T-381-09

    Sentencia T-381-09  

Referencia: expediente T-2104916  

Acción  de  Tutela  instaurada  por  Gloria  Trujillo  de Hodapp y otros contra el Instituto Nacional de concesiones INCO, la  Sociedad     Concesionaria    Concesión    Autopista    Bogotá    –   Girardot   S.A.   y   la   Sociedad  Constructora Semaica.   

Magistrado Ponente:  

Dr.  JORGE IGNACIO  PRETELT CHALJUB   

Bogotá D.C.,  veintiocho (28) de mayo de  dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Sexta de Revisión de tutelas de la  Corte  Constitucional,  conformada por los magistrados  Jorge    Ignacio    Pretelt    Chaljub   -quien  la  preside-,  Nilson  Pinilla  Pinilla  y  Humberto Antonio  Sierra  Porto,  en  ejercicio  de sus competencias constitucionales y legales, y  específicamente  las  previstas  en  los  artículos 86 y 241 numeral 9° de la  Constitución Política, ha proferido la siguiente   

en  el  proceso  de  revisión  de  la  Sentencia  proferida  el  día  catorce (14) de agosto de dos mil  ocho  (2008)  por  la  Sala  Civil  Familia  del  Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Ibagué,  dentro  del  proceso  de tutela incoado por  Gloria  Trujillo  de Hodapp y otros contra el Instituto Nacional de concesiones INCO, la  sociedad    concesionaria    “Concesión    Autopista   Bogotá   –   Girardot   S.A.”  y  la  sociedad  “Constructora Semaica”.   

    

1. ANTECEDENTES     

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos  86  de  la  Constitución  Política  y  33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de  Selección  Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su  revisión, la acción de tutela de la referencia.   

De  conformidad  con  el  artículo  34  del  Decreto  2591  de  1991,  esta  Sala  de Revisión procede a dictar la Sentencia  correspondiente.      

1. SOLICITUD     

Los señores Gloria de Hodapp, Vicente Hodapp  Trujillo,  Libardo  Rico,  Jennifer Lorena Rico, Lady Juliana Rico, Dayana Paola  Rico,  Nora  Wallis,  José  de  Jesús Guerrero, Maikol Alonso Guerrero, Harold  Leonardo  Guerrero,  Lina  Esperanza  Quintero,  Gustavo Adolfo Quintero, Rafael  Cadena  Casallas,  y  la  Sociedad  Inversiones  Interserranías Ltda.- Interser  Ltda.-,  a través de apoderado judicial demandan al juez de tutela proteger sus  derechos  fundamentales,  como personas naturales, al agua potable, a la vida, a  la  dignidad,  a la salud y la salubridad pública; igualmente los derechos a la  libertad  de  empresa  y   a  la  subsistencia  en  el  caso  de la persona  jurídica  demandante,  presuntamente  vulnerados  por  el Instituto Nacional de  concesiones   INCO,  la  Sociedad  Concesionaria  Concesión  Autopista  Bogotá  –  Girardot  S.A.  y  la  Sociedad Constructora Semaica.   

Sustentan  su  solicitud  en  los siguientes  hechos y argumentos de derecho:   

     

1. HECHOS     

     

1. Inicialmente  la  señora  Gloria de Hodapp y sus hijos, entre ellos  el  señor  Vicente  Hodapp,  y  posteriormente la sociedad familiar Inversiones  Interserranías  Ltda. -Interser Ltda.- han sido propietarios desde hace más de  treinta  y  cuatro  años  de  los  inmuebles  rurales  denominados Finca de San  Antonio,     hoy     Guayabamba,     y    Rocas    de    Sumapaz    –  Parcelación Serranías del Sumapaz-,  que  consta  de  veintiún  (21)  parcelas  ubicadas  en  la Vereda Mosquera del  Municipio de Melgar, Departamento del Tolima.     

     

1. En  dichos  predios  se encontraban cuatro manantiales o nacimientos  de  agua  natural, que proveían desde hace más de treinta y cuatro años a los  habitantes  de  la  finca San Antonio, hoy Guayabamba, como a las casas y demás  lotes  de  la  parcelación  Serranías de Sumapaz, e igualmente al proyecto que  está   en   construcción,  denominado  “Condominio  Town  Houses-  Propiedad  Horizontal”,  hoy  “La  Gloria Country Club- Propiedad Horizontal”. Dichos  manantiales  producían  agua  potable  de  las  mejores  calidades  físicas  y  químicas,  apta  para  el  consumo  humano,  que llegaba en un caudal calculado  entre  3  y 3.5 litros por segundo, de acuerdo con el estudio técnico realizado  sobre              el             punto.1     

     

1. Desde  marzo  de  2007,  el  agua  de  los  nacimientos    naturales   se   fue   disminuyendo   ostensiblemente,  hasta  que en julio del mismo año dejó  de  brotar.  Hoy  en  día  no  hay agua en ninguno de  dichos  manantiales,  como  lo evidencia el informe de peritos rendido dentro de  la   prueba   anticipada   efectuada  en  los  predios  mencionados.2     

     

1. La   única   causa  del  fenómeno  anteriormente  descrito  es  la  construcción   de  un  túnel,  “cuya  obra  está  encomendada  a  un  subcontratista  de  la  concesionaria  que  es  la  Sociedad  Constructora  SEMAICA, dentro del proyecto vial que está ejecutando la Sociedad  Concesionaria  Concesión  Autopista Bogotá-Girardot S.A. … adjudicado por el  Instituto  de  Concesiones  (en  adelante  INCO)  a  la  concesionaria   ya  anotada”.  El  hecho  fue  admitido  por la propia concesionaria, que al contestar  una  queja presentada por los aquí demandantes, manifestó que en el condominio  Serranías  de Sumapaz era “inminente la afectación  del  recurso  hídrico,  existiendo  una  potencial  afectación  de los niveles  freáticos  y  alteración  de los acuíferos ubicados en el área de influencia  de  la  obra,  incidiendo  negativamente  en  los  usos,  específicamente en el  abastecimiento  de  consumo humano y agrícola, por lo cual se considerarán las  medidas  de  tipo  mitigatorio  o  compensatorio  sobre  los  pobladores  de  la  zona.”     

     

1. Ni  INCO,  ni  la  Sociedad  Concesionaria  Concesión   Autopista   Bogotá-Girardot  S.A.,  ni  la  subcontratista  de  la  concesionaria  tomaron  medidas  oportunas  para  mitigar  la  afectación de los volúmenes de agua potable o  para   restablecer   definitivamente  dichos  volúmenes,  a  pesar  de  que  la  situación  fue  puesta en conocimiento de la sociedad concesionaria desde enero  de 2008 por la señora de Hodapp, aquí demandante.     

Ante  semejante  evento,  los  demandantes  solicitaron  y  obtuvieron  una concesión de agua de la CAR, para utilizar agua  del  Río Sumapaz. Sin embargo, las aguas de este río están muy contaminadas y  no  pueden  utilizarse   para  consumo  humano, tal como lo constataron los  peritos  que  rindieron  dictamen sobre el asunto dentro de la prueba anticipada  solicitada por los actores.   

     

1. En  los inmuebles señalados viven tres familias de trabajadores con  hijos  de  diferentes edades, incluyendo menores de edad, carentes del acceso al  agua  potable, como  también la señora Gloria de Hodapp, quien alterna su  lugar  de residencia entre los predios mencionados y la ciudad de Bogotá.      

     

1. Estos  hechos  afectaron  a  la Sociedad Inversiones Interserranías  Ltda.-  Interser  Ltda.,  la cual realizaba obras para el Condominio Town Houses  Propiedad   Horizontal,   y   había   adquirido   compromisos  con  promitentes  compradores,  los  cuales ha debido aplazar por la falta del agua, con inminente  riesgo de su propia existencia.     

     

1. ARGUMENTOS DE DERECHO     

     

1. Como  argumento  de  derecho inicial, los demandantes afirman que el  artículo  11  de  la  Constitución  reconoce  que el  derecho   a   la   vida  es  inviolable,   y   que   el  concepto  vida  no  puede  interpretarse  como  la  mera existencia, sino como una noción incluyente de un  mínimo  de  condiciones  que  garanticen la dignidad de la persona, en armonía  con  lo prescrito por el artículo 1° superior.  De lo anterior se infiere  que  el  derecho  a  la  vida  está  íntimamente  ligado  con  el derecho  a  la  salud,  y este adquiere el  rango  de  fundamental  por  estar  ligado  con  la  vida,  o  con  otro derecho  fundamental.     

Agrega la demanda, que no sólo la preceptiva  constitucional  protege la salud como derecho fundamental, sino que también los  tratados  internacionales  lo hacen. Particularmente menciona el artículo 25 de  la  Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el artículo 12 del  Pacto   Internacional  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales,  que  establecen  que  la  salud  es un derecho fundamental estrechamente vinculado al  derecho  a  la  vida  y,  que  por  tanto,  merece la atención inmediata de las  autoridades.   

Para   sustentar   sus  pretensiones,  los  demandantes  citan  jurisprudencia de esta Corporación en la cual se reconoció  que  “el  agua constituye fuente de vida y la falta  del  servicios  atenta  directamente con el derecho fundamental a la vida de las  personas”3             (sic), y que los elementos constitutivos de un  medio  ambiente  sano  “son  generalmente  derechos  tutelables   porque   se  refieren  a  la  vida  y  la  salud…”.4   

  Así mismo,  citan  in extenso apartes del  fallo  contenido  en  la  Sentencia  T-309  de  19995, donde la Corte examinó si la  interrupción  del  agua  de  una  quebrada  vulneraba  derechos  fundamentales,  concluyendo  que  en  ciertos  casos  la respuesta era positiva. Adicionalmente,  traen  a  colación  jurisprudencia  sentada  por la Sección Primera de la Sala  Contencioso  Administrativa del Consejo de Estado, la cual reconoce que el hecho  de  que  la  comunidad no tenga servicio de agua potable constituye un factor de  riesgo      grande      para      la      salud6.   

1. En   un   segundo   argumento  jurídico,  la  demanda  se  refiere  a la violación del derecho fundamental a la salubridad  pública,  asunto  respecto  del  cual recuerda que la  Constitución  Política  considera que el bienestar social y el mejoramiento de  la  calidad  de  vida  de la población son finalidades sociales del Estado, que  los  servicios  públicos  son también inherentes a dicha finalidad social, por  lo  cual  la  solución  de las necesidades básicas insatisfechas en materia de  salud,  educación,  saneamiento  ambiental  y  agua  potable,  es  un  objetivo  cardinal de la actividad pública     

Frente a semejantes exigencias, encuentra que  en  el  presente caso resulta paradójico que sean el mismo Estado o sus agentes  quienes,  en  lugar  de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas en  materia  de  agua  potable,  se  conviertan  en  los  directos  responsables  de  “quitarles  a las personas naturales la posibilidad  de   satisfacer   su   necesidad   de   agua  pura.”   

     

1. En   tercer   lugar,  la  demanda  arguye  que  aunque  la  solicitud  de  tutela formulada por varias personas generalmente  responde  a  la  protección  de  un  interés  colectivo,  esta  circunstancia,  per   se,  no  excluye  la  procedencia  del  recurso  de amparo.  Pues, dice,  así  lo  sostuvo  esta  Corporación  en  la  Sentencia C-134 de 1994, donde se  admitió  la  viabilidad  de la acción de tutela interpuesta por una pluralidad  de  solicitantes,  dirigida  contra particulares encargados de la prestación de  un   servicio   público,   cuando   además   se  presentan  circunstancias  de  indefensión, como a su juicio sucede en este caso.     

     

1. Finalmente,   como   cuarto   argumento   de  derecho,  la  demanda sostiene que en este caso se configura la violación del  derecho   fundamental  a  la  libertad  de  empresa  e  iniciativa  privada,  en  conexidad con el derecho de subsistencia de la persona  jurídica  con  ánimo  de  lucro que forma parte del grupo de demandantes. Para  explicar  esta afirmación, recuerda que la Constitución Política garantiza la  libre  actividad  económica  y  la  iniciativa  privada,  instituyendo la libre  competencia  como  un  derecho  que  supone responsabilidades. (C.P. Arts. 333 y  334).  Agrega  que  la libertad de empresa “otorga a  toda  persona  el  derecho  de  ejercer  y desarrollar una determinada actividad  económica,  de  acuerdo  con el modelo económico u organización institucional  que,   como   ya   se   anotó,   en   nuestro   país   es   la   economía  de  mercado.”   Ahora bien, en el presente caso, si  se  tiene  en  cuenta que la sociedad como parte del grupo de demandantes estaba  construyendo  obras  para  comercializar un condominio, bajo el entendimiento de  que  el  inmueble  en el que se desarrollaba el proyecto tenía agua potable, la  suspensión  de  la  misma  implica  aplazar  e  incumplir  compromisos  con los  promitentes  compradores  por  causas  ajenas  a  su voluntad, situación que se  traduce  en  una amenaza para su propia existencia, y en una violación clara de  su derecho a la actividad económica.     

     

1. Peticiones     

Con  fundamento  en  los anteriores hechos y  argumentos   de  derecho,  los  demandantes  solicitan  al  juez  de  tutela  lo  siguiente:   

     

1. Que  en  el  término  máximo de veinte días calendario se dé una  solución  permanente  y  definitiva al problema de falta de agua potable en los  predios  mencionados en la demanda, teniendo en cuenta que los mismos no cuentan  con  servicio  de  acueducto  de  agua  potable.  Especialmente solicitan que se  restituyan  los volúmenes de agua potable de buena calidad y caudal comprobados  que  provenían  de  los  manantiales  existentes  en los predios citados.      

     

1. Que   en   el  término  máximo  de  veinte  días  calendario,  la  prestación  permanente  y  definitiva  del servicio de agua potable se surta de  los  nacimientos  ubicados en la Vereda San Bartolo Nilo, que es la misma fuente  del  acueducto  de  Boquerón,  y  del nacedero de la Hacienda San Rafael, tal y  como  en  septiembre  de  2007  lo  aceptó la Sociedad Concesionaria Concesión  Autopista Bogotá-Girardot S.A.     

     

1. Que  se ordenen y ejecuten las obras necesarias para reestablecer el  servicio de agua potable a los mencionados predios.     

    

1. ADMISIÓN Y TRÁMITE INICIAL DE LA DEMANDA     

     

1. La  demanda  fue  presentada  ante  el  Tribunal  Administrativo  de  Cundinamarca,  que  mediante  auto  de  3  de  abril  de  2008  la remitió, por  competencia, a los juzgados del Circuito de Bogotá.     

     

1. Por  Auto  de  8  de  abril  de 2008, el Juzgado Diecinueve Civil de  Familia  de  Bogotá  admitió  la  demanda  y  la  notificó  a los demandados.  Contestada   dicha   demanda,   el   18   de   abril   de   2008   se  profirió  Sentencia.7     

     

1. Impugnada  por  los  demandantes la anterior decisión, a través de  Auto  de  23  de  mayo  de  2008  la  Sala  de Familia del Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de Bogotá declaró la nulidad de todo lo actuado, en razón  de  la incompetencia del juez de primera instancia. En consecuencia, remitió el  expediente   a   la   oficina  de  reparto  de  los  juzgados  del  Circuito  de  Ibagué.8     

     

1. En  auto  del  9  de  julio  de  2008,  el Juzgado Tercero Civil del  Circuito  de  Ibagué  se abstuvo de avocar conocimiento y remitió el proceso a  la  oficina  de  reparto  de  los  jueces  del  Circuito  de Melgar.9     

     

1. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.     

      

1. Mediante  auto  proferido el 13 de junio de 2008, el Juzgado Primero  Civil  del  Circuito de Melgar admitió la demanda de tutela y ordenó notificar  a        las       entidades       accionadas.10     

     

1. Oportunamente    el    apoderado   judicial   de   la   Sociedad   Concesión   Autopista   Bogotá  –  Girardot contestó la demanda en los siguientes términos:     

En  primer  lugar,  afirma que dentro de las  pruebas   allegadas  al  expediente  no  obra  aquella  que  demuestre  que  los  demandantes  son los propietarios de los predios presuntamente afectados con los  hechos  que  se  narran  en  la  demanda,  como  tampoco la prueba relativa a la  parcelación  y  a los proyectos inmobiliarios que supuestamente se adelantan en  dichos  predios.  Por  este  motivo,  sugiere  que el juez de tutela realice una  revisión  cuidadosa  respecto  de  la  procedencia  de  la  presente acción de  tutela,  pues  a  su  parecer  no  está  demostrado  que  sobre  los predios en  cuestión recaigan derechos adquiridos de los demandantes.    

En relación con los hechos de la demanda, la  Sociedad  Concesión  Autopista Bogotá –   Girardot   sostuvo  que  efectivamente  ejecuta  el  proyecto  de  ampliación,  construcción  y  ampliación  del  corredor  vial  Bosa- Granada-  Girardot,  en  virtud  de  contrato suscrito para tal efecto con INCO. El citado  contrato  estipula  entre otras actividades la construcción de un túnel de 4.2  kilómetros  en  el  sector  del  Boquerón.  Destaca  que  este  proyecto posee  licencia   ambiental   concedida  por  el  Ministerio  de  Ambiente  Vivienda  y  Desarrollo   Territorial,   previa   la  realización  de  exhaustivos  estudios  relativos  a  los  posibles  impactos  y  a  las  medidas  de  manejo  ambiental  requeridas.  Dentro  de  estos  estudios,  menciona  de manera especial el anexo  titulado  “ESTUDIO  DE  IMPACTO  AMBIENTAL  CAPÍTULO  6 Túnel del Cañón de  Sumapaz   Consideraciones   Geológicas   (Hidrogeología)   esperadas   en   el  alineamiento  del  túnel”.  Dentro  de éste, cita esta frase, relativa a los  posibles  efectos  de la obra del túnel sobre los recursos hídricos de su zona  de  influencia: “Los efectos directos, asociados con  la  filtraciones de agua hacia el interior del túnel durante las actividades de  excavación  y  la  operación  del  túnel  vial,  están  relacionados  con la  alteración  de  los  manantiales que dan origen y surten las quebradas ubicadas  sobre  el  alineamiento  del  túnel  y área de influencia directa. Lo anterior  podría  interferir  con los usos de agua que se dan en el sector, especialmente  para  el  abastecimiento de agua de consumo y de uso doméstico”. Como  consecuencia,  la  contestación de la demanda acota que en el  referido   estudio  se  plasmaron  conclusiones  relativas  a  la  necesidad  de  considerar   medidas  de  tipo  mitigatorio  o  compensatorio  para  manejar  la  afectación  sobre los pobladores de la zona. Entre ellas el revestimiento total  del  túnel  en concreto, medida con la cual se espera contribuir a disminuir la  filtración  de  las aguas al interior del mismo. Además, se han llevado a cabo  monitoreos   sobre   el  caudal  y  la  calidad  fisicoquímica  de  las  aguas.   

Informa enseguida la sociedad demandada, que  a  finales  de  julio y principios de agosto de 2007, el Ministerio de Ambiente,  Vivienda  y  Desarrollo  Territorial  realizó  una visita de seguimiento y pudo  constatar  el  estado  (en  ese  momento)  de  las  fuentes de agua de la zona y  verificar  las  acciones  tomadas por el concesionario. Como consecuencia de esa  visita,  el  mencionado  Ministerio  profirió  un  Auto  en  el  cual hizo unos  requerimientos  al Concesionario en torno al asunto de los recursos hídricos de  la   zona   del   Boquerón.    Entre  estos  requerimientos,  formuló  el  concerniente  a la atención inmediata y hasta el momento de la adopción de una  solución  definitiva,  del suministro de “agua para  consumo  humano  y  doméstico a las familias ubicadas en el área de influencia  directa  del  portal  de  salida del túnel del Sumapaz, afectadas por el secado  del nacedero Gummer y la quebrada La Turbia…”.   

Adicionalmente, la sociedad demanda solicita  al  juez  de tutela le conceda un término para contradecir la prueba anticipada  aportada  con  la  demanda  (referente al hecho de la disminución del caudal de  las  aguas en predios de propiedad de los demandados y las consecuencias de esta  situación)  toda  vez  que  la  misma  fue  practicada sin intervención de las  entidades  demandadas.  Agrega  que  no  le  consta  que en los predios donde se  produjo  la  disminución  del  caudal  de aguas que denuncia la demanda habiten  familias  con menores de edad y rechaza las afirmaciones contenidas en el libelo  donde  se  dice  que  los  suministros de agua potable mediante carro tanque han  sido  suspendidos. Al respecto anexa pruebas relativas a la continuidad de dicho  suministro.   

Pasando  a exponer argumentos jurídicos, la  contestación  de la demanda se refiere inicialmente a la presunta violación de  los  derechos  fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud por la  ausencia  del  agua  potable.   Al  respecto, manifiesta que de las pruebas  aportadas  al  proceso  “resulta  evidente  que  la  Sociedad  Concesión Autopista Bogotá –  Girardot…  ha  venido ejecutando medidas, inicialmente de orden  transitorio,   tendientes  al  suministro  oportuno  del  agua  potable  en  las  condiciones  que técnicamente satisfacen los niveles necesarios para el consumo  mínimo del ser humano.”   

En  cuanto  a  la  presunta  violación  del  derecho  a la salubridad pública, la contestación de la demanda expresa que la  misma  nunca se ha producido. Explica que en la ejecución de obras públicas de  interés  general  existen  circunstancias  que  obligan  a  los  contratistas a  generar  incomodidades  transitorias,  lo  que  obliga  a  adoptar  inicialmente  soluciones  también  temporales que minimicen los impactos negativos, y luego a  plantear  y  adoptar  medidas  de  carácter  definitivo  a  fin de mantener las  condiciones  de vida de los habitantes de la zona de influencia de las obras. Es  lo  que  a  su  parecer ha venido ocurriendo en el presente caso, en donde se ha  estado  abasteciendo  de  agua potable a los habitantes de la zona impactada por  la  construcción  del Túnel del Sumapaz, e igualmente programa la “construcción  del  acueducto  comunal,  que permita asegurar el  suministro  oportuno,  continuo  y adecuado de agua potable, permitiendo así la  continuidad  en  el  desarrollo adecuado de los niveles y condiciones de vida de  los  habitantes  del  sector  y seguramente mejorando las condiciones de vida de  los mismos.”   

Ahora   bien,  a  juicio  de  la  sociedad  demandada,  el  juez  de tutela debe considerar si la acción adelantada resulta  procedente,  en especial si se tienen en cuenta “las  teorías   de   la   responsabilidad  señaladas  de  manera  reiterada  por  la  Jurisprudencia”.  Para  explicar  esta  afirmación,  cita  extensamente la Sentencia proferida el 19 de julio de 1991 por la Sección  Tercera   de   la   Sala   de  lo  Contencioso  Administrativo  del  Consejo  de  Estado12,  donde  se  consideró  que  la  responsabilidad  estatal  se hace  efectiva  siempre que como resultado de una actividad de interés público se le  causara  un  perjuicio a una persona, agregando que dicha responsabilidad tenía  fundamento  en  el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas  públicas.  Por  lo cual los particulares que hubieran sufrido daños, en virtud  del  rompimiento  de  la igualdad ante las cargas públicas tenían derecho a la  indemnización    o    resarcimiento   correspondiente,   así   la   actuación  administrativa  que  hubiera  ocasionado  la  lesión  hubiera  sido  legítima.   

Al referirse al presunto desconocimiento del  derecho  a  la  libertad de empresa e iniciativa privada, en conexidad con el de  subsistencia  de  la persona jurídica con ánimo de lucro que figura dentro del  grupo  de  los  demandantes,  dice  la  Sociedad  Concesión  Autopista  Bogotá  –  Girardot  que  de  la  demanda  pareciera  deducirse  que  el  propósito  de  la misma no es lograr el  suministro  ágil  de agua para consumo humano, sino para el adecuado desarrollo  económico  de un proyecto turístico. Esta circunstancia tornaría improcedente  la  presente  acción de tutela, ante la evidente existencia de otros mecanismos  de  defensa  judicial, a no ser que se demostrara la inminencia de ocurrencia de  un  perjuicio irremediable o la ineficacia de las acciones disponibles en cabeza  de los demandantes.   

Dicho lo anterior, y tras la profusa cita de  jurisprudencia  de esta Corporación, la sociedad demandada concluye que en esta  oportunidad  no  se  dan  las circunstancias que permiten acudir a la acción de  tutela   para   asegurar  el  adecuado  desarrollo  económico  de  un  proyecto  inmobiliario  de  carácter  turístico  adelantado  por una sociedad comercial.   

Con fundamento en los anteriores argumentos,  la       Sociedad       Concesión      Autopista      Bogotá      –  Girardot  pide  al juez de tutela que  declare improcedente la presente acción.    

     

1. También   en   forma   oportuna   y  mediante  apoderado  judicial,  el  Instituto  Nacional  de  Concesiones  –INCO-  contestó   la   demanda  oponiéndose  a  ella  en  los  siguientes  términos:     

Primeramente INCO se opone a las pretensiones  de  la  demanda,  afirmando  que  las  mismas  se  edifican  sobre apreciaciones  contrarias  a la realidad fáctica; además, arguye que ese Instituto no ejecuta  obra  alguna,  pues estas son llevadas a cabo por un concesionario, limitándose  INCO  a “administrar un negocio jurídico como es la  concesión”,  en  este  caso  la  correspondiente al  proyecto  de  infraestructura  vial  Bosa-Granada-Girardot.  Por  lo  tanto, las  funciones     del     Instituto,     se     limitan     a     la    “supervisión,  vigilancia y control”.  Agrega  que es al concesionario a quien corresponde la ejecución de las obras y  las  actividades de manejo ambiental, pues de conformidad con lo regulado por el  Decreto  1800  de  2003,  el  Instituto  Nacional  de  Concesiones  –INCO-   no   fue   constituido   para  construir,    mantener    o    rehabilitar    obras   sino   para   “planear,  estructurar,  contratar,  ejecutar  y  administrar los  negocios  de  infraestructura  de  transporte…”.13    

Hecha la precisión anterior, INCO se refiere  a  la improcedencia de la presente acción de tutela, argumentando la existencia  de  otro  mecanismo  de  defensa  judicial  al  alcance  de  los  demandantes  y  resaltando  el  carácter  residual  y subsidiario de esta acción. No obstante,  omite  indicar  cual  sería ese otro medio de defensa al cual podrían recurrir  los actores.    

Pasa entonces la entidad a alegar la falta de  inmediatez  en  el  ejercicio de la presente acción. Al respecto, afirma que la  misma  no  se  interpuso  en  un plazo razonable, oportuno y justo, toda vez que  “la   posible   afectación   presentada   por  el  accionante,  de  acuerdo  con  el  material  que  acompaña  la demanda  se  presenta hace bastante tiempo.”   

Enseguida  refuta  la presunta violación de  derechos  fundamentales alegada en la demanda, y al respecto señala que INCO no  ha  incurrido  en  ella,  toda vez que “ha realizado  todas  las  obligaciones  que  le  corresponden  dentro  de lo establecido en el  Decreto  1800 de 2003.” Agrega que ni el derecho a la  vida  ni  ningún  otro  es  absoluto,  “pues tiene  siempre  como limitante el interés general, ante el cual debe ceder, con el fin  de  que  todo  el  ordenamiento  jurídico,  económico y social, logre su cabal  desarrollo  y  su estabilidad.”  Además, afirma  que  el  derecho  al  agua  potable no es un derecho fundamental, aunque algunas  entidades  como  la  Defensoría del Pueblo actualmente promueven un proyecto de  reforma  constitucional  que  lo consagre como tal. Sin embargo, opina que dicha  reforma  no  es  la  respuesta  apropiada, pues “las  soluciones  a este y otros problemas sociales se encuentran en el buen ejercicio  de  las funciones de los organismos del Estado y de la sociedad civil y dependen  de  medidas  de  orden  técnico y económico.”    

     

1. Para  la  demandada  Sociedad  Constructora SEMAICA, el término del  traslado venció en silencio.     

     

1. PRUEBAS DOCUMENTALES     

Obran  en  el  expediente,  entre otras, las  siguientes     pruebas     documentales:      

1. Copia  de  la  petición  presentada por la señora Gloria de Hodapp  ante  el Instituto Nacional de Concesiones INCO, con sello de recibo del día 14  de septiembre de 2007.     

     

1. Copia  de  la  petición  presentada por la señora Gloria de Hodapp  ante  la  Sociedad Constructora SEMAICA, recibida el 1° de noviembre de 2007, a  la  cual  se  adjuntaron  copias  simples  de: a) certificado de constitución y  gerencia   de   la  sociedad  Inversiones  Interserranías  Ltda;  b)  plano  de  ubicación  de  los  predios;  c)  documento  titulado  “Evaluación, estudio,  potencial,  estabilidad  y  rendimiento  del  recurso  hídrico  del  predio”,  fechado  en  agosto  de  2006; d) respuesta al derecho de petición, dada por el  Instituto  Nacional  de  Concesiones  INCO;  e) carta remitida por la Concesión  Autopista Bogotá Girardot, fechada el 24 de septiembre de 2007.     

     

1. Fotocopia  de  la  inspección judicial con intervención de peritos  realizada  como  prueba anticipada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de  Melgar, con funciones de garantía, conocimiento y transición.     

     

1. Fotocopia  de  la  carta  dirigida  a  la  Sociedad  Concesión  Autopista  Bogotá  Girardot  en  la  cual  se denuncia que los envíos de carro  tanque  con  agua  potable que figuran para su predio no han tenido ese destino.     

     

1. Fotocopia  del  informe  final fechado el 30 de marzo de 2008, de la  “Evaluación,  estudio,  potencial,  estabilidad  y  rendimiento  del  recurso  hídrico”,  presentada  por  la  Compañía  de  Ingenieros Hidráulicos Cacia  Ltda, que contiene datos a partir de 2006.     

     

1. Fotocopias   del   folleto  del    proyecto    “Serranías    del  Sumapaz”,  con  fotografías  tomadas  antes  de  la  paralización del proyecto.     

     

1. Copias  del  diseño  de  la  red  de  acueducto de la urbanización  Serranías del Sumapaz, que quedó paralizado.     

1. Oficio  GT-  IN. 0630-07-, suscrito por el representante legal de la  Sociedad   Concesión  Autopista  Bogotá  Girardot y dirigido al Instituto  Nacional de Concesiones INCO.     

     

1. Copias  del  Estudio  de  impacto ambiental, Capítulo 6, Túnel del  Cañón  del  Sumapaz, Consideraciones Geológicas (Hidrogeología); y Capítulo  8,  Potencial  Alteración  del  Recurso  Hídrico Subterráneo en el Sector del  Túnel del Cañón del Sumapaz.      

     

1. Acta  de  la  Reunión  de  agosto  9 de 2007, llevada a cabo por la  Sociedad   Concesión  Autopista  Bogotá Girardot con los afectados por la  disminución del caudal de aguas.     

     

1. Recibos  de  entrega  de  agua  potable  suministrada mediante carro  tanque.     

     

1. Carpeta  que  contiene: a) un CD con video sobre las fuentes de agua  en  Serranías  de Sumapaz, sin editar; b) fotografías aéreas de dicho predio;  c)  levantamiento  topográfico  del  mismo;  d) copia de la Resolución 1096 de  2000,   emanada  del  Ministerio  de  Desarrollo  Económico;  y  e)  Copia  del  Reglamento  Técnico  del  Sector de Agua potable y Saneamiento Básico, emanado  del Ministerio de Desarrollo Económico.      

     

1. ACTUACIONES JUDICIALES     

     

1. SENTENCIA  DE PRIMERA INSTANCIA PROFERIDA EL 25 DE JUNIO DE 2008 POR  EL JUZGADO 1° CIVIL DEL CIRCUITO DE MELGAR, TOLIMA     

A  través  de  sentencia proferida el 25 de  junio  de  2008,  el  Juzgado  Primero  Civil  del  Circuito  de Melgar, Tolima,  decidió  conceder  la  tutela para la protección de los derechos fundamentales  al  agua  potable, a la dignidad humana, a la vida, a la salud y a la salubridad  pública  de  las personas naturales demandantes, y a la libertad de empresa, la  iniciativa  privada y la propia subsistencia de la persona jurídica demandante;  en  consecuencia,  ordenó a la Sociedad Concesión Autopista Bogotá Girardot y  a  su  agente,  Constructora SEMAICA, que en un término máximo de veinte días  diera  una  solución  permanente  y  definitiva  al  problema  de falta de agua  potable  para  los  predios  San  Antonio,  hoy Guayabamba, y Rocas del Sumapaz,  Condominio  Serranías del Sumapaz, debiéndose restituir los volúmenes de agua  potable  de buena calidad en un caudal permanente de 4.2 litros por segundo, que  provenían de los manantiales de los predios citados.   

El juzgado sustentó la anterior decisión en  las siguientes consideraciones:   

En primer lugar, el juez de primera instancia  se  adentra  a  estudiar  si  existe  un derecho fundamental al agua potable que  pueda  ser protegido mediante el ejercicio de la acción de tutela y al respecto  encuentra  que  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos  Sociales  y  Culturales   en   su   artículo   11  se  refiere  al  derecho  a  la  vivienda  adecuada,   el  cual,  según  fue interpretado en las Observación General  N°  4  de  1991  del  Comité  de  Derechos  Económicos Sociales y Culturales,  involucra  el  acceso  a  una vivienda que contenga los servicios indispensables  para  la  salud,  la  seguridad,  la  comodidad  y la nutrición, entre ellos el  servicio  de  agua  potable.  En similar sentido, dice el fallo, la Observación  General  N°  014  de  este  mismo  Comité, interpretativa del artículo 12 del  Pacto,  afirma  que el derecho a la salud requiere para su ejercicio el acceso a  agua  limpia  potable,  a  una  distancia razonable, incluso en zonas rurales. Y  también  en el año 2002 el mencionado Comité expidió la Observación N° 15,  en  la  que  reconoció  que  el derecho humano al agua es el derecho de todos a  disponer  de  agua  suficiente,  cuyo  pleno  ejercicio involucra tres factores:  disponibilidad, calidad y accesibilidad.   

Ahora  bien,  prosigue  el  fallo  citando  jurisprudencia      de     esta     Corporación14,  en la cual se recordó que  la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos,  en  el  caso  de la comunidad  indígena  Yakye  Axa  vs.  Paraguay,  entendió  que  el  derecho  “a  la  alimentación  y  el  acceso  al  agua limpia impactan de  manera  aguda el derecho una existencia digna y las condiciones básicas para el  ejercicio de otros derechos humanos.”   

Visto   lo   anterior,   el   a  quo  hace  ver  que  el  artículo  93  superior  establece que los tratados y convenios internacionales ratificados por  Colombia  que  reconocen  derechos  humanos prevalecen en el orden interno y que  los  derechos y deberes constitucionales se interpretan de conformidad con tales  tratados;  de  donde  deduce  que el Pacto Internacional de Derechos Económicos  Sociales  y  Culturales  forma  parte  del  bloque  de  constitucionalidad y que  además  las  observaciones del Comité antes mencionado constituyen un criterio  válido de interpretación.    

Prosigue  la  Sentencia de primera instancia  refiriéndose  al  carácter  fundamental  del  derecho  al  agua  potable en la  jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional.  Al  respecto  sostiene  que esta  Corporación  desde  sus inicios ha sido consistente en reconocer que el derecho  al  agua  es  un  derecho  fundamental cuando está destinado para el uso de las  personas,  porque  de  ella  dependen el mantenimiento de la vida, la salud y la  salubridad  pública.  Por  lo  que  el  servicio  público domiciliario de agua  potable  y  alcantarillado constituye un derecho constitucional fundamental, que  puede  protegerse a través de la acción de tutela.15   

A las argumentaciones expuestas, el fallo de  primera  instancia  le  adiciona  la  doctrina  jurídica  de la prohibición de  volver  sobre  el  acto  propio. Al respecto, explica que dicha doctrina ha sido  admitida   por   la  jurisprudencia  constitucional17   con   fundamento   en  lo  prescrito  por  el  artículo  83  superior,  relativo al principio de buena fe.  Conforme  a  esta  doctrina,  acota, frente a una primera conducta de un sujeto,  conducta  que resulta ser jurídicamente relevante y que afecta los intereses de  terceros,  no  puede  haber  una segunda conducta contradictoria proveniente del  mismo  sujeto,  porque  el  mencionado  principio  de  buena  fe lo impide. A su  parecer,  en  el  presente proceso se está ante esta situación jurídica, toda  vez  que  la  Concesión Autopista Bogotá Girardot aceptó que la construcción  del  túnel  del Sumapaz afectó y sigue afectando los nacederos de agua potable  de  la  zona de influencia, entre ellos los involucrados en el presente caso; no  obstante,  al  ser demandada pone en tela de juicio la causa de la perturbación  de las fuentes de agua.   

Explicado  todo  lo  anterior,  el  fallo de  primera  instancia  entra  a examinar las particularidades del caso concreto. Al  respecto,  repara  en  que la presente acción de tutela fue interpuesta por una  pluralidad  de  personas,  entre  ellas  varios  menores  de  edad y una persona  jurídica,  que  acusan al Instituto Nacional de Concesiones INCO, a la Sociedad  Concesionaria   “Concesión Autopista Bogotá Girardot” y a la Sociedad  Constructora  Semaica,  de  acciones  violatorias  de derechos fundamentales por  afectación  de los manantiales que surtían de agua potable a ciertos inmuebles  rurales.  Señala  entonces  el  juez  que,  conforme a la prueba que obra en el  expediente,  consistente en la diligencia de inspección judicial practicada por  el  Juzgado  Segundo  Promiscuo  Municipal  de  Melgar,  aunada al propio oficio  suscrito  por  el gerente general de la Sociedad “Concesión Autopista Bogotá  Girardot”,    que   también   obra   en   el   plenario,   hay   “prueba  suficiente  para  determinar que los accionantes gozaban  del  caudal  de agua potable señalado en la solicitud de tutela, proveniente de  los  nacederos  indicados”,  y  que dichos nacederos  fueron  afectados  por  la  construcción  del  Túnel  del  Sumapaz. Agrega que  “también  es  evidente que esta afectación de los  nacederos  aludidos,  vulnera  el  derecho  fundamental  al  agua potable de las  personas   naturales   que  impetraron  la  tutela”,  especialmente el de los menores de edad.   

En cuanto a la persona jurídica demandante,  sostiene   el   juez   que  también  se  encuentra  afectada  en  sus  derechos  fundamentales,  aunque  no  en  cuanto al derecho al agua potable, pues éste se  predica  solamente  de las personas naturales. Encuentra vulnerados los derechos  a   la   libertad   de   empresa   y   de   iniciativa   privada,   “pues  las  acciones  y omisiones que se denuncian en esta tutela  han    puesto    en    serio    peligro    la    existencia   de   esa   persona  jurídica”.   

Con   fundamento   en   las   anteriores  consideraciones,  el  juez de primera instancia resuelve conceder la tutela para  la  protección  de  los  derechos  al  agua potable, a la dignidad humana, a la  vida,  a  la  salud  y  a  la  salubridad  pública  de  las  personas naturales  demandantes,  y  de los derechos fundamentales a  la libertad de empresa, a  la  iniciativa  privada y a la propia subsistencia de la sociedad “Inversiones  Inter  Serranías  Ltda.  –  Interser  Ltda.”.  En  consecuencia,  ordena  a  las  sociedades “Concesión  Autopista  Bogotá  Girardot”  y  a  la  “Constructora  Semaica” que en el  término        de        veinte        días18 den una solución permanente  y  definitiva  al  problema de falta de agua potable en los predios San Antonio,  hoy  Guayabamba,  y  Rocas  del Sumapaz, hoy Condominio Rocas del Sumapaz. Dicha  solución   debe   restituir   los   volúmenes   de   agua  potable  existentes  anteriormente.   

     

1. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA     

En  forma  oportuna,  la Sociedad Concesión  Autopista  Bogotá  Girardot  impugnó  la  Sentencia  de  primera instancia. La  sociedad sustentó su recurso con las siguientes razones:   

Inicialmente, la impugnante afirma que no es  cierto  que  a los accionantes se les esté vulnerando el derecho fundamental al  agua  potable,  toda  vez  que  ella  misma ha venido suministrando el líquido,  garantizando  de  esta forma el ejercicio de tal derecho. Arguye que al respecto  obran  las  pruebas pertinentes en el expediente, las cuales fueron desconocidas  por el juez de primera instancia.   

Afirma no discutir la existencia del derecho  fundamental  al  agua  potable,  pero repara en que conforme a las observaciones  del  Comité  de  Derechos  Económicos  Sociales  y  Culturales,  citadas en la  sentencia,  dicho  derecho  recae únicamente sobre el agua para el “uso   personal   y   doméstico”.19         Agrega  que  en el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia  de            esta           Corporación.20  Sostiene entonces que en el  presente  caso no se ha vulnerado el derecho al agua para esos fines, puesto que  “existen  pruebas que demuestran que se ha cumplido  con  el  suficiente  suministro de agua potable para consumo y aseo personal”,  puesto    que    “el  abastecimiento  de agua que se hace por medio de carrotanques supera ampliamente  los  200  litros  habitante  día  per  cápita,  es decir, mucho más de lo que  arrojan   los   análisis   efectuados  sobre  consumo  diario  por  persona.”   

Entra entonces la impugnación a controvertir  la  prueba anticipada de inspección judicial con base en la cual se formuló la  demanda,  alegando  que  la  misma  no  es  acertada,  efectiva ni adecuada para  demostrar   la   pretendida   vulneración   de   derechos  fundamentales,  pues  “el hecho de que el carro tanque no hubiera llegado  dentro  de  las 8 horas en que se hizo la inspección judicial, no significa que  no    se   hubiere   estado   dando   cumplimiento   al   suministro   de   agua  potable…”.  Lo  anterior,  por cuanto “se  debe tener en cuenta que el abastecimiento de dicho líquido  se  efectúa  en  cada entrega es mucho más que el necesario para un día, esto  es,  nunca ha faltado el agua necesaria para el consumo básico de los moradores  de  la  zona.”    Además, la impugnación  destaca  que  la  parte  accionante  es  la única inconforme con la prestación  actual  del servicio de agua potable, “puesto que no  se  ha  presentado  ningún  otro  reclamo  por  parte  de  los  moradores de la  zona.”  Por tales razones, la impugnación alega que  el   fallo   de  primera  instancia  desconoció  las  pruebas  obrantes  en  el  expediente,   puesto  que  ordena  restituir  el  suministro  de  agua  potable,  suministro que nunca ha faltado.   

En  un  nuevo  acápite,  la impugnación se  refiere  a la presunta violación de los derechos fundamentales a la libertad de  empresa,  de  asociación  y  de  iniciativa  privada,  así  como  a  la propia  subsistencia  de  la  sociedad  Inversiones  Inter Serranías. Al respecto, tras  citar  el  artículo  333  de  la Constitución, la impugnación sostiene que la  libertad  de  empresa  no  se viola por el hecho de que se hayan visto afectados  los   nacederos  de  agua  a  que  se  refiere  la  demanda,  pues  “este   evento   no   tiene   nada   que   ver  con  la  libertad  mencionada”.   Adicionalmente,  recuerda  que  dicha  libertad  se  encuentra  limitada  por el bien común, no pudiéndose desconocer  que  el proyecto de la construcción de la doble calzada Bogotá -Girardot es de  interés general.   

De  otro lado, la sociedad impugnante afirma  que  en  ningún  momento se ha atentado contra la libertad de asociación de la  sociedad  demandante,  puesto que no se le ha impedido asociarse. Ahora bien, si  la  misma  sociedad  se ha visto perjudicada económica y moralmente, la acción  de  tutela  no es el mecanismo judicial adecuado para reclamar la indemnización  de dichos perjuicios.   

Con  fundamento  en lo anterior, la Sociedad  Concesión  Autopista Bogotá Girardot solicita al juez de segunda instancia que  niegue la tutela deprecada en la demanda.   

     

1. MATERIAL  PROBATORIO  ALLEGADO  AL  EXPEDIENTE  ANTES  DEL  FALLO DE  SEGUNDA INSTANCIA     

Estando el expediente en el Tribunal Superior  de   Ibagué,   en   espera  del  fallo  de  segunda  instancia,  la  Sociedad  Concesión  Autopista  Bogotá  Girardot  aportó  nuevas  pruebas  con  el propósito de desvirtuar la presunta  vulneración  de  derechos  alegada  en  la  demanda.  Dichas  pruebas  son  las  siguientes:  1)  Un plano topográfico del sector de Serranías del Sumapaz, con  el  que  se  pretende  demostrar  la ubicación exacta del predio Serranías del  Sumapaz,  así  como  la  existencia  dentro  del  mismo  de  recursos hídricos  provenientes  de un manantial o nacedero cuyas coordenadas ahí se indican, así  como  las  de un tanque de almacenamiento del líquido. Con lo anterior se trata  de  mostrar  que  dicho  predio  no  sólo  tiene  agua  potable para el consumo  básico,  sino  que  también  la tiene disponible para el llenado de piscinas y  regado   de   plantas,  entre  otros.  2)  Plano  del  Proyecto  General  de  la  Urbanización  del  Condominio  Vacacional Serranías del Sumapaz, en el cual se  localiza  el  actual  y  único  manantial  existente  para  el  suministro  del  desarrollo  urbanístico,  el  cual  no se ha visto afectado por las obras de la  concesión  autopista  Bogotá  Girardot.  3)  Fotos  aéreas  que  muestran  el  manantial  de  agua  potable  de excelentes condiciones ubicado en la parte alta  del  predio Serranías de Sumapaz, que suministra el líquido. 4) Adicionalmente  se  adjunta  un video que muestra que es tal la cantidad de agua proveniente del  nacedero,  que  el  excedente de dicho líquido se pierde, discurriendo hacia el  Río  Sumapaz.  El  video exhibe también las obras de captación, conducción y  almacenamiento  del  agua  existente  en los predios involucrados en la demanda.   

De  otro  lado,  el  memorial  con el que se  presentan  estas  pruebas  precisa  que  la  orden  dada  por el juez de primera  instancia  de  asegurar un suministro permanente de agua a los demandantes en un  caudal  de  4.2  litros por segundo resulta a todas luces desproporcionada, toda  vez  que  dicho  caudal  serviría  para  abastecer a más de 1.700 personas, de  conformidad  con  las  indicaciones  técnicas  contenidas en la Resolución N°  1096  de  2000,  por  la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de  Agua  Potable.  Dicha Resolución se ajunta al expediente, así como un concepto  técnico  producido  por  un  especialista  en  ingeniería  hidráulica  de  la  Sociedad Concesión Autopista Bogotá Girardot.   

     

1. SENTENCIA  DE  SEGUNDA  INSTANCIA DEL 14 DE AGOSTO DE 2008 PROFERIDA  POR  LA  SALA  CIVIL  FAMILIA  DEL  TRIBUNAL  SUPERIOR  DEL DISTRITO JUDICIAL DE  IBAGUÉ, TOLIMA     

Mediante Sentencia del 14 de agosto de 2008,  la  Sala  Civil  Familia  del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué  decidió  revocar  la  Sentencia  proferida  por  el  Juzgado  Primero Civil del  Circuito  de Melgar y en su lugar denegar el amparo constitucional solicitado en  la   demanda.   Para   sustentar   su   determinación,  expuso  las  siguientes  consideraciones:   

Recordado  lo  anterior,  el  Tribunal   analiza  la  presunta  vulneración  de  derechos  fundamentales  alegada  en la  demanda.  Para  esos  efectos,  en  primer lugar explica que dentro del material  probatorio  obrante  en  el  expediente,  particularmente  en  la  solicitud  de  inspección   judicial   pedida   como  prueba  anticipada,  se  encuentran  los  documentos  que  demuestran  la  titularidad  de  la  propiedad  de  los predios  involucrados  en  el  caso,  en  cabeza  de  la señora Gloria de Hodapp y de la  Sociedad  Inversiones Interserranías Ltda.- Interser Ltda. No obstante, explica  que  la  demostración  de  la  titularidad  de  la  propiedad  en cabeza de los  demandantes  “no  es  condición indispensable para  reclamar   la   protección   de   los   derechos  fundamentales  ligados  a  un  predio.”   

Aclarado lo anterior, el Tribunal se detiene  en  la posible vulneración del derecho fundamental al agua de la señora Gloria  de  Hodapp y su familia. Con este propósito realiza un ejercicio de valoración  probatoria  sobre  las  manifestaciones  de  las  personas  intervinientes en la  diligencia  de  inspección  judicial,  sobre los hechos relatados en el escrito  que  contiene  la  propia  demanda  de tutela, y sobre los escritos mediante los  cuales  dicha  señora  ejerció  varias  veces el derecho de petición ante las  entidades    accionadas,   que   lo   llevan   a   entender   que   “la  señora  Gloria  Trujillo  de  Hodapp y su familia no tienen  fijada  su  residencia  en las tierras a que hace referencia esta tutela, por lo  que  el único perjuicio que podría causarles la alteración de los manantiales  sería  frustrar  las  ganancias económicas que recibirían por su explotación  turística,  aspecto  que  sin  duda  alguna no es susceptible de conjurarse con  esta acción constitucional”.   

Con respecto a las demás personas naturales  demandantes,  que son los trabajadores de las fincas y sus hijos, el Tribunal de  Ibagué  sólo  encuentra  acreditado  que dos de ellas, Libardo Rico y José de  Jesús   Guerrero,   viven   en   los  referidos  inmuebles,  puesto  que  ellos  suscribieron  las planillas de entrega de agua por parte de los carrotanques que  han  venido sirviendo a los predios. El Tribunal destaca que en la diligencia de  inspección  judicial  no  se  constató  realmente  cuántas personas naturales  vivían  en  dichos  inmuebles  rurales,  ni  se  especificó su identidad ni su  edad.     

Ahora  bien,  en cuanto al hecho fundamental  alegado  en la demanda, es decir la carencia de agua para cubrir las necesidades  humanas  que  se presentaría en los predios como resultado directo de las obras  de  construcción del Túnel del Sumapaz, el Tribunal, tras examinar las pruebas  allegadas  al  plenario,  concluye  que  “de  todas  maneras  la periodicidad de las entregas de agua en carrotanques por parte de la  accionada  y  recibidas  por  Libardo  Rico  y  José de Jesús Guerrero (Folios  644-662  Cuaderno  1), permiten colegir que se les ha brindado un abastecimiento  adecuado  para  suplir  sus  necesidades  básicas que pone a salvo sus derechos  fundamentales,  sólo  que  no  es suficiente para atenderse el mantenimiento de  piscinas  y  zonas  verdes  de  los  inmuebles  que se dedican a la explotación  turística,  aspecto  que  se  reitera,  no  puede  solucionarse  por la vía de  tutela.”   

Pasando  a estudiar la presunta vulneración  de  derechos  fundamentales en cabeza de la sociedad demandante, que adelanta en  los  terrenos  afectados  un proyecto para la construcción de un condominio, el  Tribunal  recuerda  que  en  un  caso similar al actual, en el cual se reclamaba  para  un  proyecto habitacional el suministro de agua potable, esta Corporación  sostuvo  que la solicitud de protección era improcedente toda vez que provenía  de  una  persona  jurídica que, por definición, no requería como las personas  naturales   del  servicio  de  agua;  aunado  a  lo  anterior,  en  los  predios  involucrados   en  el  caso  en  esa  oportunidad,  no  vivía  ninguna  persona  natural.22  Visto  este  precedente,  el  Tribunal sostiene que en el presente  caso,  “si  el proyecto de condominio promovido por  la  sociedad accionante apenas está en construcción, estando acreditado que no  permanecen  allí  sino  quienes  se reputan cuidanderos y tienen garantizado el  suministro  de  agua  potable  para  atender  sus  necesidades  básicas, no hay  derechos  fundamentales  quebrados  en  relación con esta persona jurídica, la  que  no  se  hace  merecedora  del  amparo invocado porque cuenta con mecanismos  judiciales  no  sólo  para resolver en su favor los posibles incumplimientos en  que  hayan  incurrido  sus  clientes  –ya  que  alega que ello obedeció al hecho que estima imprevisto de  la  construcción  del  túnel-  sino  para  demandar  de  los  responsables  la  indemnización de los perjuicios que acredite…”.   

Así  las  cosas,  el  Tribunal concluye que  “como  quiera  que  aun  sin  atender  la  pruebas  aportadas  en  segunda instancia por la impugnante, ha quedado dilucidado que no  está  acreditada  la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales de  ninguno  de  los  accionante,  forzoso se impone revocar la sentencia de primera  instancia   para   en  su  lugar  denegar  el  amparo  deprecado.”   

     

1. ACTUACIÓN SURTIDA EN LA CORTE CONSTITUCIONAL     

     

1. Mediante  Auto  proferido  el veinticuatro  (24)    de    febrero   dos   mil   nueve   (2009)23,  la  Sala Sexta de la Corte  Constitucional  puso  en  conocimiento  del  Ministerio  de Ambiente, Vivienda y  Desarrollo  Territorial  la  existencia  del presente proceso, a fin de darle la  oportunidad  de  intervenir dentro del mismo, para lo cual le concedió un plazo  de  cinco  días siguientes a la notificación del mencionado Auto. Lo anterior,  teniendo  en cuenta  que dicho Ministerio, en ejercicio de las competencias  que  le  confiere el Decreto 1220 de 2005, otorgó la licencia ambiental para la  construcción  de  la Autopista Bogotá –Girardot.     

Mediante la misma providencia, la Sala Sexta  de  la  Corte  Constitucional,  para  mejor  proveer,  solicitó al director del  Instituto  Nacional  de  Concesiones INCO, al representante legal de la Sociedad  Concesionaria        Concesión       Autopista       Bogotá       – Girardot S.A. y al representante legal  de  la  Sociedad  Constructora  Semaica,  que  en  el  plazo  de los cinco días  siguientes  a la notificación del referido Auto, suministraran a esa Sala copia  de  los contratos suscritos por esas entidades cuyo objeto se relacionara con la  construcción  de  la Autopista Bogotá –Girardot.   

Adicionalmente,  la  Sala  Sexta  ordenó en  dicho  Auto  suspender  los  términos del presente proceso, de manera que sólo  volvieran  a  correr  una vez se recibieran y evaluaran las respuestas emitidas.   

     

1. En  respuesta a lo ordenado en el proveído anterior, en memorial de  diecisiete  (17)  de marzo de dos mil nueve (2009), el representante legal de la  Sociedad  Concesión  Autopista Bogotá –  Girardot  hizo llegar a la Corte Constitucional copia del contrato  N°  GG-040-2004  para  el diseño, construcción, rehabilitación, operación y  mantenimiento     del     proyecto    vial    Bosa-Granada-Girardot.24     

     

1. Así  mismo,  con  memorial  recibido  en la Corte Constitucional el  día  dieciocho  (18)  de marzo de dos mil nueve (2009),  el doctor Fabián  Ernesto  Moscote,  coordinador  de  defensa  judicial,  doctrina y conceptos del  Instituto  Nacional  de  Concesiones  -INCO-, remitió con destino al expediente  Copia  del  Contrato  de  Concesión  GC-040-de  2004, celebrado entre INCO y al  Sociedad  Concesión Autopista Bogotá- Girardot, junto con todos sus apéndices  y  adiciones.  Adicionalmente,  aportó  información  relacionada  contenida en  medio          magnético          (CD-ROM).25      

     

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA     

     

1. COMPETENCIA     

Esta  Sala  de  la  Corte  Constitucional es  competente  para conocer de la revisión de la referencia, de conformidad con lo  establecido   en  los  artículos  86  inciso  2°  y  241  numeral  9°  de  la  Constitución  Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del  Decreto  2591  de  1991.  Además,  se  procede  a  la revisión en virtud de la  selección  practicada  por  la Sala correspondiente y del reparto verificado en  la forma establecida por el reglamento de la Corporación.   

     

1. EL PROBLEMA JURÍDICO QUE PLANTEA LA DEMANDA     

     

1. Los  actores  que  son  personas naturales  estiman  que  sus  derechos  fundamentales  al  agua  potable,  a  la vida, a la  dignidad,  a  la  salud  y  a la salubridad pública han sido vulnerados por las  entidades  demandadas, pues al adelantar las obras de construcción de un túnel  en  una carretera nacional, han afectado las fuentes naturales de agua de que se  surtían  para  consumo  humano,  para  riego  y  para  desarrollar  actividades  comerciales  turísticas.  Para  la  fecha  de  la  demanda,  afirman que dichas  fuentes  naturales  se  habían   secado  totalmente. De estos demandantes,  algunos  residen  permanentemente en los predios afectados, por ser trabajadores  en  ese  lugar  o  familiares de los mismos. Otros dos son propietarios de tales  predios,   y  de  ellos  una  alterna  su  lugar  de residencia entre   Bogotá y los predios afectados.     

Dentro del grupo de demandantes, se encuentra  también  una  sociedad  comercial, que adelanta en los predios la construcción  de  un  proyecto turístico, que se ha visto afectado por el fenómeno descrito.  Esta  sociedad  estima que sus derechos fundamentales a la libertad de empresa y  la   subsistencia   están  siendo  vulnerados  por  las  entidades  demandadas.   

Los  demandantes aportan material probatorio  que  demuestra el sensible deterioro del recurso acuífero en los predios que se  mencionan  en la demanda, entre ellos una inspección judicial con intervención  de  peritos  realizada  como  prueba anticipada por el Juzgado Segundo Promiscuo  Municipal de Melgar.   

Con estos fundamentos, todos los demandantes  solicitan  al juez de tutela que ordene que se restituyan los volúmenes de agua  potable  de buena calidad y caudal comprobados que provenían de los manantiales  existentes en los predios citados en la demanda.   

     

1. Las  entidades  que  contestaron la demanda  se opusieron a la misma así:     

Por  su  parte,  el  Instituto  Nacional  de  Concesiones  –INCO- se opuso  a  las  pretensiones  de  la demanda, aduciendo que no ejecuta obra alguna, pues  estas  son  llevadas  a  cabo  por  un  concesionario,  limitándose  a  INCO  a  “administrar  un  negocio  jurídico  como  es  la  concesión”.  En tal virtud, afirma que no ha podido  vulnerar  los  derechos fundamentales de los demandantes. Agrega que la presente  acción  de  tutela  no es procedente, pues los actores tienen a su disposición  otros  mecanismos  de  defensa  judicial,  además  de  que  no se cumple con el  requisito de inmediatez.   

El  juez  de  primera instancia concedió la  tutela,  al  estimar  que  sí  existía  un  derecho  fundamental  al agua cuya  protección  podía  lograrse  mediante  el ejercicio de la acción de tutela, y  que   en  el  presente  caso  estaba  demostrado  que se había afectado el  caudal  de  agua  potable  proveniente  de los nacederos ubicados en los predios  citados  en  la  demanda;  agregó  que era evidente que esta afectación de los  nacederos  vulneraba  el  derecho  fundamental  al  agua potable de las personas  naturales  que  habían impetrado la tutela, y que también la persona jurídica  demandante  se  encontraba  afectada en sus derechos fundamentales a la libertad  de  empresa  y  de  iniciativa  privada,  pues  las  acciones y omisiones de las  entidades  demandadas  habían  puesto  en  peligro  su  existencia como persona  jurídica.  En tal virtud, ordenó a las demandadas que en el término de veinte  días  dieran una solución permanente y definitiva al problema de falta de agua  potable en los predios involucrados en el caso.   

Apelada   la   anterior   decisión,   el  ad  quem la revocó y en su  lugar  denegó la tutela. Lo anterior por estimar que sólo respecto de aquellas  personas  naturales  residentes  en  los predios afectados con la reducción del  caudal  de  las aguas podría llegar a considerarse vulnerado el derecho al agua  potable,  y  que  de  las pruebas obrantes en el expediente era posible aseverar  que  sólo  dos  personas  vivían  allí.  Sin  embargo,  de las mismas pruebas  también  se  colegía  que las accionadas habían sido diligentes en proveer de  agua  para  consumo  humano a los aludidos residentes, lo cual descartaba que se  hubiera  violado  dicho  derecho  fundamental,  del  que solo eran titulares los  seres humanos y en forma restringida al uso personal y doméstico.   

     

1. Así  las  cosas,  corresponde  a  la  Sala  recordar  cuál  es  el  fundamento  y  el  alcance del derecho fundamental al agua potable, quién puede  ser  titular  del  mismo, establecer si puede ser objeto de protección mediante  el  ejercicio  de la acción de tutela y examinar el material probatorio obrante  en  el  expediente  para verificar si en el presente caso se está o no frente a  la  vulneración  de  este derecho fundamental. Adicionalmente, debe analizar la  Sala  si  los  derechos a la libertad de empresa, a la iniciativa privada y a la  propia  existencia  de  una persona jurídica pueden considerarse vulnerados por  la  afectación  económica  derivada de la disminución del caudal de las aguas  en un predio por ella explotado.     

     

1. ANÁLISIS   EN   PROFUNDIDAD   DEL   DERECHO   FUNDAMENTAL  AL  AGUA  POTABLE     

     

1. Criterios jurisprudenciales     

En   múltiples   ocasiones  la  Corte,  y  particularmente  esta Sala de revisión de tutelas, se ha referido al asunto del  fundamento  y  el  alcance  del  derecho  fundamental al agua potable, de quién  puede  ser  titular  del  mismo,  y  de  cuándo puede ser objeto de protección  mediante  el  ejercicio  de  la  acción  de tutela. En reciente pronunciamiento  contenido   en   la   Sentencia   T-888   de   200826,   esta   Sala   Sexta   de  Revisión   llevó   a   cabo   un   pormenorizado  recuento  de  los  criterios  jurisprudenciales  relativos  a  esta  materia,  que  ahora  encuentra  que debe  reiterar. Se dijo entonces lo siguiente:   

“Derecho  fundamental al agua apta para el  consumo humano. Reiteración de jurisprudencia.   

“8.  Desde  sus  primeras sentencias, esta  Corporación  ha  mantenido una tesis uniforme en cuanto a la protección de los  derechos  fundamentales  que  se  derivan  del  suministro  de agua apta para el  consumo  humano  y  de  un  servicio  de  alcantarillado que lo permita, pues ha  concluido  que  el  agua potable constituye un derecho  fundamental  que  hace  parte  del  núcleo  esencial  del  derecho a la vida en  condiciones  dignas  cuando está destinada al consumo  humano.    En  esa  línea,  entonces, la Corte ha dicho que el derecho al agua  puede  protegerse por medio de la acción de tutela cuando contribuye a la vida,  la  salud  y  salubridad de las personas, pero no lo es cuando está destinada a  otras  actividades,  tales  como  la  explotación  agropecuaria  o  a  terrenos  deshabitados.   

“En  efecto,  son numerosas las sentencias  proferidas  por  las  distintas  Salas  de  Revisión  de  esta Corporación que  definen  los  casos  en los que procede la tutela para exigir de las autoridades  públicas  y  de  los particulares la adecuada, eficiente y oportuna prestación  del  servicio  público  de acueducto y alcantarillado, si se tiene en cuenta la  especial  importancia  que  para  el  Estado Social de  Derecho   tiene   la  solución  de  las  necesidades  insatisfechas   de  la  población  en  particular  respecto  del  “saneamiento  ambiental     y    de    agua    potable” (artículos 365 y 366 de la Constitución).   

“9.  Precisamente  por  lo  anterior,  en  sentencia  T-406  de  1992, la Sala Primera de Revisión concedió la tutela por  violación  de  los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana e igualdad  del  accionante  y de los habitantes de un barrio en Cartagena que carecían por  completo  del  servicio  de alcantarillado. En igual sentido, la sentencia T-570  de  1992,  dijo que “El hecho de que la comunidad no  tenga  servicio  de  acueducto, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se  constituye  en  factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a  esa  situación”.  Así mismo, la sentencia T-539 de  1993  concedió  la  tutela  y  ordenó  al  prestador  del servicio público de  acueducto  y  alcantarillado  del  municipio  de Lorica (Córdoba) adelantar las  obras  necesarias  o tomar medidas para que el servicio  de  agua  potable se preste con regularidad, presión y  calidad  aceptables  y  aptas  para  el  consumo humano en algunos barrios de la  localidad  donde  se  afectaban  los  derechos fundamentales de los accionantes.  También,  para  proteger el derecho fundamental al suministro de agua apta para  el  consumo  de los solicitantes de tutela, las sentencias T-244 de 1994 y T-092  de  1995  ordenaron  la  construcción  de  acueductos en los municipios de Aipe  (Huila)  y  Guaduas  (Cundinamarca)  y,  ante  la  notoria  deficiencia  de  los  servicios  públicos  de acueducto y alcantarillado de la población de Taganga,  la  sentencia  SU-442 de 1997 concedió la tutela de los derechos a la vida y al  suministro  de  agua  potable  y ordenó al gerente de Metroagua y al Alcalde de  Santa  Marta  que  continúen  con  la  licitación para la construcción de una  nueva  planta  de  tratamiento  que  permita  llevarle  agua  a  la comunidad en  condiciones de potabilidad.   

“Pero,  incluso,  la  acción de tutela ha  resultado  procedente  para  proteger  el derecho fundamental al agua potable no  sólo  para  hacerlo  exigible  frente  al prestador del servicio público, sino  también  cuando han sido algunos particulares los que han impedido su ejercicio  de    manera    arbitraria,    puesto   que   cuando  “la  actividad  privada afecta grave y directamente  el  interés  colectivo  y  pone  en  peligro  los derechos de un número plural  aunque  determinado  de personas, la respectiva conducta se hace más perniciosa  y  repudiable,  porque  el  daño  es  potencialmente más nocivo en cuanto  afecta  o puede comprometer a un mayor número de víctimas, casi todas ajenas a  los  motivos  que  mueven  al  infractor,  quien  muchas  veces obra por motivos  innobles   o  fútiles”27.   Así,  por  ejemplo,  en  sentencia  T-413  de  1995,  la  Sala  Séptima de Revisión concedió la tutela  instaurada  contra  la Junta Administradora del Acueducto regional “La Cuchilla”  situado  en  el municipio de San Agustín (Huila), la cual decidió autorizar la  utilización  del agua para regar predios, lavar vehículos y para el consumo de  animales,  pese  a  que  se afectaba el servicio domiciliario de agua potable al  accionante  y  a  otros  usuarios  del  acueducto. De igual manera, en sentencia  T-244  de  1994, la Sala constató que la construcción  de  un  muro  en el predio de unos particulares represaba el agua que requerían  los   habitantes   de   una   población   para  el  consumo  humano,  pese  a  lo  cual  las  autoridades competentes no habían tomado  medidas  al  respecto. En esa ocasión, la Sala concedió la tutela y consideró  que  “deben  adoptarse  como  medidas  tendientes a  lograr  la  solución  a  los  problemas señalados que ponen en peligro la vida  tanto  del  accionante  como de la misma comunidad, una de carácter transitorio  para  permitir la circulación o fluído del agua de la quebrada en forma libre,  y  otra  de  carácter permanente, la cual consiste en la orden de construcción  de un acueducto para la vereda”.   

“También  en  sentencias  más recientes,  la   Corte   ha  mantenido  su línea jurisprudencial y  ha  reiterado  que  el  derecho al consumo de agua en condiciones de potabilidad  tiene  rango  fundamental y puede ser protegido por vía de tutela cuando existe  afectación  particular  del  derecho  fundamental  o cuando existe un perjuicio  irremediable  que  autorice la intervención urgente del juez de tutela, siempre  y  cuando  el  suministro de agua sea requerido para el consumo humano y no para  otras  necesidades.  En  efecto, en sentencia T-022 de  2008,  la  Sala  Séptima  de  Revisión concedió la tutela del accionante y su  familia,  quienes  se encontraban en una grave situación de insalubridad por la  indebida  construcción  o falta de alcantarillado en su casa, lo cual producía  desbordamiento  de aguas negras y contaminación del agua que consumían. En esa  ocasión,  la  Sala  ordenó  al  Alcalde  de  Cartagena  la  construcción  del  alcantarillado  en el sector afectado y “hasta tanto  se  de  la  solución  definitiva…  ejecute  medidas provisionales, idóneas y  gratuitas,  encaminadas a la cesación de las molestias y perjuicios que padecen  el   accionante   Guillermo   A.  Quintero  Montes  y  su  grupo  familiar…”  Igualmente,  en  sentencia  T-1104  de  2005,  la Sala  Primera   de  Revisión  reiteró  el  carácter  ius  fundamental  del  derecho al agua potable, al advertir  que  “el  servicio público de acueducto tiene como  finalidad  la  satisfacción  de  necesidades  vitales  de  las personas, lo que  exige,  naturalmente,  el suministro de agua apta para el consumo humano pues no  podrá  considerarse  que  el  servicio  se  presta  con  el mero transporte del  líquido,  sin  aplicarle  ningún  tipo  de  tratamiento  cuando  no reúne las  condiciones  físicas,  químicas  y  bacteriológicas mínimas exigidas para su  uso,  sin que ponga en riesgo la salud y la vida de sus consumidores… la falta  de  prestación  de  éste  servicio  también  está  llamada  a constituir una  posible  violación  del derecho que tienen todas las personas  a vivir una  vida  digna.  Se  concluye  entonces  que  el  servicio público domiciliario de  acueducto  puede  ser  objeto de protección judicial a través de la acción de  tutela”.  De  la misma manera, en sentencia T-410 de  2003,  la Sala de Revisión ordenó al Alcalde del municipio de Versalles (Valle  del  Cauca)  que, en un término no superior a 6 meses, garanticen el suministro  efectivo  del  servicio  público  de  acueducto,  con  los  niveles de calidad,  inmediatez  y  regularidad  exigidos  por  la Constitución y la ley, por cuanto  “el    agua   potable  constituye  un derecho constitucional fundamental cuando está destinada para el  consumo  humano,  pues es indispensable para la vida.  Por  lo  tanto,  como lo ha señalado esta Corporación, la vulneración de este  derecho   es   amparable  a  través  de  la  acción  de  tutela”.   

“10.   Así   las  cosas,  la  Corte  ha  determinado   que  procede  la  acción  de  tutela  para  proteger  el  derecho  fundamental  al  agua  potable  cuando:  i)  se  demuestre  que  se requiere  para  el  consumo humano, pues en  caso  contrario  no  se trata de un derecho fundamental y, por lo tanto, no debe  utilizarse  este  mecanismo  procesal  sumarial  sino  la  acción  popular; ii)  se  pruebe que el agua que se  ofrece   al   accionante   y/o   a   una   comunidad   determinada  se       encuentra       contaminada  o no se presta en condiciones  aptas    para   el   consumo   de   las   personas28 y, iii) los usuarios cumplen  con  los  requisitos señalados en la ley y los reglamentos para la instalación  del  servicio  público,  pues  este derecho también implica el deber de acatar  las  normas  técnicas especializadas para la correcta prestación del servicio.  Así,  por  ejemplo,  la Sala Segunda de Revisión advirtió que “los  usuarios,  también  se  encuentran sujetos al cumplimiento de  las  disposiciones  que  establezca la ley para acceder al servicio público que  se  solicita,  de suerte que se pueda garantizar la eficiencia del servicio y la  adecuada  administración  de  los mismos, en beneficio de toda la comunidad. En  ese  orden  de  ideas, quienes pretendan vincularse como usuarios de un servicio  público,  en  este  caso  de  agua,  se  encuentran obligados a cumplir con las  disposiciones  que  para la aprobación de la solicitud exijan las disposiciones  que   rigen   la   materia,  sin  que  sea  de  recibo  argumentar  la  excesiva  tramitología       del      Estado”29.   

“11.  Además  de  lo  anterior,  la  Sala  recuerda  que  el  Comité  de  Derechos  Económicos,  Sociales   y   Culturales,  mediante  la  Observación  15  de  2002,  dijo que, en consideración a que “el  agua  es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida  y   la   salud”   porque   es  una  “condición   previa   para   la   realización  de  otros  derechos  humanos”,  los  Estados  parte deben implementar las  medidas  adecuadas  para  garantizar  la  eficacia  de los derechos y libertades  implícitos  al  agua,  de  tal  forma  que  todas  las personas puedan gozar en  igualdad  de  condiciones  del  derecho  al  suministro  de agua para suplir sus  necesidades   alimenticias,   agrícolas  y  tecnológicas,  evitar  los  cortes  arbitrarios  del suministro, impedir la contaminación de los recursos hídricos  y disfrutar del derecho al agua.   

“Para lograr dichos objetivos, el  Comité  de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dijo que  el  derecho  al agua debe cumplir los siguientes elementos: i) debe ser adecuado  a  la  dignidad,  la  vida  y la salud humana, ii) el agua debe tratarse como un  bien  social  y  cultural  y  no  como un bien económico, iii) El ejercicio del  derecho  al  agua  debe  ser  de  tal  forma  que  sea sostenible tanto para las  generaciones actuales como para las futuras.   

“De igual manera, el Comité manifestó que  aunque  el  adecuado  ejercicio  del  derecho  al  agua  varié  en  función de  distintas   condiciones,   de  todas  maneras  deben  aplicarse  los  siguientes  factores:   

“a)  La disponibilidad. El abastecimiento  de  agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales  y  domésticos.  Esos  usos comprenden normalmente el  consumo,  el  saneamiento,  la colada, la preparación de alimentos y la higiene  personal  y  doméstica.  La  cantidad  de  agua  disponible  para  cada persona  debería  corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud  (OMS).   

“También   es   posible   que  algunos  individuos  y  grupos  necesiten  recursos  de  agua adicionales en razón de la  salud, el clima y las condiciones de trabajo.   

“b) La calidad.  El agua necesaria para cada uso personal o doméstico  debe  ser  salubre, y por lo tanto, no ha de contener  microorganismos  o  sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una  amenaza  para  la  salud  de  las  personas.  Además, el agua debería tener un  color,   un   olor   y   un   sabor   aceptables   para   cada  uso  personal  o  doméstico.   

“c)  La  accesibilidad.  El  agua  y  las  instalaciones   y   servicios   de  agua  deben  ser  accesibles  a  todos,  sin  discriminación  alguna,  dentro  de la jurisdicción  del    Estado    Parte.    La    accesibilidad   presenta   cuatro   dimensiones  superpuestas:   

“i)  Accesibilidad  física.  El  agua  y las instalaciones y servicios de agua deben estar al  alcance   físico   de   todos   los   sectores  de  la  población.  Debe  poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre  y  aceptable  en  cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus  cercanías  inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de  calidad  suficiente  y  culturalmente  adecuados,  y  deben  tener en cuenta las  necesidades  relativas  al  género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad  física   no   debe  verse  amenazada  durante  el  acceso  a  los  servicios  e  instalaciones de agua.   

ii) Accesibilidad económica. El agua y los  servicios  e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y  cargos  directos  e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser  asequibles  y  no  deben  comprometer  ni poner en peligro el ejercicio de otros  derechos reconocidos en el Pacto.   

iii)  No  discriminación.  El  agua  y los  servicios  e  instalaciones  de  agua deben ser accesibles a todos de hecho y de  derecho,  incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población,  sin     discriminación     alguna     por    cualquiera    de    los    motivos  prohibidos.   

iv)   Acceso   a   la   información.  La  accesibilidad   comprende   el   derecho   de   solicitar,  recibir  y  difundir  información  sobre  las  cuestiones  del agua”. (Negrillas y subraya fuera el  original)   

     

Con base en los anteriores criterios, la Sala  entra a estudiar el caso concreto sujeto a decisión.   

     

1. ESTUDIO  DE  LA  VULNERACIÓN DEL DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL CASO  CONCRETO     

A fin de establecer si la presente acción de  tutela   está   llamada   a  proceder  para  la  protección  de  los  derechos  fundamentales  a  la  vida,  la  salud,  la  salubridad  y  el  agua potable, es  necesario  precisar  si  las  circunstancias  fácticas expuestas en la presente  demanda  y probadas en el expediente corresponden a las de aquellos supuestos de  hecho  en  los  cuales la jurisprudencia ha establecido que la acción de tutela  resulta  procedente  para  la protección de estos derechos, cuando se han visto  vulnerados  o  amenazados  por la imposibilidad de sus titulares de proveerse de  agua.  Pasa  la  Sala  a  estudiar  el  asunto,  para lo cual hará enseguida un  pormenorizado ejercicio de valoración probatoria.    

     

1. La  efectiva  afectación  de  los recursos hídricos en los predios  mencionados en la demanda.     

     

1. De  las  pruebas que obran en el expediente y de las manifestaciones  de  una  de  las  entidades  demandadas,  concretamente  la  sociedad Concesión  Autopista         Bogotá        –Girardot,  no  tiene  duda  la Sala en cuanto a que la construcción  del   Túnel   del   Sumapaz  ha  afectado  al  menos  transitoriamente  las fuentes hídricas de los predios  de  su  área  de influencia, entre ellos aquellos en los cuales residen algunos  de los demandantes.      

En efecto, en la contestación de la demanda,  la propia sociedad mencionada admitió lo siguiente:   

1)                 Que  el  estudio  de  impacto  ambiental  llevado a acabo por la firma INGETEC para la construcción del Túnel  del  Sumapaz  determinó  que durante la obra se presentarían infiltraciones de  agua  dentro  del  mismo,  hasta una tasa aproximada de 80.6 litros por segundo,  las   cuales   con  el  transcurso  del  tiempo  cesarían  o  se  disminuirían  drásticamente.30   

2)             Que  como consecuencia de las anteriores  infiltraciones,  el  mismo  estudio  de impacto ambiental estimó los siguientes  efectos:  “Los  efectos directos, asociados con las  filtraciones  de  agua  hacia  el interior del túnel durante las actividades de  excavación  y  la  operación  del  túnel  vial,  están  relacionados  con la  alteración  de  los  manantiales que dan origen y surten las quebradas ubicadas  sobre  el  alineamiento  del  túnel  y área de influencia directa. Lo anterior  podría  interferir con los usos del agua que se dan en el sector, especialmente  para  el  abastecimiento  de  agua  de consumo de uso doméstico.”31   

3)             Que  vistas  las anteriores previsiones,  INGETEC  elaboró  un Plan de manejo ambiental para el proyecto, que comprendía  el  manejo  del  recurso  hídrico  subterráneo  en  el  sector  del Túnel del  Sumapaz;  entre  las actividades a realizar se preveía como medida de carácter  preventivo  y  mitigatorio el revestimiento total del túnel en concreto, lo que  contribuiría a disminuir las filtraciones de agua en su interior.   

4)             Que durante la construcción del túnel,  concretamente  a mediados de junio de 2007, “se pudo  verificar  la  disminución  drástica  de los caudales del nacedero Gummer o La  turbina,  localizada  en  el  Portal  de  la  Salida   del  Túnel,  sector  Boquerón,  lo  que  generó malestar y preocupación en los moradores del lugar  que  se abastecían de esta fuente hídrica, para sus necesidades básicas, ante  esto  se  planteó  una  reunión  … con los moradores del lugar y se llegó a  cuerdos  para  el  abastecimiento  del  líquido  por  medio  de  carro tanques.  Adquiriendo  el  líquido  en  las  instalaciones del acueducto de Melgar…”.  Copia del acta de la reunión a la que hace referencia  esta  frase  de  la contestación de la demanda obra en el expediente, y en ella  se  puede constatar la presencia en dicha reunión de una abogada que acudió en  representación  del  Condominio Serranías del Sumapaz, de propiedad de algunos  de los demandantes.   

5)             Que el Ministerio de Ambiente Vivienda y  Desarrollo  Territorial  realizó  una  visita  de  seguimiento  en  la que pudo  constatar  el  estado  de  la  fuentes de agua arriba mencionadas y las acciones  tomadas   por   el   concesionario,   después   de  la  cual  emitió  un  acto  administrativo  fechado  el 11 de octubre de 2007, en el cual ordenó atender de  forma   inmediata  y  hasta  que  se  encontrara  una  solución  definitiva  el  suministro  de agua para el consumo humano y doméstico de las familias ubicadas  en  el  área de influencia directa del portal de salida del túnel del Sumapaz,  afectadas  por el secado del nacedero Gummer y la quebrada La Turbia32,  que  se  abastecían de esos cuerpos de agua.    

     

1. Adicionalmente,   la  Sala  concluye  que  dentro  de  las  personas  afectadas  con  la  disminución  de  los  recursos  hídricos  de  la  zona  de  influencia  del Túnel del Sumapaz está probado que se  encuentran   algunas   de   las  personas  naturales  demandantes.  En  efecto,  obran  en  el  expediente las constancias de recibo del  agua  suministrada  por  los  carro-tanques  que surtieron de agua al Condominio  Serranías  del  Sumapaz  durante  los  meses comprendidos entre julio de 2007 y  marzo  de  2008,  en  los  cuales firman como receptores Libardo Rico o José de  Jesús      Guerrero,     aquí     demandantes.33  Además,  la misma Sociedad  Concesión  Autopista  Bogotá Girardot, en comunicación dirigida al Subgerente  de  Gestión  contractual de INCO, fechada el 24 de septiembre de 2007, admitió  que  al  hacer  el  inventario  de  los  predios  afectados por la sequía de la  quebrada      “La    turbina”   ,   se   encontraba  el  “Condominio  Serranías  del  Sumapaz  (3  casas  de  recreo)”.34     

     

1. Así  mismo,  obra en el expediente el acta  de   la   diligencia   de   inspección  judicial  con  intervención  de  peritos practicada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal  de  Melgar,  Tolima,  en  la Hacienda San Antonio, hoy Guayabamba. De la lectura  de  dicha  Acta  se  extrae  lo  siguiente,  que  confirma  la  afectación  de  las  fuentes hídricas en los  predios   mencionados  en  la  demanda,  para  la  fecha  de  dicha  diligencia:     

1)             Que dicha Hacienda está parcelada en 21  lotes.35   

2)             Que  en la casa vieja de la Hacienda hay  una  gran  piscina  que  en  el  momento  de la diligencia estaba llena con agua  extraída   con   motobomba   del   Río   Sumpaz.36    

3)             Que  en  la  casa del vigilante de dicha  Hacienda  se  encuentra  un  tanque de agua, que para la época de la diligencia  “se  llena  con  el  agua  potable  que  traen  los  carrotanques.”37   

4)             Que  en  la parcela número 5 existe una  casa  de  dos  plantas  “amoblada  para  el  uso  y  alquiler  como  sitio  turístico”,  que  cuenta con  piscina   y   “casa  para  vigilante”.  En  esta construcción hay un tanque de agua potable “que  suministra  de  agua  a  la  casa  principal, a la casa del  vigilante  y  la  piscina  e  igualmente  para  el riego de todos los jardines y  árboles               frutales…”.38   

5)             Que en la parcela número 16 existe otra  edificación   de   tres   pisos,   con  piscina.  39   

6)             Que  en  la  parcela número 18  se  está  desarrollando  el  condominio “La Gloria  Propiedad Horizontal”,  por  lo  cual  existen  en  el  lote unas obras de infraestructura en obra gris,  “con la piscina totalmente deteriorada por la falta  de  agua,  y  las  obras  se  ven  en  abandono,  con materiales botados  y  deteriorados…”.40   

7)             En  las  líneas  finales del Acta de la  diligencia, el Juez consigna lo siguiente:   

“Igualmente  se  pudo  establecer que los  nacimientos  de agua que se afirma tener el predio se secaron, y el agua para el  servicio  de  las Serranías del Sumapaz es extraída por medio de una motobomba  del  Río  Sumapaz  hasta  una piscina que se encuentra en la antigua casa de la  finca,  donde  es almacenada para tratar de desarenarla, o decantarla para luego  subirla  al  tanque  del  almacenamiento,  aproximadamente  se  utiliza unos 550  metros  de  manguera,  esa agua según se aprecia a simple vista no es apta para  consumo   humano.   …   Así   mismo  deja  constancia  este  juzgado  que  la  construcción  de los inmuebles se encuentra paralizada, existiendo solamente la  casa  modelo. De la misma manera pudo constatar el Juzgado que la vegetación se  encuentra  en  algunas  partes  totalmente  marchita  y  seca…”.41   

      

     

1. Los  peritos que intervinieron dentro de la  diligencia    rindieron    un   dictamen,  que  obra  también  en el expediente42   

2. . Allí se lee, entre otras cosas, lo siguiente:     

Al   hacer   el   reconocimiento   de  las  construcciones  existentes  en  el  predio objeto de la inspección, los peritos  describen  “1.  Una  casa de dos plantas, una parte  antigua….  Esta  casa  está  destinada  especialmente para el alquiler de los  fines  de  semana,  es decir para turismo… no hay servicio de agua en baños y  cocina.”  2.  Una  casa  para  los vigilantes de la  finca…,  toda esta casa está rodeada de jardines y  un  tanque  al  lado  de  la cocina que se está utilizando para guardar el agua  potable  que  llega en carro tanques, agua que se utiliza para el consumo humano  y  para  dar  de  beber  a  los  animales domésticos… no hay servicio de agua  potable  y  las  cuatro personas que la habitan deben  bañarse   con   el   agua   que   es  extraída  del  río  Sumapaz.”  3.  Una  piscina  olímpica…  una  piscina para niños y un  jacuzzi.  La  piscina  grande  se  encuentra  llena de agua totalmente negra que  proviene  del Río Sumapaz, en donde se deja el agua de un día para otro y así  hacer   asentamiento  de  los  sedimentos…”.  4.  Un  tanque  construido  en  ladrillo,  con  pañete  y  con  todas las instalaciones para el acueducto de la  finca,  es  decir  para la distribución del agua potable, pero que por ahora se  está  utilizando  como  acueducto para el depósito del agua del Río Sumapaz y  así  a  través  de  las  tuberías  poder  hacer  el  riego  de  los  prados y  jardines…”.  5.  Dos  tanques de depósito, que se encuentran en la falda de  la  montaña,  detrás de la piscina para niños, totalmente desocupados…6. La  finca  San Antonio, hoy Guayabamba.” (Negrillas fuera  del original)   

Más  adelante el dictamen pericial prosigue  informando   que   “se   realizó   igualmente  un  reconocimiento  general  del  predio ROCAS DEL SUMAPAZ, en donde encontramos una  parcelación  de 21 lotes debidamente determinados… con tres construcciones en  los      lotes      5,      16      y     18.”43   En   relación   con  las  construcciones  encontradas  en  la  parcela número cinco, el dictamen dice que  “se  deja  constancia que se revisaron los baños y  cocina  y  no  hay  agua  en ninguna de ellas, lo mismo en la zona de parqueo en  donde  las  llaves  están  abiertas  y  no  hay  agua.  Este inmueble se dedica  únicamente   para   turismo   correspondiendo   a   una   casa  de  magníficas  instalaciones         y         acabados.”44   Respecto  de  la  parcela número dieciséis, dice el dictamen que  allí  se  encuentras  dos  casas  que  “no  tienen  servicio  de  agua  potable  y  los cuidanderos tienen que recoger aguas lluvias  para  bañarse  y  traer  agua  del Boquerón para consumo humano”.45         Agrega  que  a  “este inmueble llega un  acueducto  hecho  en  la  misma finca que deriva su abastecimiento de uno de los  nacimientos  que  se encuentra seco por las obras que se vienen realizando en el  túnel  del Boquerón… el tanque de agua que existe sobre la casa se encuentra  casi  vacío  y la poca agua que existe es traída por  los    trabajadores    para   su   manutención   como   cuidanderos  de  esta  otra  casa  en la finca.”46   

Sigue el dictamen  pericial  refiriéndose  a  las construcciones encontradas en la parcela número  dieciocho,   respecto   de   lo   cual  dice:  “Hay  instalaciones  de acueducto con pozos y cajas de inspección todas ellas secas y  abandonadas…  Todas  las casas se encuentran amobladas y para el turismo o sea  para  rentarse por turismo. En ninguna de ellas se pudo constatar el servicio de  agua  potable.  La  casa  modelo ya se encuentra totalmente terminada. Se ve con  claridad  que se desarrollan obras de estructura para la construcción de por lo  menos  doce casas iguales a la modelo, pero la obra está paralizada, abandonada  y   no   hay   agua   para   acometer  las  obras  que  faltan.”  47   

Al  respecto  informa  lo  siguiente:  (i)  “las  tres  (3) casas están dedicadas al turismo o  sea  a la renta para turismo de fines de semana y puentes, con toda la dotación  que  las hace muy apetecidas por los veraneantes. En cuanto a las construcciones  del  lote  18  pues  la  actividad  es la construcción, se ve claramente que se  está  construyendo  un  condominio  vacacional  de  alto  rango,  con casas muy  especiosas  como  la  modelo…  Se  detalla  que  hasta  hace  poco tiempo hubo  construcción  porque  hay  un  rancho  con materiales, maquinaria, elementos de  construcción,  herramientas  y  por lo inconcluso de las obras de gran magnitud  como  piscina, escaleras, pantallas de concreto, parqueaderos, terrazas, etc….  Los  otros  lotes  de  la  finca tienen vegetación variada, se nota que ha sido  cuidada…  Hay  varios  acueductos (3) con tomas o llaves en varios puntos, hay  tanques  de  almacenamiento  de  agua,  hay  mangueras  y  equipos  de regadío,  hay     personal     al     servicio     de     la  finca…”.48(Negrillas    fuera    del  original)   

Respecto  de  quiénes  ocupan los inmuebles  objetos   de  la  inspección,  los  peritos  dan  cuenta  de  que  “pudimos  constatar  que hay una familia de cuidanderos compuesta  por  4 personas tanto en la primera de las fincas o la  casa  antigua  de  la  finca  como en la casa intermedia donde fuimos atendidos.  Allí  la  señora  Gloria de Hodapp tiene su casa. En  la   finca   de   arriba   igualmente   hay  una  casa  de cuidanderos en donde observamos que se encuentra  ocupada,   pero   no   pudimos   constatar   el   número  de  personas  que  la  habitan,   pero   en  resumen  podemos  afirmar  que  son  tres  familias  permanentes  las  que ocupan los  inmuebles.   En   la   casa   modelo  no  hay  nadie  ocupándola.  Los  cuidanderos  de la casa de la finca tienen muy poco tiempo de  estar  allí porque los anteriores según manifestaciones, se retiraron debido a  que  no hay agua potable ni para cocinar ni para bañarse; los cuidanderos de la  segunda  casa  llevan  como 8 años viviendo allí dicho por ellos, y no se pudo  constatar  cuanto  tiempo  llevan  viviendo  los  ocupantes de la tercera de las  casas.”49  (Negrillas fuera del original)   

En  cuanto  al sistema de acueducto, dice el  dictamen  pericial:  “hay  muchos nacederos de agua  por  lo que el terreno se presta siendo una tierra muy rica en aguas… La finca  se  estaba abasteciendo de tres nacederos principales dos ubicados hacia el sito  denominado  la  nariz del diablo y el otro sobre la parte posterior de la finca.  Todos   los   nacederos   se   encuentran   secos,   conforme   lo   constatamos  personalmente…   el  agua  con  que se está trabajando en la finca es el  agua  del  río Sumpaz… Se nos informó que esporádicamente llevan tanques de  agua  los  señores  del  túnel,  pero  en  el día de la visita y en los días  posteriores  no  llegó  ningún  abastecimiento de agua potable…. Finalmente,  las   personas  que  habitan  en  los  inmuebles  (3  familias)  informaron que exponiéndose, se bañan con aguas del río Sumapaz, y  para  consumo  compran  agua a los vecinos o traen agua del Boquerón para poder  cocinar.  …  Según  manifestaciones  de los mismos  empleados  cuando traen el tanque del agua los señores del túnel se hace riego  directamente  de  dicho tanque y se trata es de llenar los tanques domésticos o  de   las   casas  para  poder  tener  agua  para  consumo  humano.  Dichos  empleados  comentaron  que llevan dos meses laborando en la  finca  y que alguno de ellos ya se ha tenido que retirar pues el contacto con el  agua  del  río  los  ha  enfermado….  En todos los  sectores  en donde se revisó el acueducto se comprobó que no hay agua potable,  que  los  acueductos  utilizados  para  el  agua  potable  hoy  se utilizan para  conducir  el  agua del río Sumapaz, lo que los contamina en forma grave para su  posterior  utilización.  No  es posible el tratamiento el agua del río Sumapaz  en   forma   artesanal  pues  es  agua  demasiado  contaminada…”.50 (Negrillas fuera del original)   

     

1. Conclusión:  El estudio de las anteriores  pruebas  lleva  a  la  Sala a la certeza en cuanto a que las fuentes de agua que  existían  en  los  predios  mencionados en la demanda antes de la construcción  del  Túnel  del  Sumapaz  se  vieron  seriamente  afectadas  por  efectos de la  referida                    obra.51   

2.      

     

1. El  destino  que  se daba a los recursos hídricos existentes en los  predios mencionados en la demanda.     

De  las  pruebas  reseñadas, se infiere con  facilidad  que las fuentes hídricas que existían en los predios mencionados en  la  demanda se destinaban a los siguientes propósitos: (i) Para el uso personal  y  doméstico de tres familias de trabajadores residentes en el lugar. (ii) Para  actividades  comerciales de turismo, es decir para el arrendamiento de inmuebles  con  dichos fines, incluyendo el llenado de varias piscinas. (iii) Para riego de  plantas  frutales  y  ornamentales  y  para dar de beber a animales domésticos.   

     

1. La   entrega   efectiva  de  agua  suministrada  por  las  entidades  demandadas  mediante  carro  tanque,  y  la  cantidad  y  el  destino  dado a la  misma.      

De  las  pruebas  analizadas  también  se  concluye  que  a  raíz  de  la  afectación  de  los recursos acuíferos de los  predios   mencionados   en   la   demanda,  la  sociedad  Constructora  Semaica,  subcontratista  de  la  sociedad  Concesión Acueducto Bogotá – Girardot (ambas  demandada  dentro  de  este  proceso),  comenzó  a  proveer a los residentes de  dichos   predios   de   agua  potable,  mediante  el  envío  de  carro-tanques.  Ciertamente,  como se dijo anteriormente, obran en el expediente las constancias  de  recibo  del  agua  suministrada  por los carro-tanques que surtieron durante  varios  meses  al  Condominio  Serranías del Sumapaz, en los cuales firman como  receptores    Libardo    Rico    y    José    de    Jesús    Guerrero,   aquí  demandantes.52   Además,  durante  la diligencia de inspección judicial, el  señor  juez  y  los  peritos  fueron  informados  sobre dichos envíos, como se  aprecia en los apartes del acta y del dictamen arriba trascritos.   

Ahora  bien, de conformidad con los informes  que  se  le  rindieron al juez y a los peritos que llevaron a cabo la diligencia  de  inspección  judicial, el agua suministrada por los carro tanques podría no  ser   suficiente  para  satisfacer las necesidades de consumo humano de las  tres  familias  que  residen  en  los  predios  de  la demanda; en efecto, en el  dictamen  pericial  se  lee  que allí hay “una casa  para  los  vigilantes de la finca…, toda esta casa está rodeada de jardines y  un  tanque  al  lado  de  la cocina que se está utilizando para guardar el agua  potable  que  llega en carro tanques, agua que se utiliza para el consumo humano  y  para  dar  de  beber  a  los  animales domésticos… no hay servicio de agua  potable  y  las  cuatro personas que la habitan deben  bañarse   con   el   agua   que   es  extraída  del  río  Sumapaz.” Más adelante se lee que respecto de  la  parcela  número  dieciséis, allí se encuentran dos casas que “no    tienen   servicio   de   agua   potable   y   los  cuidanderos  tienen  que recoger aguas lluvias para bañarse y  traer  agua  del  Boquerón  para consumo humano”.53   

Además,  en  el  mismo  dictamen  se  dejó  constancia  de  que “las personas que habitan en los  inmuebles  (3  familias)  informaron  que exponiéndose, se bañan con aguas del  río  Sumapaz,  y  para  consumo  compran  agua  a  los vecinos o traen agua del  Boquerón   para  poder  cocinar.”  Así  pues,  las  manifestaciones  anteriores  llevarían  a  concluir que el agua suministrada en  carro-tanques  no  resultaba  suficiente  para  abastecer a las tres familias de  trabajadores residentes en el lugar.   

     

1. El   número   de  personas  naturales  residentes  en  los  predios  afectados.     

El   número   de   personas   naturales  efectivamente  residentes  en  los  predios  a  que  se  refiere  la  demanda es  impreciso,  aunque  del  Acta de la inspección judicial y del dictamen pericial  se  colige  que  allí  en  el momento de la diligencia vivían tres familias de  cuidanderos,  una  de  ellas  integrada  por  cuatro  personas, con presencia de  menores  y  otras  cuyo  número  de  integrantes no se pudo verificar.  En  cuanto  a la señora Gloria de Hodapp,  ella misma afirma en la demanda que  alterna  su  lugar  de  residencia  entre  los  predios afectados y la ciudad de  Bogotá.    

     

1. La  vulneración  real  del  derecho  fundamental  al  agua  de  las  personas residentes en los predios a que se refiere este proceso.     

1. Del  anterior  ejercicio de valoración probatoria, la Sala concluye  que  fue  efectivamente  vulnerado el derecho fundamental al agua potable de las  personas  residentes  en  los  predios  a  que  alude la demanda, algunas de las  cuales   está   probado   que   son  demandantes  en  este  proceso54. Lo anterior  por las siguientes razones:     

1)             Porque los recursos acuíferos afectados  por  la  construcción  del  Túnel  del  Sumapaz, adelantada por las sociedades  demandadas,   particularmente  por  la  Sociedad  Concesión  Acueducto  Bogotá  –    Girardot   y   su  subcontratista  la  Sociedad  Constructora  Semaica,  eran  aquellos que venían  sirviendo  a  dichas  personas  para  satisfacer  sus  necesidades  personales y  domésticas.   

2)             Porque  aunque dichas sociedades para la  época  en  que  ocurrieron  los  hechos  que  motivaron  la  demanda estuvieron  proveyendo  a  dichas personas naturales de agua potable mediante carro-tanques,  existen  evidencias  constatadas  y  probadas  en  el  proceso  relativas  a  la  insuficiencia de dichos suministros.   

3)             Porque  el  suministro  de  agua potable  mediante  el  sistema  de carro-tanque, en las circunstancias de modo y cantidad  que  aparecen  probadas  en  el  expediente,  no  cumple  con  el  requisito  de  “disponibilidad     del     agua”,   necesario  para  que  pueda  entenderse  satisfecho  el  derecho  fundamental  al  agua  potable. En efecto, de conformidad con lo establecido por  el   Comité   de   Derechos   Económicos,  Sociales  y  Culturales55,    la  disponibilidad  del agua implica que el abastecimiento de la misma para cada ser  humano  sea  “continuo  y suficiente”  para los usos personales y domésticos, cosa que no sucede en este  caso.  Además,  la  disponibilidad  también hace referencia a la accesibilidad  física  al  agua, es decir a que “las instalaciones  y   servicios   de   agua   deben   ser   accesibles  a  todos”,  cosa  que  tampoco  se observa cumplida en esta oportunidad, pues el  depender  del  carro-tanque que por cuenta de un tercero suministra el agua para  los  usos  personales y domésticos pone a quien así la recibe en situación de  dependencia  respecto  de ese tercero, en relación con la satisfacción de esta  necesidad  básica,  sin  que  pueda estimarse se que tenga un acceso personal y  directo  a  las  fuentes  de agua. Finalmente, no se cumple tampoco en este caso  con  el  requisito  de  calidad del agua, porque aunque el agua suministrada por  los  carro-tanques  era  potable,  resultó  insuficiente,  y  el  agua del Río  Sumapaz,  a  la  que  tuvieron  que  acudir  los  residentes de los predios para  bañarse, no es salubre para dichos propósitos.   

     

1. Sin  embargo,  la  Sala  observa que las pretensiones de la demanda,  que  busca  que  se restituyan los volúmenes de agua potable de buena calidad y  caudal  comprobados, que provenían de los manantiales existentes en los predios  citados  antes de la construcción de la obra, excede el espectro de protección  constitucional  del  derecho  al  agua potable. Ciertamente, según se desprende  del  examen  probatorio efectuado, el caudal de aguas existente antes del inicio  de  dicha  obra  alcanzaba  para  (i)  cubrir  las necesidades de uso personal y  doméstico  de  las  personas  residentes  permanentemente  en los predios (tres  trabajadores  y  sus  familias), (ii) para actividades comerciales de turismo en  varias  casas,  que  incluían  el llenado de piscinas, (iii) y para el riego de  plantas  y  jardines ornamentales. De esta manera, solicitar que se restituya el  agua  en estas proporciones y para todos esos propósitos sobrepasa la finalidad  propia  de la acción de tutela, que en cuanto se refiere al derecho fundamental  al  agua potable puede ser utilizada únicamente para garantizar agua de calidad  en   aquella   cantidad   necesaria  para  el  consumo  humano  y  para  el  uso  doméstico.     

Ciertamente,  como  se  reseñó  arriba, la  jurisprudencia   ha   precisado  que  el  agua  potable  constituye  un  derecho  fundamental  que  hace  parte  del  núcleo  esencial  del  derecho a la vida en  condiciones   dignas,  cuando  está  destinada  al  consumo  humano56.  Y  este  derecho  puede  protegerse por medio de la acción de tutela, únicamente cuando  se  relaciona con la vida, la salud y salubridad de las personas, pero no cuando  está  destinada  a  otras  actividades,  tales como el turismo, la explotación  agropecuaria  o a terrenos deshabitados. Por lo cual en esta oportunidad el agua  que  se  reclama  para  fines de explotación turística o para regadío no pude  concederse mediante orden impartida por el juez constitucional.   

Así las cosas, en la parte resolutiva de la  presente  Sentencia  se emitirá una orden tendiente a garantizar exclusivamente  el  agua  para  consumo  humano  y  uso  doméstico  de  las personas residentes  permanentemente en los predios afectados.    

     

        

1. El  posible  carácter transitorio de la afectación de los recursos  hídricos   y    la   existencia  de  fuentes  acuíferas  alternas  a  los  manantiales afectados.      

     

1. La  Sala  detecta  que  la  comprobada  afectación  de  las fuentes  hídricas  denunciada en la demanda, causada por la construcción del túnel del  Sumapaz,  si  bien  era evidente para el momento de la diligencia de inspección  judicial  practicada  por  el  Juzgado  Segundo Promiscuo Municipal de Melgar, y  también  fue  aceptada  por la sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot  al   contestar   la  demanda,  puede  tener  un  carácter  transitorio;  y  que  trascurrido  un  tiempo,  es  posible  que  el  nivel  de las aguas retorne a la  normalidad.  Así  mismo  observa  que  también  es  posible que en los predios  afectados   existan   otras  fuentes  hídricas  distintas  de  los  manantiales  afectados  que  se usaban para abastecer a dichos predios. Lo anterior se deduce  de las siguientes pruebas obrantes en el expediente:     

1)             Del estudio de impacto ambiental llevado  a  acabo  por  la  firma  INGETEC  para la construcción del Túnel del Sumapaz,  citado  en  la  contestación  de  la  demanda,  que determinó que durante   la   obra   se   presentarían  infiltraciones  de  agua  dentro  del  mismo,  hasta una tasa aproximada de 80.6  litros  por  segundo, las cuales con el transcurso del  tiempo     cesarían     o     se    disminuirían    drásticamente.57   

2)             Del mismo estudio elaborado por INGETEC,  que  explica que dentro de las medidas preventivas y mitigatorias de los efectos  nocivos  que  acarrearía  la  construcción  del referido túnel se preveía el  revestimiento  total del mismo en concreto, medida que contribuiría a disminuir  las filtraciones de agua en su interior.   

3)             De  las  manifestaciones  de la Sociedad  Concesión  Autopista  Bogotá – Girardot, aquí demandada, que en comunicación  de  24 de septiembre de 2007, dirigida a INCO, explica que las infiltraciones de  agua  hacia  el  interior del túnel pueden corregirse mediante el recubrimiento  total  del  túnel,  de  manera  que “este actuaría  como  barrera,  impidiendo  el  paso de las aguas de infiltración y restaurando  los depósitos de agua y acuíferos iniciales.”   

4)              Porque   el   caudal  de  las  fuentes  acuíferas  puede  verse  afectado  también  por  circunstancias  ajenas  a  la  construcción   del   túnel,   como   son  las  variables  de  tipo  climático  determinadas por épocas de lluvia o de sequía.   

5)             De  otro lado, en comunicación dirigida  al  Tribunal  Superior  de Ibagué, durante el trámite de la segunda instancia,  la  Sociedad  Concesión  Autopista  Bogotá  – Girardot presenta nuevas pruebas  tendientes  a  demostrar  que  la  denuncia  de  los  demandantes  relativa a la  carencia  de  agua  en  los  predios  a  que  se  refiere  la demanda, carece de  fundamento.  Dichas pruebas consisten en: a) Un plano topográfico del sector de  Serranías  del  Sumapaz,  con el que se pretende demostrar la ubicación exacta  del  predio  Serranías  del  Sumapaz,  así  como  la  existencia  dentro  del mismo de recursos hídricos provenientes de un manantial  o  nacedero  cuyas  coordenadas  ahí se indican, así  como  las  de un tanque de almacenamiento del líquido. Con esta prueba se trata  de  mostrar  que  dicho  predio  no  sólo  tiene  agua  potable para el consumo  básico,  sino  que  también  la tiene disponible para el llenado de piscinas y  regado   de   plantas,  entre  otros.  b)  Plano  del  Proyecto  General  de  la  Urbanización  del  Condominio  Vacacional  Serranías del Sumapaz, en  el cual se localiza el actual y único manantial de agua potable  existente   para   el   suministro   del   desarrollo   urbanístico,  el  cual  no  se ha visto afectado por las obras de la concesión  autopista   Bogotá   Girardot.  c)  Fotos  aéreas  que  muestran  el  manantial  de  agua potable de excelentes condiciones ubicado en  la  parte  alta  del  predio Serranías de Sumapaz, que  suministra  el  líquido.  d) Adicionalmente se adjunta un video que muestra que  es  tal  la cantidad de agua proveniente del nacedero, que el excedente de dicho  líquido  se  pierde,  discurriendo  hacia  el  Río Sumapaz. Dicho video exhibe  también  las  obras  de  captación,  conducción  y  almacenamiento  del  agua  existente en los predios involucrados en la demanda.   

     

1. Tras  evaluar  las  pruebas  anteriores  y  particularmente el video  obrante  en  el  expediente,  junto con las demás existentes en el plenario, la  Sala concluye lo siguiente:     

1)             No  hay  duda  que  la construcción del  túnel  afectó  las  fuentes  de  agua  que surtían los predios a que alude la  demanda,  circunstancia  que  fue  admitida  por  la  propia Sociedad Concesión  Autopista  Bogotá  –  Girardot, aquí demandada, que en vista de tal situación  asumió  el  aprovisionamiento mediante carro-tanques de los moradores de dichos  predios  e  incluso ofreció “construir un acueducto  veredal   por   medio   del   cual   pueda   ser   solucionado  el  problema  de  abastecimiento.58”   Tampoco existe duda para la Sala en cuanto a que, para la fecha de  la  inspección  judicial con intervención de peritos, los predios en cuestión  carecían  de  agua  potable  suficiente para abastecer a las personas naturales  que allí residían.   

2)             La Sala estima que esa situación podría  haber   sido  transitoria  y  a  la  fecha  encontrarse  resuelta,  parcialmente  resuelta,  o  en  vías  de  solución  definitiva, si se hubieran realizado las  obras  de  revestimiento  del  túnel  previstas en los estudios y los planes de  manejo   ambiental.  Igualmente,  estima  que  la  afectación  de  los  niveles  acuíferos  puede  variar  según la época del año, siendo mayor en tiempos de  sequía  que de lluvia. Así mismo, percibe que es posible que ahora los predios  mencionados  en la demanda estén recibiendo agua proveniente de otros nacederos  ubicados   en   predios   colindantes,   como   sugiere  el  video  allegado  al  expediente.    

3)              De   esta   manera,   percibe  que  la  restitución  definitiva  de las fuentes de agua hasta volúmenes que garanticen  permanentemente  el  derecho  fundamental al agua potable no se puede determinar  en  una sola visita puntual al lugar para efectos de adelantar una diligencia de  inspección  judicial, ni aún si la misma se lleva a cabo con participación de  peritos,  pues  se trata de un fenómeno que por razones naturales puede demorar  en  definirse  un  tiempo  largo.  Además,  percibe  que aún en caso de que la  afectación  del  caudal  de las aguas sea un fenómeno recurrente o permanente,  determinado  por  la  construcción  del  túnel,  la  solución técnica a esta  situación   debe   ser  determinada  por  ingenieros  especialistas  en  manejo  ambiental.   

De  esta  manera,  solamente  el  monitoreo  técnico  permanente de la situación durante un tiempo prudencial, aunado a las  medidas  que  de  dicho  monitoreo  los  expertos ingenieros concluyan que deben  adoptarse,  permitirá  garantizar  una  solución  definitiva  que  asegure  la  vigencia  del  derecho fundamental el agua potable de las personas residentes en  los predios afectados a que alude el presente proceso.   

     

1. Así  las  cosas, en la parte resolutiva de la presente Sentencia se  ordenará  al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Cartera  que  en  ejercicio  de  sus  competencias consagradas en el Decreto 1220 de 2005  otorgó  la  licencia  ambiental  para  al construcción de la Autopista Bogotá  –Girardot,  que integre un  comité  de  seguimiento  del  presente  caso,  que  en  un  plazo de seis meses  contados  a partir de la comunicación de esta providencia debe determinar cuál  es  la  solución  permanente  para  garantizar el suministro definitivo de agua  potable  a los demandantes residentes en los predios involucrados en la presente  demanda.     

Esta  orden se proferirá teniendo en cuenta  no  sólo  que la mencionada licencia ambiental fue expedida por ese Ministerio,  sino  también  que el mismo, en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 33  del  citado Decreto 1220 de 2005, ha venido realizando visitas de seguimiento al  lugar  de  ejecución  del  Túnel del Sumapaz, tal como lo informó la Sociedad  Concesión  Autopista Norte en la contestación de la demanda. Además, la norma  citada  impone  a  ese  Ministerio  hacer  ese  tipo de monitoreo ambiental y lo  faculta  para  hacer  visitas  de  seguimiento,  según se desprende de su tenor  literal, que es el siguiente:   

“ARTÍCULO 33.  CONTROL  Y  SEGUIMIENTO. Los  proyectos,  obras  o  actividades  sujetos  a  licencia  ambiental  o  Plan  de Manejo Ambiental, durante su construcción, operación,  desmantelamiento  o  abandono, son objeto de control y  seguimiento  por  parte  de  las  autoridades  ambientales,  con  el  propósito  de:   

1. Verificar la implementación del Plan de  Manejo  Ambiental,  seguimiento  y  monitoreo,  y  de contingencia, así como la  eficiencia y eficacia de las medidas de manejo implementadas.   

2.  Constatar  y  exigir el cumplimiento de  todos  los  términos,  obligaciones y condiciones que se deriven de la licencia  ambiental o Plan de Manejo Ambiental.   

3.  Corroborar  cómo  es el comportamiento  real  del  medio  ambiente  y de los recursos naturales frente al desarrollo del  proyecto.   

En  el  desarrollo  de  dicha  gestión, la  autoridad  ambiental  podrá  realizar entre otras actividades, visitas al lugar  donde   se   desarrolla  el  proyecto,  hacer  requerimientos  de  información,  corroborar   técnicamente  o  a  través  de  pruebas  los  resultados  de  los  monitoreos realizados por el beneficiario de la licencia.”   

     

1. De  otro  lado, la Sala ordenará a la sociedad Concesión Autopista  Bogotá   –Girardot  que  ejecute  las soluciones que el comité designado por el Ministerio dictamine, en  los  tiempos  y  con  las especificaciones que el mismo indique. Mientras tanto,  deberá  asegurar  el  suministro  de  agua  potable  a las personas demandantes  residentes  en  los  predios  involucrados en la demanda, mediante el servicio a  través  de  carro-tanques,  si  ello  fuere  necesario a juicio del Ministerio.     

La  anterior orden se imparte con fundamento  en  los  deberes  constitucionales  de “respetar los  derechos  ajenos  y  no abusar de los propios”,   de  “(o)brar  conforme  al principio de solidaridad  social,  respondiendo  con  acciones humanitarias ante situaciones que pongan en  peligro  la  vida  o  la  salud  de las personas”, de  “(d)efender… los derechos humanos como fundamento  de  la  convivencia  pacífica”  y  de  “…velar     por     la    conservación    de    un    ambiente  sano”  ,  consignados  en  el  artículo  95  de  la  Constitución  Política;  todo  teniendo  en  cuenta  que  dentro  del presente  expediente  la  Sala  ha encontrado probado que la afectación de los niveles de  agua  necesarios  para  el consumo humano de los residentes de los predios a que  se  refiere  la  demanda ha sido producida por causa de la obra adelantada en la  zona por cuenta de la sociedad demandada.   

También  tiene  en  cuenta  la  Sala,  para  efectos  de  fundamentar  la anterior orden, los precedentes jurisprudenciales a  que  se  hizo  mención  en  la  consideración del numeral 6.3.1 de la presente  sentencia,  donde  se  expusieron los criterios jurisprudenciales conforme a los  cuales  la  acción  de  tutela  procede  incluso contra particulares que con su  actuar  desconocen  el  derecho  fundamental  al  agua  potable  de la personas.   

Así  mismo,  aunque  la  Sala  no  pretende  establecer  una  posible  responsabilidad  contractual  en cabeza de la sociedad  Concesión    Autopista    Bogotá    –Girardot,  objeto  que es ajeno a la acción de tutela y que en todo  caso  puede  ventilarse  a  través  de  las acciones ordinarias previstas en el  ordenamiento  jurídico,  sí  toma en consideración los compromisos adquiridos  por  esta  sociedad en el contrato de concesión GG-040-2004 suscrito entre ella  y  el  Instituto Nacional de Concesiones INCO, en cuya cláusula 38 se estipuló  que  la  sociedad concesionaria debería “cumplir, a  su   costa   y   riesgo,  con  todas  las  normas  constitucionales,  legales  y  reglamentarias  actuales y futuras que regulan la protección del medio ambiente  y        los       recursos       naturales”59,      y     “cumplir,  a  su  costo y riesgo todas las obligaciones y deberes  que   emanan   de   las   Licencias  ambientales  y  de  los  Planes  de  Manejo  ambiental”60.   Además,   esa   misma   cláusula   38  obliga  a  la  sociedad  concesionaria  a asumir la responsabilidad, costo y riesgo de las modificaciones  de  las  licencias  ambientales  y  de  los  planes  de  manejo  ambiental, y de  “otras  actividades  de mitigación o compensación  del  impacto  ambiental”  que  sean consecuencia del  inadecuado     manejo     ambiental     del     proyecto     por    parte    del  concesionario.61   

Finalmente,   la  Sala  considera  que  la  situación   de   desabastecimiento  de  agua  potable  para  consumo  humano  y  doméstico  que  se  ha  presentado  en los predios a que se refiere el presente  proceso  no  puede  en  modo  alguno  justificarse  alegando  la prevalencia del  interés  general sobre el particular, como lo sostiene INCO en la contestación  de  la  demanda,  toda  vez  que,  si  bien es cierto que conforme lo enuncia el  artículo  58  de  la  Constitución,  “el interés  privado   deberá   ceder   al   interés  público  o  social”,  éste  último  no  puede  lograrse  a  costa del desconocimiento de  derechos  fundamentales.  Ciertamente, en el modelo que propone la Constitución  que  nos  rige,  el  Estado  sólo  puede  buscar  el  bien  común dentro de la  garantía  de  los  derechos  fundamentales.  No  existe  pues  una  prevalencia  absoluta  del  interés  general  sobre  el  particular, pues tal prevalencia no  puede  obtenerse  a  costa  del  sacrificio de tales derechos.     

     

1. LA PRETENSIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA DEMANDANTE     

      

1. Ahora  bien,  dentro  del  grupo  de  demandantes  se  encuentra una  sociedad  comercial que adelanta en los predios afectados la construcción de un  proyecto   turístico,  que  se  ha  visto  afectado  por  el  fenómeno  de  la  disminución  de los recursos acuíferos en dichos predios. Esta sociedad estima  que  sus  derechos  fundamentales  a  la libertad de empresa y a la subsistencia  están  siendo  vulnerados  por las entidades demandadas, por la suspensión del  mencionado  proyecto debido al aludido problema de aguas y por el incumplimiento  subsiguiente  a  que  se  ve  abocada  frente  a terceros con quienes ha asumido  compromisos contractuales.     

Al  respecto  debe  la Sala anticipar que la  viabilidad  económica de un negocio no constituye per  se un derecho fundamental ni de las personas naturales  ni  de  las  jurídicas,  ni  siquiera  cuando  esta situación implique para la  persona  jurídica  que  lo adelanta un riesgo económico de tal envergadura que  la  aboque  a  su  liquidación, aunque sea causada por la acción injusta de un  tercero.  La  inviabilidad  financiera  de  una  empresa comercial o industrial,  cuando   es  causada  por  la  culpa  de  un  tercero,  genera  unos  perjuicios  económicos  para  cuyo resarcimiento la legislación tiene previstos mecanismos  de  defensa  judicial  específicos para hacer efectiva la responsabilidad civil  contractual o extra contractual correspondiente.   

De  otro lado, el derecho a la existencia de  las  personas jurídicas no es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los  que  les  garantiza la Constitución. La extinción de la personalidad jurídica  de  los  entes morales a causa de su inviabilidad económica, por agotamiento de  sus  activos patrimoniales, tiene que ver con la necesidad de asegurar  que  dicho   activo   se   destinará   a  cumplir  sus  responsabilidades  frente  a  terceros.     Por   ello   la   Corte   ha   explicado   que   “la  seguridad  del  crédito  demanda  disponer   la   extinción  de  las  personas  morales,  por  razones  puramente  patrimoniales  –artículo  95  C.P.-”62.   Y  en  el  mismo  sentido,  ha  agregado:   

“…  las  personas  naturales, en cuanto  sobreviven   a   los   estados  de  insolvencia,  pueden  ser  conminadas  a  la  satisfacción  total  de  sus  acreencias,  y  así  mismo  puede  ordenarse  la  extinción  de  las personas morales que carezcan de patrimonio, en concordancia  con  los  artículos 95, 332 y 333 del ordenamiento constitucional, conforme con  los  cuales  resulta  imperativo  respetar  el  derecho  ajeno,  y actuar con la  responsabilidad   que   reclama  un  sistema  económico  fundado  en  la  libre  iniciativa     económica    y    empresarial.”63   

1. En  cualquier  caso,  la Sala estima que en la presente oportunidad  no  hay  prueba  alguna  en  el  expediente  que demuestre el agotamiento de los  activos   patrimoniales  de  la  Sociedad  Inversiones  Interserranías  Ltda.-  Interser  Ltda.-,  de  tal  manera que sea inminente su  liquidación  por  esa  razón  legal, derivada en últimas de la afectación de  los  recursos  hídricos en el lugar donde desarrolla un proyecto turístico. Y,  de  todas  maneras,  reitera que el diseño constitucional y legal de la acción  de  amparo  no responde al de un proceso que permita establecer dicha situación  económica.  En tal virtud, en relación con las pretensiones de dicha Sociedad,  la presente acción resulta improcedente.     

     

1. DECISIÓN     

En  mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

Primero:  LEVANTAR  la  suspensión de  términos  decretada mediante Auto de febrero veinticuatro (24) de dos mil nueve  (2009).   

Segundo:  REVOCAR    la   Sentencia  proferida  el  14  de  agosto  de  2008,  por la Sala Civil Familia del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Ibagué, que denegó la presente acción de  tutela.   

Tercero: CONCEDER la  presente  acción  de  tutela  en cuanto fue interpuesta para la protección del  derecho   fundamental   al   agua   potable  de  las  personas  naturales  aquí  demandantes.   En   consecuencia,  ORDENAR  lo  siguiente: (i) Al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo  Territorial,  que  con  fundamento  en lo reglado en el artículo 33 del Decreto  1220  de  2005,  designe un comité técnico que continúe realizando visitas de  seguimiento  al  lugar  de construcción del Túnel del Sumapaz, en la Autopista  Bogotá  –  Girardot,  y que en un plazo de seis meses contados a partir de  la  comunicación  de esta providencia, determine cuál  es   la   solución  permanente  para  garantizar  el  suministro  definitivo  de  agua  potable  a  los  demandantes residentes en los  predios  denominados  Finca  de  San Antonio, hoy Guayabamba, y Rocas de Sumapaz  –  Parcelación Serranías  del  Sumapaz-,  que  consta  de  veintiún  (21)  parcelas ubicadas en la Vereda  Mosquera  del  Municipio  de Melgar, Departamento del Tolima. (ii) A la Sociedad  Concesión    Autopista    Bogotá    –  Girardot  S.A.,  ordenar que ejecute la solución adoptada, en los  tiempos  y con las especificaciones que el Ministerio dictamine. Mientras tanto,  dicha  sociedad  debe  asegurar  el  suministro  de  agua potable a las personas  demandantes  residentes  en  los  predios  mencionados,  mediante  el servicio a  través  de  carro  tanques,  si  ello  fuere necesario a juicio del Ministerio.   

Cuarto: DECLARAR que  en  relación  con la Sociedad Inversiones Interserranías Ltda.- Interser Ltda-  la presente acción de tutela no es procedente.    

QUINTO.   Por  Secretaría  General  líbrese  la comunicación prevista en el artículo 36 del  Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

HUMBERTO SIERRA PORTO  

Magistrado  

MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO  

Secretaria General  

    

1 A la  solicitud  de tutela se acompaña el estudio denominado “Evaluación, estudio,  potencial  estabilidad y rendimiento del recurso hídrico del predio”, llevado  a  cabo  en  el  año  2006.  Obra en el expediente a folios 79 y siguientes del  cuaderno principal.    

2 Copia  de  la  actuación  judicial  relativa  a  la  prueba anticipada que menciona la  demanda  obra en el expediente a folios 137 y siguientes del cuaderno principal.   

3  Sentencia T-578 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

4  Sentencia T-523 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

5 M.P.  Afredo Beltrán Sierra   

6 Cf.  Sentencia  de 5 de septiembre de 2002; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso  Administrativo. Sección Primera.   

7 Copia  incompleta  de  esta  decisión  obra en el expediente a folios 337 y siguientes  del  cuaderno  principal,  faltando  la parte resolutiva de la Sentencia, por lo  cual no es posible conocer el sentido de la decisión.   

8 Este  Auto  obra  en  el  expediente a folios 426 y siguientes del cuaderno principal.   

9 Este  Auto es visible al folio 438 del cuaderno principal.   

10 Ver  folio 442 del cuaderno principal.   

11  Copia  del  Acta  correspondiente a esta reunión se anexa a la contestación de  la demanda.   

12  Sentencia proferida dentro del expediente N° 6334.   

13  Decreto 1800 de 2003, art. 2°.   

14  Sentencia T-270 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería.   

15 El  a  quo trae a colación las  Sentencias  T-578  de  1992,  M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-523 de 1994,  M.P.  ídem, T-244 de 1994,  M.P.   Hernando  Herrera  Vergara,  T-881  de  2002,  M.P.  Eduardo  Montealegre  Lynett.    

16 El  a quo cita en este punto la  Sentencia T-411 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

17 El  a  quo  cita  la Sentencia  T-295 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

18  Inicialmente  la  sentencia  dispuso  que  este  plazo  correría a partir de la  ejecutoria  de la sentencia. Tras una solicitud de aclaración formulada por los  demandantes,  la sentencia ordenó que el mismo término corriera a partir de la  notificación e la sentencia.   

19 La  impugnación   cita   la   observación  número  15  del  Comité  de  Derechos  Económicos   Sociales   y   Culturales  del  Pacto  internacional  de  Derechos  Económicos   Sociales   y   Culturales,   citada  a  su  vez  en  la  Sentencia  impugnada.    

20 La  impugnación cita aquí la Sentencia T-578 de 1992.   

21 El  Tribunal cita las sentencias T-578 de 1992 y T-413 de 1995.   

22 El  Tribunal cita la Sentencia T-578 de 1992.   

23  Este  Auto  obra  en  el  expediente  al  folio  10  del  cuaderno  principal de  actuación ante la Corte Constitucional.   

24  Copia  de  este  contrato  obra  en  el  expediente  dentro  de  carpeta  blanca  plastificada.   

25  Estos  documentos  reposan  en  el  expediente dentro de dos carpetas blancas no  plastificadas.   

27  Sentencia  T-379  de  1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. En esta oportunidad,  la  Sala  de  Revisión encontró demostrado que a los habitantes de un conjunto  residencial  en  el  kilómetro  17 de la carretera que conduce de Santa Marta a  Ciénega  se les violó su derecho al suministro de agua potable como condición  para  preservar y asegurar los derechos fundamentales a la vida y a la salud, en  tanto  que  los  propietarios de un predio por donde corrían las aguas del río  Toribio,   del   Canal   Nirvana  y  del  llamado  ojo  de  agua  del  Acueducto  Inverhincada,  impidieron  su  normal  cauce y afectaron el suministro de agua a  los accionantes.   

28 En  sentencia  T-576  de  2005.  M.P.  Humberto  Sierra  Porto,  la  Sala  Novena de  Revisión   negó   la   tutela  porque  “en  el  caso  en  concreto no están presentes los requisitos de  procedencia  de  la  acción  de  tutela  en  referencia  con la vulneración de  derechos  colectivos  ya  que  no  se  logra probar la amenaza o vulneración de  derechos  fundamentales y por ultimo que las peticionarias contaban con un medio  judicial  eficaz, idóneo y diferente a la acción de tutela para la protección  sus derechos”   

29  Sentencia T-636 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra   

30 Ver  numeral  3  de  la  contestación  de  la  demanda  presentada  por  la sociedad  Concesión   Autopista   Bogotá-  Girardot,  concretamente  el  folio  575  del  expediente.   

31 Ver  ibidem,  folio  576  del  expediente.   

32 La  Sala  detecta  que  la  quebrada afectada a veces es llamada “La Turbia” y a  veces “La Turbina”.   

33  Estas  entregas,  según se desprende de dichos recibos, se hicieron durante los  meses  de  julio  de  2007  a marzo de 2008.Ver folios 295 a 321 del expediente.   

34 Ver  expediente folio 269.   

35 Ver  folio 154 del expediente.   

36  Ibidem   

37  Ibidem.   

38 Ver  folio 156 del expediente.   

39 Ver  folio 162 del expediente.   

40 Ver  folios 163 y 164 del expediente   

41 Ver  folios 165 y 166 del expediente   

42 Ver  folios 177 a 197 del expediente   

43 Ver  folio 180 del expediente   

44  Ibidem   

45 Ver  folio 181 del expediente   

46  Ibidem   

47 Ver  folios 182 y 183 del expediente   

48 Ver  folio 194 del expediente.   

49 Ver  folio 194 del expediente.   

50 Ver  folios 194  y 195 del expediente   

51  No  obstante  la claridad de la anterior conclusión,  extraída   del  análisis  conjunto  de  las  varias  pruebas  obrantes  en  el  expediente,  debe  señalarse  que,  en  contra  de  lo  que  la  misma Sociedad  Concesión  Autopista Bogotá Girardot admitió en la propia contestación de la  demanda,  en  una  comunicación  anterior  fechada  el 16 de noviembre de 2007,  dirigida  a  la  señora  Gloria  Trujillo  de  Hodapp,  puso  en  duda  que  la  disminución  de  los  caudales  acuiferos  mencionados  tuviera  que ver con la  construcción  del  referido  túnel.  En  efecto,  en  dicha misiva sostuvo que  “no  es  posible deducir que la disminución en los  caudales  de  los nacederos en cuestión se deba directamente a la construcción  del  Túnel del Sumapaz”. Sin embargo, en esta misma  comunicación,   manifiesta   que   “la  concesión  Autopista   Bogotá   –  Girardot  S.A.  en cumplimiento de su programa de gestión social ha evaluado la  situación  presentada  en la zona y ante la dificultad que tiene los habitantes  del  sector  para  abastecerse  de  agua  potable,  ha  tomado  la  decisión de  construir  un  acueducto  veredal  por  medio  del cual pueda ser solucionado el  problema de abastecimiento.”   

52  Estas  entregas,  según se desprende de dichos recibos, se hicieron durante los  meses  de  julio  de  2007  a marzo de 2008.Ver folios 295 a 321 del expediente.   

53 Ver  folio 181 del expediente   

54  Concretamente  está  probado  que  los  señores Libardo Rico y José de Jesús  Guerrero,  aquí  demandantes, residen en dichos predios. Respecto de las demás  personas  naturales  demandantes,  no  está  establecido que sean ellas quienes  residen  allí.  En  cuanto  a la señora Gloria de Hodapp, alterna su domicilio  entre Bogotá y los predios afectados.   

55 Ver  Observación 15 de 2002.   

56 Cf.  Sentencia T-888 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

57 Ver  numeral  3  de  la  contestación  de  la  demanda  presentada  por  la sociedad  Concesión   Autopista   Bogotá-  Girardot,  concretamente  el  folio  575  del  expediente.   

58 Ver  comunicación  fechada  el  16  de  noviembre  de 2007, dirigida por la sociedad  concesión  Autopista  Bogotá  Girardot   a  la señora Gloria Trujillo de  Hodapp, obrante en el expediente al folio 333 del expediente.   

59 Ver  cláusula 38.1 del contrato.   

60 Ver  cláusula 38.3 del contrato.   

61 Cf.  Cláusula 38.10 del contrato.   

62 Cf.  Sentencia C-263 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.   

63  Ididem