T-381-14

           T-381-14             

Sentencia T 381/14    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección constitucional   especial    

El derecho a la salud es un derecho   fundamental de todos los   habitantes del territorio nacional que debe ser respetado y protegido y, que   puede ser invocado a través de la acción de tutela cuando este resultare amenazado o vulnerado,   para lo cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su protección y   restablecer los derechos vulnerados.    

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL EN DERECHO A LA   SALUD COMO FUNDAMENTAL DE MANERA AUTONOMA-Sentencia T-760/08    

DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un   derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público    

Es de vital importancia la estrecha conexión   que tiene el derecho fundamental a la salud con la posibilidad de llevar una   vida digna y de calidad. La salud es un derecho fundamental y es, además, un   servicio público prestado por particulares. Por tanto, las entidades prestadoras   de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y   mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con   los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social.    

DERECHO A LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRAL-Incluye no sólo aspectos físicos sino   también psíquicos, emocionales y sociales    

La salud como derecho fundamental debe   atenderse en todas sus facetas tanto físicas, funcionales o biológicas como su   bienestar psíquico, emocional y social, por tanto se entiende que si una persona   sufre alguna enfermedad que afecta su integridad física, emocional y social   “impidiéndole continuar con sus proyectos personales y laborales en condiciones   dignas, su derecho a la vida se encuentra afectado, aun cuando biológicamente su   existencia sea viable”. En esos casos, las entidades promotoras de salud tienen   la obligación de prestar el servicio en forma integral para contribuir a   configurar una vida de calidad a las personas que padecen de una enfermedad   cuyos efectos se proyectan en forma negativa afectando su dignidad humana.    

PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Fundamento del ordenamiento jurídico    

La Corte Constitucional ha reiterado que la dignidad   humana como derecho fundamental, implica la facultad de exigir su realización en   los ámbitos a los que atañe y el deber de propiciarlos; como principio, se   entiende como uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho; y, finalmente   como valor, representa un ideal de corrección que al Estado le corresponde   preservar.    

CIRUGIA PLASTICA DE SENOS CON PROPOSITO   FUNCIONAL O RECONSTRUCTIVO-Reglas   jurisprudenciales    

Las EPS han sido recurrente en la negación   de este tipo de servicios frente a la incertidumbre en torno a si las cirugías   reparadoras de senos con propósitos funcionales o reconstructivos están   incluidas en el POS. Por ello, la posición de la Corte Constitucional ha sido uniforme al   establecer que las intervenciones quirúrgicas que modifican el tamaño de los   senos con propósitos reconstructivos o funcionales hacen parte del plan de   beneficios de salud. Considera esta Sala que debido a la importante repercusión   de las decisiones en estos casos, se debe tener en cuenta las siguientes reglas   para su aplicación, a saber: 1) que el caso no esté clasificado como una cirugía   estética, esto es, que debe tener una patología de base que haya producido el   efecto que se pretende corregir por medio del procedimiento médico; 2. que haya   orden del médico tratante que justifique la intervención quirúrgica, para   morigerar o controlar los efectos físicos y psicológicos generados por la   patología; 3. que la intervención quirúrgica sea necesaria para garantizar el   derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud física y mental, a la   integridad personal y a los derechos sexuales; que la persona carezca de medios   económicos para poder costear el procedimiento que solicita; que los efectos   negativos de la enfermedad ameriten la intervención inmediata del juez   constitucional, para evitar un perjuicio irremediable.    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por EPS al negar cirugía de   senos con fines funcionales    

Las entidades que tienen a su cargo la   obligación de practicar una cirugía de mamas para morigerar o controlar los   efectos negativos físicos y psicológicos generados por una determinada   patología, niegan su autorización, vulneran el derecho a la salud de una persona   cuando dicho procedimiento se requiere para garantizar el derecho a la vida en   condiciones dignas, a la salud física y mental, a la integridad personal y a los   derechos sexuales.    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Reconstrucción mamaria con prótesis   garantiza la calidad de vida en condiciones dignas    

En aquellos eventos en los que la   intervención ordenada por los médicos tratantes se relaciona con el implante de   prótesis mamarias cuyo objeto no es embellecer a la persona sino reconstruir los   senos que han sido previamente afectados por intervenciones dirigidas a extirpar   tumores malignos o cualquier otro trastorno de salud, que traiga consigo no solo   consecuencias de orden físico o funcional sino afectaciones sicológicas y   estados depresivos, deben ser proporcionadas por las Entidades Promotoras de   Salud. Tanto es esto así que la Corte ha ordenado, incluso, una asistencia   psicológica para quienes se enfrentan a una situación de este tipo.    

CIRUGIA DE RECONSTRUCCION DE SENOS O   MAMOPLASTIA-Procedencia de la acción de tutela cuando no   tiene fines estéticos    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS autorice cirugía de senos   ordenada por médico tratante, a joven que sufre atrofia mamaria bilateral    

Referencia: Expediente T-4.255.146    

Acción de tutela presentada por   Angie Daniela Salazar Zapata,   contra Coomeva EPS.    

Derechos fundamentales invocados:    

Dignidad humana, la salud, el desarrollo de   la personalidad y la seguridad social.    

Tema:    

Procedibilidad de la acción de   tutela para solicitar el procedimiento de maxtopepsia con prótesis mamarias.    

Problema jurídico:    

Corresponde determinar si Coomeva EPS vulneró los derechos   fundamentales de la joven Angie Daniela Salazar   Zapata, al negarle la autorización del   procedimiento de “maxtopepsia con prótesis mamarias  Código NP 000177”, que su médico tratante le ordenó en razón a la   hipomastia y atrofia mamaria que padece producto   de una enfermedad relacionada con un trastorno endocrino congénito.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil   catorce (2014)    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la   Corte Constitucional, conformada   por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub – quien la preside  -,   Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en los artículos 86   y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del fallo   proferido por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de   Conocimiento de Cali, Valle, el 21 de enero de 2014, que revocó la decisión   tomada por el Juzgado Cuarto Penal para Adolescentes con Función de Control de   Garantías de Cali, Valle, el 5 de diciembre de 2013, en primera instancia.    

1.                   ANTECEDENTES    

La joven Angie Daniela Salazar Zapata, formuló acción de tutela contra    Coomeva EPS, invocando la protección de sus derechos   fundamentales a la dignidad humana, a la salud, al libre desarrollo de la   personalidad y a la seguridad social, los   cuales considera vulnerados por la entidad demandada al negar el procedimiento de “maxtopepsia con  prótesis mamarias”, que su médico tratante le ordenó, en razón a la hipomastia y atrofia mamaria que padece producto   de una enfermedad relacionada con un trastorno endocrino congénito. Basa su solicitud en los siguientes:    

1.1       HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE   TUTELA    

1.1.1    La accionante, quien nació el 11   de enero de 1995, cuenta actualmente con 19 años de edad, indica que se   encuentra afiliada como beneficiaria en salud a Coomeva EPS.    

1.1.2    Manifiesta que de conformidad   con los exámenes practicados por Coomeva EPS, padece de un trastorno endocrino   que le ha ocasionado una atrofia   bilateral de senos.    

1.1.3    Dice que lo anterior fue   detectado por los especialistas en endocrinología adscritos a la EPS accionada,   por cuanto desde su adolescencia sus senos no crecieron como es normal después   del desarrollo de la mujer.    

1.1.4    Debido a su enfermedad ha tenido   que padecer toda clase de bromas y burlas, las cuales han afectado enormemente   no solo su personalidad sino que también ha afectado a sus padres, quienes no   encuentran una solución a su problema toda vez que es algo biológico que se   escapa de la naturaleza humana.    

1.1.6    Indica que el día 14 de febrero   de 2013, solicitó a Coomeva EPS la autorización del procedimiento, para lo cual   su respuesta fue negativa argumentando que el Comité Técnico Científico negó la   solicitud al considerar que era una cirugía estética que debía asumirla el   particular por cuanto no figuraba en el POS.    

1.1.7    Finalmente afirma, que es   estudiante de la carrera de Técnico Laboral Auxiliar en Salud Oral del Instituto   de Técnicas Integradas Múltiples del Occidente Ltda. de Cali, no se encuentra   laborando y por ende no cuenta con recursos económicos propios, depende de sus   padres quienes pertenecen al estrato 2 y no tienen como asumir el costo del   procedimiento que requiere.    

1.1.8    Con base en lo anterior, solicita se amparen sus derechos   fundamentales a la dignidad humana, a   la salud, al desarrollo de la personalidad y a la seguridad social. En   consecuencia se ordene a Coomeva EPS que autorice y   practique el procedimiento de “maxtopepsia con prótesis   mamarias Código NP 000177”,   que su médico tratante le ordenó en razón a que padece de un trastorno endocrino   congénito que le generó una atrofia bilateral de senos.    

1.2              TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

El Juzgado Cuarto Penal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cali, admitió la acción de   amparo el 22 de noviembre de 2013, para lo cual corrió traslado a las partes   para que ejercieran su derecho de contradicción y defensa.    

1.2.1    Coomeva EPS, a través de su Analista Jurídico,  mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2013, informó que la   accionante se encontraba afiliada a esa EPS como cotizante y goza del servicio   integral de salud para atender su actual condición.    

Igualmente, manifestó que el   Comité Técnico Científico justificó su negativa a la solicitud de la accionante   por cuanto no se ajustaba a los requisitos señalados en el artículo 6 de la   Resolución 3099 de 2008[1] para su aprobación. El citado Comité   dijo respecto a la solicitud de prótesis de mama de silicona y del procedimiento   de maxtopepsia, lo siguiente: “Paciente femenina de 18 años de edad   con diagnóstico de Otros Trastornos Especificados De La Mama, remitida por   endocrinología y ginecología por atrofia mamaria, requiere tratamiento e insumo   solicitado Prótesis De Mama De Silicona, para evitar progresión y complicación   de su patología. El Comité Técnico Científico haciendo revisión de la   documentación aportada, encuentra que no están los soportes completos,   debidamente justificados y/o vigentes”.    

Concluye, que Coomeva EPS no ha   vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y solicita que se declare   improcedente la acción de tutela.    

1.3              DECISIONES JUDICIALES    

1.3.1    Mediante fallo de primera   instancia del 5 de diciembre de 2013, el Juzgado Cuarto Penal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cali, negó el amparo   solicitado, al considerar que, en primer lugar, no se presentó material   probatorio que probara que la no realización de la cirugía señalada no ponía en   riesgo los derechos fundamentales invocados por la actora pues ni su salud ni su   vida se encuentran en inminente riesgo, y su libre desarrollo de la personalidad   no tiene injerencia con el derecho reclamado. En segundo lugar, no se cumplió   con el principio de la inmediatez, toda vez que desde que le fue negada la   solicitud del procedimiento por parte de la EPS dejó transcurrir 8 meses. Y, en   tercer lugar, la EPS no vulneró los derechos fundamentales de la actora por   tratarse de un procedimiento NO POS.    

1.3.2    El Juzgado Primero Penal para   Adolescentes con Función de Conocimiento de Cali, el 21 de enero de 2014,   revocó el fallo de primera instancia, amparando los derechos fundamentales de la   accionante, y ordenó a la entidad demandada Coomeva EPS para que en el término   de 48 horas contadas a partir de la notificación, programe la   cirugía denominada Maxtopepsia con prótesis mamaria Código NP 000177   a la joven Angie Daniela Salazar Zapata, la cual deberá realizarse en un   término no superior a 30 días, en la forma indicada por su médico tratante, y   además, aportar todos los insumos y demás que requiera para dicha intervención.   Y ordena, que como quiera que se trata de un tratamiento excluido del POS, tiene   la facultad de hacer el recobro respectivo al FOSYGA.    

Para lo anterior, la segunda instancia tuvo   en cuenta la dignidad humana de la accionante, con diagnóstico de atrofia   mamaria muy posiblemente congénita, “lo que le impide llevar una buena   calidad de vida entre otras cosas, pues si bien es cierto físicamente no se le   impide realizar labor alguna, moralmente sí, debiéndose tener en cuenta que se   ve afectada su autoestima, debiendo soportar las bromas de los demás, viéndose   de esta forma lastimada en su personalidad.”    

1.4            PRUEBAS DOCUMENTALES    

En el trámite de la acción de   tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:    

1.4.2    Copia de la solicitud del médico   tratante especialista en cirugía plástica y reconstructiva de fecha 14 de   febrero de 2014, donde requiere orden de cirugía de maxtopepsia con prótesis   mamarias Código NP. 000177 por valor de $2.880.000 (folio 9).    

1.4.3    Copia del Acta expedida por el   Comité Técnico Científico, que Coomeva EPS remite al médico cirujano tratante   especialista en cirugía plástica y reconstructiva el 30 de abril de 2014, donde   resolvió la solicitud del procedimiento quirúrgico de maxtopepsia con   prótesis mamarias Código NP. 000177, el cual dice: “Servicio solicitado:   Prótesis de Mama De Silicona. Análisis: Paciente femenina de 18 años de edad con   diagnóstico de Otros Trastornos Especificados De La Mama, remitida por   endocrinología y ginecología por hipertrofia mamaria, requiere procedimiento e   insumo solicitado Prótesis de Mama De Silicona, para evitar progresión y   complicación de su patología. El Comité Técnico Científico haciendo revisión de   la documentación aportada, encuentra que no están los soportes completos,   debidamente justificados y/o vigentes. (…) Decisión: No aprobada” (folio   10).    

1.4.4    Copia de la historia clínica de   la joven Angie Daniela Salazar Zapata, expedida por el médico tratante   especialista en cirugía plástica y reconstructiva, de fecha 28 de noviembre de   2012, donde consta: Paciente de 17 años de edad en estudio por Endocrinología   por hipomastia mamaria congénita (…) Se remite para cirugía   plástica para valoración (folio11).    

1.4.5    Copia del formato de Coomeva EPS   de la solicitud de justificación de servicios de fecha 14 de febrero de 2013 con   diagnóstico de Hipomastia y atrofia mamaria, remitida por   endocrinología y ginecología (Folio 12).    

1.4.6     Copia de la historia clínica de   la joven Angie Daniela Salazar Zapata, expedida por Coomeva EPS donde se le   asigna la IPS Clínica Oriente Ltda. de Cali, y donde consta: Paciente de 17 años   de edad que padece Atrofia Mamaria muy posiblemente congénita  (Folio 13, 14 y 16).    

1.4.7     Copia de exámenes de   laboratorio clínico especializado, de fecha 27 de julio de 2012 ordenados por la   Clínica de Oriente Ltda. (Folio 15).    

1.4.8    Copia de los servicios públicos   domiciliarios de EMCALI, de fecha octubre 2013, donde consta que la familia   pertenece al estrato 2 de la ciudad de Cali (folio 21).    

1.4.9    Copia de la contraseña de la   cédula de ciudadanía de la joven Angie Daniela Salazar Zapata, donde consta que   nació el 11 de enero de 1995 (Folio 36).    

2.                 ACTUACIONES EN   SEDE DE REVISIÓN    

Mediante llamadas telefónicas a los números   señalados en el expediente, este Despacho ha querido contactar a la accionante a   fin de verificar si se llevó a cabo el procedimiento de “maxtopepsia con prótesis mamarias Código NP 000177”,   lo cual no ha sido posible.    

3.                   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

3.1            COMPETENCIA    

Esta Corte es competente, de conformidad con los   artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991,   para revisar el presente fallo de tutela.    

3.2            PROBLEMA JURÍDICO    

En atención a lo expuesto, la Sala procederá   al análisis de los hechos planteados, para determinar si Coomeva EPS vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, al   desarrollo de la personalidad y a la seguridad social, de la joven Angie Daniela Salazar   Zapata, al negarle la autorización del   procedimiento de “maxtopepsia con prótesis mamarias Código NP 000177”,   que su médico tratante le ordenó en razón a la hipomastia   y atrofia mamaria que padece producto de una enfermedad relacionada   con un trastorno endocrino congénito.    

En este evento, le corresponde a la Sala de   Revisión analizar y resolver el   problema jurídico planteado de la siguiente forma: primero, el derecho a   la salud como derecho fundamental y su protección constitucional mediante la   acción de tutela; segundo, la salud como concepto integral incluye no   sólo aspectos físicos sino también aspectos psíquicos, emocionales y sociales y, por último, se analizará el caso concreto.    

La Organización de Naciones Unidas (ONU) a   través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un   estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia   de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda   lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de   raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)   considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[2]    

Así mismo, la Declaración Universal de   Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida   adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en   especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los   servicios sociales necesarios (…).”[3]    

Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico   consagra en el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias   para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados,   y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de   vulnerabilidad, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta[4].    

Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad social se   encuentran consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política, que define   la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que   se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a   los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que   establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable   a la seguridad social (…)”.    

En desarrollo del mandato constitucional, se   expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad   Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la   perspectiva de una cobertura universal[5].    

La jurisprudencia ha señalado en muchas   ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una   doble connotación: como derecho y como servicio público[6], precisando   que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde   organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[7]    

Sobre la naturaleza del derecho,   inicialmente, la Jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho   prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro   derecho distinguido como fundamental – tesis de la conexidad –, y por   tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración implicara   la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la   vida, la dignidad humana o la integridad personal.    

Posteriormente, la fundamentalidad del derecho a la salud fue   establecida por la jurisprudencia de esta Corporación como un derecho autónomo,   ante la necesidad garantizar al individuo una vida en condiciones dignas,   teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de   las demás garantías fundamentales[8].    

Esta posición del alto Tribunal fue   analizada en la sentencia T-144 de 2008[9]  donde se precisó:    

“Se trata entonces de una  línea   jurisprudencial reiterada por esta Corte[10], la cual ha   establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve   como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden   económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos   en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad   Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus   asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.    

Es por ello que esta Corporación ha   precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo   cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud   es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas…[11]    

En conclusión, la Corte ha señalado que   todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr   la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por   tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no   solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio,   con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la   salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de   la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de   conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y   jurisprudenciales.”    

Pero fue en la sentencia T-760 de 2008[12], donde la   Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas   jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la   salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas   oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y   como tal, lo definió como un derecho complejo, que   protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. De   allí que concluyó, que su ámbito de protección, no está delimitado por los   planes obligatorios de salud, de manera que la prestación de un servicio de   salud debe suministrarse aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se   requieren con necesidad, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna   de la persona o su integridad personal.    

La citada sentencia   señaló:    

“En tal sentido, el ámbito del derecho   fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que   reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El   ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de   salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se   requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la   persona o su integridad personal.    

3.2.1.3. Así pues, considerando que “son   fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre   su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente   esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho   subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la   salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar   en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la   salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma,   otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes   y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen   los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.[13]  Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un   servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es   derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de   salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la   salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable   mediante acción de tutela.[14]  La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no   depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[15]”    

De lo expuesto se concluye que el   derecho a la salud es un derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que   debe ser respetado y protegido y, que puede ser invocado a través de la acción   de tutela cuando este resultare   amenazado o vulnerado, para lo cual, los jueces constitucionales pueden hacer   efectiva su protección y restablecer los derechos vulnerados.    

3.2.2    LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRAL SE COMPONE   NO SOLO ASPECTOS FÍSICOS SINO TAMBIÉN PSÍQUICOS, EMOCIONALES Y SOCIALES    

Como ya se anotó, es de vital importancia la   estrecha conexión que tiene el derecho fundamental a la salud con la posibilidad   de llevar una vida digna y de calidad. La salud es un derecho fundamental y es,   además, un servicio público prestado por particulares. Por tanto, las entidades   prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva,   reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace   relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social[16].    

La jurisprudencia de la Corte Constitucional    se pronunció sobre el tema, en la sentencia T-659 de 2003[17].   En ella señaló que la salud no equivale únicamente a un estado de bienestar   físico o funcional[18]  sino que incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las   personas[19].   Igualmente consideró que todos esos aspectos contribuyen a configurar una vida   de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano.    

Esta Corporación en sentencia T- 548 de 2011[20],   sobre el tema manifestó: “El derecho a la salud se verá vulnerado no sólo   cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una   persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de   manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho   fundamental a la salud.” En ella también señala que la garantía del derecho   a la salud incluye varias facetas:    

“una faceta preventiva dirigida a evitar que   se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de   la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos   negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación   pues ésta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las   dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo   factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la   enfermedad.”    

(…)    

Gran parte de las enfermedades no se   originan en una disfunción física o funcional sino son motivadas por presiones   que provienen del medio ambiente social y producen estrés: sentimientos de   abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia   imagen, depresión, agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde   la infancia más temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar.   Sólo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con   ello se evita, de modo simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que   implican altos costos económicos, sociales y emocionales.”    

Siguiendo la misma línea, la Corte   Constitucional en sentencia T-780 de 2012[21],   reiteró que “el derecho fundamental a la salud está conformado por varios   componentes, dentro de los cuales está la salud mental”, sobre el cual, ha   considerado que “la afectación a la salud mental y psicológica de una   persona, no compromete solamente el disfrute de sus derechos fundamentales, sino   que tiene un impacto directo en la sociedad en general y en su familia.”  Y por tanto “que “en los casos de peligro o afectación de la salud mental y   sicológica de una persona no solamente están comprometidos los derechos   fundamentales que a ella corresponden sino los de sus allegados más próximos,   los de la familia como unidad y núcleo esencial de la sociedad que merece   especial protección, y los de la colectividad.”[22]”    

Igualmente señaló:    

“En   este orden de ideas la protección constitucional del derecho a la salud tiene   fundamento, principalmente en su inescindible relación con la vida, entendiendo   ésta como “la posibilidad de ejecutar acciones inherentes al ser humano y de   ejercer plenamente los derechos fundamentales, de donde se concluye que si una   persona sufre alguna enfermedad que afecta su integridad física o mental   impidiéndole continuar con sus proyectos personales y laborales en condiciones   dignas, su derecho a la vida se encuentra afectado, aun cuando biológicamente su   existencia sea viable.”[23]    

Al respecto, esta Corporación considera que en   concordancia con los principios que fundamentan al Estado Social de Derecho y de   acuerdo con las finalidades del mismo, el concepto de persona no puede   entenderse separando las dimensiones físicas, biológicas, psíquicas y   espirituales, de tal manera que el goce y disfrute de la salud mental, no se encuentra fuera de la   órbita de protección constitucional, ni es un derecho de menor jerarquía frente   a la salud física, y por tanto puede ser objeto de protección por medio del   mecanismo de la acción de tutela.    

En síntesis puede concluirse que el derecho   a la salud, tiene categoría de derecho fundamental[24], que su   protección puede solicitarse por medio de la acción de tutela, y en este sentido   el derecho tanto a la salud física, como a la salud mental tienen el mismo grado   de protección constitucional.”    

Lo anterior, nos lleva a concluir, que la   salud como derecho fundamental debe atenderse en todas sus facetas tanto   físicas, funcionales o biológicas como su bienestar psíquico, emocional y   social, por tanto se entiende que si una persona sufre alguna enfermedad que afecta su integridad física, emocional y social “impidiéndole continuar con sus proyectos personales y   laborales en condiciones dignas, su derecho a la vida se encuentra afectado, aun   cuando biológicamente su existencia sea viable”[25]. En esos   casos, las entidades   promotoras de salud tienen la obligación de prestar el servicio en forma   integral para contribuir a configurar una vida de calidad a las personas que   padecen de una enfermedad cuyos efectos se proyectan en forma negativa afectando   su dignidad humana.    

3.2.3    EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA    

En nuestro ordenamiento jurídico se consagra la   dignidad humana como fundamento escencial que deben observar todas las   autoridades sobre sus actuaciones, en especial la de los servicios públicos   esenciales como la salud, cuya prestación deben garantizar.    

La jurisprudencia de esta Corporación, desde sus inicios ha señalado la dignidad   humana, como entidad normativa que puede comprender tres objetos concretos de   protección: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar   un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como se   quiera); (ii) la presencia de ciertas condiciones materiales concretas de   existencia (vivir bien) y (iii) la intangibilidad de los bienes no   patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)[26].    

La Corte Constitucional[27] ha reiterado que la dignidad humana como derecho   fundamental, implica la facultad de exigir su realización en los ámbitos a los   que atañe y el deber de propiciarlos; como principio, se entiende como uno de   los fundamentos del Estado Social de Derecho; y, finalmente como valor,   representa un ideal de corrección que al Estado le corresponde preservar.    

De esa forma la Corte Constitucional señaló, que el   concepto de dignidad se encuentra unido a otros, como es el caso del derecho a   la salud. En ese sentido, esta Corte en Sentencia T-1271 de 2008[28],   señaló:    

“Ha de advertirse que la protección   constitucional del derecho a la salud no se circunscribe a los eventos en los   que el derecho a la vida o a la integridad física se encuentren directamente   comprometidos. El concepto de vida no se restringe a la existencia biológica del   ser, ya que incorpora el valor de la dignidad. Por ello, resulta   inaceptable someter a una persona que ve vulnerados sus derechos, entre ellos el   de la salud, a tener que tolerar graves afecciones, o a soportar dolores   insufribles, al impedírsele por un tiempo prolongado e indefinido el acceso   efectivo y oportuno a los medios que aseguren una mejoría en su existencia. Por   eso, la Corte en sentencia T-171 de 2003 sostuvo que el derecho a la salud se   entiende como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad   orgánica y funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y   de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica   y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de   restablecimiento”. La materialización del derecho a la salud supone una atención   integral, que se inicia con los cuidados y atenciones básicas requeridas por la   persona enferma, pasando por el suministro de medicamentos, realización de   intervenciones quirúrgicas, práctica de procesos de rehabilitación, toma de   exámenes de diagnóstico, hasta el seguimiento médico pertinente, y todo ello en   procura del pleno restablecimiento de la salud del paciente. Ahora bien, si por   alguna causa la patología que afecta  al enfermo no es susceptible de mejorarse,   se deben adoptar las medidas médicas necesarias para mitigar tales síntomas.”(negrilla   fuera del texto)    

Finalmente, la sentencia T-565 de 2013[30],   indicó que el concepto de salud no puede   entenderse separando las dimensiones físicas, biológicas y psíquicas sino que   tiene relación con el libre   desarrollo de la personalidad, que también puede tener facetas que se vinculan   con aspectos esenciales de la dignidad humana y que hace parte del derecho a la propia imagen, en cuyo   ejercicio toda persona está facultada para decidir de manera autónoma su   presentación ante los demás. Uno de ellos es el derecho a la identidad sexual y   de género. La citada sentencia indicó que:    

“no puede perderse de vista que la opción   sobre determinada apariencia personal está estrechamente vinculada con la   vigencia de otros derechos, entre ellos el derecho la identidad sexual y de   género. Esta ha sido la posición de la jurisprudencia constitucional al señalar   que se ubican en el núcleo esencial del libre desarrollo de la personalidad   aquellas opciones del sujeto que, en relación con su apariencia, reafirman su   identidad de género. Para este Tribunal, en el ámbito explicado “… el derecho fundamental al libre   desarrollo de la personalidad despliega una eficacia máxima, motivo por el cual   la protección que depara es absoluta. Consecuente con ello, no existen   posibilidades de intervención sobre las decisiones que en ese ámbito se   produzcan pues, de lo contrario, resultaría afectado el núcleo esencial del   anotado derecho. Ejemplo de este tipo de decisiones son aquellas que se   relacionan con la identidad sexual de los individuos, frente a las cuales, como   se vio, la Corte ha señalado que “no cabe determinismo extraño”.[31]”[32]”    

“La premisa que informa este derecho, que   vincula aspectos definitorios de la cláusula general de libertad y de la   dignidad humana, consiste en considerar que hace parte del ámbito íntimo del   sujeto la definición acerca de su reconocimiento en un género particular   (identidad sexual), así como su inclinación afectiva hacia otros (orientación   sexual). Esto bajo el supuesto, reconocido por la ciencia médica y recapitulado   por esta Corte, que la construcción del género responde a un criterio complejo,   en donde concurren factores biológicos y psicosociales, sometidos todos a las   particularidades y opciones que adopta el sujeto. Al respecto, se ha señalado   que “[l]a sexualidad   es un fenómeno de enorme complejidad, por cuanto se proyecta en distintas   dimensiones. Así, desde el punto de vista social, la sexualidad hace referencia   a los diversos papeles que los patrones socio-culturales existentes asignan a   los diferentes sexos. Es lo que algunos autores denominan los roles de género.   Sicológicamente, la sexualidad alude no sólo a la identidad que al respecto se   forman los seres humanos, sino que tiene además aspectos comportamentales,   ligados a la orientación afectiva que tienen los individuos por personas de   determinado sexo. Y finalmente la sexualidad tiene una clara dimensión   biológica. (…)[33]”    

De lo anterior se puede concluir, que el derecho a la   salud debe ser entendido no solo como un derecho o servicio con el que se   pretende la preservación de la existencia, sino como un derecho fundamental que   guarda estrecha relación con la dignidad humana y la existencia en condiciones   dignas[34].    

3.2.4    CIRUGÍA PLASTICA DE SENOS CON PROPÓSITOS   FUNCIONALES. REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA    

La obligación de   garantizar el derecho a la salud, se encuentra a cargo del Estado. Sin embargo,   para que se preste en forma plena, se han restringido algunos servicios en los planes de beneficios teniendo en   cuenta los recursos disponibles a fin de cubrir las necesidades en salud de toda   la población. De esa forma, el Manual de Actividades, Intervenciones y   Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema de Seguridad Social,   ha excluido algunos servicios médicos, tales como aquellos procedimientos que   persiguen un propósito estético o cosmético[35].    

De esa forma lo resaltó la sentencia T-760 de 2008[36], al   desarrollar dentro de sus temas, los límites del derecho a la salud:    

“Como el derecho fundamental a la salud es   limitable y, por lo tanto,  el plan de beneficios no tiene que ser infinito   sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de   salud determinadas por los órganos competentes para asignar de manera eficiente   los recursos escasos disponibles, la Corte Constitucional en numerosas   sentencias ha negado servicios de salud solicitados por vía de tutela. Por   ejemplo, la Corte ha negado los servicios estéticos”.    

Sin embargo, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional[37]  ha señalado que existen cirugías estéticas que persiguen dos propósitos   distintos: el estético o cosmético cuando buscan mejorar tejidos   sanos para embellecer el cuerpo, y el funcional o reconstructivo  cuando son necesarias para tratar una enfermedad[38].    

Mediante la   Resolución 5261 de 1994[39]  se había establecido que las cirugías reparadoras de seno con propósitos   funcionales o reconstructivos se encontraban dentro de la cobertura del plan de   beneficios en el régimen contributivo. Pero, a pesar de ello, las EPS se negaban   a autorizar su práctica. Por esta razón, la Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo 289 de 2005[40],   con el fin de aclarar el contenido del POS, en lo pertinente a las cirugías   reparadoras de seno. En este sentido, el artículo 1 del citado Acuerdo señaló:    

“En los Planes   Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado están   incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial y de otras   especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a   continuación, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los   términos expuestos en el presente Acuerdo.    

– Cirugías   Reparadoras de Seno.    

– Tratamiento para   paladar hendido y labio fisurado.    

– Tratamiento para   gran quemado.    

En el mismo sentido, el   Acuerdo 008 de 2009[41]  excluyó de la lista de procedimientos autorizados en el Plan Obligatorio de   Salud para el Régimen Contributivo, aquellos relacionados con cirugías estéticas   con fines de embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética[42].    

De igual forma,   reglamentó lo relacionado con las consecuencias médicas derivadas de la práctica   de un procedimiento o intervención estética, las cuales, igualmente fueron   excluidas de los Planes Obligatorios de Salud. Así en el artículo 17 del   precitado Acuerdo, establece:    

Artículo 17-   Reintervenciones: el Plan Obligatorio de Salud contributivo o subsidiado   según el caso cubre las reintervenciones que sean necesarias conforme a la   prescripción profesional, sin perjuicio de la atención inicial de   urgencias, o que implique peligro para la vida, siempre y cuando se trate   de los siguientes casos:    

1.    Que el procedimiento inicial o primario no haga parte de las exclusiones del   plan Obligatorio de Salud, según las condiciones de cada régimen y que se   hubiera efectuado con autorización de la EPS.    

2.    En caso de que la segunda intervención implique un pronunciamiento diferente al   inicial o primario, el mismo debe estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud   del régimen respectivo y se sujeta a  la autorización de los servicios   establecidos en la normativa vigente, salvo la atención inicial de urgencias.   (Negrillas fuera del texto)    

Ahora bien, con la expedición el Acuerdo 029   de 2011[43],  perdieron vigencia ambos   preceptos. A partir de esto se llegaría a la conclusión de que, desde entonces,   las cirugías reparadoras de seno con propósitos funcionales o   reconstructivos no están dentro de la cobertura del plan de beneficios, ahora   unificado en el Acuerdo 032 de 2012, tanto para el régimen contributivo como para   el subsidiado. El artículo 49   del Acuerdo 029 de 2011 establece: “Se encuentran excluidas del Plan   Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud: 1. Cirugía estética   con fines de embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética (…)”    

Es preciso aclarar, que antes de la expedición del Acuerdo 032 de 2012, que unificó los planes   de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado, la jurisprudencia de   esta Corporación aplicaba reglas distintas según el régimen de salud en el que   se encontrara afiliada la accionante. Para las mujeres afiliadas al régimen   contributivo, la Corte consideraba que la mamoplastia de reducción es un   procedimiento incluido en el POS y que, por lo tanto, negar esta prestación   conllevaba a la vulneración directa del derecho a la salud. Por su parte, para   las mujeres inscritas en el régimen subsidiado, esta Corporación admitió que   este tipo de servicios médicos no hacían parte de la cobertura del POS y por lo   tanto condicionó la autorización, a través de la acción de tutela, al   cumplimiento de las siguientes condiciones:    

“(i) que la falta del medicamento o   tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los   derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del   interesado (ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser   sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,   pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que   el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario   para proteger el mínimo vital del paciente (iii) que el paciente realmente no   pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda   acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus   trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.);   (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito   a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[44]”.    

En la sentencia T-102 de 1998[45],   la Sala Segunda de Revisión ordenó a Coomeva EPS autorizar la práctica de una   mamoplastia de reducción a una mujer que presentaba hipertrofia de la   mama, enfermedad que según el criterio del médico tratante le generaba dolor   intenso en la espalda y otras molestias. En esta oportunidad la Corte expresó:    

“La demandante tiene una enfermedad que le   produce dolor, y la cirugía que aconsejan los profesionales de la salud   consultados, es el medio indicado para asegurar que pueda disfrutar de una vida   digna, ajena a una forma de trato inhumano, cruel y degradante.  A este   respecto la Corte[46]  ha expuesto lo siguiente:    

“Una lesión que ocasiona dolor a la persona   y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se constituye en   una forma de trato cruel (CP art. 12) cuando, verificada su existencia, se omite   el tratamiento para su curación. El dolor intenso reduce las capacidades de la   persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad física y psíquica. La   autoridad competente que se niega, sin justificación suficiente, a tomar las   medidas necesarias para evitarlo, omite sus deberes, desconoce el principio de   la dignidad humana…”.    

Respecto a lo anterior, la Corte estableció   criterios para determinar los eventos en que una cirugía puede ser calificada   como estética o como reconstructiva. En este sentido, la sentencia T-623 de 2000[47]  señaló: “la cirugía estética con fines de embellecimiento es aquella que no   tiene una patología de base y busca exclusivamente embellecer o rejuvenecer   tejidos sanos o normales de las personas. A su turno, la cirugía estética   reconstructiva (incluida en el P.O.S.) tiende a recuperar la forma o la función   perdida como consecuencia de un trauma o una enfermedad”.    

Un caso similar resolvió esta Corporación en   la Sentencia T-935 de 2001[48].   En este pronunciamiento la Sala Sexta de Revisión amparó los derechos a la salud   y vida digna de una mujer a quien su EPS le negó la autorización de la práctica   de una mamoplastia de reducción que requería para aliviar las dolencias   generadas por la enfermedad hipertrofia de mama. En este caso, a partir   de un informe de la Sociedad Americana de Cirugía[49], la Corte   Constitucional explicó las características de la patología hipertrofia de   mama y del tratamiento para curarla:    

“Desde hace mucho tiempo existe   un procedimiento quirúrgico dirigido a disminuir el tamaño de los senos, llamado   mamoplastia de reducción, el cual es cada vez más popular. Para algunos sectores   esta cirugía se realiza con fines estéticos en forma exclusiva, lo que ha   ocasionado no pocos inconvenientes ya que la mayoría de las empresas   aseguradoras de salud no cubren los costos de este tipo de intervenciones, por   considerarlas innecesarias desde el punto de vista funcional.    

De acuerdo con la revisión, las   manifestaciones físicas que acompañan a la hipertrofia mamaria (senos muy   voluminosos) son entre otros dolor en el hombro, hendidura por la presión de la   cinta del brassier a nivel del hombro, alteración en la calidad de vida de tipo   físico y psicológico, dolor de espalda tanto alto como bajo, dolor en el cuello,   infección por hongos en el espacio debajo de los senos, dolor de cabeza y dolor   o adormecimiento de las manos”.     

Respecto de la incertidumbre del contenido   del POS en lo pertinente a las cirugías reparadoras de seno, la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008[50], se pronunció   al resolver el caso de una mujer a quien   su médico tratante le ordenó la practica de la mamoplastia de reducción   para tratar la enfermedad gigantomastia más déficit funcional dorso lumbar,   y a quien la EPS negó la autorización del procedimiento por cuanto no estaba   incluido en el POS. En esta oportunidad, dijo:    

“Se trata pues, de un típico caso en el que   una entidad, bien sea porque desconoce la regulación vigente, bien sea porque   estratégicamente actúa como si no la conociera, se niega a autorizar la   prestación de un servicio que alguien requiere, por considerar que no está   incluido en el plan obligatorio de salud y que, por tanto, no está obligado a   brindarlo. Al tratarse de un servicio que sí está en el plan, obstaculizar su   acceso es un claro irrespeto al derecho a la salud de la persona que lo   requiera”.    

(…)”Este caso pone de presente las barreras que para el   acceso a un servicio de salud que se requiere, pueden derivarse de las   incertidumbres en torno a los  contenidos del y exclusiones del plan   obligatorio de servicios de salud.”    

En el mismo sentido, en la sentencia T-945 de 2011[51], esta   Corporación ordenó al   Departamento Administrativo de Salud Pública y Seguridad del Chocó – Dasalud   Chocó-, autorizar la práctica de una mamoplastia de reducción a una mujer   que presentaba hipertrofia   mamaria y gigantomastia grado IV.  En esa oportunidad, consideró relevante las condiciones que debe   verificar el juez de tutela para amparar el derecho a la salud en este tipo de   casos:    

“la Corte ha indicado que para establecer si   es procedente la acción de tutela en el caso específico de las cirugías de   reconstrucción o modificación del tamaño de los senos, debe determinarse en   primer lugar si la realización del procedimiento compromete los derechos a la   salud y a la vida digna de la mujer que lo requiere o si su finalidad es   meramente estética.    

Así, ha indicado que las cirugías de   reconstrucción, reducción o aumento de mamas involucran los derechos   fundamentales de las mujeres en los casos en los que obra prueba de que el   propósito principal de la cirugía es terapéutico o de mejoramiento funcional del   órgano involucrado, aun cuando esta tenga un resultado estético beneficioso. En   consecuencia, esta Corporación ha ordenado la autorización y práctica de   cirugías mamarias cuando se constata que estas tienen por fin solucionar los   problemas físicos y de salud derivados precisamente del tamaño de los senos o de   las patologías diagnosticadas en un momento dado[52].   Por su parte, ha negado la autorización de las cirugías de mamas cuando se ha   determinado con base en las pruebas allegadas que la cirugía prescrita obedece   exclusivamente a fines estéticos[53]”.      

De la misma manera,   esta Corporación en sentencia T-152 de 2012[54],   amparó los derechos constitucionales de una docente a quien el Fondo Nacional   de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la autorización de la práctica de una   mamoplastia de reducción ordenada por el médico tratante para tratar la   enfermedad cérvico   dorsalgia crónica por gigantomastia bilateral. La Corte reiteró, que existen   procedimientos quirúrgicos que en principio tienen carácter estético, pero que   adquieren la connotación de cirugías funcionales o reconstructivas cuando tal   procedimiento es necesario para garantizar el ejercicio del derecho a la salud:    

“Esta corporación en múltiples   oportunidades ha propendido por la protección de la vida en forma integral,   buscando que la persona obtenga del Sistema de Seguridad Social una solución   satisfactoria a sus dolencias físicas y sicológicas, que afecten su normal   desarrollo en sociedad. Incluso, ha ordenado la realización de cirugías   que, prima facie, podrían catalogarse como estéticas, pero conllevan una   connotación funcional fundamental, en aras de garantizar la vida digna, sin   compromiso de la salud física y síquica”    

De esa forma se observa, que la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha resuelto numerosos casos en los   cuales, las entidades prestadoras de salud han negado la práctica de cirugías   que tienen como propósito modificar el tamaño de los senos a mujeres que   requieren de este tipo de procedimientos para aliviar las molestias de una   enfermedad, según el diagnóstico de su médico tratante.    

A pesar de lo anterior, las EPS han sido   recurrente en la negación de este tipo de servicios frente a la incertidumbre en   torno a si las cirugías reparadoras de senos con propósitos funcionales o   reconstructivos están incluidas en el POS. Por ello, la posición de la Corte Constitucional[55] ha sido   uniforme al establecer que las intervenciones quirúrgicas que modifican el   tamaño de los senos con propósitos reconstructivos o funcionales hacen parte del   plan de beneficios de salud.    

Con base en lo expuesto, considera esta Sala   que debido a la importante repercusión de las decisiones en estos casos, se debe   tener en cuenta las siguientes reglas para su aplicación, a saber:    

1.                 Que el caso no esté   clasificado como una cirugía estética, esto es, que debe tener una patología de   base que haya producido el efecto que se pretende corregir por medio del   procedimiento médico.    

2.                 Que haya orden del   médico tratante que justifique la intervención quirúrgica, para morigerar o   controlar los efectos físicos y psicológicos generados por la patología.    

3.                 Que la intervención   quirúrgica sea necesaria para garantizar el derecho a la vida en condiciones   dignas, a la salud física y mental, a la integridad personal y a los derechos   sexuales.    

4.                 Que la persona carezca   de medios económicos para poder costear el procedimiento que solicita.    

5.                 Que los efectos   negativos de la enfermedad ameriten la intervención inmediata del juez   constitucional, para evitar un perjuicio irremediable.    

En conclusión, las entidades que tienen a su   cargo la obligación de practicar una cirugía de mamas para morigerar o controlar   los efectos negativos físicos y psicológicos generados por una determinada   patología, niegan su autorización, vulneran el derecho a la salud de una persona   cuando dicho procedimiento se requiere para garantizar el derecho a la vida en   condiciones dignas, a la salud física y mental, a la integridad personal y a los   derechos sexuales.    

3.2.5    LA RESTAURACIÓN MAMARIA CON PRÓTESIS   GARANTIZA LA CALIDAD DE VIDA EN CONDICIONES DIGNAS    

El artículo 7º del Decreto 806 de 1998,   define el Plan Obligatorio de Salud  como“[e]l conjunto básico de   servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos,   todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con las obligaciones   establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las   Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Adaptadas, EAS, debidamente   autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno   Nacional respectivamente, para funcionar en el Sistema General de Seguridad   Social en Salud”    

Este conjunto de prestaciones, hacen parte   de los servicios, procedimientos, medicamentos, y prótesis necesarias para la   prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de numerosas enfermedades,   de acuerdo con lo establecido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en   Salud, órgano que de acuerdo con el artículo 162 de la ley 100, de 1993, tiene a   su cargo dicha competencia.    

Como ya se analizó en al acápite anterior,   la norma que define el contenido en mención es la Resolución 5261 de 1994 que   según el artículo 70 dentro del POS está prevista la cirugía de reconstrucción   de seno.    

Ahora bien, dentro de esta interpretación se   podría pensar en que la RECONSTRUCCIÓN MAMARIA CON PRÓTESIS no se encuentra   incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud y que por ende, las entidades   integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud, no están obligadas a   suministrarla. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[56]  ha dispuesto que las entidades encargadas del suministro de este servicio se   abstengan de negarla, por cuanto esa conducta vulnera en forma evidente el   derecho fundamental a la salud de sus usuarios.    

En ese sentido la sentencia T-038 de 2007[57],   esta Corporación al resolver un asunto similar al que debe decidir la Sala en la   presente ocasión, reiteró su jurisprudencia sobre el particular, y señaló, que   el derecho fundamental a la salud “cuya efectiva garantía se relaciona   estrechamente con la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad no   sólo debía protegerse cuando la personas se hallaban en peligro de muerte, sino   que [abarcaba] ‘la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las   condiciones de salud, en la medida en que ello [fuera] posible, cuando éstas   condiciones se [encontraban] debilitadas o lesionadas y [afectaran] la calidad   de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada   quien, una existencia digna[58]’”  (Negrilla fuera del texto)    

Por su parte, en la sentencia T-1176 de 2008[59],   la Corte Constitucional autorizó la reconstrucción mamaria con prótesis a una   mujer que había padecido cáncer de mama, por considerar que con ello se   restablecía no sólo la integridad física de la actora sino también su integridad   emocional y psicológica. En ella resaltó que “no siempre las intervenciones   estéticas tienen fines cosméticos o de embellecimiento y por consiguiente no   todos los procedimientos estéticos pueden tenerse en tanto excluidos del Plan   Obligatorio de Salud. Aquellas intervenciones orientadas a restablecer la   apariencia normal de las personas se ligan estrechamente con el reconocimiento   de su dignidad y con la necesidad de no vulnerar tal dignidad, se consideran   incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y no pueden catalogarse como   intervenciones superfluas con fines de embellecimiento”.    

En esa misma dirección, la Corte en   sentencia T-975 de 2010[60],   ordenó el cambio de prótesis mamaria a una persona que, como consecuencia de   reducir de manera considerable su peso, presentaba deformidad en sus senos. En   ella señaló que: “las cirugías ordenadas (…) denominadas dermolipectomía   bilateral de muslos y corrección de prótesis mamaria bilateral, tienen como   objetivo la reconstrucción y rehabilitación de aspectos de carácter funcional,   como son la marcha y la vida sexual y de pareja de la paciente, así como los   aspectos sicológicos y emocionales, tendientes a la recuperación total y   satisfactoria del problema de obesidad mórbida y los efectos que  dicha   patología le ocasionaron”.    

De lo anteriormente expuesto se puede   concluir que, en aquellos eventos en los que la intervención ordenada por los   médicos tratantes se relaciona con el implante de prótesis mamarias cuyo objeto   no es embellecer a la persona sino reconstruir los senos que han sido   previamente afectados por intervenciones dirigidas a extirpar tumores malignos o   cualquier otro trastorno de salud, que traiga consigo no solo consecuencias de   orden físico o funcional sino afectaciones sicológicas y estados depresivos,   deben ser proporcionadas por las Entidades Promotoras de Salud. Tanto es esto   así que la Corte ha ordenado, incluso, una asistencia psicológica para quienes   se enfrentan a una situación de este tipo[61].    

Con fundamento en las consideraciones   efectuadas hasta este lugar y teniendo presente las pruebas que obran en el   expediente, procederá la Sala a examinar y a resolver el caso concreto.    

4.                  CASO CONCRETO    

En el presente caso, la joven Angie Daniela Salazar Zapata de 19 años   de edad, presenta una  atrofia bilateral de senos producto de una   enfermedad relacionada con un trastorno endocrino congénito, motivo por el cual,   a fin de mejorar los efectos negativos de esa patología, la autoestima y su   calidad de vida, el médico tratante especialista en cirugía plástica le ordenó el procedimiento de “maxtopepsia con  prótesis mamarias Código NP 000177”.    

Coomeva EPS, a   través del Comité Técnico Científico se abstuvo de autorizar la   intervención prescrita alegando que el procedimiento no estaba previsto en el   Plan Obligatorio de Salud, y que no se aportaron los soportes completos,   debidamente justificados y vigentes, por lo tanto, fue rechazado por   “justificación no pertinente o insuficiente”.    

El juez de primera instancia   negó el amparo al considerar que la situación particular de la accionante en   nada afectaba su salud ni su vida, y que la cirugía requerida era de carácter   estético y, además, la justificación del médico especialista en cirugía plástica   era insuficiente o no pertinente, de manera que no ponía en riesgo los derechos   fundamentales invocados por la actora. Sin embargo, el juez de segunda instancia   revocó lo anterior, para lo cual tuvo en cuenta el derecho a la dignidad humana de la   accionante, con diagnóstico de atrofia mamaria considerando que ello le impedía   llevar una buena calidad de vida, puesto que si bien era cierto que físicamente   podía realizar sus labores normales, moralmente se encontraba afectada en su   autoestima, soportando las bromas que lastimaban su personalidad.    

Esta Sala comparte la decisión que se   revisa, tomada por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Funciones de   Conocimiento de Cali, el 21 de enero de 2014, consistente en revocar el fallo de primera   instancia y conceder el amparo solicitado pues, como se verá, Coomeva EPS violó   los derechos fundamentales a la   dignidad humana, a la salud, al desarrollo de la personalidad y a la seguridad   social, de la peticionaria, razón por la cual la acción de tutela resulta   procedente por lo siguiente:    

4.1            En   primer lugar,   la historia clínica[62] señala que la joven Angie Daniela   Salazar Zapata tiene un plan de manejo por psicología que dice: “REFIERE   SENTIRSE BIEN DE SALUD, PERO EL NO TENER MAMAS LA DEPRIME MUCHO. (…) PERO LE   PREOCUPA MUCHO EL NO TENER SENOS.”[63]. En su escrito de tutela, hace   referencia a que padece de toda clase de bromas y burlas las cuales han afectado   enormemente su personalidad y su autoestima, y por ende sufre no solo ella sino   sus padres también, quienes no encuentran una solución a su problema toda vez   que es algo biológico.    

En la parte considerativa de la presente   providencia, destacó la Sala cómo la jurisprudencia constitucional se ha   referido en varias oportunidades al concepto de salud y ha puesto énfasis en que   éste debe interpretarse en un sentido amplio, abarcando no sólo el aspecto   funcional o físico de la persona sino también sus condiciones psíquicas,   emocionales y sociales. En ese orden de ideas, ha afirmado la Corporación que la   salud ha de definirse desde una perspectiva integral, sin dejar de lado, ninguna   de las facetas mencionadas con antelación.    

Conforme con la jurisprudencia   constitucional, cabe destacar para el presente caso, lo establecido en la   sentencia T-659 de 2003[64]  mediante la cual abordó la Corte un asunto semejante[65], en la cual   señaló que la salud no se identificaba sólo con: “un estado de bienestar   físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de   las personas[66].   Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden   fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se   verá vulnerado no solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto   físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión   adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos,   emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud.”    

Ahora bien, en el caso objeto de estudio, la   Sala observa que se está ante una situación, que de no autorizar el   procedimiento recomendado por el médico tratante,  afecta, como se mostró   en las consideraciones de la presente sentencia, de manera directa los derechos   fundamentales a la salud, a la integridad física, funcional, psíquica, emocional   y social de la actora, lo cual se encuentra relacionado con la posibilidad de   tener la  apariencia de una mujer normal, de manera que pueda llevar una vida en   condiciones de calidad y de dignidad.    

Por último, como se deduce de la   certificación aportada al expediente[67],   la joven Angie Daniela Salazar Zapata, es estudiante   de la carrera de Técnico Laboral Auxiliar en Salud Oral del Instituto de   Técnicas Integradas Múltiples del Occidente Ltda., de Cali, no trabaja, y no   cuenta con recursos económicos propios, ya que depende económicamente de sus   padres quienes perteneces al estrato 2, según prueba que se anexa[68]  y no tienen como asumir el costo del procedimiento que requiere.    

Situación que no fue desvirtuada por la   accionada, de manera que se aplicará la presunción de   veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[69],   y en esta medida se tendrán por ciertos los hechos narrados por la accionante en   la demanda.    

4.2            En segundo lugar, como se desprende de la información   aportada al expediente, el trastorno endocrino que padece   Angie Daniela Salazar Zapata, fue detectado por   los médicos endocrinólogos adscritos a Coomeva EPS, por cuanto sus senos no se   desarrollaron como consta en su historia clínica expedida por la Clínica Oriente   Ltda., de Cali[70]. De igual manera, la accionante ha sido   sometida a distintos exámenes desde la edad de 15 años, los cuales todos arrojan   los mismos resultados: “Atrofia Mamaria Muy Posiblemente Congénita”.[71]    

De igual forma su historia   clínica fue remitida y valorada por el médico endocrinólogo y el especialista en   cirugía plástica, ambos especialistas adscritos a Coomeva EPS “quienes   conceptuaron que la paciente requiere de prótesis mamarias”. De esa forma,   se aporta al expediente la orden de un procedimiento quirúrgico denominado   “maxtopepsia con prótesis mamarias Código NP 000177 – valor de $2.880.000”[72]  expedido por el médico tratante especialista en cirugía plástica del 14 de   febrero de 2013.    

Como se observa, la orden del médico tratante en el presente   caso no puede equipararse a un procedimiento con fines meramente suntuarios o de   embellecimiento. Consiste en un procedimiento que busca morigerar los efectos   negativos de la patología que padece la actora, en aras de darle una apariencia   normal de sus senos, ordenándole una cirugía mamaria con prótesis indispensable   para restablecer no solo la salud como tal sino también su integridad física,   funcional, psíquica, emocional y social tanto como su apariencia normal y   necesaria para llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad.    

Ahora bien, la necesidad de practicar el   procedimiento prescrito por el médico tratante no requiere mayor justificación.   No se trata de un procedimiento cosmético, pues como se puede evidenciar de las   pruebas allegadas al expediente[73],   se encamina más bien a restablecer la salud emocional de la peticionaria y a   ponerla en condiciones que le permitan llevar una vida digna y de calidad. El   médico tratante no recomendó la cirugía con fines estéticos, sino como parte   integral del tratamiento por el trastorno endocrino que padece.    

En efecto, como ya se   dijo en la parte considerativa, el Acuerdo 289 de 2005[74],   expedido por la Comisión de   Regulación en Salud, aclaró el   contenido del POS, en lo pertinente a las cirugías reparadoras de seno, donde   señaló que en los Planes Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del   Régimen Subsidiado están incluidos este tipo de  procedimientos, siempre que   tengan fines reconstructivos funcionales, como es el caso bajo estudio.    

A partir de lo expuesto se sigue, que la   entidad responsable de prestar el servicio de salud a   Angie Daniela Salazar Zapata, es Coomeva EPS, quien no puede alegar que   el procedimiento prescrito por el médico tratante en el asunto bajo examen está   por fuera del Plan Obligatorio de Salud, pues como se manifestó con   anterioridad, siempre que sean con fines de salud, dichos procedimientos deben   ser autorizados. En ese sentido, Coomeva EPS desconoce los derechos   constitucionales fundamentales a la salud, a la integridad física, funcional,   psíquica, emocional y social de la tutelante.    

Así mismo, se recordó que la Corte ha sido   enfática en señalar que es al médico tratante al que le corresponde determinar   si es o no necesario realizar un examen.    

4.3            La descripción de la   anterior situación basta para concluir que la acción de tutela es procedente en   este caso por la presunta violación el derecho a la salud y la vida en   condiciones dignas de la accionante pues (i) presenta atrofia bilateral   en el desarrollo de sus senos como consecuencia de una enfermedad relacionada   con un trastorno endocrino congénito, (ii) situación que ha afectado enormemente su personalidad y su autoestima,  (iii) su médico tratante le ordenó una cirugía de carácter reconstructivo   funcional denominada “maxtopepsia con prótesis   mamarias Código NP 000177”, (iv) las cirugías reparadoras de seno se   encuentran incluidas dentro de los Planes Obligatorios de Salud para ambos   regímenes, y (v) este tipo de  procedimientos no puede asumirlo la joven   Angie Daniela Salazar Zapata ni su familia, por cuanto el costo del   examen el cual tiene un valor aproximado de   $2.880.000, valor que excede sus posibilidades económicas.     

En consecuencia, concluye la Sala que el   procedimiento ordenado a la joven Angie Daniela   Salazar Zapata, por su médico tratante es una cirugía de carácter   reconstructivo funcional, por cuanto busca morigerar los efectos negativos de la   patología que padece[75]  por presentar atrofia bilateral en el desarrollo de sus senos como consecuencia   de una enfermedad relacionada con un trastorno endocrino congénito. No se trata   de una cirugía cosmética sino de una intervención necesaria y recomendada por el   médico cirujano plástico, relacionada con la posibilidad de tener la apariencia   de una mujer normal, de manera que pueda llevar una vida en condiciones de   calidad y de dignidad.    

Lo anterior lleva a esta Sala a concluir que   Coomeva EPS tiene toda la responsabilidad frente a la prestación de servicios de   salud de la joven  Angie Daniela Salazar Zapata. En consecuencia,   la Sala confirmará parcialmente el fallo del 21 de enero de 2014, proferido por   el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de   Cali, en cuanto a los numerales “PRIMERO” y “SEGUNDO” de la parte resolutiva que   amparararon los derechos fundamentales a la   dignidad humana, a la salud, al desarrollo de la personalidad y a la seguridad   social, de la joven Angie Daniela Salazar   Zapata, y ordenó a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho horas   (48) horas contadas a partir de la notificación, se programara a la tutelante la   práctica de la cirugía denominada “maxtopepsia   con prótesis mamarias Código NP 000177”, prescrita por el médico   tratante especialista en cirugía plástica y reconstructiva adscrito a dicha   entidad.    

De otra parte, esta Sala revocará el numeral “TERCERO” del citado fallo, toda vez que la cirugía reparadora de seno a que se   refiere el presente caso, es de responsabilidad de Coomeva EPS, por cuanto está   contenida dentro de los Planes Obligatorios de Salud por tratarse de un     procedimiento con fines reconstructivos funcionales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta   sentencia.    

5.                  CONCLUSIONES    

De acuerdo con lo expuesto en el acápite de   las consideraciones, inicialmente, ha de señalarse que la salud, como bien   jurídico amparado por el texto constitucional y los tratados internacionales,   permite su configuración como un derecho fundamental autónomo y como una   garantía que protege múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que su   cumplimiento demanda del Estado y de la Sociedad en general, una efectiva   realización, que goza de una debida protección por vía de tutela.     

De igual forma se determinó que la entidad   encargada de la prestación del servicio de salud, independientemente del régimen   de salud del cual forma parte, debe velar por brindar una atención integral y de   calidad a todos sus afiliados. Por consiguiente, dicha entidad, ante las   sintomatologías y patologías que presenten sus usuarios, tienen la obligación de   emitir un diagnóstico y de suministrar los tratamientos, medicamentos,   intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento y demás requerimientos que   un médico tratante considere necesarios para atender el estado de salud de ese   determinado usuario.    

De esa forma, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse   de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de   la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana, por lo que ante   el abandono del Estado, de las instituciones administrativas y políticas y   siendo latente la amenaza de transgresión, el juez de tutela debe hacer efectiva   su protección mediante este mecanismo, sin excepción.    

La Corte Constitucional ha   indicado que, cuando una entidad encargada de la prestación de servicios médicos   priva a las personas de su derecho a recibir los servicios médicos que   requieran, o que, por acción u omisión deja de practicar o realiza de forma   negligente un examen, o por el contrario niega la realización de una actividad   que conduzca a determinar en forma veraz dicho diagnóstico, ello, implica una   manifiesta vulneración de los derechos  fundamentales a la vida digna y a   la integridad física, psíquica y emocional al paciente[76].    

De lo anterior resulta factible colegir, que   la salud no equivale únicamente a disponer de un estado de bienestar físico o   funcional. Debe a un mismo tiempo garantizarse el bienestar psíquico, emocional   y social pues todos estos factores contribuyen a procurar a las personas una   vida en condiciones de dignidad y calidad. Tanto el Estado como los particulares   que intervienen en la prestación del servicio público de salud desconocen el   derecho constitucional a la salud cuando adoptan una medida que no solo afecta   el bienestar físico o funcional de las personas sino que se proyecta de modo   negativo en su bienestar psíquico, social y emocional.    

Para el caso bajo estudio, podemos concluir   que las EPS tienen la obligación de realizar las cirugías que modifican el   tamaño de los senos de acuerdo con la reglamentación del POS que persiguen   finalidades de efectos funcionales o reparadoras, en los casos en que el médico   tratante la prescribe con el objetivo de recuperar su apariencia normal de   manera que pueda llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad.    

6.                  DECISIÓN    

En mérito de lo anterior, la   Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente el fallo del 21 de enero de 2014, proferido por el Juzgado   Primero Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, en cuanto   a los numerales “PRIMERO” y “SEGUNDO” de la parte resolutiva que   ampararon los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, al desarrollo de la personalidad   y a la seguridad social, de la joven Angie Daniela   Salazar Zapata, y ordenó a Coomeva   EPS que en el término de cuarenta y ocho horas (48) horas contadas a partir de   la notificación, se programara a la tutelante la práctica de la cirugía denominada “maxtopepsia con prótesis mamarias Código   NP 000177”, prescrita por el médico tratante especialista en   cirugía plástica y reconstructiva adscrito a dicha entidad, por las razones   expuestas en la parte motiva de esta sentencia.    

SEGUNDO: REVOCAR el numeral “TERCERO” del  fallo del 21 de enero de 2014,   proferido por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Funciones de   Conocimiento de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva   de esta sentencia.    

LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE   IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación. El   Comité Técnico-Científico deberá tener en cuenta para la evaluación, aprobación   o desaprobación de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de   salud, no incluidos tanto en el Manual de Medicamentos, como en el Manual de   actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, los   siguientes criterios: a) La prescripción de medicamentos y demás servicios médicos y   prestaciones de salud, no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan   Obligatorio de Salud solo podrá realizarse por el personal autorizado de la   entidad administradora de planes de beneficios. No se tendrán como válidas   transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red   de servicios de cada una de ellas; b) Solo podrán prescribirse medicamentos,   servicios médicos y prestaciones de salud que se encuentren debidamente   autorizados para su uso y ejecución o realización por las respectivas normas   vigente en el país como las expedidas por el Invima y las referentes a la   habilitación de servicios en el Sistema de Garantía de la Calidad de los   servicios de salud;   c) La prescripción de los medicamentos y/o servicios médicos y prestaciones de   salud, será consecuencia de haber utilizado, agotado o descartado las   posibilidades técnicas y científicas para la promoción, prevención, diagnóstico,   tratamiento y rehabilitación de la enfermedad contenidas tanto en el Manual   Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el Manual Vigente   de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad   Social en Salud, sin obtener resultado clínico o paraclínico satisfactorio en el   término previsto de sus indicaciones o de prever u observar reacciones adversas   o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones o   contraindicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la   historia clínica; d) Debe existir un riesgo inminente para la vida o salud del   paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica   respectiva.    

[2] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.    

[3] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.    

[4] Constitución Política, art. 13.    

[5] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.    

[6] Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002 MP.   Eduardo Montealegre Lynett.    

[7] Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409 de   1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[8] Sentencias T-184 de 2011MP  Luis Ernesto Vargas Silva.    

[9] MP. Clara Inés Vargas Hernández.    

[10]Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,   T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07,   T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.    

[12] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[13] En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo   Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que   tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a   recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan   Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993   y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de   las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior   por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que   existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de   los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había   pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los   derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho   fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento   anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o   procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un   derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la   vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de   procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta   decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP   Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra   Porto).    

[14] Esta decisión ha sido reiterada en varias   ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil),   T-631 de 2007  (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP   Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…)   tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento   establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho   fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u   otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad   de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona   beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS   (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de   recuperación no podía ser cancelada por el accionante.    

[15] Corte Constitucional, sentencia T-016 de   2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía   plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el   queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja   izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada. Para   la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una   intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y   relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que   presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y   restablecer de manera integral su salud.”    

[16] Sentencia T-548 de 2011 MP. Humberto Sierra Porto.    

[17] MP. Alfredo Beltrán Sierra. El caso del padre de un menor que   presenta acción de tutela contra la E.P.S. Compensar pues por vulnerar los   derechos fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el procedimiento   quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo “requiere con   urgencia, en razón que el niño esta en crecimiento y se verá afectado tanto   emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona rápidamente el   problema.” La entidad demandada también alegó que se trataba de una cirugía   estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos   fundamentales del menor no habían sido desconocidos.    

[18] Consultar también las sentencias T-926 de   1999; T-640 de 1997; T-1346 de 2000; T-623 de 2000.    

[19] “Para la Sala en casos como el presente,   la omisión de la E.P.S. accionada en autorizar la realización de la cirugía del   menor (…) constituye vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la   vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del niño y los   adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la protección oportuna,   (artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención medica   para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico sean los que normalmente   correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede alegar la no   inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento estético cuando se evidencia   que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del menor y si   bien la cirugía que requiere no compromete aspectos funcionales, si puede   afectar la salud integral incluyendo la faceta psicológica del menor.”    

[20] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[21] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[22] Sentencia T- 248 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo. Ver   sentencias T- 409 de 2000 MP Álvaro Tafur Galvis; T-630 de 2004 MP Marco Gerardo   Monroy Cabra; T-1090 de 2004 MP Rodrigo Escobar Gil, entre otras.    

[23] Sentencia T-814 de 2008 MP Rodrigo Escobar Gil.    

[24] Para profundizar en el tema, ver la Sentencia T-648 de 2011 MP Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[25] Sentencia T-565 de 2013 MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[26] Sentencia T-940 de 2012 MP. Nilson Pinilla Pinilla.    

[27] Ibídem.    

[28] MP. Mauricio González Cuervo    

[29] MP. Nilson Pinilla Pinilla.    

[30] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[31] Véase la sentencia T-477/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero).    

[32] Corte Constitucional, sentencia SU-642/98.    

[33] Corte Constitucional, sentencia SU-337/99.    

[34] Sentencia T-1176 de 2008 MP. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[35]  Sentencia T-760 de 2008 MP Manuel José Cepeda Espinosa.    

[36]  MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[37]  Entre otras, sentencia T-760 de 2008 MP Manuel José Cepeda   Espinosa; T-570 de 2013 MP. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[38]  Sentencia T-793 de 2010 MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[39]  Por la cual se establece el Manual de Actividades,   Intervenciones y Procedimientos de Plan Obligatorio de Salud en el Sistema   General de Seguridad Social en Salud.    

[41] Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes   Obligatorios de Salud de los Regimenes Contributivo y Subsidiado.    

[42] Artículo 54 del Acuerdo 008 de la CRES.    

[43] Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define,   aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud.    

[44] Ver entre otras sentencias, T-1165 de 2008 MP Jaime Araujo Rentería,   T-700 de 2009 MP Humberto Sierra Porto, T-864 de 2010 MP Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, T-314 de 2010 MP Humberto Sierra Porto, entre otras.    

[45]MP   Antonio Barrera Carbonell. Reiterada en la sentencias T- 119 de 2000 MP José   Gregorio Hernández Galindo, T-471 de 2000 MP Álvaro Tafur Galvis, T-1251 de 2000   MP Alejandro Martínez Caballero,  T-389 de 2001 MP Jaime Córdoba Triviño,   T-070 de 2001 MP Álvaro Tafur Galvis.    

[46]. Sentencia T-499/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz    

[47] MP Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[48] MP Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada en la sentencia T- 534 de   2004 MP Jaime Araujo Rentería.    

[49]En relación con este informe la Corte estableció la siguiente cita:  “Los resultados de dicha investigación fueron publicados en la edición de mayo;   del Mayo Clinic Proceedings. Dirección www.saludhoy. com/htm/noticias/2001/may   21 1 01.htm/”    

[50] MP Manuel José Cepeda Espinosa.    

[51] MP Luis Ernesto Vargas Silva.    

[52] Ver, entre muchas otras, las sentencias  T-285/11, T-134/11,   T-793/10, T-517/08, T-948/04, T-389/01, T-070/01 y T-119/00.    

[53] Ver, entre otras, las sentencias T-539/07, T-749/01 y T-476/00.     

[54] MP Nilson Pinilla Pinilla    

[55] Sentencias T-102 de 1998 MP Antonio Barrera Carbonell, T-119 de 2000   MP José Gregorio Hernández Galindo, T-471 de 2000 MP Álvaro Tafur Galvis, T-070   de 2001 MP Álvaro Tafur Galvis, T-389 de 2001 MP Jaime Córdoba Triviño, T-566 de   2001 MP Marco Gerardo Monroy cabra, T-568 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett,   T- 935 de 2001 Marco Gerardo Monroy Cabra, T-860 de 2003 Eduardo   Montealegre Lynett, T-531 de 2004 MP Jaime Araujo Rentería, T-913 de 2005 MP   Clara Inés Vargas Hernández, T-517 de 2008 MP Clara Inés Vargas Hernández, T-584   de 2010 MP Humberto Antonio Sierra Porto T-793 de 2010 MP Jorge Iván Palacio   Palacio T-826 de 2011 MP Jorge Iván Palacio Palacio T-134 de 2011 MP Luis   Ernesto Vargas Silva, T-285 de 2011 MP Nilson Pinilla Pinilla, T-945 de 2011 MP   Luis Ernesto Vargas Silva. T-152 de 2012 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-375 de   2012 MP María Victoria Calle Correa, T-467 de 2012 MP Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[56] Sentencias T-860 de 2003 Eduardo Montealegre Lynett, T-531 de 2004   MP Jaime Araujo Rentería, T-913 de 2005 MP Clara Inés Vargas Hernández, T-517 de   2008 MP Clara Inés Vargas Hernández, T-584 de 2010 MP Humberto Antonio Sierra   Porto T-793 de 2010 MP Jorge Iván Palacio Palacio T-826 de 2011 MP Jorge Iván   Palacio Palacio T-134 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-285 de 2011 MP   Nilson Pinilla Pinilla, T-945 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva. T-152 de   2012 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-375 de 2012 MP María Victoria Calle Correa,   T-467 de 2012 MP Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.    

[57] MP. Nilson Pinilla Pinilla.    

[58] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-076 de 1999 y T-956 de 2005,   entre muchas otras.    

[59] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[60] MP. Mauricio González Cuervo.    

[61] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-572 de 1999.    

[62] Folio 16 del expediente de tutela.    

[63] Folio 16 del expediente de tutela.    

[64] MP. Alfredo Beltrán Sierra.    

[65] En ese entonces el actor, padre de un   menor, instaura acción de tutela en contra de la E.P.S. Compensar pues estima   que esa entidad vulneró los derechos fundamentales de su hijo al negarse a   realizarle el procedimiento quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su   hijo “requiere con urgencia, en razón que el niño esta en crecimiento y se   verá afectado tanto emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona   rápidamente el problema.” La entidad demandada también alegó que se trataba   de una cirugía estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los   derechos fundamentales del menor no habían sido desconocidos.    

[66] “Para la Sala en casos como el presente, la   omisión de la E.P.S. accionada en autorizar la realización de la cirugía del   menor (…) constituye vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la   vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del niño y los   adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la protección oportuna,   (artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención medica   para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico sean los que normalmente   correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede alegar la no   inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento estético cuando se evidencia   que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del menor y si   bien la cirugía que requiere no compromete aspectos funcionales, si puede   afectar la salud integral incluyendo la faceta psicológica del menor.”    

[67] Folio 8 del expediente.    

[68] Según prueba que se anexa a folios 34 y 35 de los servicios públicos   de EMCALI.    

[69] ARTICULO 20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido   dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará   a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación   previa.    

[70] Folios 14, 15 y 16 del expediente de tutela.    

[71] Folio 13 del expediente de tutela.    

[72] Folios 9 y 11 del expediente de tutela.    

[73] Folios 13, 14 y 16 del expediente de tutela.    

[74] Por medio del   cual se aclara la cobertura de servicios en el Plan Obligatorio de Salud del   Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado.    

[75] exceso de piel en   los muslos que le generan dificultad en la marcha, atrofia mamaria, problemas   emocionales de autoestima y dificultad para la vida sexual en pareja    

[76] Ver sentencias T-323 de 2008, T-050 de 2010 entre otras.