T-381-15

           T-381-15             

Sentencia T-381/15    

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL   ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Reiteración de   jurisprudencia    

La Corte ha señalado que el precedente constitucional   constituye fuente de derecho en el ordenamiento jurídico, el cual debe ser   respetado por todas las autoridades públicas, incluidos los jueces de la   república, en tanto constituye un desarrollo directo de la interpretación de la   Constitución Política, norma de normas (artículo 4°), y de los mandatos y   derechos fundamentales que ella establece. En el caso en el que un juez de la   república desconozca un precedente constitucional que debió observar al momento   de resolver un caso puesto a su consideración, en consecuencia se activa la   protección constitucional por vía de la acción de tutela, con la finalidad de   proteger la integridad del ordenamiento jurídico y salvaguardar los derechos   fundamentales de los ciudadanos.    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y PROCEDENCIA   EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS   PENSIONALES-Requisitos    

Para la procedencia material de la acción de   tutela, cuando con ella se intenta proteger un derecho de naturaleza pensional,   la Corte Constitucional ha exigido la acreditación de los siguientes elementos:   (i) la existencia y titularidad del derecho reclamado, (ii) un grado importante   de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado; y (iii)   la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho   prestacional.    

PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE   FIDELIDAD-Jurisprudencia   constitucional    

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON   ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el   momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral    

PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Colpensiones reconocer pensión de   invalidez    

Referencia: expedientes T-4.780.288, T-4.786.280 y   T-4.793.721 -Acumulados-.    

Acciones de tutela instauradas, de forma separada, por   Gladys Ramírez Rueda (actuando como agente oficioso de su hermana Luz Omaira   Ramírez Rueda) contra Colpensiones; Diego Fernando Escobar Pérez contra la Sala   de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Descongestión   del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, y BBVA Horizonte Pensiones   y Cesantías S.A.-; y Flor Marina Hernández González contra Colpensiones.    

Magistrada Ponente (e):     

MYRIAM   ÁVILA ROLDÁN    

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil   quince (2015).    

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa, el magistrado Mauricio   González Cuervo y la magistrada (e) Myriam Ávila Roldán, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados   dentro de los procesos de la referencia:    

Expediente                    

Fallos de tutela   

T-4.780.288                    

Primera Instancia: Sentencia del 21 de agosto de 2014, proferida por el           Juzgado 6º Administrativo del Circuito de Medellín.    

Segunda Instancia: Sentencia del 6 de octubre de 2014, proferida por el           Tribunal Administrativo de Antioquia.   

T-4.786.280                    

Primera Instancia: Sentencia del 17 de mayo de 2012, proferida por la           Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.    

Segunda Instancia: Providencia del 22 de junio de 2012, proferida por la           Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.   

T-4.793.721                    

Primera Instancia: Sentencia del 11 de noviembre de 2014, proferida por           el Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.    

I. ANTECEDENTES    

Acumulación de procesos    

Mediante auto del trece (13) de marzo de dos mil quince   (2015), la Sala de Selección Número Tres escogió para su revisión y acumuló   entre sí los expedientes T-4.780.288, T-4.786.280 y T-4.793.721, para que fuesen   fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentaban unidad de   materia. De la misma manera, dispuso su reparto a éste despacho.    

Expediente T-4.786.280    

1. De los hechos y la demanda.    

1.1   Diego Fernando Escobar Pérez  adelantó un proceso ordinario laboral en contra de BBVA Horizontes Pensiones y   Cesantías S.A. con el fin de obtener el reconocimiento y pago de su pensión de   invalidez producto de la pérdida del 59,95% de su capacidad laboral, cuya fecha   de estructuración se determinó el 12 de agosto de 2004.[1]     

1.2 El proceso fue fallado en primera instancia el 6 de   diciembre de 2007 por el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Cali, quien condenó   a la entidad demandada al pago de la pensión de invalidez solicitada.   Posteriormente, en sentencia de segunda instancia del 12 de septiembre de 2008   el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de   Descongestión, confirmó la anterior decisión.    

1.3 Inconforme con los fallos anteriores, BBVA   Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. interpuso recurso extraordinario de   casación contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cali. Por tal hecho, en sentencia del 25 de octubre de 2011   la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral resolvió casar la   sentencia censurada y, en sede de instancia absolvió a la recurrente de todas   las pretensiones. Para fundamentar su decisión sostuvo que al momento de   estructurarse la invalidez del actor estaba vigente el requisito de fidelidad   dispuesto en el artículo 1º de la ley 860 de 2003, según el cual el actor debía   acreditar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su invalidez, de los   cuales al menos el 20% debía aportarse entre el momento en que cumplió 20 años y   la fecha de la 1ª calificación del estado de invalidez.    

1.4 En contra de la anterior decisión, el señor Diego   Fernando Escobar Pérez instauró la acción de tutela que ahora se revisa con el   fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales a la seguridad social, al   debido proceso y a la vida digna los cuales consideró lesionados por la   providencia de casación de la Corte Suprema de Justicia. Alegó que la máxima   Corporación de la jurisdicción ordinaria erró al aplicar en su caso el artículo   1º de la ley 860 de 2003, sin tener en cuenta que, en virtud del principio de la   condición más beneficiosa para el trabajador, se le debía aplicar el régimen   previsto en la versión original de la ley 100 de 1993.    

1.5 Adicionalmente, afirmó que es padre cabeza de   familia, que responde económicamente por los gastos de su hija, menor de 12 años   de edad, que no tiene trabajo producto del deterioro progresivo de su estado de   salud, y que por problemas adquiridos por su fallecida esposa ha sido amenazado,   desplazado y sometido a una situación de indigencia.    

1.6 El peticionario alegó que la decisión proferida el   25 de octubre de 2011 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia es abiertamente contraria a los artículo 48 y 53 de la Constitución   Política, y que en ella se incurrió en una vía de hecho por desconocimiento de   los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional en materia de   reconocimiento de la pensión de invalidez.    

1.7 Particularmente, sostuvo que al momento de   proferirse el fallo de casación ya se había declarado la inexequibilidad parcial   del artículo 1º de la ley 860 de 2003, y que por tanto se desconocía no   solamente el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la   inconstitucionalidad de dicha norma (sentencia C-428 de 2009), sino todas   aquellas sentencias de tutela que reiteradamente se habían emitido en relación   con casos similares al suyo.    

2. De la decisión judicial censurada mediante la acción   de tutela    

2.1 La acción de tutela se instauró en contra de la   sentencia de casación del 25 de octubre de 2011 mediante la cual la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia del Tribunal   Superior de Cali –Sala de Descongestión– que había reconocido la pensión de   invalidez al señor Diego Fernando Escobar Pérez.    

La parte interesada –BBVA Horizontes–, propuso como   cargo que la sentencia recurrida había violado el orden jurídico por la vía   directa, en la modalidad de aplicación indebida de las normas que regulaban la   pensión de invalidez concedida al señor Escobar. Lo anterior, debido a que en el   caso se debía aplicar la norma vigente al momento de la estructuración de la   invalidez del beneficiario, esto es el artículo 1º de la ley 860 de 2003 en su   versión original, el cual preveía el requisito de fidelidad al sistema   pensional.      

2.2 En su decisión, la Corte Suprema señaló que la   misma controversia jurídica había sido estudiada por esa Corporación en   diferentes oportunidades. Al respecto, citó diferentes apartados de las   sentencias del 23 de septiembre de 2008 (radicado 35.229) y del 9 de junio de   2009 (radicado 34.175) según las cuales para el reconocimiento de la pensión de   invalidez se debía tener en cuenta el momento en el cual se estructuró la   invalidez del beneficiario, para así determinar qué norma era la aplicable al   caso concreto. Bajo este entendido, encontró que en el caso del accionante la   invalidez se había estructurado durante la vigencia de la versión original del   artículo 1º de la ley 860 de 2003, y por tanto sí le era aplicable el requisito   de fidelidad, tal y como lo había sostenido el fondo de pensiones BBVA   Horizontes. En efecto el Tribunal de Casación adujo:    

“Se ha advertido que tal como lo tiene   establecido la jurisprudencia de esta Corte, el derecho a la pensión de   invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento en   que se estructura tal estado (…).    

En el sublite el actor no cumple las   exigencias de la normatividad que le es aplicable porque tal como lo dio por   establecido el Tribunal, no tiene el porcentaje de fidelidad de cotización al   Sistema, por lo que no le asiste derecho a la pensión deprecada (…)”    

Así las cosas, consideró que los precedentes citados   resultaban vinculantes en el caso del señor Escobar debido a que guardaban   identidad con las circunstancias de orden jurídico y fáctico de aquellos. Por   tal motivo, declaró la prosperidad del cargo propuesto y en consecuencia casó la   sentencia recurrida. Finalmente, en sede de instancia, absolvió a la sociedad   BBVA Horizontes de todas las pretensiones de la demanda ordinaria.    

3. Del fallo de primera instancia    

La acción de tutela instaurada por el accionante fue   conocida en primera instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema   de Justicia, quien en fallo del 17 de mayo de 2012 decidió declarar improcedente   la solicitud de amparo constitucional. Al respecto, sostuvo que no era posible   que el juez constitucional se inmiscuyera en las discusiones jurídicas surtidas   ante los jueces naturales, y que en el caso concreto no se evidenciaba la   vulneración de ningún derecho fundamental del actor. Así la cosas, concluyó que   en el caso del solicitante lo que se pretendía era reabrir el debate jurídico   utilizando la acción de tutela como una nueva instancia judicial.     

4. De la impugnación y del fallo de segunda   instancia.    

4.1 Inconforme, el actor impugnó el anterior fallo ante   el mismo Tribunal de Casación. Sostuvo que la reiterada jurisprudencia de la   Corte Constitucional había señalado que la acción de tutela resultaba procedente   contra providencias judiciales en las que se vulneraban los derechos   fundamentales de los ciudadanos. En este sentido, citó algunos pronunciamientos   de esta Corte en los que se había amparado el derecho a la seguridad social y al   mínimo vital de ciudadanos en similares circunstancias a las suyas, enfocándose   especialmente en los argumentos expuestos en la sentencia T-018 de 2008.    

Expediente T-4.780.288    

1. De los hechos y la demanda.    

1.1 Gladys Ramírez Rueda, actuando como   agente oficiosa de su hermana Luz Omaira Ramírez Rueda de 52 años de   edad, instauró acción de tutela contra Colpensiones, debido a que esta entidad   le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez.    

1.2 Indicó que el 12 de junio de 2014 el   Grupo Médico Laboral de Colpensiones dictaminó que Luz Omaira padecía de   VIH-SIDA, lo que a su vez le había provocado una pérdida de capacidad laboral   del 76,35% de origen común, con fecha de estructuración el 18 de marzo de 2014.    

1.3 El 8 de agosto de 2014 Luz Omaira   solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Sin   embargo, el 15 de agosto de 2014 la entidad negó la petición por considerar que   no se había acreditado el requisito de cotización de las 50 semanas dentro de   los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Al respecto,   precisó que la señora Ramírez contaba con un total de 535 semanas de cotización   de las cuales 41 se habían aportado dentro del término de los 3 años previstos   por la ley 860 de 2003.    

1.4 La agente afirmó que su hermana, de 52   años de edad, está en peligro de muerte por el avanzado estado de su enfermedad,   que no tiene ningún sustento económico debido a que es desempleada, y que el   alto grado de discapacidad le impide realizar cualquier tipo de labor.   Adicionalmente, explicó que por las anteriores condiciones recurría como agente   oficiosa para solicitar la tutela de los derechos de su hermana.    

1.5 Por los anteriores hechos, solicitó el   amparo transitorio de sus derechos para que sea reconocida la pensión de   invalidez, y de esta manera evitar un perjuicio irremediable como la muerte de   Luz Omaira.      

2. Del fallo de primera instancia.    

El Juzgado 6º Administrativo del Circuito de   Medellín, en sentencia del 21 de agosto de 2014, negó la tutela solicitada por   considerar que la parte actora no había adelantado los trámites administrativos   tendientes al reconocimiento de la pensión de invalidez. Al respecto, señaló que   no se había aportado la copia del formulario de radicación ante Colpensiones, y   que no se podía pretender que la sola determinación de la invalidez activara el   trámite oficioso de reconocimiento de la pensión, pues bien podía suceder que el   interesado no estuviera de acuerdo con el porcentaje de incapacidad fijado.    

3. Impugnación y trámite de segunda instancia.    

3.1   La parte actora solicitó, mediante impugnación, la revocatoria de la decisión de   primera instancia por considerar que la jurisprudencia de la Corte   Constitucional había reconocido la obligación de los jueces de tutela de   salvaguardar los derechos de las personas en especial situación de   vulnerabilidad. Al respecto, señaló que en este caso se evidenciaba un perjuicio   irremediable por el inminente riesgo de pérdida de la vida de Luz Omaira.    

3.2 Admitida para segunda instancia la tutela, el   sustanciador decidió requerir a la accionante para que aportara la documentación   relativa a los trámites adelantados ante Colpensiones, a fin de obtener la   pensión de invalidez solicitada en favor de Luz Omaira Ramírez Rueda.    

3.3 En sentencia del 6 de octubre de 2014, el Tribunal   Administrativo de Antioquia, confirmó el fallo de primera instancia. Sobre el   caso argumentó que no era posible reconocer la pensión mediante acción de tutela   porque ante la carencia de elementos materiales probatorios se evidenciaba la   existencia de muchos vacíos en el proceso, lo que hacía imposible determinar la   vulneración de los derechos de la parte actora    

3.4 Finalmente, el 14 de octubre de 2014, la agente   oficiosa allegó los documentos solicitados por el sustanciador de segunda   instancia, y solicitó que fueran remitidos a la Corte Constitucional para que   fueran tenidos en cuenta dentro de una eventual revisión de su solicitud de   tutela.    

Expediente T-4.793.721    

1. De los hechos y la demanda.    

1.1 Flor Marina Hernández González, de 47   años de edad, padece desde el año 2010 “cáncer de seno infiltrante de estadio   IIIB y con progresión tumoral y metástasis ósea, cuadrantectomía derecho y   vaciamiento ganglionar”, enfermedad catastrófica, terminal y de deterioro   progresivo. Afirma que ha cotizado al sistema de seguridad social en pensiones   por más de 23 años, y que hasta el 31 de marzo de 2010, había cotizado 1.083,86   semanas.    

1.2 El 5 de mayo de 2014, Colpensiones   emitió concepto médico en el que determinó que Flor Marina contaba con un 65,20%   de pérdida de su capacidad laboral, con fecha de estructuración el 1º de   septiembre de 2013, a raíz de su enfermedad de origen común.    

1.3 El 30 de mayo de 2014 presentó la   correspondiente solicitud a Colpensiones para el reconocimiento y pago de la   pensión de invalidez, sin embargo, la entidad nunca respondió la petición.   Agregó que, posteriormente, se enteró de la negativa de su solicitud al   consultar a través de la página web de la entidad.    

1.5 Finalmente, la demandante afirma que se   encuentra en una situación de salud grave, debido a que se encuentra en etapa de   metástasis ósea, que ha sido tratada con radioterapias, quimioterapias,   hormonoterapias, lo que ha conllevado a que en la actualidad sufra intensos   dolores porque padece “enpondilosis, osteocondrosis, osteopenia y esclerosis   facetaria en la columna dorsal multinivel.” Sostiene que es madre cabeza de   hogar que tiene a su cargo un par de mellizos de tan solo 8 años de edad, y que   convive con su madre quien es una persona de la tercera edad.    

2. Del único fallo de instancia    

El Juzgado 31 Penal del Circuito de   Conocimiento de Bogotá mediante fallo del 11 de noviembre de 2014 decidió   declarar improcedente el amparo constitucional solicitado por la accionante.   Consideró que no se observaba ninguna vulneración de los derechos de la   accionante, y que la entidad accionada había actuado con base en la normatividad   vigente y aplicable a su caso, esto es la ley 100 de 1993. Adicionalmente,   sostuvo que la tutela no podía servir como instrumento para discutir las   decisiones de las autoridades administrativas o judiciales por el mero hecho de   no compartirlas.    

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia.    

Esta Corte   es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con   lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los   artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Presentación del caso y problema   jurídico.    

2.1 La Sala examina los casos descritos, en   los que las autoridades accionadas negaron el reconocimiento de la pensión de   invalidez solicitada por cada uno de los accionantes. En todos los asuntos las   accionadas argumentaron que no se cumplía el requisito establecido en el   artículo 1º de la ley 860 de 2003, según el cual, los peticionarios debían haber   aportado por lo menos 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a   la fecha de estructuración de su invalidez.    

2.2 En consecuencia, en los asuntos que se   revisan, la Sala considera que se deben resolver dos problemas jurídicos, pues   si bien en el fondo todos los casos guardan identidad fáctica y jurídica, se   diferencian en lo referente al trámite procesal surtido para solicitar el   reconocimiento de la pensión de invalidez. En efecto, en uno de los casos   (expediente T-4.786.280), se trata de una acción de tutela contra la sentencia   de casación que resolvió la controversia propuesta por el accionante; en tanto,   en los demás procesos (T-4.780.288 y T- 4.793.721) los accionantes acudieron   directamente a la acción de tutela para solicitar que las entidad administrativa   reconocieran la prestación, al considerar que su especial situación de   vulnerabilidad –de salud– ameritaba una resolución urgente para la protección de   sus derechos mediante el reconocimiento inmediato de la pensión solicitada.    

De tal manera que: (i) en el   expediente T-4.786.280, la Sala debe determinar si la Corte Suprema de Justicia,   Sala de Casación Laboral, incurrió en un desconocimiento del precedente   constitucional al considerar que en el caso del ciudadano Diego Fernando Escobar   Pérez era necesario acreditar el cumplimiento del requisito de fidelidad   dispuesto en la versión original del artículo 1º de la ley 860 de 2003, según el   cual este debía aportar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su   invalidez, de los cuales al menos el 20% debía cotizarse entre el momento en que   cumplió 20 años y la fecha de la 1ª calificación del estado de invalidez.    

Por su parte, (ii) en relación con   los expedientes T-4.780.288 y T-4.793.721 debe establecer si se vulneraron los   derechos fundamentales de los demandantes por parte de Colpensiones, al negarles   el reconocimiento de la pensión de invalidez, por, supuestamente, incumplir el   requisito de cotización de las 50 semanas al sistema pensional dentro de los 3   años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez,   pese a que los solicitantes padecen enfermedades catastróficas, crónicas y   degenerativas.    

2.3 En el primer problema jurídico, es   necesario tener en cuenta que el parámetro normativo utilizado por la Corte   Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, para resolver el caso del   accionante fue declarado inexequible por este Tribunal Constitucional a través   de la sentencia C-428 de 2009, y que, adicionalmente, mientras estuvo vigente   fue excepcionado por inconstitucional en múltiples sentencias de tutela como se   explicará en el apartado correspondiente.    

2.4 Por su parte, en el segundo problema   jurídico, la Sala deberá establecer si la decisión de las autoridades accionadas   es acertada, teniendo en cuenta que en los casos: (i) los accionantes   padecen una enfermedad catastrófica, o crónica, degenerativa o congénita;   (ii)  que a pesar de su enfermedad, conservaron su capacidad laboral y continuaron   aportando al sistema pensional con posterioridad a la fecha determinada como de   estructuración de la invalidez; y (iii) que esta última fecha se fijó en   forma retroactiva.    

2.5 Para resolver esta problemática, la Sala   reiterará los siguientes aspectos tratados en la jurisprudencia de la Corte:   (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias   judiciales, dentro de la cual se hará un breve énfasis en la causal específica   relativa al desconocimiento del precedente constitucional; posteriormente, se   hará referencia a (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela   para el reconocimiento de la pensión de invalidez; y, finalmente, se reiterarán   (iii) las reglas respecto al reconocimiento del derecho a la pensión de   invalidez en casos de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en   donde debe determinarse la fecha real o material de estructuración de la   pérdida de capacidad laboral. Con base en las anteriores sub-reglas   jurisprudenciales que constituyen el marco jurídico-decisional aplicable a los   casos en examen, (iv) se analizará cada caso concreto.    

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela   contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.    

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que   la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias emitidas por   los jueces de la república en virtud del artículo 86 Superior que, al consagrar   la acción de tutela, previó expresamente que ella puede ser elevada para obtener   la protección inmediata de los derechos fundamentales “cuando quiera que   éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier   autoridad pública”.    

Así mismo, ha considerado que para proteger la   autonomía judicial y la seguridad jurídica, principios que también ostentan   relevancia constitucional y que pueden verse afectados por la revisión en sede   de tutela de los fallos judiciales, en estos casos el amparo procede solo cuando   se reúnen estrictos requisitos contemplados en la jurisprudencia. En efecto, en   numerosos fallos y, en especial, en la sentencia C-590 de 2005[3], la Corte estableció las   causales de orden general y especial que debe examinar el juez constitucional   para determinar si la acción de tutela procede como mecanismo de protección   frente a la decisión adoptada por otro juez.    

3.1. En primer lugar, ha dicho la Corte que la tutela   procede únicamente cuando se verifica la totalidad de los requisitos   generales de procedencia que se mencionan a continuación:    

(ii)              Que se hayan   agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada,   salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental   irremediable;(…)    

(iii)            Que se cumpla con   el requisito de la inmediatez;(…)    

(iv)             Que, tratándose   de una irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene un efecto decisivo   o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos   fundamentales de la parte actora. (…)    

(v)               Que la parte   actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la   vulneración como los derechos vulnerados, y que hubiere alegado tal vulneración   en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible;(…)  y    

(vi)            Que no se trate de   sentencias de tutela (…)”.    

En los eventos en los que la acción de tutela promovida   contra un fallo judicial ha superado este examen, puede el juez constitucional   entrar a analizar si en la decisión judicial se configura al menos uno de los requisitos   especiales de procedibilidad.    

3.2. Los requisitos especiales de procedibilidad constituyen los defectos en que puede   incurrir la sentencia que se impugna, y son el aspecto nuclear de los cargos   elevados contra la sentencia. La citada providencia C-590 de 2005 sintetizó de   la siguiente forma las causales especiales de procedibilidad.    

a. Defecto orgánico, que se   presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,   carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto,   que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento   establecido.[4]    

c.  Defecto fáctico, que surge   cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del   supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo,   en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o   inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre   los fundamentos y la decisión.    

e. Error inducido, que se presenta   cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese   engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

f.  Decisión sin motivación,   que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los   fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que   precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

g.  Desconocimiento del precedente,   hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece   el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley   limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como   mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente   vinculante del derecho fundamental vulnerado.    

h.  Violación directa de la   Constitución.    

Así las cosas, la procedencia excepcional de la acción   de tutela contra providencias judiciales depende de la verificación de la   configuración de todos los requisitos generales y, al menos, de una causal   específica de procedibilidad, que conlleve a la violación de un derecho   fundamental. De este modo se protegen los elevados intereses constitucionales   que se materializan en la ejecutoria de las providencias judiciales, al tiempo   que se garantiza el carácter supremo de la Constitución y la vigencia de los   derechos de los ciudadanos.     

Por resultar pertinente para el análisis del caso   sometido a revisión de la Sala, se hará una breve referencia al defecto por   violación del precedente constitucional.    

4. Breve caracterización del defecto por violación   del precedente constitucional.[5]    

4.1 La fuerza vinculante del precedente constitucional[6], rasgo que lo    convierte en fuente del derecho, deriva del paradigma adoptado por la   Constitución que optó por la forma de Estado Social y Democrático de Derecho, en   la que se estableció un catálogo de principios y de derechos fundamentales como   eje vertebral y núcleo esencial de la Constitución, y se determinó la primacía   de la Constitución y de los derechos fundamentales, y la prevalencia del derecho   sustancial como mandatos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico.    

En esta perspectiva, la vinculatoriedad del precedente   constitucional, se fundamenta en el principio de supremacía constitucional (art.   4º C.P.), en el reconocimiento del carácter normativo de la Constitución y en la   interpretación autorizada de sus textos que hace la Corte Constitucional. En ese   sentido, el precedente constitucional cumple unas finalidades relevantes   comoquiera que permite: (i) brindar una mayor coherencia al orden   jurídico; (ii) garantizar el derecho a la igualdad de trato ante las   autoridades: (iii) y afianzar la seguridad jurídica[7].    

4.2 Al ratificar el principio de supremacía de la   Constitución, y reconocer que la Constitución es norma de normas –art. 4°   Superior–, la Corte ha reiterado la estructura piramidal, jerárquica o   estratificada de las normas dentro del ordenamiento jurídico, de manera que las   normas inferiores deben ajustarse a las superiores y finalmente todas deben   ajustarse a la Constitución, que es norma normarum[8].     

De esta concepción se ha derivado la consideración del   precedente judicial como fuente de derecho para todas  las autoridades   públicas, de lo cual a su vez, surgen importantes consecuencias. De una parte,   de conformidad con el artículo 243 de la Constitución, la jurisprudencia   constitucional obliga hacia el futuro “para efectos de la expedición (de la   Ley) o su aplicación posterior”[9].  Y adicionalmente, surge la obligatoriedad de aplicar la normatividad de   conformidad con la interpretación que de ellas haya realizado la Corte   Constitucional.    

4.3 Al interpretar el alcance del artículo 230   Superior, la Corte aclaró que las fuentes del derecho están constitucionalmente   clasificadas en dos grupos que tienen diferente jerarquía: (i) la fuente   obligatoria: el “imperio de la ley” (inciso 1°), y (ii) las fuentes   auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho   y la doctrina (inciso 2°). Aclaró la Corte en esa oportunidad que por “imperio   de la ley” debe entenderse “ley en sentido material -norma vinculante de   manera general- y no la ley en sentido formal -la expedida por el órgano   legislativo-. Ello por cuanto, según se vio, la primera de las normas es la   Constitución -art. 4° CP-”[10].    

De esta manera, la Corte ha considerado[11] que la jurisprudencia   constitucional, es fuente obligatoria de derecho, al tenor de la clasificación   contenida en el  artículo 230 de la Carta. En este sentido, al preguntarse   sobre si las sentencias de la Corte Constitucional son fuente obligatoria –art.   230 inciso 1º C.P.– o un criterio auxiliar –art. 230 inciso 2º–, se pronunció a   favor de la primera opción:     

“Para esta Corporación es muy claro que la   respuesta a tal pregunta no es otra que la de considerar que tal sentencia es   fuente obligatoria. Así lo dispone el artículo 243 superior precitado e incluso   el inciso 1° del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que dice: Las sentencias   que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada   constitucional y son de   obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.”[12]    

4.4 En relación con las partes de la sentencia de   constitucionalidad que tienen la fuerza de la cosa juzgada, la jurisprudencia ha   reiterado[13]  que la parte resolutiva goza de cosa juzgada explícita, por expresa disposición   del artículo 243 de la Constitución, y gozan de cosa juzgada implícita algunas   consideraciones de la parte motiva que guarden unidad y relación directa con la   decisión, los cuales “son también obligatorios y, en esas condiciones, deben   ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia”.[14]    

4.5 Respecto del sentido que debe darse al sometimiento   de los jueces al imperio de la ley y a la autonomía de éstos en la   interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, esta Corporación ha   precisado que la función judicial, así como la función de todas las autoridades   públicas, y por lo tanto, también las atribuciones y potestades asignadas   constitucional y legalmente para cumplirla, deben entenderse enmarcadas dentro   de los límites que establece la Carta.    

Por esta razón, ha enfatizado en que una interpretación   correcta del concepto de autonomía de los jueces, debe estar mediada por   el concepto de sometimiento de estos a la Constitución y a la ley, cuya   finalidad es la garantía de los principios y derechos fundamentales, y al   principio de razón suficiente, de tal manera que esta potestad no puede   entenderse hasta el extremo de implicar el desconocimiento de estos principios,   derechos  y deberes.[15]    

En este orden de ideas, la discrecionalidad no se puede   confundir con el concepto de autonomía judicial, la cual debe necesariamente   ejercerse y desarrollarse en armonía con los principios y derechos de la Carta,   especialmente con el derecho a la igualdad, ya que solo a través de una   interpretación y aplicación consistente, coherente y uniforme de la ley se   pueden garantizar los principios y derechos constitucionales. Una actuación   contraria de los jueces, so pretexto de su autonomía judicial sería arbitraria y   se encontraría en clara contravía de la Carta Política.[16]    

4.6 La concepción estricta del carácter vinculante del   precedente judicial, ha llevado incluso a una reinterpretación del concepto de   ley, como elemento normativo del delito de prevaricato en el orden jurídico   colombiano. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado:    

“La expresión “ley”, contenida en el artículo 413 del   Código Penal, no debe entenderse solo como ley en sentido formal, esto es, como   “acto normativo expedido por el Congreso de la República” sino, en armonía con   la Constitución, como “norma jurídica aplicable al caso concreto”, lo cual   incluye la Constitución, la ley en sentido formal, las normas que integran el   bloque de constitucionalidad o la jurisprudencia constitucional. (Subrayado adicional al texto)    

Por tanto, a partir de una interpretación   armónica de los artículos constitucionales mediante los cuales se consagra el   principio de legalidad en Colombia, esta Corporación concluyó que “todos los   servidores públicos, incluidos por supuesto los jueces y los particulares que   ejercen funciones públicas, pueden incurrir en el ilícito de prevaricato por   acción, a causa de la emisión de una providencia, resolución, dictamen o   concepto manifiestamente contrario a los preceptos constitucionales, la ley o un   acto administrativo de carácter general.”     

En tal sentido, la jurisprudencia   constitucional reiteró que el concepto de “ley” contenido en el artículo 230   Superior, se refiere a las distintas fuentes del derecho que deben ser aplicadas   para resolver un caso concreto y como tal, bien puede tratarse de la   Constitución, la ley o el acto administrativo de carácter general, y que se   incurre en el delito de prevaricato si cualquier autoridad pública emite   resolución, dictamen o concepto que resulte ser manifiestamente contrario a la   Constitución, la ley o el acto administrativo de carácter general”[17].    

4.7 Respecto a la diferenciación en el alcance, sentido   y fundamento normativo entre fallos de constitucionalidad y fallos de tutela de   esta Corte, se han señalado algunos aspectos comunes y otros que son propios de   la especie de fallos que se comenta. Así, entre los aspectos comunes de estas   decisiones judiciales, se ha mencionado: (i) la necesidad de acatar la jurisprudencia constitucional   para garantizar el carácter normativo supremo de la Constitución y la relevancia   de la interpretación autorizada que hace la Corte del Texto Superior como   guardiana de la integridad y supremacía de la Carta, de acuerdo con la posición   y misión institucional que le confiere el artículo 241 Superior; (ii) el   papel de homogeneizar la interpretación de la Constitución, especialmente   relevante en materia de derechos fundamentales que, como se sabe, son   consagrados en cláusulas especialmente abiertas e indeterminadas.[18]    

4.7.1 En cuanto a los fallos de constitucionalidad, el carácter obligatorio de   la jurisprudencia constitucional se desprende de sus efectos erga omnes y  de la cosa juzgada constitucional. En este sentido, por mandato expreso del   artículo 243 Constitucional, los contenidos normativos que la Corte declara   contrarios a la Constitución no pueden ser reproducidos por ninguna autoridad.   En cuanto a la parte motiva de estas sentencias, en la medida en que la ratio   decidendi contiene la solución constitucional a los problemas jurídicos   estudiados debe ser atendida por las demás autoridades judiciales para que la   aplicación de la ley sea conforme con la Constitución, norma de normas[19].    

Así   las cosas, la Corte ha considerado que una decisión judicial que desconoce los   pronunciamientos que emite la Corte, tanto en las decisiones de inexequibilidad,   como en la ratio decidendi de las decisiones de exequibilidad, incurre en   un defecto sustantivo por desconocer el derecho vigente, o por interpretar y   aplicar de forma incompatible con la Constitución una norma cuyo alcance precisa   la jurisprudencia constitucional.[20]    

4.7.2 En materia de sentencias de revisión de tutela, la Corte ha determinado   que el respeto por la ratio decidendi de estas se explica por: (i)   la necesidad de lograr una concreción del principio de igualdad en la aplicación   de las leyes; porque (ii) constituye una exigencia del principio de   confianza legítima que prohíbe al Estado sorprender a los ciudadanos con   actuaciones imprevisibles; y en razón a que (iii) constituye un   presupuesto para garantizar el carácter normativo de la Constitución y la   efectividad de los derechos fundamentales así como la unidad y coherencia del   ordenamiento jurídico[21].    

En esta línea, la Corte ha señalado que la doctrina   contenida en la parte motiva de las sentencias de revisión de tutela que   constituyen la ratio decidendi de tales fallos, prevalece sobre la   interpretación llevada a cabo por otras autoridades judiciales, en virtud de la   competencia institucional de la Corte Constitucional como guardiana de la   integridad y supremacía de la Constitución[22].   Por tanto, el desconocimiento de la doctrina contenida en las decisiones de   revisión de tutela se traduce en una vulneración al principio de igualdad en la   aplicación de la ley, de la confianza legítima, y de la unidad y coherencia del   ordenamiento[23].    

4.8   Finalmente, sobre la procedencia de la acción de tutela por desconocimiento del   precedente constitucional la Corte ha señalado un conjunto de reglas[24] que el juez debe cumplir   para encontrar viable dicho defecto en la labor judicial. Al respecto, la Corte   ha señalado que el funcionario judicial deberá: “(i) determinar la existencia   de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y   distinguir las reglas decisionales contenidas en estos; (ii) comprobar que el   fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes   pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad y;   (iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente   judicial, bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso   analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra   manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los   principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los   derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro hómine.”[25]    

En conclusión, la Corte ha señalado que el precedente   constitucional constituye fuente de derecho en el ordenamiento jurídico, el cual   debe ser respetado por todas las autoridades públicas, incluidos los jueces de   la república, en tanto constituye un desarrollo directo de la interpretación de   la Constitución Política, norma de normas (artículo 4°), y de los mandatos y   derechos fundamentales que ella establece. En el caso en el que un juez de la   república desconozca un precedente constitucional que debió observar al momento   de resolver un caso puesto a su consideración, en consecuencia se activa la   protección constitucional por vía de la acción de tutela, con la finalidad de   proteger la integridad del ordenamiento jurídico y salvaguardar los derechos   fundamentales de los ciudadanos.    

5. Procedencia de la acción de tutela para el   amparo de derechos pensionales. Reiteración de jurisprudencia.[26]    

5.1 La Corte ha señalado de manera reiterada   que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de   pensiones. Generalmente, para estos propósitos, existen medios ordinarios   idóneos para resolver dichas pretensiones. Para esta Corporación, dado el   carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los   derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos   ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.[27] Sin embargo, también se   ha precisado que excepcionalmente la acción de tutela procede para salvaguardar   bienes cuya inmediata protección resulta necesaria, siempre y cuando los medios   ordinarios de defensa judicial resulten insuficientes para la defensa de los   intereses perseguidos.[28]    

5.2 En particular, la Corte ha establecido   dos subreglas para el reconocimiento de derechos pensionales a través de   la acción de tutela. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo   principal, para ello es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si   no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso   concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos   fundamentales. En este tipo de casos, de existencia del otro medio de defensa   judicial, la jurisprudencia constitucional ha señalado que no es obligatorio   iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que   dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de amparo, pues si el   accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso   ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.[29]       

En segundo lugar, la tutela se puede   interponer como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un   medio judicial ordinario idóneo. En esta hipótesis es preciso demostrar que la   acción constitucional es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Este,   se caracteriza, según la jurisprudencia: (i) por ser inminente, es   decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii)  por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el   haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las   medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean   urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable   a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en   toda su integridad.    

5.3 En sentencia T-112 de 2011[30] esta Corte señaló que el   juez debe examinar la situación fáctica de cada caso en concreto, además de las   situaciones especiales en que se encuentre la persona que reclama el amparo   constitucional, ya que si se trata de sujetos de especial protección   constitucional o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad   manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos   exigente.[31]    

5.4 Finalmente, debe repararse en que, para   la procedencia material de la acción de tutela, cuando con ella se intenta   proteger un derecho de naturaleza pensional, la Corte Constitucional ha exigido   la acreditación de los siguientes elementos: (i) la existencia y   titularidad del derecho reclamado, (ii) un grado importante de diligencia   al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado[32];   y (iii) la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación   del derecho prestacional[33].    

6. Jurisprudencia Constitucional en relación   con la exigibilidad del requisito de fidelidad al sistema para el reconocimiento   de la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia.    

6.1 La jurisprudencia constitucional[34] ha señalado que el   contenido normativo original del requisito de fidelidad, establecido en el   artículo 1º de la ley 860 de 2003, era contrario a las disposiciones   constitucionales referentes al derecho a la seguridad social y al mandato de   progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales.    

Así, dentro de los diferentes   pronunciamientos que ha emitido este Tribunal Constitucional, se ha explicado[35] que esta norma era   inconstitucional porque: (i) la reforma introducida por la Ley 860 de   2003, resultaba contraria al principio de progresividad de los derechos sociales   y la prohibición de regresividad frente a las personas que se afiliaron al   sistema de seguridad social en pensiones con anterioridad a la vigencia de la   misma; y porque (ii) la modificación legislativa afectaba de forma   desproporcionada e irrazonable a personas que son sujetos de especial protección   constitucional, como aquellas que están en condición de discapacidad o que   pertenecen a la tercera edad.[36]    

6.2 Con base en estos planteamientos, en   varias oportunidades las diferentes Salas de Revisión de Tutelas de esta Corte   consideraron que dicha disposición era inconstitucional, debido a que exigía un   requisito regresivo en relación con los derechos de los afiliados al sistema de   seguridad social. En efecto, en numerosas oportunidades[37], la Corte aplicó la excepción de   inconstitucionalidad (art. 4 C.N.) sobre el artículo 1º de la ley 860 de 2003 y   en su lugar, aplicó la versión original del artículo 39 de la ley 100 de 1993.    

6.3 Posteriormente, la Corte, en sede de   control abstracto de constitucionalidad, en sentencia C-428 de 2009, declaró la   inexequibilidad del apartado normativo que establecía el requisito de fidelidad   del artículo 1º de la ley 860 de 2003. En dicho fallo, la Corte evidenció que la   previsión normativa según la cual se exigía un porcentaje de cotización (20%   para el reconocimiento de la pensión de invalidez y del 25% para la pensión de   sobreviviente) contradecía el principio de progresividad en materia de derechos   económicos sociales y culturales, dentro de los cuales se encontraba el derecho   a la seguridad social.[38]    

6.5 Adicionalmente, este fallo señaló que la   inexequibilidad del requisito de fidelidad implicaba que, tanto las entidades   encargadas de reconocer las pensiones (fondos privados o entidades públicas),   como las autoridades judiciales, estaban en la obligación de observar el   contenido material de la sentencia C-428 de 2009, con independencia de   que el hecho generador (la estructuración de la invalidez, en el caso de las   pensiones de invalidez) hubiera ocurrido con anterioridad al 1º de julio de   2009, fecha en la que se profirió la sentencia de constitucionalidad en cita.[39]  Lo anterior, debido a que “la sentencia de constitucionalidad lo único que   hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho a la   seguridad social en pensiones (…)”[40]    

6.6 Como consecuencia de esta sub-regla  decisional, la Corte ha señalado que la omisión del reconocimiento de la pensión   de invalidez, bajo el argumento del incumplimiento del requisito de fidelidad al   sistema pensional, implicaría un desconocimiento de los principios de igualdad,   progresividad y favorabilidad establecidos en la Constitución y que dieron lugar   a la sentencia C-428 de 2009. Sobre el particular, la sentencia T-609 de 2009   señaló que:    

“Encuentra la Sala que, como fue explicado   anteriormente, la disposición jurídica contentiva del requisito de fidelidad al   sistema fue expulsada del ordenamiento jurídico, de manera que el requisito por   ella establecido no puede ser exigido a los afiliados que soliciten pensión de   invalidez, siéndoles aplicables única y exclusivamente los referentes a   porcentaje de pérdida de la capacidad laboral [50%] y semanas cotizadas [50] en los últimos   tres años.[41]    

(…) Podría objetarse que la   estructuración de la invalidez fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad   de la disposición, la que se encontraba vigente al momento de presentar los   elementos fácticos que sustentan la petición de la garantía. || Esta posición   resulta fácilmente refutable, en el entendido que la sentencia de   constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde   siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones   y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una   disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así   que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en   casos concretos la norma fundamental[42],   por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo   y no constitutivo”.   (Subrayado adicionado al texto)    

6.7 Así las cosas, existe un claro   precedente constitucional, especialmente establecido en la sentencia C-428 de   2009, según el cual es inadmisible exigir el requisito de fidelidad para el   reconocimiento de la pensión de invalidez. Adicionalmente, la jurisprudencia en   la materia ha señalado que la aplicación del parámetro constitucional   establecido en esta sentencia de constitucionalidad aplica para los casos en los   que el hecho generador (como la fecha de estructuración de la pérdida de la   capacidad laboral) de la pensión es previo a la promulgación de dicho fallo,   puesto que este solamente constató una condición jurídica que era contraria a la   Constitución desde su origen[43].    

7. El derecho a la pensión de invalidez en casos de   enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas. Determinación de la fecha de   estructuración de la pérdida de capacidad laboral. Reiteración jurisprudencial.[44]    

Esta Corte ha reconocido en múltiples pronunciamientos,   la condición especial de las personas que sufren enfermedades crónicas   degenerativas o congénitas, en relación con su derecho a la pensión de   invalidez.[45]  En particular, la Corte ha precisado que existe un problema en la determinación  real o material de la pérdida de capacidad laboral de las personas que   sufren este tipo de enfermedades, pues para acceder a tal pensión se exige como   requisito esencial que la persona esté calificada con pérdida definitiva y   permanente respecto a su capacidad para laborar.    

7.1 En este sentido el régimen legal para acceder a la   pensión de invalidez se encuentra prescrito en el artículo 1° de la Ley 860 de   2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. La norma dispone que   tendrá derecho a la pensión de invalidez la persona que sea declarada inválida,   por enfermedad o por accidente, y que “haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los   últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.”[46]    

La disposición citada establece como supuesto fáctico   que los 3 años anteriores para completar las 50 semanas requeridas se cuentan a   partir de la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, el momento a   partir del cual la persona ha perdido la capacidad de laborar en tal grado, que   le es imposible seguir cotizando al sistema pensional. La determinación de   cuándo se tiene una pérdida de capacidad relevante para efectos pensionales, se   establece a través del dictamen médico que realizan las entidades señaladas por   la ley como competentes para el tema.[47]    

En el caso de enfermedades o accidentes tanto de origen   común como laboral, que conducen a una pérdida de capacidad permanente y   definitiva, generalmente la fecha de estructuración de la invalidez coincide con   la fecha de la ocurrencia del hecho establecido en los dictámenes de   calificación médica. Sin embargo, existen casos en los que la fecha de la   pérdida de capacidad es diferente a la fecha de estructuración indicada en el   dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral.    

Esta última situación es la que se presenta respecto a   las personas con pérdida de capacidad laboral de forma paulatina y progresiva.   Frente a estos casos esta Corporación ha evidenciado que las calificaciones de   invalidez realizadas por las juntas u organismos competentes para elaborar estas   experticias, se determinan generalmente con base en la fecha en la que se   presentó el primer síntoma de la enfermedad, o en aquella que señala la historia   clínica como de diagnóstico de la enfermedad. Empero, en este tipo de   enfermedades dichas calificaciones no corresponden de manera cierta al momento   en el que la persona pierde la capacidad laboral de manera permanente y   definitiva, tal y como lo exige la normatividad que regula la pensión de   invalidez.[48]  En consecuencia, se genera una desprotección constitucional y legal de las   personas con invalidez en tanto la fecha en la que se dictamina la   estructuración de su pérdida de capacidad laboral no corresponde con el momento   real en el que estas no pueden seguir trabajando.[49]    

7.2 Así las cosas, esta Corte ha reconocido en   múltiples pronunciamientos, la especial protección que requieren las personas   que sufren enfermedades crónicas degenerativas o congénitas, respecto de las   cuales la imprecisión en la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad   laboral, afecta su derecho a la pensión de invalidez.[50]    

En   estas situaciones, como la enfermedad tiene efectos paulatinos y progresivos, la   persona puede seguir con su actividad laboral con relativa normalidad, hasta   que, por su situación de salud, le resulta imposible seguir laborando y en   consecuencia continuar cotizando al sistema de seguridad social. De esta manera,   la situación de la pérdida de la capacidad laboral se torna fundamental, en   tanto la persona adquiere derecho a la pensión de invalidez en razón a su   imposibilidad para seguir trabajando y cotizando al sistema pensional, evento en   el cual, las Juntas de Calificación de Invalidez –y los demás organismos   autorizados por la ley–, al realizar un estudio técnico crean la ficción de   situar el momento a partir del cual se considera que una persona no puede seguir   laborando.    

El   problema iusfundamental relevante surge cuando el dictamen técnico   elaborado por la entidad competente, no corresponde a la situación médica real   de la persona. Esta situación se presenta cuando la tarea de experticia técnica   que corresponde a las Juntas de Calificación de Invalidez o a las demás   entidades que señala la ley, establecen una fecha de estructuración en una etapa   de la enfermedad en la que la persona sigue siendo un trabajador productivo y   funcional y por tanto sigue aportando al sistema. Tal evento cobija a las   personas que sufren enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas.[51]      

7.3 Frente a la   situación de las personas que sufren enfermedades crónicas, degenerativos o   congénitas, la Corte ha venido delineando y ampliando la protección de sus   derechos en particular en razón de la falencia que existe para determinar con   certeza la pérdida real o material de su capacidad laboral. Al respecto, esta Corporación en la   sentencia T-699A de 2007,[52]  de la Sala Cuarta de Revisión, a propósito del caso de una persona enferma   de VIH-SIDA, señaló    

(…) es posible que, en razón del carácter   progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el   presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una   determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado   capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral   y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el   momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez. Así   pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al   momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio de la   calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensión   acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según   los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se   contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un   dictamen en el que constara la condición de invalidez.    

En consecuencia, se presenta una dificultad   en la contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la   pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse   a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta   enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones   clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho   siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo   después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se   vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al   someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se   fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta   consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad   a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de   verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de   la pensión.    

En esta misma línea argumentativa, en un caso de   similares condiciones fácticas, en la sentencia T-710 de 2009,[53]  la Sala Primera de Revisión   sostuvo que:    

(…) a pesar del carácter progresivo y   degenerativo de la enfermedad que padece el señor (…), se advierte que   éste pudo conservar sus capacidades funcionales y continuó trabajando y   aportando al sistema de seguridad social por dos años y cuatro meses después de   la fecha señalada como de estructuración de la invalidez, bajo la vigencia de la   Ley 860 de 2003. Lo anterior demuestra que a pesar de las manifestaciones   clínicas del actor, éste se mantuvo activo laboralmente, cotizando a la   seguridad social y solo ante el progreso de la enfermedad, se vio en la   necesidad de solicitar la pensión de invalidez y de someterse a la calificación   de su pérdida de capacidad laboral. Y fue en este momento, 11 de octubre de   2006, cuando el fondo de pensiones fija una fecha de estructuración anterior, de   la que desprende el no reconocimiento de pensión de invalidez solicitada.[54]    

Posteriormente, esta Corte, además de reiterar estos   planteamientos que inicialmente se habían sentado en los casos de personas   afectadas por VIH-SIDA, decidió ampliar el precedente al estudiar el caso de una   persona afectada por una insuficiencia renal crónica terminal. En efecto,   en la Sentencia T-163 de 2011, la Sala Primera de Revisión señaló que:    

(…) cuando se trata de accidentes o de   situaciones de salud que generan la pérdida de capacidad de manera inmediata, la   fecha de estructuración de la invalidez coincide con la fecha de la ocurrencia   del hecho; sin embargo, existen casos en los que la fecha en que efectivamente   una persona está en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que   indica el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral. Lo anterior   se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas,   degenerativas o congénitas, en donde la pérdida de capacidad laboral es   paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que las    Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración de   la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que   se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la   enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de   capacidad laboral permanente y definitiva -Decreto 917 de 1999-.[55]  Esta situación genera una desprotección constitucional y legal de las personas   con invalidez.    

En estos eventos, por tratarse de   enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo, la persona puede   continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el momento en que por   su condición de salud le es imposible continuar cotizando al Sistema. Así,   aunque legalmente una persona adquiere el derecho a la pensión de invalidez   cuando pierde la capacidad para continuar trabajando, las Juntas de Calificación   de Invalidez crean la ficción de situar el momento a partir del cual se   considera que una persona no podrá seguir trabajando, en una etapa de la   enfermedad en la que la persona sigue siendo un trabajador productivo y   funcional, y puede aportar al sistema.    

Posteriormente, el precedente constitucional fue   reiterado por la sentencia T-671 de 2011, en un asunto en el que se discutía el   reconocimiento de una pensión de invalidez de una afiliada de la tercera edad   que sufría de “diabetes miellitus tipo 2, varicoso G iv recidivivante y   artrosis bilateral de hombro”. Señaló la Corte en dicho caso que se   desconoció el derecho a la seguridad social de la accionante, ya que al resolver   la petición pensional “se tomó como fecha de estructuración de la   invalidez el momento en que se manifestó por primera vez la enfermedad de la   agenciada”, ignorando que la demandante había realizado cotizaciones al   sistema después de esa fecha. Por tal razón, la Sala tomó “el 27 de   febrero de 2007 como fecha de estructuración de la invalidez, dado que este fue   el día en que el galeno de medicina laboral del ISS la determinó,” en   consecuencia, concedió la tutela por encontrar que se cumplían los requisitos de   cotización exigidos por la normatividad (artículo 1° de la ley 860 de 2003) para   acceder a la pensión de invalidez.    

En la sentencia T-885 de 2011, al estudiar nuevamente   un caso de una persona con VIH-SIDA, la Corte reiteró la regla jurisprudencial   sentada en la sentencia T-163 de 2011, según la cual la fecha de estructuración   registrada en el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral, no   representaba “el momento en que el peticionario perdió su capacidad laboral   en forma permanente y definitiva, como lo establece el artículo 3° del Decreto   917 de 1999, porque el actor estuvo laboralmente activo hasta el año 2009. Es la   fecha de la calificación de la invalidez, como se desprende de las   consideraciones expuestas, la que se debe tener en cuenta, dadas las especiales   condiciones de salud del actor, y el hecho de que continuó aportando al Sistema,   alcanzando a cotizar un total de 147 semanas, a pesar de los síntomas de su   enfermedad VIH.” En consecuencia la Sala concedió la tutela de los derechos   y ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez, al comprobar que el   accionante reunía las semanas necesarias para satisfacer el requisito de   cotización, siempre y cuando se tomaran en cuenta los aportes efectuados con   posterioridad a la fecha de estructuración fijada por la junta de calificación,   hasta el día en que se profirió el dictamen.    

7.4 De tal manera que, al realizar un estudio de esta   línea jurisprudencial y evidenciar los problemas que se han generado respecto a   la fecha de estructuración de la invalidez, en los casos de enfermedades   crónicas, degenerativas o congénitas de deterioro progresivo, encuentra la Sala   que:    

(i)  La Corte Constitucional ha evidenciado que existe un problema en la calificación   técnica de la pérdida de la capacidad laboral de las personas con enfermedades   crónicas, degenerativas o congénitas, en tanto los órganos encargados de   determinarla, en algunos casos, no coinciden en su experticia con el momento de   merma permanente y definitiva, sino que establecen como momento de   estructuración de la invalidez un instante que no corresponde con certeza a la   realidad médica y laboral de las personas evaluadas.[56]    

(ii)  La incertidumbre respecto a la fecha de estructuración de la invalidez en los   eventos de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, afecta los   derechos de los afiliados y posibles pensionados del sistema de seguridad   social, en tanto la falencia en la determinación acertada de dicha   estructuración, incide directamente en el otorgamiento del derecho a la pensión   de las personas, pues dicho concepto técnico es necesario para la revisión del   cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de invalidez   (cotizaciones).    

(iii) La Corte no plantea que en la determinación del número de semanas que   exige la ley para hacerse beneficiario de la pensión de invalidez, sea admisible   contabilizar cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración de la   enfermedad. Lo que evidencia la jurisprudencia es un problema con la   determinación real y material de la fecha en la que la persona debe calificarse   con una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva.    

Así las cosas, para la Sala es importante precisar que   en los casos de estudio de reconocimiento de una pensión de invalidez de un   afiliado que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien se   le ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva,   se debe tener en cuenta los aportes realizados al sistema, hasta el momento en   que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva,   entendiendo que esta coincide con la situación material de la persona.    

7.5 Ante tales eventos de vulneración de los derechos   fundamentales de las personas beneficiarias de la pensión de invalidez, el juez   constitucional deberá analizar en cada caso concreto, la causa y efecto de la   afectación, para determinar las medidas a adoptar. En este sentido, se debe   examinar cuidadosamente, si con base en los elementos materiales y probatorios   allegados al proceso, se evidencian inconsistencias entre la fecha de   estructuración de la invalidez del dictamen de calificación y la situación real   tanto medica como laboral del actor.[57]    

Así, para la resolución de los casos en los que se   evidencien falencias derivadas  de los dictámenes de calificación de invalidez,   tales como los descritos en asuntos de personas con enfermedades crónicas,   degenerativas o congénitas de deterioro progresivo, debe recordarse que si bien   las aseguradoras del sistema general de seguridad social en pensiones están   obligadas a respetar y acatar los dictámenes proferidos por la Junta de   Calificación de Invalidez, en mérito de su carácter técnico-médico, dichos   dictámenes pueden ser controvertidos ante los jueces de la República (Art. 11 y   40 Dcto. 2463 de 2001).    

7.6 Por las anteriores razones, queda claro que el juez   constitucional deberá evaluar bajo las condiciones específicas de cada asunto   particular, si la vulneración de los derechos fundamentales de la persona que   solicita la pensión de invalidez, proviene de las falencias del dictamen de   pérdida de la capacidad laboral, o si es producto de la negativa a reconocer la   prestación pensional pese a que el ciudadano cumple con los requisitos para   acceder a la pensión solicitada.    

En consecuencia, el juez deberá evaluar si (i)   encuentra los elementos de juicio que permitan establecer si la persona reúne   los requisitos tanto formales como materiales de acceso a la pensión; y si se   debe optar por (ii) apartarse de la fecha establecida en el dictamen de   calificación de invalidez, por encontrar que existen inconsistencias que no   permiten establecer con certeza la pérdida de capacidad laboral de forma   permanente y definitiva del afiliado, pues, ésta, no corresponde a la situación   médica y laboral de la persona.    

7.7 Frente al posible reconocimiento de la pensión de   invalidez la Sala encuentra importante recordar y precisar que en relación con   el requisito de densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de invalidez,   no se establece el cálculo o cómputo de semanas cotizadas con posterioridad a la   fecha de estructuración de la invalidez. Contrario a esta posible deducción, lo   que prescribe la jurisprudencia constitucional, es que el dictamen emitido por   la junta de calificación o el órgano que emite el concepto, se aparte de la   realidad, razón por la cual, el juez de tutela, con fundamento en los elementos   probatorios del caso, deberá evaluar si es determinable la fecha material o real   de configuración de la invalidez, para consecuentemente realizar el cálculo de   las semanas cotizadas con base en esta fecha.    

En tal caso, la fecha de estructuración real o material   que se pudiere determinar por el juez, puede no coincidir con la fecha ficta de   estructuración inicialmente fijada por el dictamen que se desvirtúa, siendo   incluso posterior a éste último, pero en todo caso anterior al momento de   estructuración real de la pérdida de capacidad laboral.    

7.8 Con base en las anteriores consideraciones, es   viable concluir que cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de   una pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica,   degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado una fecha de   estructuración de invalidez en forma retroactiva, deberá analizar si se tienen   en cuenta los aportes realizados al Sistema durante el tiempo posterior a dicha   fecha, por no coincidir con el momento en que la persona pierde su capacidad   laboral de forma permanente y definitiva. Lo anterior, en tanto sólo ésta   última es la que determina la situación médica y laboral real de la   persona que solicita la pensión de invalidez.[58]    

7.9 En este último punto, la Sala estima fundamental   recordar el rol que cumplen los organismos que la ley ha señalado como   competentes para realizar el estudio técnico y médico de la perdida de la   capacidad laboral. Dichas entidades cumplen un papel de importancia capital, en   tanto determinan a través de sus dictámenes un elemento esencial para el   cumplimiento de los requisitos de la pensión de invalidez, la fecha de   estructuración de la pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva. Esta   labor, de gran responsabilidad iusfundamental, se debe cumplir con todas   las rigurosidades y consideraciones de orden técnico, fáctico y probatorio para   que la emisión del dictamen permita, posteriormente, establecer si la persona   cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.[59]    

7.10 Finalmente, la Sala recuerda que la jurisprudencia   de esta Corte ha reconocido de forma reiterada, coherente y decantada, en   múltiples pronunciamientos, la condición especial de las personas que sufren   enfermedades crónicas degenerativas o congénitas, respecto de las cuales la   imprecisión en la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral,   afecta su derecho a la pensión de invalidez. Por estas consideraciones, se ha   entendido que la fecha establecida por los organismos calificadores de la   invalidez es ficta y el juez puede desvirtuarla a favor del beneficiario.    

III. ANÁLISIS DE LOS CASOS CONCRETOS.    

Con base en las reglas jurisprudenciales expuestas, la Sala   realizará el correspondiente análisis de los casos sometidos a su revisión, para   de esta manera, establecer la posible procedencia del amparo para el   reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por cada uno de los   accionantes.    

No obstante, para hacer un adecuado estudio de cada uno de   los procesos, la Sala los analizará en dos secciones: en el caso (A.) del   expediente T-4.786.280 se revisará una tutela contra providencia judicial, razón   por la que la Sala constatará si se cumplen los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela, para posteriormente analizar el fondo del   asunto y determinar si el accionante efectivamente tenía derecho al   reconocimiento de la pensión solicitada.    

Por su parte, en los casos (B.) de los expedientes   T-4.780.288 y T-4.793.721 se analizará[60]  (i) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de   tutela y, posteriormente se verificará (ii) el cumplimiento de los   requisitos previstos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, a la luz   de la normatividad aplicable y las reglas sentadas por la jurisprudencia   constitucional.    

A. Expediente T-4.786.280: Diego Fernando Escobar   Pérez contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.    

7. Análisis de los requisitos generales de procedencia   de la tutela contra providencia judicial.    

7.1 La Relevancia constitucional del asunto bajo   examen.    

Así las cosas, la Sala estima que el asunto es de evidente   importancia constitucional, debido a que afecta los derechos fundamentales del   accionante y su hija, frente a una decisión que es contraria a decisiones de   constitucionalidad que materializan los mandatos de la Carta Fundamental.    

7.2 El agotamiento de los mecanismos ordinarios y   extraordinarios al alcance del actor.    

Observa la Sala que se agotaron los mecanismos   judiciales pues el accionante adelantó el proceso ordinario laboral que culminó   en el fallo de segunda instancia que había concedido sus pretensiones, y   posteriormente la entidad demandada instauró el recurso extraordinario de   casación ante la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral–, quien   finalmente casó la sentencia de segunda instancia. Contra esta última decisión   no procede recurso alguno.    

Así las cosas, la Corte encuentra que se acudió a la   justicia ordinaria agotando tanto los recursos ordinarios como los   extraordinarios. Por lo señalado, este requisito se estima cumplido.    

7.3. De la inmediatez    

Respecto al principio de inmediatez se encuentra que la   decisión que se censura data del 25 de octubre de 2011, y que fue notificada el   24 de febrero de 2012, en tanto la tutela fue instaurada el 25 de abril de 2012,   es decir, dos meses después de su notificación. En consecuencia, al encontrar   que no existe un lapso desproporcionado de tiempo entre el momento en que se   presentó la acción de amparo constitucional y la última decisión que afectó al   demandante, que afecte gravemente el principio de seguridad jurídica, la Sala   tomará por satisfecho este requisito.    

7.4. Que, en caso de tratarse de una irregularidad   procesal, esta tenga incidencia directa en la presunta violación de los derechos   fundamentales.    

En el asunto que se estudia no se plantea una   irregularidad procesal, sino el desconocimiento de un precedente constitucional.   Por lo tanto, al tratarse de una discusión de orden sustancial o normativo este   requisito no es aplicable.    

7.5. Que los hechos que se consideran violatorios de un   derecho fundamental hayan sido discutidos dentro del proceso ordinario.    

El actor consideró que la violación de sus derechos se   desprende de la decisión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia quien revocó el reconocimiento de su pensión de invalidez. Ese fue el   objeto central tanto de las peticiones como de las diferentes instancias en las   que se tramitó el proceso ordinario laboral que se adelantó, y del posterior   fallo de casación que es la decisión de fondo que se controvierte por vía de   tutela, de manera que el requisito está acreditado.    

7.6. Que la acción no se dirija contra una sentencia de   tutela.    

En el caso se plantea la inconformidad constitucional   en relación con un fallo de casación de la Corte Suprema de Justicia. De manera   que, al no tratarse de sentencias de tutela, el requisito se encuentra cumplido.    

8. Análisis del cargo por desconocimiento del   precedente constitucional en materia de exigibilidad del requisito de fidelidad   para el reconocimiento de la pensión de invalidez.    

8.1 En el caso puesto a consideración de la Sala, se   evidencia que los fallos tanto de primera como de segunda instancia del proceso   ordinario laboral habían determinado que el accionante cumplía con los   requisitos para el reconocimiento de su pensión. En efecto, en dichas decisiones   se había corroborado que el señor Diego Fernando Escobar Pérez tiene una   “paraparesia progresiva en estudio de incontinencia de esfínteres”   que le ha originado una pérdida de la capacidad laboral del 59.95%, motivo por   el cual cumple con el primer requisito de la pensión de invalidez, es decir,   tener una disminución superior al 50%.    

Y al verificar si el accionante cotizó 50 semanas   dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración de la invalidez, se encontró[61]  que entre el 12 de agosto de 2004 y el 12 de agosto de 2001, cuenta con   aproximadamente 77,14 semanas de aportes. Razón por la que el accionante   cumpliría a primera vista el requisito de densidad de cotizaciones.    

No obstante, es necesario recordar que el caso fue   recurrido en casación, sede en la cual la Corte Suprema de Justicia adujo que al momento de estructurarse la invalidez del   actor, estaba vigente el requisito de fidelidad originalmente dispuesto en el   artículo 1º de la ley 860 de 2003, comoquiera que la estructuración se había   producido durante su vigencia, y previamente a su declaratoria de   inexequibilidad. Para el máximo Tribunal de Casación, según dicho requisito   además de acreditar las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su   invalidez, resultaba necesario que al menos el 20% de los aportes debían haberse   realizado entre el momento en que el beneficiario cumplió 20 años y la fecha de   la 1ª calificación del estado de invalidez.    

Precisamente, respecto a la aplicación de este   requisito se encamina la censura elevada por el accionante, quien alega que la   providencia judicial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia, desconoció que la jurisprudencia de la Corte Constitucional había   declarado la inconstitucionalidad del requisito de fidelidad originalmente   dispuesto en el artículo 1º de la ley 860 de 2003.     

8.2 Sobre este cargo, la Sala encuentra que, en efecto,   la sentencia del 25 de octubre de 2011 proferida por la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia incurrió en un desconocimiento del precedente   constitucional al omitir abiertamente la consistente doctrina constitucional,   según la cual las entidades encargadas de reconocer las pensiones, así como las   autoridades judiciales, están en la obligación de observar el contenido   material de la sentencia C-428 de 2009, con independencia de que el hecho   generador (de la invalidez) hubiera ocurrido con anterioridad al 1º de julio de   2009, fecha en la que se profirió la sentencia de constitucionalidad en cita,[62]  y que, con dicho desconocimiento, en consecuencia, se vulneraron los derechos   fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor Diego Fernando   Escobar Pérez.    

En efecto, la sentencia de la Corte Suprema que revocó   el reconocimiento de la pensión por invalidez del actor, sostuvo que este “no   cumple las exigencias de la normatividad que le es aplicable porque tal como lo   dio por establecido el Tribunal, no tiene el porcentaje de fidelidad de   cotización al Sistema, por lo que no le asiste derecho a la pensión deprecada.   (…)”.[63]  Sin embargo, como se explicó en los fundamentos de esta decisión[64], la jurisprudencia   reiterada de esta Corte[65]  ha señalado que el apartado del artículo 1º de la ley 860 de 2003 que contenía   el requisito de fidelidad al sistema fue expulsado del ordenamiento jurídico, y   por tanto tal requisito no puede ser exigido a los afiliados que soliciten   pensión de invalidez, pues únicamente les es exigible el porcentaje de pérdida   de la capacidad laboral y las semanas cotizadas en los últimos tres años.    

Adicionalmente, la jurisprudencia uniforme de este   Tribunal constitucional ha señalado[66]  que dicha regla cobija a aquellos casos en los que la invalidez se estructuró   bajo la vigencia del mencionado requisito de fidelidad. Lo anterior debido a que   “la sentencia de constitucionalidad [C-428 de 2009] lo único que hizo fue   corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho a la seguridad   social en pensiones.”    

Adicionalmente, la Sala encuentra probado que el señor   Diego Fernando Escobar Pérez cumple con los requisitos para acceder al   reconocimiento de la pensión de vejez, comoquiera que: (i) cuenta con una   invalidez del 59,95% de pérdida de su capacidad laboral, y (ii)  cotizó 77,14 semanas dentro de los 3 años anteriores al 12 de agosto de 2004,   momento en el que se estructuró su invalidez.    

En   consecuencia, esta Sala dejará sin efectos la sentencia de 25 de octubre de 2011   de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que casó la   sentencia de segunda instancia que había confirmado el reconocimiento de la   pensión de invalidez del actor, para en su lugar, conceder el amparo de los   derechos del actor, y por tanto ordenar el reconocimiento de la pensión del   señor Escobar Pérez.    

B. Expedientes T-4.780.288 y T-4.793.721    

9. Pautas metodológicas del análisis    

9.1. Procedibilidad de las acciones de tutela    

Esta Corporación ha indicado que la acción de tutela   resulta excepcionalmente procedente para reconocer y pagar prestaciones   pensionales, cuandoquiera que (i) no exista otro medio de defensa   judicial idóneo y eficaz, o que existiendo, la intervención del juez   constitucional sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio   irremediable a los derechos fundamentales del accionante. Igualmente, la Corte   ha señalado que es necesario (ii) acreditar la titularidad del derecho   pensional reclamado; (iii) la calidad de sujeto de especial protección   constitucional; (iv) el ejercicio de cierta actividad administrativa o   judicial tendiente a obtener la protección demandada; y (v) la afectación   del mínimo vital del peticionario. Por lo expuesto, la Sala verificará en cada uno de los casos el   cumplimiento de estos presupuestos de procedibilidad.    

9.2. Análisis del cumplimiento de los requisitos para   la pensión de invalidez.    

Una vez determinada la procedencia de las acciones de   tutela, esta Sala abordará el análisis de cada caso, con el fin de verificar si   los accionantes cumplen con los requisitos exigidos por la ley para el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Como se señaló en las consideraciones de esta   providencia, en los casos de personas que padecen enfermedades crónicas,   degenerativas o congénitas, la jurisprudencia constitucional ha evidenciado la   existencia de una incongruencia entre la fecha de estructuración establecida por   las autoridades que emiten el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, y la   fecha real de la perdida de forma permanente y definitiva de la   capacidad para trabajar; en estos eventos, la Sala tomará ésta última para   evaluar si los demandantes cumplen con los requisitos para acceder a la pensión   de invalidez, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.    

Sobre este tema, en cada examen deberán observarse las   condiciones particulares de los accionantes, tanto de estado de salud como sus   situaciones laborales. Esto, por las especiales condiciones patológicas de   deterioro paulatino de salud de los demandantes, y el   hecho de que han continuado cotizando al Sistema pensional, a pesar de los   padecimientos de su enfermad.   Una vez establecidas las anteriores pautas metodológicas, se procede al análisis   particularizado de los expedientes objeto de revisión.    

En todos los casos las entidades accionadas negaron la   pensión de invalidez solicitada argumentando el incumplimiento del requisito de   cotización (art. 1º L. 860 de 2003) por parte de los actores. La decisión se   emitió con base en los siguientes elementos:    

        

Expediente                    

Accionante                    

Accionado                    

Fecha de dictamen                    

Enfermedad                    

% PCL                    

Semanas cotizadas   

T-4780288                    

Luz Omaira Ramírez Rueda    

                     

Colpensiones                    

18 de marzo de 2014                    

12 de junio de 2014                    

VIH – SIDA                    

76,35%                    

535 semanas   

T-4793721                    

Flor Marina Hernández González                    

Colpensiones                    

1º de septiembre           de 2013                    

5 de mayo de 2014                    

Cáncer de seno infiltrante de estadio IIIB, con           progresión tumoral y metástasis ósea                    

65.20%                    

1.083,86 semanas      

Expediente 4.780.288    

1. Procedibilidad    

1.1 Previamente al análisis de los requisitos de   procedibilidad de la acción de tutela, la Sala encuentra pertinente aclarar, en   este caso, que encuentra reunidos los elementos de la agencia oficiosa, que   fuera realizada por la señora Gladys Ramírez Rueda respecto de su hermana Luz   Omaira Ramírez Rueda. Sobre el particular, basta con recordar que la   jurisprudencia de esta Corte ha indicado[67]  que en relación con la agencia oficiosa en materia de protección del derecho a   la salud, “se presume la incapacidad para acudir directamente a la   juris­dicción cuando una persona padece de una enfermedad catastrófica”.[68]    

En igual sentido, se ha entendido que se configuran los   supuestos para la agencia oficiosa cuando la tutela ha sido interpuesta por los   padres, los hijos, los hermanos, los cónyuges, los compañeros, o al cuñado para   reclamar prestaciones necesarias para la protección de los derechos de los   familiares en situación de indefensión.[69] Lo anterior, debido a que   los presupuestos de la agencia oficiosa para una persona que padece una   enfermedad catastrófica son más flexibles teniendo en cuenta las especiales   circunstancias del afectado que le imposibilitan comparecer directamente al   proceso y promover su propia defensa.    

Así las cosas, en el caso de la señora Luz Omaira   Ramírez Rueda, la Sala considera que se cumplen los requisitos de la agencia   oficiosa comoquiera que por su grave estado de salud no le fue posible solicitar   directamente la protección de sus derechos fundamentales, razón por la que el   amparo constitucional fue adelantado por su hermana, la señora Gladys Ramírez   Rueda.    

1.2 Ahora bien, al entrar al análisis del cumplimiento   de los requisitos que ha establecido la jurisprudencia en relación con la   procedibilidad de la acción de tutela, la Sala encuentra que en el asunto de la   referencia:    

(i)  La tardanza en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento de la   pensión de invalidez a través de los mecanismos ordinarios de defensa judicial,   puede llegar a afectar los derechos de la agenciada al mínimo vital, a la salud,   e incluso a su propia subsistencia, lo que justifica el desplazamiento   excepcional del medio ordinario y la intervención del juez constitucional   mediante la acción de tutela.    

(ii)  La señora Luz Omaira Ramírez Rueda está acreditada como la titular del derecho   pensional reclamado, toda vez que demostró que cotizó al sistema general de   pensiones[70],   que sufrió una enfermedad que le ocasionó invalidez[71], y que reclamó a la   entidad el reconocimiento de la pensión de invalidez[72]. En consecuencia, está   legitimada para reclamar el derecho pensional.    

(iii) La agenciada es sujeto de especial protección constitucional, debido a   que padece “VIH-SIDA”, que le originó una pérdida de la capacidad laboral   del 76.35% al momento de interponer la acción de tutela.    

(iv) Consta en el expediente que la señora Ramírez Rueda solicitó el 8 de agosto de 2014 a   Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez, y que, en Resolución   del 15 de agosto de 2014, la entidad accionada negó la prestación por considerar   que no cumplía con el requisito de cotizaciones establecido en el artículo 1º de   la ley 860 de 2003.    

(v)   La agenciada no cuenta con ninguna fuente de ingresos, razón por la que la   pensión de invalidez constituye el sustento económico con el que contaría para   sobrellevar su existencia en condiciones dignas y justas.    

Estas   razones son suficientes para concluir que en este caso la acción de tutela es el   medio judicial idóneo para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de   invalidez, y la protección de los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital    y salud de la ciudadana Luz Omaira Ramírez Rueda.    

2. Análisis del cumplimiento de los   requisitos para la pensión de invalidez.    

En este caso, la señora Luz Omaira Ramírez Rueda padece  “VIH-SIDA” que le ha originado una pérdida de la   capacidad laboral del 76.35%, motivo por el cual cumple con el primer requisito   de la pensión de invalidez, es decir, tener una disminución superior al 50%.[73]    

Al verificar si cotizó 50 semanas dentro de los últimos   3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez,   se encuentra que la señora Ramírez solamente cuenta con 41 semanas de cotización   en dicho lapso de tiempo. Sin embargo, la Sala evidencia que la agenciada padece   una enfermedad degenerativa que determina que la pérdida de su capacidad laboral   es paulatina, razón por la que es necesario analizar si el dictamen de la   pérdida de capacidad laboral de la solicitante coincidió con su situación real,   al determinar una fecha que fuera congruente con la pérdida definitiva de su   capacidad para trabajar.    

Del examen del expediente, se encuentra que la entidad   accionada determinó que la fecha de estructuración de la invalidez era el 18 de   marzo de 2014, sin embargo, en el resumen de aportes al sistema pensional   allegado al proceso[74]  se evidencia que la agenciada realizó cotizaciones hasta el 31 de mayo de 2014,   momento en el que, alega, no pudo seguir trabajando y por cuya razón   posteriormente solicitó la calificación de la pérdida de capacidad laboral. Así   las cosas, la Sala encuentra que la agenciada perdió su capacidad laboral de   manera permanente y definitiva solamente hasta el último momento en el que   efectivamente trabajó y aportó al sistema, razón por la que se tomará como fecha   real de estructuración de su invalidez la de la última cotización efectuada   al sistema pues se corresponde con su historial laboral.[75]    

Con base en este parámetro, la Sala encuentra que la   señora Luz Omaira Ramírez Rueda cuenta con 51,42 semanas de cotización al   sistema (entre el 31 de mayo de 2014 y el 31 de mayo de 2011) razón por la que   cumple con el requisito previsto en el artículo 1º de la ley 860 de 2003. En   consecuencia, al encontrar probado que la demandante reúne los requisitos para   obtener la prestación solicitada, esta Sala revocará las decisiones de instancia   y ordenará a Colpensiones, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez   dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta   sentencia.    

Expediente T-4.192.231    

1. Procedibilidad.    

En el estudio de procedibilidad de la acción de tutela   de la referencia, la Sala encontró que:    

(i)  La demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento de la   pensión de invalidez a través de los mecanismos ordinarios de defensa judicial,   puede llegar a afectar los derechos fundamentales de la accionante y de su   núcleo familiar, al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia   subsistencia, lo que justifica el desplazamiento excepcional del medio ordinario   y la intervención del juez constitucional mediante la acción de tutela.    

(ii)  La accionante acreditó la titularidad del derecho pensional reclamado, toda vez   que probó que cotizó al sistema general de pensiones[76], que sufrió una   enfermedad que le ocasionó invalidez[77],   y que reclamó a la entidad el reconocimiento de la pensión de invalidez. En   consecuencia, está legitimada para reclamar el derecho pensional.    

(iii) La señora Flor Marina Hernández González, es sujeto de especial   protección constitucional debido a que padece “cáncer de seno infiltrante de estadio IIIB y con   progresión tumoral y metástasis ósea, cuadrantectomía derecho y vaciamiento   ganglionar”. Todo ello   llevó a que le dictaminaran una pérdida de la capacidad laboral del 65.20%.    

(iv)  La demandante ejerció los trámites administrativos para la protección de sus   derechos, puesto que solicitó el día 30 de mayo de 2014 el reconocimiento de la   pensión de invalidez, sin embargo, la entidad le negó la prestación el 28 de   septiembre del mismo año por   considerar que no cumplía con el requisito de cotizaciones establecido en el   artículo 1º de la ley 860 de 2003.    

(v)  La señora Hernández González es desempleada y no tiene ninguna fuente de   ingresos, razón por la que la pensión de invalidez constituiría el único   sustento económico con el que contaría la accionante y su familiar para   sobrellevar su existencia en condiciones dignas y justas.    

Estas   razones son suficientes para que la tutela sea el mecanismo idóneo y eficaz para   la protección de los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, salud, y el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de la accionante.    

2. Análisis del cumplimiento de los   requisitos para la pensión de invalidez.    

La   señora Flor Marina Hernández González padece “cáncer de   seno infiltrante de estadio IIIB y con progresión tumoral y metástasis ósea,   cuadrantectomía derecho y vaciamiento ganglionar”, enfermedad catastrófica,   terminal y de deterioro progresivo.[78] Colpensiones dictaminó que la accionante   padecía una pérdida de capacidad laboral del 65.20%, de origen común, y con   fecha de estructuración de la invalidez el 5 de mayo de 2014.[79] Es decir,   cumple con el requisito de porcentaje de pérdida de capacidad laboral mayor al   50%.    

Al verificar si el accionante cotizó 50 semanas dentro   de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de   la invalidez, se encuentra que no tiene aportes en dicho lapso de tiempo. Lo   anterior, puesto que al examinar el expediente de la referencia se encuentra que   la señora Flor Marina Hernández González reporta los siguientes periodos de   cotización: entre junio de 1987 y julio de 1987, 1 semana; entre mayo de 1988 y   octubre de 1992, 230,14 semanas; entre el abril de 1993 y junio de 1994, 62,57   semanas; entre marzo de 1994 y julio de 1994, 1,71 semanas; entre octubre de   1994 y diciembre de 1994, cotizó 11,86 semanas; de enero de 1995 a abril de   1997, aportó 117,71 semanas; y por último de mayo de 1997 a marzo de 2010, un   lapso de 658,86 semanas. Es decir, la actora cuenta con un total de 1.083,86   semanas de cotización al Instituto de Seguro Social –ISS– (hoy Colpensiones).[80]    

Sin embargo, la Sala encuentra que la accionante padece   una enfermedad catastrófica, crónica y degenerativa que determina que la pérdida   de su capacidad laboral sea paulatina, razón por la que en este caso es   necesario analizar si el dictamen de la pérdida de capacidad laboral coincide   con su situación real, al determinar una fecha de estructuración de la invalidez   congruente con la pérdida definitiva de su capacidad de trabajo.    

Del examen del expediente, y en especial del historial   clínico de la accionante[81],   se encuentra que el día 5 de octubre de 2011 inició tratamiento de “cuadrantectomía”,   y el día 21 de noviembre de 2011 inició radioterapia con terapia hormonal. Esta   situación concuerda con los dichos de la demandante, quien manifestó[82] que a partir del año 2010   dejó de trabajar y se dedicó a cuidar su estado de salud. Adicionalmente, se   encuentra que su último aporte de cotización al sistema de pensiones data del 31   de marzo de 2010.    

Así las cosas, la Sala encuentra que la fecha real  de pérdida de la capacidad laboral de la señora Flor Marina González Hernández   no se corresponde con la establecida en el dictamen de pérdida de la capacidad   laboral. En consecuencia la Sala tomará como fecha real la de la última   cotización realizada por la accionante, esto es el 31 de marzo de 2010,   comoquiera que corresponde con la evidencia probatoria sobre el momento de   pérdida de su capacidad para continuar trabajando.    

Con base en este nuevo referente, la Sala encuentra que   entre el 31 de marzo de 2010 y el 31 de marzo de 2007, la accionante había   aportado 150 semanas de cotización al sistema pensional, razón por la que cumple   con el requisito previsto en el artículo 1º de la ley 860 de 2003. En   consecuencia, al encontrar acreditado que la actora reúne los requisitos para   obtener la pensión de invalidez, esta Sala revocará la decisión de instancia y   ordenará a Colpensiones, el reconocimiento y pago de dicha prestación a la   señora Flor Marina González Hernández, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación de esta sentencia.    

V. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR   la decisión del veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012) proferida por   la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que declaró la nulidad   de toda la actuación y declaró que no se admitía el trámite de la acción de   tutela, y el fallo del diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012)  proferido por   la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que negó el amparo de   los derechos fundamentales del señor Diego Fernando Escobar Pérez dentro del   proceso T-4.786.280. En su lugar, la Corte resuelve AMPARAR los derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante.    

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS el fallo del veinticinco (25)   de octubre de dos mil once (2011) proferido por la Corte Suprema de Justicia –Sala   de Casación Laboral–, que resolvió el recurso extraordinario de casación   interpuesto por la sociedad BBVA Horizontes y Cesantías contra la sentencia del  12   de septiembre de 2008 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali –Sala Laboral de   Descongestión–.    

Tercero.- ORDENAR a la sociedad   BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías, actualmente Sociedad Administradora de   Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que reconozca y pague la pensión   de invalidez al señor Diego Fernando Escobar Pérez, dentro de las cuarenta y   ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia.    

Quinto.- ORDENAR a Colpensiones   que reconozca y pague la pensión de invalidez solicitada por la señora Luz   Omaira Ramírez Rueda, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación de esta sentencia.    

Sexto.- REVOCAR la sentencia   del once (11) de noviembre de dos mil catorce (2014) proferida por el Juzgado   31 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que negó el amparo tutelar   de los derechos fundamentales de la señora Flor Marina Hernández González dentro   del proceso de tutela radicado T-4.793.721, y, en su lugar, AMPARAR  los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la   accionante.             

Séptimo. ORDENAR a Colpensiones,   que reconozca y pague la pensión de invalidez a la señora Flor Marina Hernández   González, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación   de esta sentencia.    

Octavo.- Por Secretaría líbrese la   comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (e)    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] El demandante fue diagnosticado por la Junta Regional de   Calificación del Valle del Cauca con “paraparesia progresiva en estudio de   incontinencia de esfínteres”, folios 2 y 134 del expediente de tutela.    

[2] Como consecuencia de esta decisión de la   Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, el accionante inició los trámites   previstos en el auto 100 de 2008, con el fin de que la acción de tutela de la   referencia fuera conocida por la correspondiente Sala de Selección de la Corte   Constitucional.    

[3] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[4] Es importante precisar que la jurisprudencia constitucional,   adicionalmente, ha desarrollado una segunda modalidad del defecto procedimental   denominada “por exceso ritual manifiesto”, que ha pesar de no estar   incluida en el conjunto de los tipos establecidos en la sentencia C-590 de 2005,   hace parte integral de la doctrina de la tutela contra providencia judicial que   ha desarrollado la Corte. Esta forma de estructuración de aquel vicio de las   providencias judiciales, el cual se explicará particularmente en el apartado   número 4 de los fundamentos de esta providencia, ha sido desarrollado por las   sentencias T-1306 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-974 de 2003 M.P.   Rodrigo Escobar Gil, T-973 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-264 de 2009   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-599 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez,   entre otras.    

[5] En este apartado se seguirá la argumentación expuesta en la   sentencia T-954 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[6] La Corte ha definido el concepto de precedente constitucional como   “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de   resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico   constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad   determinada, al momento de dictar sentencia”. Entre otras, Cfr. sentencia T-1095   de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[7] Sentencias C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[8] Sentencia C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[9] Cfr, sentencia C-104 de 1993 M.P. Alejandro Martínez   Caballero.    

[10] Sentencia C-113 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía.    

[12] C-113 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía.    

[13] Sentencias C-104 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-131   de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero, y C-037 de 1996 M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa.    

[14] En la sentencia SU-047 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz y   Alejandro Martínez Caballero, la Corte expresó que una sentencia se compone de   tres tipos de consideraciones: (i) la decisión del caso o decisum,   (ii) las razones directamente vinculadas de forma directa y necesaria con la   decisión o ratio decidendi y (iii)  los argumentos accesorios utilizados para dar forma al fallo judicial, conocidos   como obiter dicta, y aclaró que sólo la decisión y la ratio decidendi   tienen valor normativo.    

[15] Sentencias C-836 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-539 de 2011,   M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[16] Cfr sentencias C-836 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-539 de   2011 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[17] Sentencia C-335 de 2006. En esta decisión, la Corte analizó el   contenido y alcance del delito de prevaricato por acción (Art. 413 C.P.), de   conformidad con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de   Justicia y, aclaró que en algunos casos se incurre en este delito no por   desconocer la jurisprudencia sentada por una alta Corte, la cual constituye una   fuente autónoma de derecho, sino porque el apartarse de ella implica una   vulneración directa de las normas constitucionales o legales o de un acto   administrativo de carácter general.    

[18] Sentencia T-1095 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[19] En la sentencia T-1095 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva se   señaló que: “resulta particularmente ilustrativo el concepto de cosa juzgada   material en el que se evidencia la necesidad de acudir a las razones consignadas   en los fallos de la Corte para determinar si una nueva disposición reproduce un   contenido normativo retirado del ordenamiento jurídico por la Corte, y en cuanto   a la importancia de la interpretación constitucional en las sentencias de   exequibilidad puede pensarse en la relevancia absoluta que poseen las   consideraciones constitucionales en las sentencias condicionadas en las que la   Corporación determina la interpretación conforme con la constitución de las   disposiciones legales.”    

[20] En la sentencia T-1095 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva se   advirtió: “[en] la sentencia   C-131 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) que estudió la   constitucionalidad del artículo 23 del Decreto Ley 2067 de 1991, concluyó en   materia de cosa juzgada constitucional, que los fallos de control abstracto   tienen fuerza obligatoria, en la medida en que: i) tienen efectos erga omnes y   no simplemente inter partes, conforme al artículo 243 de la Carta; ii) tales   efectos resultan obligatorios, en principio, hacia el futuro, aunque no   necesariamente, porque depende de la Corte, como se dijo, fijar autónomamente   tales efectos; iii) que frente a las sentencias que hacen tránsito a cosa   juzgada no se puede juzgar la misma norma nuevamente por los mismos motivos, a   fin de respetar la seguridad jurídica; iv) que las sentencias de la Corte sobre   temas de fondo o materiales, en especial las de inexequibilidad, no pueden ser   objeto nuevamente de controversia por las mismas razones, y v) que todos los   operadores jurídicos están obligados a respetar el efecto de la cosa juzgada   material de las sentencias de la Corte Constitucional.”    

[21] Cfr. Sentencia T-1095 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva. En la sentencias T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda la Corte señaló:   “(…) en materia de tutela, – cuyos efectos ínter partes eventualmente pueden   llegar a hacerse extensivos en virtud del alcance de la revisión constitucional   -, la ratio decidendi sí constituye un precedente vinculante para las   autoridades. La razón principal de esta afirmación se deriva del reconocimiento   de la función que cumple la Corte Constitucional  en los casos concretos,   que no es otra que la de “homogeneizar la interpretación constitucional de los   derechos fundamentales” a través del mecanismo constitucional de revisión de las   sentencias de tutela (artículo 241 de la C.P). En este sentido, la vinculación   de los jueces a los precedentes constitucionales resulta especialmente relevante   para la unidad y armonía del ordenamiento como conjunto, precisamente porque al   ser las normas de la Carta de textura abierta, acoger la interpretación   autorizada del Tribunal constituye una exigencia inevitable. De no aceptarse   este principio, la consecuencia final sería la de restarle fuerza normativa a la   Constitución, en la medida en que cada juez podría interpretar libremente la   Carta, desarticulando el sistema jurídico en desmedro de la seguridad jurídica y   comprometiendo finalmente la norma superior, la confianza legítima  en la   estabilidad de las reglas jurisprudenciales y el derecho a la igualdad de las   personas”.    

[22] Cfr, Sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa, adicionalmente consultar las sentencias C-386 de 1996 M.P. Alejandro   Martínez Caballero y T-1095 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[23] Sentencia C-036 de 1997 y T-292 de 2006 y   SU -1184 de 2001.    

[24] Las reglas que se relacionan fueron citadas en la sentencia T-1095   ambas de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[25] T-1095 ambas de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[26] En este apartado se seguirá la argumentación expuesta en la   sentencia T-1013 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), reiterada en las   sentencias T-043 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-549 de 2014 (M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva).    

[27] Sentencia T-715 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[28] Ver sentencia T-112 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[29] Al respecto consultar sentencia T-235 de 2010 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[30] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[31] En la sentencia T-651 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)   esta Corporación expresó que en relación con este requisito, de manera   reiterada, la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial   protección constitucional -especialmente en el caso de las personas de la   tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres   cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, así como la circunstancia de debilidad   manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los   medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos. En este sentido, en   reciente jurisprudencia, esta Corporación precisó que “en concordancia con el   carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la   condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad   de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas   requeridas para la efectividad del derecho (…)”.    

[32] En cuanto a la certeza sobre la titularidad del derecho a la   pensión y la diligencia del demandante al reclamar la salvaguarda de sus   derechos, la Corte en sentencia T-414 de 2009 puntualizó “que la acción de   tutela procede cuando se encuentra debidamente probado que el accionante tiene   derecho al reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la entidad encargada,   luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia. Así, para   admitir la procedibilidad de la acción de tutela en estos casos, quien alega una   vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de   su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, de   la titularidad del derecho exigido y de que ha desplegado cierta actividad   administrativa o judicial tendiente a obtener la protección de sus derechos   -salvo que haya resultado imposible hacerlo por motivos ajenos a su voluntad-”.    

[33] En relación con la afectación del mínimo vital de quien solicite   el amparo, es pertinente recordar que esta Corporación en sentencia T-249 de   2006 señaló: “Así, con relación a la procedencia de la acción de tutela para   el reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando estas   corresponden a pensiones de jubilación, el juez constitucional, de manera previa   deberá verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a saber: …   (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto   grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al   mínimo vital”.    

[34] Sentencia C-428 de 2009.    

[35] Cfr.   Sentencia T-001 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo).    

[36] Sentencia T-482 de 2011 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva).    

[37] Entre otras ver las sentencias: T-287 de 2008, T-145 de 2008,   T-110 de 2008, T-104 de 2008, T-103 de 2008, T-104 de 2008, T-080 de 2008, T-078   de 2008, T-077 de 2008, T-069 de 2008, T-018 de 2008, T-590 de 2008, T-1048 de   2007, T-1072 de 2007, T-699A de 2007, T-641 de 2007, T-580 de 2007, T-043 de   2007, T-221 de 2006, y T-1291 de 2005, entre otras. Porque, “(…)  mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la   exequibilidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez   podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más   favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten   circunstancias de especial vulnerabilidad” (Sentencia   T-287 de 2008).    

[38] En efecto, en la sentencia C-428 de 2009 la   Corte consideró que “el requisito de fidelidad contemplado en la norma   analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados   inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y   justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la   misma”. Lo anterior debido a que la Ley 860 de 2003 “(…) agregó un   requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante, el   requisito de fidelidad al sistema que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993,   y aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social   al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez, y no habiendo   población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas   de cotización, ni advirtiendo una conexión entre el fin previsto en la norma -la   promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de   los fraudes- con los efectos producidos por la misma, este requisito de   fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del   caso respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del   aumento en el número de semanas requeridas”.    

[39] Cfr.   Sentencia T-001 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo).    

[40] Sentencias T-048 de 2010, T-482 de 2011 y T-223 de 2012.    

[41] Cabe anotar cómo, antes de que fuera   declarada la inconstitucionalidad de la mencionada disposición, en respuesta a   casos similares la Corte Constitucional a través de sus Salas de Revisión había   proferido fallos en los que la exigencia de fidelidad del artículo 1º de la Ley   860 era inaplicada en virtud del carácter regresivo de la misma; al respecto   pueden ser consultadas las sentencias T-1040 de 2008, T-590 de 2008, T-104 de   2008, T- 103 de 2008 y T-1048 de 2007, entre otras.    

[42] Sentencias T – 1040 de 2008 Sala Novena de Revisión T-590 de 2008   de la Sala Tercera de Revisión, T – 104 de 2008 de la Sala Cuarta de Revisión,   T- 103 de 2008 de la Sala Tercera de Revisión y T – 1048 de 2007 de la Sala   Tercera de Revisión, entre otras.    

[43] Sentencias T-730 de 2009, T-066 de 2010, T-116 de 2010, T-453 de   2011, entre otras.    

[44] En este apartado se seguirá la argumentación expuesta en la   sentencia T-1013 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), reiterada en las   sentencias T-043 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-549 de 2014 (M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva).    

[45] Sentencia T-1013 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[46] En la sentencia C-428 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo (con   Salvamento Parcial de Voto Parcial de los Magistrados María Victoria Calle   Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva) la Corte declaró   la inexequibilidad del aparte de la norma exigía que la fidelidad de   cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del   tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y   la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, por ser un   requisito regresivo que imponía condiciones más gravosas para   acceder a la pensión de invalidez, en comparación a los requisitos establecidos   en el artículo 39 -original- de la Ley 100 de 1993.    

[47] Ley 100 de 1993, artículo 41 Calificación del estado de invalidez.   (Artículo modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012). (…)   Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de   Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP-,   a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las   Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la   pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de   estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la   calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días   siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación   de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya   decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la   cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden   las acciones legales. (…)    

[48] Artículo 39 de la ley 100 de 1993, y   Decreto 917 de 1999. En la sentencia T-163 de 2011, M.P. María Victoria Calle,   se estableció: (i) En los casos que se enmarcan dentro del presupuesto señalado,   la fecha de estructuración no responde a este criterio; por el contrario, se   establece en un momento en que los síntomas de la enfermedad -crónica,   degenerativa o congénita- se hacen notorios, pero no son definitivos. (ii) El   artículo 3 del Decreto 917 de   1999 (Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995 -por el cual se   adopta el Manual Único para la Calificación de la Invalidez.-) define la fecha de estructuración de la invalidez   como “la fecha en que se genera en el individuo una   pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier   contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes   clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha   de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por   incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la   invalidez”.    

[49] Sentencias T-163 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa y T-1013   de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[50] Ver las Sentencias T-699A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-710   de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-163 de 2011, M.P. María Victoria Calle   Correa y T-1013 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[51] Sentencias T-163 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa y T-1013   de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[52] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[54] El caso concreto se trató de una persona   con VIH-SIDA, con pérdida de   capacidad laboral de 65.75% y fecha de estructuración de la invalidez del 23 de   junio de 2002. Solicitó la pensión de invalidez, pero el fondo de pensiones se   la negó bajo el argumento de no reunir las semanas de cotización requeridas a la   fecha de estructuración de su invalidez. En las consideraciones de la sentencia,   la Sala estimó que a pesar de su enfermedad, el actor pudo seguir cotizando al   Sistema hasta completar las semanas mínimas de cotización requeridas, exigidas   por la Ley 860 de 2003. Se ordenó, entonces, el reconocimiento de la pensión   teniendo en cuenta todas la semana cotizadas por el accionante, hasta el momento   en hizo su solicitud de la pensión.     

[55] (i) En los casos que se enmarcan dentro del   presupuesto señalado, la fecha de estructuración no responde a este criterio;   por el contrario, se establece en un momento en que los síntomas de la   enfermedad -crónica, degenerativa o congénita- se hacen notorios, pero no son   definitivos. (ii) El artículo 3 del Decreto 917 de 1999 (Por el cual se modifica el Decreto 692 de   1995 -por el cual se adopta el Manual Único para la Calificación de la   Invalidez.-) define la fecha de   estructuración de la invalidez como “la fecha en   que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma   permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe   documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda   diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En   todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no   habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”.    

[56] La Corte ha evidenciado en los casos reseñados en los precedentes   citados que las Juntas de calificación de invalidez determinan como fecha de   estructuración: (a) aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad,   (b) la que se señala en la historia clínica como el momento en que se   diagnosticó la patología o, (c) la que coincida con el día en que la junta llevó   a cabo la calificación. Ver sentencias T-163 de 2011 M.P. María Victoria Calle   Correa y T-1013 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[57] Sentencias T-163 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa y T-1013   de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[58] Sentencias T-163 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa y T-1013   de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[59] Decreto 917 de 1999, Manual único para la calificación de la   invalidez.    

[60] En este evento se utilizará el esquema metodológico seguido en las   sentencias T-954 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-1013 de 2012 (M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva). En similar sentido, consultar la sentencia T-043 de   2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[61] Historial de aportes y detalle de movimientos en cuenta del   afiliado Diego Escobar en BBVA Horizontes y Cesantías, obrante a folio 123 del   expediente de tutela.    

[62] Cfr. Sentencias T-609 de 2009, T-048 de 2010, T-482 de 2011, T-223 de   2012 y T-001 de 2014.    

[63] Cfr.   Sentencia del 25 de octubre de 2011 (radicado 38820) de la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro del recurso de casación   promovido por la sociedad BBVA Horizontes contra la sentencia proferida por el   Tribunal Superior de Cali (Sala de Descongestión) el 12 de septiembre de 2008,   en el proceso que promovió Diego Fernando Escobar Pérez contra la recurrente.   Obra a folios 335 a 347 del expediente de tutela.    

[64] Ver supra “6. Jurisprudencia   Constitucional en relación con la exigibilidad del requisito de fidelidad al   sistema para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración de   jurisprudencia.”    

[65] Cfr. Sentencias T-609 de 2009, T-048   de 2010, T-482 de 2011, T-223 de 2012 y T-001 de 2014., entre otras.    

[66] Ver entre otras, las sentencias T-048 de 2010, T-482 de 2011,   T-223 de 2012 y T-011 de 2014.    

[67] Sentencia T-113 de 2011 (M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto)    

[68] Así por ejemplo, en la sentencia T-514 de   2006 se consideró que si bien el accionante “(…) no manifestó en forma   expresa en el escrito de la demanda que su esposa se encontraba imposibilitada   para promover su propia defensa, de acuerdo con lo [probado en el expediente]   (…) consta que ésta ha sido sometida a intensas y continuas sesiones de   quimioterapias y radioterapias que la desgastan físicamente (…)”.    

[69] Al respecto consultar las sentencias T-924   de 2004, T-750 de 2005, T-754 de 2005, T-246 de 2005, T-575 de 2005 y T-471 de   2005.    

[70] Reporte de semanas cotizadas aportada a folio 34 del expediente de   tutela.    

[71] Dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral   obrante a folios 3 a 7 del expediente de tutela.    

[72] Resolución No. GNR 287556 del 15 de agosto de 2014, folios 32 a 33 del expediente.    

[73] Ley 100, artículo 38. Para los   efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier   causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido   el 50% o más de su capacidad laboral.    

[74] Resolución GNR 287556 del 15 de agosto de   2014. Folios 32 y 33 del expediente.    

[75] Sobre la posibilidad de tomar la última cotización al sistema como   el referente de la pérdida definitiva de la capacidad para trabajar, en la   sentencia T-068 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) se explicó que : “Aquellos   casos en los que personas aquejadas de enfermedades crónicas o degenerativas   continuaron trabajando, debido a una capacidad laboral residual, luego de la   fecha en que se estructuró la invalidez, y a quienes les había sido negada la   pensión respectiva por no contar con el número de semanas cotizadas en los tres   años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. En estos casos, la   Corte ha establecido que los aportes efectuados con posterioridad a la fecha de   estructuración y anteriores a la de calificación deben ser tenidos en cuenta   para el cómputo de semanas exigidas para otorgar la pensión de invalidez;   también ha considerado la fecha en que la persona realizó su última cotización   al sistema como un indicio del momento en que perdió por completo su capacidad   laboral, para efectos del reconocimiento de dicha prestación.”   (Subrayado adicionado al texto) Sobre este tema consultar, adicionalmente, las   sentencias T-561 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-103 de 2011 (M.P.   Nilson Pinilla Pinilla), T-209 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-427   de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-294 de 2013 (M.P. María Victoria   Calle Correa).    

[76] Resumen de cotizaciones, folio 13 del expediente de tutela.    

[77] Resolución GNR 339006 del 28 de septiembre de 2014, folio 9 del   expediente de tutela.    

[78] Concepto Médico Especializado para determinación de la pérdida de   la capacidad laboral. Folio 15 del expediente de tutela.    

[79] Resolución GNR 339006 del 28 de septiembre de 2014, folio 9 del   expediente de tutela.    

[80] Resumen de semanas cotizadas al ISS obrante en la Resolución GNR   339006 del 28 de septiembre de 2014, folio 9 del expediente de tutela.    

[81] Folios 14 y 15 del expediente.    

[82] Folio 3 de la demanda de tutela.