia del interés general[13].    

5.      El régimen   legal que regula la forma en que habrán de realizarse los pagos de las   cotizaciones por parte de los trabajadores dependientes e independientes.    

A continuación, la Sala   analizará el marco normativo general que determina la necesidad de que quienes   participan de los beneficios que el sistema de seguridad social prevé, realicen   aportes que contribuyan a su sostenimiento, así como la forma específica que el   ordenamiento jurídico ha establecido para que los trabajadores dependientes e   independientes, realicen dichos aportes.    

Con respecto al régimen   previsto para las cotizaciones de los trabajadores independientes, la Sala   procederá a hacer un estudio pormenorizado del que, hasta el momento, ha sido el   manejo que se ha dado a la normatividad aplicable tanto en sede administrativa   como judicial; para luego determinar si esta resulta conforme a los lineamientos   y principios que fundan el ordenamiento superior.    

5.1. Marco Normativo General    

El legislador colombiano ha   implementado el pago de aportes (o cotizaciones), por parte de todos los   afiliados a la seguridad social, como un medio a través del cual es posible   dotar de recursos a un sistema que propende por la estabilización económica de   sus afiliados ante el acaecimiento de ciertas contingencias de las que se busca   brindar protección.    

Es por ello que, partiendo de la realidad de que los recursos con   los que cuenta el sistema de seguridad social son limitados, se ha estimado   necesario que, para que un individuo pueda beneficiarse de alguna de las   prestaciones en él contenidas, éste debe acreditar el cumplimiento de (i) un   mínimo de cotizaciones y (ii) los demás requisitos específicos que la ley prevea   para cada tipo de prestación que se pretenda reclamar. Lo anterior, como un mecanismo a través del cual se   busca garantizar su sostenibilidad y efectividad, de forma que las pretensiones   de protección a partir de las cuales se creó, resulten materializables en la   práctica.    

El sistema de seguridad social   en pensiones ha establecido una serie de requisitos de cotización que, de no   verse verificados, tornan improcedente la solicitud de cualquier modalidad   pensional existente, pues, si bien la Constitución ha establecido que la   seguridad social debe ser entendida como un derecho de carácter universal e   irrenunciable, se ha aceptado que dada su complejidad y las condiciones actuales   que circunscriben el contexto del país, dichos principios deben ser alcanzados   en forma progresiva y según la disponibilidad de recursos con la que se cuente.   Cuestión que toma su fundamento en el carácter programático con el que se   contemplaron dichos derechos.[14]    

Dentro de este contexto, en un   principio la Ley 100 de 1993 estableció, en su artículo 15, quiénes son los   afiliados al sistema de seguridad social en pensiones y distinguió dos tipos de   afiliados, estos son: quienes (i) se encuentran obligados a pertenecer al   sistema (los trabajadores dependientes, independientes y quienes cumplen con las   condiciones para ser beneficiarios de los subsidios del Fondo de Solidaridad   Pensional);[15]  o (ii) pueden pertenecer a él de forma voluntaria, entre otros, todos aquellos   que no tengan la condición de afiliados obligatorios pero que no se encuentren   expresamente excluidos por la Ley[16].   Siendo relevante destacar que, en la actualidad, tanto los trabajadores   dependientes sujetos a una relación laboral subordinada, como quienes se   desempeñan en calidad de trabajadores independientes, se encuentran en la   obligación de pertenecer al sistema y, por tanto, de realizar los aportes   correspondientes.    

Lo expuesto en precedencia se   constituye en una clara manifestación del principio de progresividad   anteriormente referenciado y establecido en la Constitución Política con   respecto a este derecho[17],   pues se evidencia que el texto original de dicha norma[18]  preveía una diferenciación entre trabajadores dependientes e independientes,   estableciendo que los últimos estarían vinculados al sistema pero solo de manera   voluntaria y, por tanto, en atención al contexto nacional, permitía que estas   personas, dependiendo de las circunstancias en que se encontraran, pudieran   decidir si ser partícipes del sistema (con todos los beneficios y cargas que   ello implica) o excluirse de él en razón a que sus condiciones particulares de   existencia no les permitían sufragar las cargas propias de él y, adicionalmente,   costear los elementos básicos de su subsistencia.    

Por esta razón, el   ordenamiento jurídico vigente, consciente de las particularidades y diferencias   que existen entre estos dos tipos de trabajadores, previó numerosas   reglamentaciones a través de las cuales era posible que estos hicieran efectivas   sus cotizaciones. Lo anterior, sin llegar a imponer cargas o requisitos   adicionales que limitaran el acceso de unos u otros a las prestaciones del   sistema y que impidieran que un determinado trabajador, por ostentar la   condición de dependiente o de independiente, tuviera que acreditar mínimos de   cotización diferenciados y que le obstaculizaran el reconocimiento de las   prestaciones que cubren la contingencia en la que eventualmente pueda   encontrarse inmerso.    

En relación con las   diferencias anteriormente referenciadas, en el presente caso resulta necesario   profundizar en aquella que guarda relación con los efectos del incumplimiento de   la obligación de pago oportuno de los aportes al sistema, la cual, para   trabajadores dependientes e independientes fue regulada de forma que, tras   reconocer las particularidades de cada tipo de trabajador, estableciera   consecuencias jurídicas sustancialmente dispares.    

5.1.1. Marco Normativo Específico   de los Trabajadores Dependientes    

La Ley 100 de 1993 estableció   en su artículo 22 que, en el caso de los trabajadores dependientes, es el   empleador el encargado de realizar el pago relativo a los aportes al sistema de   seguridad social de sus trabajadores (tras hacer los descuentos   correspondientes). De igual manera dispuso que, ante el evento en el que el   empleador omita su responsabilidad, dicha carga no será trasferible al   trabajador[20],   quien por este hecho no sufrirá consecuencia jurídica alguna.    

Asimismo, la normatividad   vigente previó que se causaría un interés moratorio en cabeza del empleador,   quien deberá pagar ya sea a motu proprio, o por medio del proceso de   cobro coactivo que realice la entidad administradora de pensiones con base en   las facultades que para el efecto le fueron otorgadas por la Ley 100 de 1993.    

Al respecto, esta Corporación   en sentencia T-915 de 2014 recordó que:    

“… la Ley 100 de 1993 ha   consagrado en cabeza de las Entidades Administradoras de Pensiones (EAP)   diversos mecanismos a través de los cuales les es posible asegurar el pago de   los aportes que por alguna razón no les han sido efectivamente cancelados por   los empleadores[21],   de forma que ante el incumplimiento o mora de estos, las EAP están facultadas   por la Ley para imponer sanciones, así como para liquidar los valores adeudados[22] y   para realizar el cobro coactivo de sus créditos.[23]  Por lo anterior, se ha sostenido en forma reiterativa por la jurisprudencia de   esta Corporación[24],   que resulta inaceptable que ante la negligencia en el efectivo ejercicio de sus   funciones, las EAP trasladen al trabajador (parte más débil entre los sujetos   que participan en el S.G.S.S.P.) la carga de asumir el cobro de los dineros   adeudados, o aún peor, el pago de estos; pues dicha conducta equivaldría a   imputar al trabajador las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones   legales del empleador, así como la correlativa omisión de la EAP en su cobro[25].”    

En conclusión, se ha indicado que tratándose de   trabajadores dependientes, en razón a que la obligación de realizar el pago de   la cotización se encuentra establecida en cabeza del empleador y es este quien   eventualmente puede llegar omitir su responsabilidad en la cancelación de dichos   aportes, resulta admisible la posibilidad de que, con respecto a este especial   tipo de trabajadores, sea posible que el empleador incurra en mora y pueda   realizar dichos pagos con posterioridad, so pena de que se sancione al   trabajador, quien no tuvo responsabilidad alguna en la configuración de dicha   omisión.    

5.1.2. Marco Normativo Específico   de los Trabajadores Independientes    

Desarrollo Normativo Inicial y   Desarrollo Jurisprudencial    

En relación con los   trabajadores independientes, la Ley 100 de 1993 se limitó a establecer   únicamente un marco general que aplicaría al cobro y recaudo de sus aportes a la   seguridad social en pensiones[26];   razón por la cual fue a partir de dicho marco normativo que el ejecutivo,   mediante numerosos decretos, reglamentó la materia y especificó las condiciones   concretas en las que el pago se llevaría a cabo.    

Por su parte, el ordenamiento   jurídico de nivel reglamentario, en un inicio, contemplaba que las cotizaciones   debían ser hechas por los trabajadores independientes siempre en forma   anticipada, so pena de que fueran reportadas a un periodo posterior a aquel en   el cual se efectuó dicha actualización. Al respecto, el Decreto 1406 de 1999, en   su artículo 35, determinó que:    

“Los   trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y   realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en   forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar   anticipadamente, se reportarán al mes siguiente.” (Negrilla por fuera   del texto original)    

En este orden de ideas,   tratándose de este especial tipo de trabajadores, que se constituyen en la parte   de la fuerza productiva del país que se caracteriza por obrar como su propio   empleador o jefe y por asumir el riesgo económico de su actividad productiva, la   normatividad vigente ha establecido que son ellos mismos los encargados de   realizar sus aportes al sistema de seguridad social[27], los   cuales deben ser cancelados en forma mensual y anticipada[28] (de   conformidad con la liquidación que de estos realice la Administradora de   Pensiones y las declaraciones anuales allegadas por el trabajador y que   determinan su ingreso base de cotización para ese año[29]).    

Es por ello que, hasta el   momento, se ha aceptado por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia[30],   autoridad judicial de cierre en esta materia, que las cotizaciones de un   trabajador independiente que sean hechas en forma extemporánea deben ser tenidas   en cuenta como cotizaciones hechas en forma anticipada a los periodos siguientes   a la fecha de consignación del aporte; es decir, que serán contabilizadas con   posterioridad a la fecha del pago realizado, sin que sea posible que ellas se   registren con efectos retroactivos, pues tal posibilidad se estima tácitamente   proscrita por lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 28 del Decreto 692 de   1994, cuando indica que “Tratándose de afiliados independientes, no habrá   lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones   se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido.” (Negrilla por fuera   del texto original)    

Conforme a lo anterior, se ha   indicado en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia   que si bien el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad para los   trabajadores dependientes de que sus empleadores, tras incumplir con la   obligación de pago, puedan incurrir en mora y sufragar sus deudas con   posterioridad, dicha posibilidad se considera restringida tratándose de los   trabajadores independientes, pues se ha previsto una consecuencia jurídica   diferente para estos eventos y es que, en el caso de no configurarse en forma   efectiva el pago del aporte, es necesario que sea el trabajador independiente,   quien en este caso ostenta la condición de directamente interesado y de único   responsable de realizar las cotizaciones, el que asuma las “las consecuencias   del déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones   requerido para acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema   pensional.”[31]  Lo anterior, sin llegar a admitir que las cotizaciones realizadas en forma   extemporánea, por ese solo hecho, puedan calificarse de nulas o sin efectos, en   cuanto, por el contrario, habrán de ser contabilizadas, pero con posterioridad   al pago.    

Al respecto, la Corte Suprema   en Sentencia del 05 de diciembre de 2006[32], indicó:    

“…frente al criterio actual de   legislador (sic), el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a   la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un ‘imperativo   de su propio interés’, de manera que, el retardo en la aportación del mínimo de   las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en el   tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones extremas,   el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el nacimiento del   derecho perseguido.”    

Normatividad Actual    

Se destaca que la posición   anteriormente referenciada, relacionada con la imposibilidad de realizar el pago   de cotizaciones con efectos retroactivos, fue tácitamente derogada por lo   dispuesto en el artículo 7 del Decreto 3085 de 2007, conforme al cual se   establece expresamente que los trabajadores independientes sí pueden pagar los   intereses por la mora en la que incurran y que estos se constituirán siempre   desde el momento en el que, teniendo la obligación de cotizar, el trabajador   omitió hacer el pago correspondiente.    

“Artículo 7°. Causación de intereses de mora. Los intereses de mora, se generarán a partir de la fecha de   vencimiento del plazo para efectuar el pago de los aportes, salvo que el trabajador   independiente realice este pago a través de entidades autorizadas por la Ley   para realizar el pago en su nombre, caso en el cual los intereses de mora se   causarán teniendo en cuenta la fecha de vencimiento de los pagos de la entidad   que realice los aportes por cuenta del trabajador independiente.” (subrayado por fuera del   texto original de la norma)    

De lo anterior, se infiere que   en la actualidad es plausible que un trabajador independiente, a pesar de no   haber realizado el pago de sus aportes en forma oportuna, salde su deuda con el   sistema y obtenga, tras el correspondiente pago de los intereses y de la   actualización monetaria que ello implica, el reconocimiento de los periodos que   trabajó, pero omitió sufragar en su debido momento.    

           Problema interpretativo    

Se llama la atención en que,   si bien la norma resulta lo suficientemente clara en establecer que se genera   mora desde el momento en que vence el plazo para efectuar los aportes, su   aplicación en el tiempo ha admitido diversas interpretaciones y ello ha llevado   a que entidades como Colpensiones, fundamentándose en los conceptos No.   2007048755-001 del 2 de mayo de 2008 y el 2012045385-002 del 12 de septiembre de   2013 de la Superintendencia Financiera[33],   hayan expresado que estos pagos extemporáneos y su contabilización retroactiva   solo resultan admisibles con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto   3085 de 2007. Por lo tanto, a la luz de la interpretación cualquier periodo que   se haya dejado de pagar con anterioridad a esta fecha, estaría regulada por las   disposiciones normativas anteriores y, en virtud de ellas, dichos pagos serían   tenidos en cuenta para periodos posteriores al reporte realizado.    

Es relevante destacar que,   como se expuso con anterioridad[34],   el Artículo 15 de la Ley 100 de 1993[35]  contempla la obligación de que todos los trabajadores independientes (esto es,   las personas que desarrollan una actividad económica en forma autónoma y bajo su   propio riesgo y responsabilidad) se encuentren vinculados al sistema y gocen de   todos sus beneficios, así como de que se encuentren constreñidos por sus cargas.    

Es así como el artículo en   mención estableció, en cabeza de este especial tipo de trabajadores, entre   otras, la obligación de realizar el pago de cotizaciones al sistema y omitió   prever la manera en que dicho pago debería ser efectuado, así como las   consecuencias jurídicas que su omisión acarrearía. Por este motivo, tanto la   práctica jurídica como la jurisprudencia vigente hasta el momento han aceptado   que se dé aplicación a lo dispuesto por las normativas de rango reglamentario   que regían la materia con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha   obligación, las cuales establecían que el pago debía ser siempre hecho en forma   anticipada al periodo que se pretende reportar, so pena de que, ante la   imposibilidad expresa de cobrar intereses de mora, fuera inadmisible realizar el   pago en forma extemporánea.    

No obstante la posibilidad de   que la anterior interpretación sea, en principio, adecuada y razonable al tenor   del artículo en mención y de la prohibición general de aplicación retroactiva   del ordenamiento jurídico, la Sala considera que de una lectura detallada de la   norma se evidencia que esta no prevé ninguna clase de condicionamiento temporal   y se limita a establecer en abstracto que se generaran intereses de mora ante el   incumplimiento del trabajador independiente en efectuar el pago de sus aportes   en el momento dispuesto para ello.    

Lo anterior, por cuanto, si   bien es cierto que en la actualidad, desde una interpretación exegética y   literal de la norma, resulta claro que los trabajadores independientes que   incumplan con el pago de sus obligaciones con el sistema podrán ponerse al día   con su deuda, también lo es que, como producto de una interpretación   ad-contrarium,  no se estima evidente que la autoridad administrativa que reglamentó la materia   hubiera pretendido excluir expresamente la posibilidad de que esta misma   prerrogativa fuera aplicada a quienes tenían la obligación de cotizar y   omitieron dicho deber con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma en   comento[36];   prohibiendo de esa forma que les fuera posible saldar su deuda y poner fin a la   obligación que en su momento desacataron.    

De esta manera, la Sala estima   indispensable hacer un análisis sistemático del ordenamiento vigente a efectos   de determinar cuál es el contexto en el que habrá de interpretarse la norma y   cuál es precisamente el sentido que ostenta la disposición normativa en estudio.    

De ahí que, en el presente   caso, resulte igualmente admisible inferir que, mientras haya existido la   obligación del trabajador independiente de realizar sus cotizaciones[37] y este   haya incumplido con su deber, es menester que se entienda constituida su deuda   con respecto al sistema; pues la obligación de naturaleza legal que tenía, se   vio insatisfecha y, en consecuencia, se constituyó en mora.[38] En   este sentido, aunque la mora no resultaba exigible cuando se constituyó, tal y   como se desprende del régimen normativo aplicable en ese momento (el cual no   preveía la posibilidad de realizar el cobro o pago posterior), esta obligación   se mantiene en el tiempo en razón a que no se previó mecanismo ni situación   jurídica alguna que permitiera su extinción.    

En otras palabras, se tiene   que, desde un entendimiento básico de la teoría de las obligaciones, en el   presente caso, nos enfrentamos a la constitución de una obligación de origen   legal con respecto a la cual el ordenamiento jurídico previó que la consecuencia   jurídica de la mora[39]  del trabajador no sería el cobro de intereses, sino que, por el contrario, sería   prohibir cualquier posibilidad de pago posterior. Consecuencia que se consideró   más adecuada para sancionar el incumplimiento del pago oportuno por parte del   trabajador independiente.    

Se destaca que, en un inicio,   dicha limitación se justificaba en el hecho de que, al momento de expedición de   las normas en comento[40],   los trabajadores independientes cotizaban al sistema tan solo de manera   voluntaria. Por esta razón, un pago extemporáneo pondría fácilmente en   entredicho la naturaleza de los aportes realizados, pues permitiría que una   persona que, en un momento determinado, decidió no ser solidaria con el sistema   y omitió el pago de sus cotizaciones, pudiera, con posterioridad, entrar a   enmendar su actuación y acceder a las prerrogativas que el sistema contempla.    

El anterior contexto cambió   radicalmente con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues la   obligatoriedad de la vinculación de este tipo de trabajadores implica que cuando   una persona tenga la condición de trabajador independiente y se encuentre   devengando unos ingresos como producto de su actividad productiva, tiene el   deber legal de realizar aportes al sistema y de ser partícipe de sus cargas y   beneficios.[41]    

En este orden de ideas, la Ley   797 de 2003, al establecer en cabeza de los trabajadores independientes la   obligación de realizar sus aportes al sistema, creó un vació normativo conforme   al cual la constitución en mora del trabajador independiente por incumplir en el   pago de sus cotizaciones no contemplaba posibilidad alguna que hiciera viable   poner fin o extinguir la obligación en comento, destinándola a un limbo de   indeterminación jurídica sumamente anómalo.    

Se destaca que una   interpretación como la manejada hasta ahora, conforme a la cual la prohibición   jurídica de permitir el pago posterior es tomada como una forma de extinción de   la obligación, resulta inadmisible. Lo anterior, por cuanto, bajo la   reglamentación actual[42],  ya no se trata de la simple liberalidad del trabajador independiente que  determinó cotizar en un determinado momento, sino del cumplimiento de una   obligación legal que permite la realización del principio de progresividad   en materia de derechos sociales, específicamente la seguridad social, y que no   puede ser restringida, ni limitada por una norma de inferior jerarquía.    

En este sentido, desde la   entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, los trabajadores independientes   cuentan con el deber de estar afiliados a la seguridad social y ello implica   que, para todos los efectos legales, deben entenderse como miembros del sistema,   con independencia de si realizaron sus aportes a tiempo y de si voluntariamente   querían abstenerse de hacer parte de él; cuestión que en cualquiera de los casos   deberá tener otro tipo de repercusiones que no impliquen su exclusión de los   beneficios y cargas que le son propias; esto es, la constitución en mora de la   obligación y el surgimiento de una deuda que deberá ser saldada con   posterioridad por el trabajador, tras el correlativo pago de los intereses y de   la actualización monetaria que corresponde.    

De ahí que deba entenderse que   no solo se trata de una prerrogativa o una posibilidad con la que cuentan   los trabajadores independientes para vincularse al sistema, sino que se trata   de un deber ineludible que es menester se vea observado en todos los casos,   mientras subsistan las condiciones que dieron origen a la obligación, esto es,   mientras el individuo siga desempeñando sus labores como trabajador   independiente.    

Asimismo, resulta evidente   para la Sala que, a la luz de lo expuesto por la jurisprudencia de esta   Corporación, se ha otorgado una especial connotación a los recursos que se   encuentran relacionados con el sistema de seguridad social, pues se ha estimado   que estos constituyen verdaderas contribuciones parafiscales de   destinación específica que deben ser obligatoriamente cobradas a las   personas, de forma que estas puedan ser partícipes de las prestaciones que el   sistema contempla y éste último encuentre una fuente de financiación que haga   viable su existencia.[43]    

Recordamos que, por la   naturaleza de estos dineros, es necesario concebir que el incumplimiento del   trabajador independiente en efectuar el cabal pago de sus cotizaciones, lleva la   correlativa obligación de las Entidades Administradoras de Fondos de Pensiones   de verificar y ejecutar efectivamente su cobro; pues, al tratarse   de recursos de contribuciones parafiscales, es menester que se ejerciten los   diversos mecanismos creados por la Ley 100 de 1993 para garantizar satisfacción   de todas las obligaciones que existan con respecto al sistema; de manera que,   así, sea posible asegurar su pervivencia y la efectiva consecución de los fines   para los que fue creado.    

Por consiguiente, se estima   absolutamente diáfano que una vez entró a regir la Ley 797 de 2003 y se creó la   obligación de los trabajadores independientes de encontrarse vinculados al   sistema, resulta inadmisible que las normativas de rango reglamentario en   estudio[44]  tengan la virtualidad de determinar la extinción de una obligación de esta   naturaleza, ni mucho menos restringir el ejercicio de un derecho de carácter   fundamental como lo es la seguridad social.    

En este sentido, debe   entenderse que la expedición de la Ley 797 de 2003 creó en el ordenamiento   jurídico una anormalidad en virtud de la cual se instituyó una obligación que,   en caso de ser incumplida, no contaba con mecanismo jurídico alguno que   permitiera su extinción. Ello, en razón a que su pago posterior se encontraba   específicamente proscrito y no se contempló norma alguna de rango legal que   permitiera, por cualquier medio, poner fin a dicha incertidumbre jurídica.    

Conforme a lo expuesto, y ante   la inexistencia de cualquier medio que permitiera extinguir la obligación   surgida, se tiene que en el caso de los trabajadores independientes que,   habiendo tenido la obligación de pertenecer al sistema, omitieron realizar sus   aportes entre la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y la del Decreto 3085   de 2007[45],   nunca consolidaron su situación jurídica con respecto a su obligación y, por   tanto, siguen en la condición de indeterminación anteriormente referenciada.    

Al respecto, la Sala estima   necesario aclarar que en el caso de la población que omitió realizar   cumplidamente sus aportes entre 2003 y 2007, al no tener completamente   consolidada su situación jurídica en relación con la mora en el pago de sus   aportes, pueden ser sujetos de la aplicación retrospectiva de la norma actual;[46]  conforme a la cual sí podrían entrar a sufragar con posterioridad los aportes al   sistema que omitieron pagar en el momento dispuesto para ello.    

A pesar de lo anterior, se   destaca que el pago de las cotizaciones dejadas de cancelar en el momento   previsto para ello, deberá efectuarse teniendo en cuenta la mora en que se   incurrió y el correspondiente calculo actuarial, de forma que, si bien los   afiliados podrán tener derecho a saldar sus deudas y obtener tanto el   correlativo reconocimiento de los periodos dejados de cancelar, como a las   prerrogativas propias al sistema a las que se hayan podido hacer acreedores,   este último tampoco se vea desproporcionadamente afectado en su sostenibilidad y   reciba una remuneración que valore la pérdida de poder adquisitivo de la moneda,   el tiempo durante el cual se omitió satisfacer la obligación y el factor de   solidaridad, entre otros.    

Se destaca que el fenómeno de   la aplicación retrospectiva de las normas que componen el ordenamiento jurídico   ha sido ampliamente estudiado por la jurisprudencia de esta Corporación y se ha   concluido que:    

“el fenómeno de   la retrospectividad de las normas de derecho se presenta,   como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de   su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por   una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han   consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición.   Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite   a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios   de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la   superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del   valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad   con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra   sociedad.”[47]  (Resaltado por fuera del texto original)    

Como se evidencia de lo hasta   ahora expuesto, ante la existencia de la indeterminación jurídica objeto de   estudio, que impide la extinción de la mora generada y la consecuente   consolidación de la situación jurídica del moroso, resulta admisible una   aplicación retrospectiva de la norma que permita dotar de seguridad y coherencia   jurídica a las situaciones creadas como producto de la obligación introducida   por la Ley 797 de 2003.    

Contraste entre   las interpretaciones plausibles y principio “in dubio pro-operario”    

Conforme a lo expuesto, se   tiene que en relación con el Decreto 3085 de 2007 existe una pluralidad de   interpretaciones posibles; hermenéuticas que resultan razonables conforme al   contenido de la disposición normativa en cuestión: (i) una literal y   adecuada al principio general de aplicación de las leyes en el tiempo, en virtud   de la cual la normativa en comento únicamente puede ser aplicada a situaciones   fácticas que se configuraron con posterioridad a su entrada en vigencia; y   (ii) otra sistemática y adecuada a la Constitución Política, que tiene en   cuenta que la creación de la obligación de los trabajadores independientes de   cotizar al sistema se estableció sin que existiera mecanismo alguno que   permitiera su extinción ante el evento en el que fuera incumplida. Razón por la   cual, el hecho de que la situación jurídica de quienes incurrieron en mora en el   pago de sus aportes permaneciera irresoluta desde ese momento y no contara con   ningún medio que permitiera su consolidación, faculta al intérprete para que,   con la correspondiente actualización de los valores a pagar y el cobro de los   intereses moratorios producidos, dé una aplicación retrospectiva del Decreto en   estudio.    

La Sala recuerda que el   instituto del in dubio pro operario, como elemento del principio de   favorabilidad consagrado expresamente por la Constitución Política en su   artículo 53, permite que en el caso de duda en la aplicación o interpretación de   las fuentes del derecho en materia laboral, se escoja aquella que resulta más   favorable a los intereses del trabajador y que permite, en mayor medida, la   protección de intereses de naturaleza fundamental.[48]    

A la luz de lo expuesto, la   Sala estima que dada la incertidumbre interpretativa en estudio, resulta   mandatorio que se entienda como más favorable aquella hermenéutica de la norma   que permite, en su aplicación a cada caso en concreto, el pago retroactivo de   los aportes realizados por los trabajadores independientes que, habiendo tenido   la obligación de cotizar, omitieron con su responsabilidad y que, en   consecuencia, permite que, contrario a lo estipulado por la jurisprudencia de la   Corte Suprema de Justicia[49],   el trabajador no vea dilatado en el tiempo el reconocimiento del derecho   pensional que legítimamente pretende y que, como se reconoce, en ocasiones “imposibilita   el nacimiento del derecho perseguido”.    

Lo anterior, bajo el entendido   de que: (i) el pago de los aportes por parte de los trabajadores   independientes se constituye en una obligación de carácter legal con la que   cuentan desde la expedición de la Ley 797 de 2003 y que, por tanto, no puede ser   desconocida por el trabajador, ni por las AFP’s; (ii) los dineros de los   aportes al Sistema de Seguridad Social, en su condición de contribuciones   parafiscales, deben ser necesariamente recepcionados por el sistema, ya sea   porque su pago sea efectivamente realizado, o porque, tras su incumplimiento,   sean cobrados coactivamente por las administradoras de pensiones con los   intereses y la actualización correspondientes.    

Por otro lado, se llama la   atención en que de aceptarse la primera de las interpretaciones plausibles de la   norma, terminaría por establecerse una diferenciación entre los trabajadores   independientes que incumplieron su obligación de pagar a tiempo sus aportes   entre los años 2003 y 2007, y quienes omitieron dicho deber legal con   posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007. Distinción que   en la práctica permitiría que quienes se encuentren en el primero de los eventos   se vean imposibilitados para sufragar su deuda y, en consecuencia, adviertan   postergado en el tiempo o incluso imposibilitado el acceso a la eventual pensión   a la que puedan tener derecho. Mientras los segundos, tendrían la opción de   cancelar las cotizaciones de los periodos que, por cualquier motivo, se hubieran   vencido, sin las consecuencias nefastas que una posición en contrario   acarrearía.    

Considera la Sala que   establecer una diferenciación por este hecho resulta de suyo desproporcionado y   desconocedor de la voluntad del legislador, quien, mediante la expedición de la   Ley 797 de 2003, pretendió equiparar a los trabajadores dependientes e   independientes con respecto a su obligación de participar del sistema y, en   igual manera, de los beneficios que este representa. La Sala enfatiza en que no   existe justificación adicional que desde un punto de vista constitucional o   legal dé sustento a dicha posición.    

En este sentido, la Sala no   estima admisible el argumento expuesto por la Superintendencia Financiera en sus   conceptos No. 2007048755-001 del 2 de mayo de 2008 y el 2012045385-002 del 12 de   septiembre de 2013[50]  en virtud del cual, lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 3085 de 2007   únicamente puede aplicar a situaciones fácticas que se configuraron con   posterioridad a la entrada de vigencia de dicha normativa.    

No puede esta Sala ser lo   suficientemente enfática en destacar que (i) el contenido fáctico que daba   sustento a las normativas que reglamentaban la forma de efectuar el pago de los   aportes de los trabajadores independientes, así como las consecuencias jurídicas   de su omisión en el pago, se vieron completamente revaluadas por la Ley 797 de   2003 y que (ii) no fue sino hasta al año 2007 cuando la administración, en su   calidad de reglamentador, se percató de dicha incongruencia y decidió   actualizar el ordenamiento jurídico al contexto y realidad que pretende reglar.   De ahí que la administración, con su accionar, creó una nueva incongruencia en   virtud de la cual los trabajadores independientes, que a la luz del ordenamiento   jurídico se encuentran compelidos legalmente a cotizar, se encuentran facultados   o imposibilitados para ponerse al día con el pago de los periodos que omitieron   sufragar, dependiendo del momento en el que incurrieron en mora. Muy a pesar de   que su obligación para con el sistema nunca varió.    

No obstante lo expuesto en   forma antecedente, la Sala estima indispensable insistir en que, como se   ha indicado hasta ahora, la obligación de los trabajadores independientes de   vincularse al sistema de seguridad social surgió tan solo desde el   momento de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y, por ello, en razón a que   su participación dentro del sistema, con anterioridad a esta fecha, era   eminentemente voluntaria, la omisión en que un trabajador independiente hubiera   podido incurrir previamente a este momento de pagar los aportes que haya tenido   la posibilidad de realizar, no puede constituir incumplimiento ni deuda alguna.    

Por lo anterior, la aplicación   retrospectiva del Decreto 3085 de 2007 y la correlativa posibilidad de efectuar   pagos con efectos retroactivos por parte de los trabajadores debe entenderse   limitada por la existencia de la obligación de pertenecer al sistema, la cual   surgió con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.    

Conclusión    

En este orden de ideas, se   estima plausible admitir que mientras: (i) haya existido la obligación de   realizar los aportes, esto es, desde el 29 de enero de 2003, momento en el que   la Ley 797 de 2003 entró en vigencia y equiparó la obligación de los   trabajadores dependientes e independientes con respecto al deber de pertenecer   al sistema de seguridad social en pensiones, y (ii) el plazo oportuno para   realizar el pago en encuentre caducado, se configuró el incumplimiento de la   obligación legal en comentarios y, por tanto, al materializarse el supuesto de   hecho que prevé la norma, esto es, el vencimiento del plazo para efectuar el   pago, se constituyó la mora y esta deberá ser cancelada por el afiliado con sus   respectivos intereses y calculo actuarial.    

III. CASO CONCRETO    

1.     Recuento fáctico    

A continuación se emprenderá el estudio de la situación   jurídica que circunscribe a la ciudadana Rosa Elena Orozco de Campillo, de 77   años de edad, quien en el transcurso de su vida reporta 556,43 semanas cotizadas   al sistema y solicita que por medio de la presente acción de amparo se ordene a   Colpensiones que le liquide y le permita pagar las semanas que afirma debió   haber cotizado en su condición de trabajadora independiente, entre enero de 2004   y junio de 2006. Responsabilidad con respecto a la que es consciente omitió su   cumplimiento, pero, en la actualidad, pretende que le permitan pagar.    

Llama la atención en que la accionada, en flagrante   desconocimiento de la obligación que le impone el artículo 15 de la Ley 100 a   los trabajadores independientes de vincularse al sistema, decidió rechazar su   solicitud de pago e impedirle sufragar su deuda, pues consideró que el hecho de   que la reglamentación vigente al momento en el que incurrió en mora no hubiera   previsto el pago de intereses para los trabajadores independientes implica que   estos no pueden incurrir en ella y, por tanto, los aportes que se realicen con   posterioridad al periodo al que presuntamente corresponden, no pueden ser   aplicadas retroactivamente.    

Por lo anterior, considera que Colpensiones ha   desconocido su derecho fundamental a la seguridad social, pues se ha negado a   recibirle los aportes que dejó de pagar en su momento y que, en la actualidad,   tras reconocer su omisión, pretende saldar; impidiéndole así tener un reporte   actualizado de las semanas en que ha participado del sistema.    

2.     Análisis de la vulneración ius-fundamental    

Estudio de procedencia    

De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales   expuestos en la parte considerativa de la presente providencia, así como con los   supuestos fácticos que circunscriben la presente litis, se procederá a   estudiar el caso particular de la actora, con el objetivo de determinar si   existe o no, la presunta vulneración ius-fundamental por ella alegada.    

Como primera medida, resulta necesario destacar que,   tal y como se indicó en forma precedente, por regla general la acción de tutela   solo es procedente cuando ésta se constituye en el único mecanismo de defensa   que permite la protección de las garantías ius-fundamentales de un   individuo, pero esto encuentra una excepción cuando se evidencia que, tras un   estudio de las condiciones fácticas del actor, se materializa al menos uno de   los supuestos que permiten la flexibilización del estudio de este requisito,   estos son: (i) que se prevea la inminente materialización de un perjuicio   de carácter irremediable que haga necesaria la intervención provisional o   transitoria del juez constitucional, o (ii) que se estime que el medio   ordinario de defensa existente no resulta lo suficientemente eficaz o idóneo   como para permitir la eventual definición de la controversia planteada y la   consecuente protección de los derechos fundamentales objeto de discusión.    

Como se ha recalcado con anterioridad, la accionante es   una mujer de 77 años de edad que padece de diversas enfermedades, situación por   la cual se estima que el normal ejercicio de sus derechos se encuentra afectado   y, en la actualidad, es acreedora de la denominada “especial protección   constitucional”. Por lo anterior, no solo resulta desproporcionado exigirle el   desarrollo de un proceso jurisdiccional ordinario que resuelva en forma   definitiva sobre la titularidad del derecho que reclama, sino que, de hacerse de   esta manera, se terminaría por permitir la vulneración de sus demás derechos   fundamentales, en cuanto el mecanismo ordinario no sería lo suficientemente   idóneo como para permitir la salvaguarda de los intereses en discusión.    

Análisis de las pretensiones    

Prosiguiendo con el estudio de la controversia jurídica   en concreto, resulta necesario destacar que la pretensión de la accionante,   relacionada con que le permitan realizar el pago de los aportes al sistema de   seguridad social en pensiones que debió haber realizado en el periodo   comprendido entre enero de 2004 y junio de 2006 resultaría, al menos en   principio, improcedente a la luz de lo dispuesto tanto en el ordenamiento   jurídico que hasta el momento se ha estimado aplicable, como de la   jurisprudencia que ha mantenido en forma uniforme el máximo tribunal de la   jurisdicción ordinaria en materia laboral.[51]    

Ello, pues como se indicó en el acápite considerativo   de la presente providencia, los trabajadores independientes, en su calidad de   únicos responsables del cumplido y efectivo pago de sus cotizaciones al sistema   de seguridad social en pensiones, han sido concebidos como los únicos   interesados en cumplir con la obligación de realizar sus aportes al sistema en   forma oportuna, so pena de que dichos pagos les sean tenidos en cuenta para los   periodos que se surtan con posterioridad a la fecha en que se efectúo el aporte;   postergando de esa forma, en menoscabo de los intereses del cotizante, las   expectativas pensionales que eventualmente pueda llegar a tener.    

A pesar de lo anterior, es diáfano que, conforme a lo   expuesto igualmente en la parte considerativa de esta providencia, en virtud del   principio de favorabilidad y en específico del “in dubio pro operario”,   es posible admitir que, contrario a lo sostenido por la postura anteriormente   reseñada, el Decreto 3085 de 2007 admita una aplicación retrospectiva de sus   contenidos a eventos que si bien acontecieron con anterioridad a su entrada en   vigencia, no pudieron consolidar definitivamente su situación jurídica debido a   la falta de determinación de mecanismos que permitieran extinguir la obligación   legalmente constituida por la Ley 797 de 2003.    

En este sentido, es mandatorio admitir que los   trabajadores independientes que, con anterioridad a la entrada en vigencia del   Decreto 3085 de 2007, hayan omitido sufragar cumplidamente el valor de sus   cotizaciones, pueden entrar a pagar dichos aportes y estos les serán   contabilizados al periodo reportado. Esto, sin que sea posible esgrimir el   argumento de que la imposibilidad que existía con anterioridad a la vigencia de   la Ley 797 de 2003, para pagar en forma retroactiva esos aportes, implica que la   obligación creada por la Ley 797, es extinguida por una disposición de nivel   reglamentario.    

Considera la Sala que, en el presente caso, la   accionante efectivamente acreditó, durante los periodos con respecto a los   cuales solicita le permitan pagar, tener la condición de trabajadora   independiente y, en consecuencia, a la luz de lo previsto por la Ley 797 de   2003, se encontraba en la obligación de haber estado vinculada al sistema de   seguridad social en pensiones y de haber contribuido económicamente a este.    

Por ello, se procederá a conceder el amparo   ius-fundamental  invocado y a ordenar a Colpensiones que, de acuerdo con las consideraciones aquí   esbozadas, dé aplicación retrospectiva al Decreto 3085 de 2007. De forma que se   vea compelido a liquidarle a la accionante el valor que efectivamente adeuda por   concepto de las cotizaciones que debió haber realizado entre enero de 2004 y   junio de 2006 (concepto que deberá contener el valor de los intereses moratorios   incurridos y el cálculo actuarial que se haga de la deuda). Lo anterior, con el   objetivo de que le sea posible poner fin al incumplimiento en que incurrió, al   igual que obtener un recuento acertado de la cantidad de semanas que   efectivamente ha cotizado al sistema.    

Afectación ius-fundamental no alegada,   ejercicio de facultades ultra y extra petita    

Por otro lado, la Sala evidencia que del estudio del   reporte de semanas cotizadas por la señora Rosa Elena Orozco, expedido por   Colpensiones[52]  el 29 de septiembre de 2014 y en el que se hace un recuento de la historia   laboral de la accionante, es posible inferir que a ésta tampoco le están   teniendo en cuenta las cotizaciones que realizó en los periodos comprendidos   entre marzo de 1998 y septiembre de 1999 y con respecto a los cuales su   empleador se encuentra en mora de hacer el respectivo pago.    

Por lo anterior, y en atención a las facultades   ultra  y extra petita con las que cuenta el juez constitucional, así como con   fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas en relación con que   las consecuencias jurídicas de la omisión del empleador de realizar el pago   oportuno de las cotizaciones de unos periodos, así como de la negligencia de la   administradora de pensiones de gestionar dicho pago a través de los medios y   mecanismos que la ley ha previsto para el efecto, no pueden ser trasladadas al   trabajador; la Sala procederá a conceder el amparo a la seguridad social de la   accionante y a ordenar a Colpensiones que, sin imponer cargas adicionales a las   establecidas por la Ley, reconozca la efectividad de las semanas cotizadas por   la accionante durante dichos periodos y gestione su cobro de conformidad con el   ordenamiento legal aplicable.    

Conclusión    

En consecuencia, la Sala procederá a REVOCAR las   sentencias de instancia, para, en su lugar, CONCEDER el amparo al derecho   fundamental a la seguridad social invocado tanto en lo relacionado con la   liquidación y recepción del pago de los aportes que la señora Rosa Elena Orozco   debió haber realizado como trabajadora independiente en los periodos   comprendidos entre enero de 2004 y junio de 2006, como con la convalidación de   las semanas cotizadas como trabajadora dependiente del Municipio de Medellín en   el periodo comprendido entre marzo de 1998 y septiembre de 1999 y con respecto a   las cuales su empleador se encuentra en mora.    

Por lo anterior, se ordenará a Colpensiones que: (i) dé   aplicación retrospectiva de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 3085 de   2007 y, en consecuencia, liquide la deuda de la accionante en relación con los   pagos de los aportes que omitió realizar en el periodo de tiempo comprendido   entre enero de 2004 y junio de 2006, de forma que le sea posible saldar su deuda   y tener un reporte actualizado y acertado de las semanas que efectivamente ha   cotizado al sistema; y (ii) contabilice dentro de la historia laboral de la   accionante el periodo de cotizaciones comprendido entre marzo de 1998 y   septiembre de 1999, así como que que adelante las actuaciones correspondientes   para obtener el efectivo cobro de dichos dineros, de forma que no traslade al   trabajador las consecuencias de su inacción.    

IV. DECISIÓN    

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la   Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.-  REVOCAR el fallo proferido en   segunda instancia por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de   Antioquia, el dieciocho (18) de noviembre de 2014, mediante la cual se confirmó   la de primera instancia proferida por el Juzgado   Veintiuno Administrativo de Medellín, en el trámite de la acción de tutela   interpuesta por la ciudadana Rosa Elena Orozco de Campillo en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones   (Colpensiones) y, en su lugar,   CONCEDER el   amparo a su derecho fundamental a la seguridad social en los términos previstos   en el cuerpo de la providencia.    

TERCERO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana   de Pensiones (Colpensiones) que, dentro del término de   cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación de la presente providencia,  proceda a reconocer en la historia   laboral de la señora Rosa Elena Orozco, los periodos en que se desempeñó como   trabajadora del Municipio de Medellín entre marzo de 1998 y septiembre de 1999,   sin imponer cargas adicionales a la accionante que terminen desconociendo sus   garantías fundamentales.    

CUARTO.- COMUNÍQUESE a la Superintendencia Financiera   del sentido y alcance de las interpretaciones realizadas en la presente   providencia, de forma que en adelante las pueda tener en cuenta a la hora de   analizar situaciones análogas.    

QUINTO.- Por Secretaría General de esta Corporación,  LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de   1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, Notifíquese, insértese en la gaceta de la   Corte Constitucional y Cúmplase,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrada    

Con aclaración de   voto    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA   T-377/15    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Interpretación de la Ley 797 de 2003 y el   Decreto 3085 de 2007 respecto al pago de aportes al sistema pensional por parte   de los trabajadores independientes (Aclaración de voto)    

PRINCIPIO “IN DUBIO PRO-OPERARIO”-Aplicación retrospectiva del Decreto 3085 de   2007, resulta innecesaria e injustificada (Aclaración de voto)    

Referencia: expediente   T-4.808.412    

Acción de tutela presentada por la ciudadana Rosa Elena Orozco de   Campillo, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Comparto esta decisión   contenida en la sentencia T-377 de 2015, pero aclaro el voto pues discrepo del   modo en que este fallo caracterizó como ‘retrospectiva’ la aplicación del   Decreto 3085 de 2007. En primer lugar, en mi concepto era innecesario calificar   la aplicación del Decreto referido, toda vez que el sustento de esta providencia   y de sus órdenes es el derecho fundamental a la seguridad social, en   concordancia la Ley 797 de 2003 -que implementó como obligatoria la afiliación y cotización de los   independientes al sistema de pensiones-, y ambas son fuentes normativas   anteriores a los periodos de cotización por satisfacer. En segundo lugar, dado   que se trataba de cotizar por un periodo comprendido entre enero de 2004 y junio   de 2006, era necesario justificar por qué la aplicación de un Decreto expedido   con posterioridad –en 2007- podía considerarse como retrospectiva.    

La sentencia, sin embargo, no   explica por qué es necesario o útil hablar de retrospectividad, ni por qué de   hecho es apropiada esa calificación, razón por la cual la caracterización no   solo aparece como innecesaria sino que además resulta injustificada.    

Fecha ut supra,    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

[1] A la luz de lo reconocido por Colpensiones mediante “reporte de semanas   cotizadas en pensiones” del 29 de septiembre de 2014.    

[2] Tal y como lo demuestra con las declaraciones de renta de esos años en   los que reporta ingresos como trabajadora independiente  por concepto de   honorarios.    

[3] Inciso 4 del Artículo 28 del Decreto 692 de 1994 y el inciso primero del Artículo 35 del   Decreto 1406 de 1999.    

[4] Corte Constitucional. Sentencia T-063 de 2013.    

[5] Ello, en cuanto como producto de las particularidades que   circunscriben su caso particular resulta desproporcionado someterlo a los   trámites y dilaciones que un proceso ordinario implica.    

[6] Consultar entre otras sentencias: T-132 de   2006, T-463 de 2012, T-706 de 2012, T-063-13 y T-090 de 2013,    

[7]   Reiterado en Sentencias T-690 de 2014, T-915de 2014, T-009 de 2015 y T-330 de   2015.    

[8] Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia.    

[9] “Artículos 2, 13, 5 de la   Constitución. Véase la sentencia C-575 de 1992.”    

[10] “Artículo 366 de la   Constitución.”    

[11]  Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.   19. Introducción, Numeral 2.    

[12] Ver, entre otras, las sentencias T-032 de 2012; T-072 de 2013 y T-146   de 2013.    

[13] Constitución Política de Colombia, Artículo 1.    

[14]  Al respecto, el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos   establece: “Los Estados Partes se comprometen a   adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación   internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la   plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,   sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la   Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos   Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros   medios apropiados.”    

[15] “Todas aquellas personas vinculadas mediante   contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que   presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector   privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier   otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores   independientes y los grupos de población que por sus características o   condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a   través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades   presupuestales.”    

[16] “En forma voluntaria: Todas las personas   naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior,   que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren   expresamente excluidos por la presente ley. Los extranjeros que en virtud de un   contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún   régimen de su país de origen o de cualquier otro.”    

[17] Constitución Política de Colombia, artículo 48.    

[19] Que cambió el contenido del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.    

[20] A quien la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido como el   sujeto más débil dentro de las partes que conforman el sistema de seguridad   social y, por tanto, le ha otorgado una especial protección, de forma que las   cargas se encuentren balanceadas y no se le transfieran responsabilidades que le   resulten de imposible cumplimiento y terminen desdibujando su derecho a la   seguridad social.    

[21] “Artículos 23, 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993.”    

[22] “Liquidación que a la luz del artículo 24 de la Ley 100 de 1993   presta merito ejecutivo.”    

[23] “Artículo 57 de la Ley 100 de 1993.”    

[24] “Corte Constitucional. Sentencias C-177 de 1998, T-363 de 1998,   T-106 de 2006, T-920 de 2010, T-855 de 2011 y T-726 de 2013.”    

[25] “Corte Constitucional. Sentencia T-726 de 2013.”    

[26]  Al respecto, el parágrafo 1 del numeral 1, del artículo 15 de la Ley 100,   únicamente reguló lo relacionado con: (i) el ingreso base de cotización; (ii) la   posibilidad de realizar pagos anticipados; (iii) la creación de un sistema de   descuentos directos; (iv) la imposibilidad de establecer requisitos adicionales   a la afiliación de trabajadores independientes; (v) la posibilidad de realizar   los aportes por parte de terceros; y (vi) la posibilidad de efectuar cruces de   información con las autoridades tributarias para verificar los aportes. Dejando   abierto de esa forma para que el ejecutivo pudiera reglamentar el resto de las   particularidades conforme a las cuales habría de hacerse el pago de dichos   aportes.    

[27] Sin perjuicio de que puedan hacerlo a través de terceros a la   luz de lo dispuesto en el literal “e” del parágrafo primero del numeral 1 del   artículo 15 de la Ley 100 de 1993.    

[28] Artículo 35 del Decreto 1406 de 1999.    

[29] Artículos 30 y 31 del Decreto 1406 de 1999.    

[30] En sentencia del 5 de diciembre de 2006.   Radicado 26728. MP. Isaura Vargas Díaz; Reiterado en, entre otras ocasiones, en   la Sentencia del 18 de Agosto de 2010. Radicado No. 35467 M.P. Francisco   Javier Ricaurte Gómez; y del 21 de agosto de   2013. Radicado 42123. MP. Rigoberto Echeverri Bueno.    

[31] Sentencia del 5 de diciembre de 2006.   Radicado 26728. MP. Isaura Vargas Díaz.    

[32]  Reiterada en, entre otras ocasiones, las sentencias de la Sala Laboral: Radicado   No. 35467 M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez, del 18 de Agosto de 2010;   Radicado No. 42123 M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, del 21 de agosto de 2013;    

[33]  En los que expresa que: “Si los periodos dejados de cotizar son anteriores a   la vigencia del decreto 3085 de 2007 no podrán ser objeto de imputación de pagos   ni de cualquier otro mecanismo de reliquidación de aportes de manera retroactiva   pues tal como se expuso anteriormente a los trabajadores independientes no se   les generaba mora al no realizar las cotizaciones oportunamente, y como   consecuencia de ello, los aportes que se realizaran extemporáneamente se   contabilizarían siempre para periodos posteriores”.    

[34]  Ver numeral 5.1. de esta providencia.    

[35]  Tal y como quedó con posterioridad a la modificación introducida por la Ley 797   de 2003.    

[36]  15 de agosto de 2007.    

[37]  De conformidad con lo determinado por la Ley 797 de 2007.    

[38] Se   llama la atención en que ni la normatividad laboral, ni aquella que determina el   sistema de seguridad social prevén disposición alguna que establezca una   definición o concepto inequívoco de mora; motivo por el cual éste habrá de ser   traído por analogía desde la legislación civil (artículo 1608 del Código Civil   Colombiano) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 153 de   1887: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se   aplicarán las leyes que regulen casos ó (sic) materias semejantes, y en   su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.”    

[39]  La cual se constituye con el simple incumplimiento de la obligación en el   término determinado para ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 1608 del   Código Civil Colombiano, Ley 57 de 1887.    

[40] Decreto 692 de 1994 y Decreto 1406 de 1999,   ambos previos a la expedición de la Ley 797 de 2003.    

[41]  La presente afirmación debe ser interpretada de conformidad con lo expuesto por   la Sentencia C-259 de 2009.    

[42]  Contrario a la situación jurídica inicialmente reglamentada por las normativas   en estudio y que partía del principio de que los trabajadores independientes   hacían parte del Sistema de Seguridad Social en Pensiones de forma voluntaria.    

[43]  Sentencia C-155 de 2004.    

[44]  Decretos 692 de 1994 y 1406 de 1999.    

[45]  Periodo temporal comprendido entre el 29 de enero de 2003 y el 15 de agosto de   2007.    

[46]  Artículo 7 del Decreto 3085 de 2007.    

[47]  Sentencia T-110 de 2011, entre otras.    

[48]  Ver, entre otras, la Sentencia T-832A de 2013.    

[49]   Sentencias del: 5 de diciembre de 2006. Radicado 26728. MP. Isaura Vargas Díaz;   Sentencias de la Sala Laboral: Radicado No. 35467 M.P. Francisco Javier Ricaurte   Gómez, del 18 de Agosto de 2010; Radicado No. 42123 M.P. Rigoberto Echeverri   Bueno, del 21 de agosto de 2013    

[50]  Referenciados en el pie de página No. 32 Supra.    

[51] Sentencia del 5 de diciembre de 2006. Radicado 26728.   MP. Isaura Vargas Díaz; Reiterado en, entre otras ocasiones, en Sentencia del  18 de Agosto de 2010. Radicado No. 35467 M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez; y en Sentencia del 21 de agosto de 2013. Radicado   42123. MP. Rigoberto Echeverri Bueno    

[52]   Que  reposa a folio 20 del Cuaderno Principal.