T-385-18

         T-385-18             

Sentencia T-385/18    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales   y especiales de procedibilidad    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO Y DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO   RITUAL MANIFIESTO    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Procedencia por defecto fáctico y procedimental absoluto en proceso   penal referente al delito de homicidio    

La Sala constató, por una parte, que las pruebas testimoniales   en las que se fundamentó la sentencia condenatoria prestaban contradicciones   sustanciales, que no fueron advertidas y que, a la postre, condujeron a la   vulneración de la presunción de inocencia del tutelante. Igualmente, que durante   el proceso se presentaron inconsistencias procesales: i)previas   a la declaratoria de persona ausente del accionante; ii) al pretermitirse una   instancia relevante para el caso concreto (la audiencia preparatoria); y iii) al   vulnerar el derecho a la defensa técnica que le asistía al tutelante, por la   ausencia material de esta.    

Referencia: Expediente T-6.790.973.    

Acción de tutela presentada por Ever Luis Hernández Pineda en   contra del Juzgado Penal del Circuito de Lorica (Córdoba)    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la   magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez   y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en   especial las previstas en el artículo 241.9 de la Constitución Política   y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del fallo de tutela de segunda instancia, proferido el   2 de mayo de 2018 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia   (desde ahora la Sala Penal), mediante la cual se confirmó la providencia del   Tribunal Superior de Montería, que negó por improcedente la acción de tutela   promovida por el señor Ever Luis Hernández Pineda en contra del Juzgado Penal del Circuito de   Lorica (Córdoba).    

El expediente de la referencia fue   escogido para revisión mediante auto del 14 de junio de 2018, proferido por la   Sala de Selección Número Seis (6)[1].    

I. ANTECEDENTES    

1.     Hechos probados    

      

1.  El 12 de abril de   2003, en la vereda Villa Concepción del municipio de Lorica (Córdoba), perdió la   vida Miguel Jerónimo López González, como consecuencia del ataque con arma   blanca de que fue víctima[2], mientras compartía en una reunión   social con amigos.    

2.     El 23 de abril de 2003, la Unidad Investigativa de Policía Judicial de Lorica   elaboró el Informe de Policía respectivo[3].   En dicho documento se individualizó a los presuntos responsables del delito y se   dejó constancia de haberse adelantado la siguiente diligencia:    

“Testimonio de la joven YOELIS DEL CARMEN BALLESTA GONZÁLEZ, [..], quien   hace referencia al hecho y señala como únicos responsables de esto hecho [se   refiere al homicidio] a los señores HENRY ARTEAGA y EVER HERNÁNDEZ PINEDA, ya   que estos eran las únicas personas que estaban hablando con la víctima en el   momento en que sucedieron los hechos”.    

3.     La Fiscalía 26 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Lorica (desde   ahora la Fiscalía), mediante decisión del 14 de mayo de 2003[4], abrió   investigación previa[5]  y ordenó, al “jefe de la SIJIN de Lorica”, adelantar las diligencias necesarias   para esclarecer las circunstancias en las que falleció el señor Miguel Jerónimo   López González.    

4.     En cumplimiento de dicha orden[6],   de lo que da cuenta el Informe de Policía Judicial del 19 de agosto de   2003[7], se   informó del testimonio rendido por Francisco Manuel Babilonia González y de la   entrevista “sostenida” con la señora Yoelis Ballesta González, cónyuge de la   víctima. También se informó acerca de las “labores de vecindario” adelantadas en   el lugar en donde ocurrieron los hechos y, según los cuales, los vecinos   aseguraron que “no cabe duda que los señores ya descritos fueron los que   cometieron dicho crimen”[8].    

6.     Con el fin de que rindieran indagatoria por la comisión del delito de homicidio,   se expidieron las Órdenes de Captura Nos. 0491217 y 0491213[10], en   contra de los señores Henry Arteaga y Ever Luis   Hernández Pineda, respectivamente. La citación a   indagatoria no fue notificada al accionante.    

7.     Los testimonios decretados no fueron practicados. De una parte, los declarantes   no acudieron a la citación de la Fiscalía. De otra    parte, pese a que se comisionó al Jefe de la Unidad Investigativa de Policía   Judicial de Lorica para recibir dichos testimonios, este informó, de un lado,   que el señor Babilonia había manifestado que ya había rendido declaración en   agosto de 2003 y, de otro lado, que no había sido posible ubicar al señor José   Hilario González Tordecilla.    

8.     Teniendo   en cuenta que habían transcurrido más de diez días desde la apertura de la   investigación sin que se hubiese logrado la comparecencia del accionante al   proceso penal, la Fiscalía lo declaró como persona ausente para efectos de   continuar el curso normal de las actuaciones[11].   En consecuencia, se le designó un defensor de oficio.    

9.     Mediante providencia del 8 de junio de 2005[12],    la Fiscalía  resolvió la situación jurídica del accionante y le impuso medida de   aseguramiento de detención preventiva. Se abstuvo de decretar dicha medida en   contra del otro investigado (Henry José Arteaga Pineda) y   reiteró la necesidad de recibir el testimonio del señor González Tordecilla. Para los fines de la medida de aseguramiento,   consideró lo siguiente: “[existen] dos testimonios dignos de   credibilidad que comprometen seriamente la responsabilidad del procesado EVER   LUIS HERNÁNDEZ PINEDA como probable autor responsable del […] HOMICIDIO”[13]. Los   testimonios a que se hizo referencia fueron los de Yoelis Ballesta   González (cónyuge   de la víctima) y de Francisco Manuel Babilonia.    

10.     La decisión fue notificada al defensor de oficio del accionante. Este, sin   embargo, no interpuso los recursos procedentes[14].   La decisión pretendió ser notificada al accionante mediante oficio remitido por   la Fiscalía a la “Vereda Tragedia, Cgto. Villa Concepción”[15]   en el municipio de Lorica. Esta dirección, según las pruebas del expediente, no   correspondía al domicilio del señor Hernández Pineda pues, según informó la cónyuge de la   víctima en su declaración, se le podía “localizar en la Vereda Turbaco”[16]   del corregimiento Villa Concepción del municipio de Lorica.    

11.     El 6 de septiembre de 2005, José Hilario González   Tordecilla rindió su declaración. Entre otras cuestiones, informó que el día de   los hechos había tenido problemas con el accionante, pero que se había retirado   del lugar antes del fallecimiento del señor López[17].    

12.  Mediante   resolución del 21 de septiembre del 2005, la Fiscalía declaró el cierre de la   investigación. La decisión se notificó al defensor de oficio y se pretendió   notificar al accionante en la “Vereda Tragedia, Cgto. Villa Concepción”[18]   del municipio de Lorica. En los términos del artículo 393 de la Ley 600 de   2000 (en adelante CPP), la notificación tenía por objeto que las partes   procesales presentaran las solicitudes que consideraran   necesarias,  “en relación con las pretensiones sobre la calificación”[19]. La   decisión quedó ejecutoriada sin que el defensor de oficio del tutelante   presentara solicitud alguna[20].    

13.     Mediante decisión del 19 de octubre de 2005[21],   la Fiscalía profirió “resolución de acusación [en contra del accionante]  como probable autor responsable del delito de HOMICIDIO cometido en la   persona de MIGUEL JERÓNIMO LÓPEZ GONZÁLEZ”. Mantuvo vigente la orden de   captura en contra del tutelante y decretó la preclusión de la investigación a   favor del otro investigado, Henry José Arteaga Pineda.    

14.     La resolución de acusación fue notificada al defensor público y se pretendió   notificar al accionante en la “Vereda Tragedia, Cgto. Villa   Concepción”[22]  del municipio de Lorica, sin que hubiesen sido agotados los   recursos procedentes.    

15.     El 21 de noviembre de 2005[23],   el Juzgado Penal del Circuito de Lorica avocó el conocimiento del proceso penal   adelantado en contra del tutelante[24].    

16.     El término al que se refiere el inciso segundo del artículo 400 del CPP[25], de la   etapa del juicio, venció el 13 de diciembre de 2005[26]. El   apoderado del accionante[27]  no solicitó pruebas ni propuso incidente de nulidad alguno.    

17.     El 16 de marzo de 2007, el juez de conocimiento citó a las partes para celebrar   la audiencia preparatoria a la que se refiere el artículo 401 del CPP. Pese a   que el defensor de oficio del accionante fue debidamente notificado, no asistió   a la diligencia[28].   En consecuencia, se aplazó y se dispuso “fijar nueva fecha por auto separado”[29],   al considerar que “la presencia del apoderado de defensa es imprescindible”[30]. A   pesar de esto, la audiencia preparatoria nunca se llevó a cabo.    

18.     El 9 de mayo de 2013, el secretario del Juzgado Penal del Circuito de Lorica   informó al Juez que el proceso estaba pendiente para fijar fecha para la   audiencia pública de juzgamiento[31].   La diligencia se programó para el 19 de junio del año 2013. Sin embargo, ni la   Fiscalía ni el defensor de oficio del tutelante asistieron y, por tanto, la   diligencia se reprogramó.    

19.     Mediante oficio del 8 de septiembre de 2014, el Juzgado Penal del Circuito de   Lorica requirió al accionante (Ever Luis Hernández   Pineda)  para que nombrara un nuevo defensor, en atención a las reiteradas ausencias del   abogado de oficio que se le había designado. Esta solicitud pretendió ser   notificada en   la  “Vereda Tragedia, Cgto. Villa Concepción”. Dado que el   requerimiento no tuvo respuesta, la referida autoridad judicial nombró un nuevo   defensor de oficio[32].    

20.     Las partes fueron citadas para celebrar la audiencia pública de juzgamiento el 4   de diciembre de 2014[33].   A la diligencia no asistieron ni la Fiscalía ni el nuevo defensor de oficio del   accionante.    

21.     La audiencia pública, finalmente, pudo llevarse a cabo el 16 de marzo de 2015[34]. En la   diligencia, el nuevo defensor de oficio intervino para solicitar que se   absolviera al procesado. Se limitó a cuestionar la credibilidad de uno de los   testigos (Yoelis Ballesta González), con fundamento en el vínculo matrimonial   que tenía con la víctima.    

22.     El 29 de abril de 2015, el señor Ever Luis Hernández   Pineda fue capturado en el municipio de Montería, privado de la libertad y   puesto a disposición del Juzgado Penal del Circuito de Lorica.    

23.  El 23 de junio de   2015, el Juzgado Penal del Circuito de Lorica dictó sentencia   condenatoria en contra del señor Ever Luis Hernández Pineda[35]  y le impuso una pena privativa de la libertad de 154 meses (13 años) y la   “inhabilitación” para el ejercicio de derechos políticos y funciones públicas.   La condena estuvo fundamentada en los 3 testimonios a que se hizo referencia en   los fundamentos jurídicos anteriores, recaudados durante la etapa de   instrucción.  Esta decisión fue notificada a la Fiscalía, al defensor de   oficio y al tutelante. A este último, en la cárcel en la que se encontraba   privado de su libertad[36].    

24.  La sentencia   condenatoria no fue apelada y, por ende, cobró ejecutoria.    

2.     Pretensiones y fundamentos    

25.            El 18 de enero de 2018,   Ever Luis Hernández Pineda, por conducto de apoderada judicial[37],   presentó acción de tutela en contra del Juzgado Penal del Circuito de Lorica, con la pretensión de que se le   ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad   personal. En consecuencia, solicitó que se declarara la nulidad de la   sentencia dictada por dicha autoridad judicial y, por ende, que se ordenara su   libertad inmediata.    

26.  Consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en   defecto fáctico y en defecto procedimental.    

27.  Con relación al primero, aseguró que la autoridad judicial   accionada no se habían valorado las siguientes circunstancias al momento de   valorar las pruebas del expediente: i) que dos de los tres testimonios de   cargo se contradecían entre sí en torno a la ocurrencia de los hechos y ii)  que el tercer testimonio fue rendido por una persona que no había presenciado   los hechos. En suma, señaló que las pruebas aportadas al expediente no habían   sido debidamente valoradas al dictar la sentencia condenatoria, en el entendido   de que las mismas no eran suficientes para concluir la responsabilidad penal del   tutelante.    

28.  Con relación al segundo defecto señaló, por un lado, que la   declaratoria como persona ausente estuvo viciada de nulidad porque la   dirección a la que se hicieron las notificaciones al accionante no correspondía   con su lugar de residencia, máxime que la cónyuge de la víctima había   proporcionado a la Fiscalía los datos necesarios para ubicar al presunto agresor   de su pareja (el aquí accionante). De otro lado, pidió que se tuviera en cuenta   que la audiencia preparatoria nunca se había llevado a cabo, pese a que la ley   la contemplaba para procesos penales como el que aquí se estudia. Resaltó,   además, el hecho de que el accionante nunca contó con una verdadera defensa   técnica, en la medida en que el defensor de oficio designado por la Fiscalía no   desplegó actuación defensiva alguna, al punto de que no asistió a las   diligencias ni interpuesto recurso procesal alguno.    

29.  Solicitó que en   la valoración de los requisitos de procedencia de la tutela, especialmente, en   cuanto al de inmediatez, se tuviera en cuenta la situación personal del   accionante, puntualmente, que no había terminado sus estudios de primaria y que   no contaba con los recursos económicos que se requerían para pagar los   honorarios de un profesional del derecho.    

3.       Respuesta de la parte accionada e interesados    

30.     En el auto admisorio de la acción de tutela, del 22 de enero de 2018[38],   se ordenó notificar de la solicitud de amparo al Juzgado Penal del Circuito de   Lorica. Igualmente, se dispuso vincular al proceso a la Fiscalía 26 Delegada   ante el Juzgado Penal del Circuito de Lorica y a los abogados que tuvieron la   calidad de defensores de oficio del accionante.    

31.     El Juzgado Penal del Circuito de Lorica[39]  rindió el informe de las actuaciones adelantadas y precisó que, desde que inició   el proceso penal, el Despacho judicial estuvo a cargo de cuatro funcionarios   distintos.    

32.     La Fiscalía 26 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Lorica también   intervino en esta acción constitucional[40].   Por una parte, aceptó parcialmente la veracidad de las inconsistencias referidas   en la demanda de tutela y, por la otra, consideró que las falencias en la   defensa técnica le habían sido imputables al accionante. Lo anterior, al   considerar que este último, por una parte, pese a saber lo que había hecho, no   se había entregado a las autoridades y, por otra parte, porque “¿sin el   protagonista principal como (sic) un abogado [lo] defiende?[41].    

33.     Los abogados vinculados, pese a haber sido notificados[42],   guardaron silencio.    

4.       Decisiones objeto de revisión    

34.  El Tribunal   Superior de Montería, en sentencia del 2 de febrero de 2018, “NO TUTEL[Ó]   por ser improcedente los derechos invocados por el señor EVER LUIS HERNÁNDEZ   PINEDA”[43].   Consideró que en el presente caso no se cumplían “los requisitos específicos   de procedibilidad”[44]  de la tutela contra providencias judiciales. Además, que la decisión reprochada   no había vulnerado los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y   a la libertad personal, en el entendido de que la condena impuesta se encontraba   “contemplada dentro de la Ley 599 de 2000, como condena por incurrir en una   conducta delictual”.    

35.  Igualmente,   consideró que al accionante se le había declarado persona ausente luego de no   haber sido posible su captura ni lograr su comparecencia al proceso y, en   consecuencia, se le había nombrado un defensor de oficio para el ejercicio de la   defensa técnica.    

36.  Manifestó,   además, que si bien no se había llevado a cabo la audiencia preparatoria, lo   cierto era que ni la Fiscalía ni la defensa del accionante habían solicitado   pruebas ni promovido incidente de nulidad alguno. Además, que la pretermisión de   esta etapa no suponía un “yerro de trascendencia”.    

37.  Aseguró que el   criterio de valoración probatoria del juez penal estaba amparado por el   principio de “libertad probatoria e interpretativa” y que el juez de   tutela no era competente para cuestionar dicho criterio de interpretación.   Agregó que, en todo caso, el fallo estuvo debidamente motivado y se dictó con   fundamento en las normas vigentes para ese momento.    

38.  El 15 de febrero   de 2018, la apoderada del accionante impugnó la decisión[45]. Para   estos efectos, reiteró los argumentos de la demanda de tutela.    

5.   Actuaciones en sede de   revisión    

40.    En auto del 12 de julio de 2018, el magistrado sustanciador dispuso oficiar al   Juzgado Penal del Circuito de Lorica para que remitiera, en calidad de préstamo,   el expediente del proceso penal en el que se dictó el fallo objeto de la   presente acción. Asimismo, el ponente ofició a dicha autoridad para que les   informara a los sujetos acreditados como parte civil en el proceso penal de la   existencia de esta actuación.    

41.     El Juzgado Penal del Circuito de Lorica remitió el expediente solicitado en   préstamo, sin hacer referencia a cuestiones diferentes a las que informó ante   los jueces de tutela de instancia.    

42.    Los otrora apoderados del accionante guardaron silencio en el trámite de   revisión.     

II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.         Competencia    

43.    Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los   fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento   en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241   de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36   del Decreto 2591 de 1991.    

2.       Problema jurídico de procedibilidad    

44.  Le corresponde a   la Sala establecer si la acción de tutela es procedente, por satisfacer los   requisitos   de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En   caso de que lo sea, en segundo lugar, le corresponde formular y resolver los   problemas jurídicos sustanciales del caso.    

45.  La acción de   tutela fue concebida como un mecanismo de protección inmediato, oportuno y   adecuado para las garantías fundamentales, frente a situaciones de amenaza o   vulneración, ya fuera por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de   los particulares en casos excepcionales. De lo dispuesto por el artículo 86 de   la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se ha considerado, pacíficamente, por   esta Corte, que son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de la   acción de tutela la acreditación de legitimación en la causa, un ejercicio   subsidiario y un ejercicio oportuno (inmediatez).    

46.     En caso de que la acción se interponga contra una autoridad judicial, con el fin   de cuestionar una providencia suya, en ejercicio de su función jurisdiccional,   algunos de estos requisitos se modulan y, además, es necesario satisfacer otras   condiciones que la jurisprudencia constitucional ha considerado necesarias[47]: (i) que el caso tenga   relevancia constitucional, esto es, que involucre la posible vulneración de los   derechos fundamentales de las partes; (ii) que se cumpla con el   presupuesto de subsidiariedad, es decir, que al interior del proceso se hubiesen   agotado todos los medios de defensa judiciales al alcance del afectado, salvo   que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, esto es,   que la tutela se hubiese interpuesto en un término razonable y proporcionado a   partir del hecho que originó la presunta vulneración; (iv) que se trate   de una irregularidad procesal con un efecto decisivo en la providencia que se   impugna[48]; (v) que el   tutelante identifique, de manera razonable, los hechos que generaron la   vulneración y los derechos vulnerados, así como, de haber sido posible, la etapa   en que fueron alegados en el proceso ordinario y, finalmente, (vi)  que la decisión judicial que se cuestione no sea de tutela[49].    

2.1.      Legitimación en la causa    

47.   En el presente caso se cumplen los requisitos de   legitimación en la causa por activa y por pasiva[50]. Por una parte, el   tutelante fue el procesado en el trámite penal que concluyó con la sentencia que   se cuestiona. De otra parte, la acción se interpuso en contra del   Juzgado Penal del Circuito de Lorica que, el día 23 de junio de 2015, emitió el   fallo objeto de esta tutela.    

48.   El asunto objeto de revisión involucra la posible vulneración de los   derechos fundamentales del accionante al debido proceso (artículo 29 de la   Constitución Política) y a la libertad personal (artículo 13 ibídem). La   presunta vulneración de estos derechos puede tener origen en la sentencia de   condena proferida por la autoridad judicial accionada. Según el tutelante, en   este caso, se incurrió en falencias procesales y sustantivas relevantes: i)  la indebida valoración de las pruebas testimoniales del caso, ii) la   indebida vinculación al proceso penal mediante la declaratoria de persona   ausente, iii) una defensa técnica deficiente y iv) la pretermisión   de una etapa procesal. Todo esto, en detrimento de los derechos de defensa y de   presunción de inocencia.    

2.3.   Subsidiariedad    

49.  La   protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto   reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el artículo   2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a   todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos   judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia   de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. De ahí   que la Constitución defina la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los   demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos   preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus   derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución   Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto   2591 de 1991[52].    

50.  De las   disposiciones en comento se infieren, al menos, los siguientes cuatro   postulados, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela:    

51.    i)    La acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no   exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección   de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso   de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia[53]),   en primer lugar, se debe determinar si dicho recurso fue interpuesto y si fue   resuelto por la autoridad judicial competente. Lo anterior implica establecer si   el accionante acreditó los requisitos de procedencia de la tutela contra   providencias judiciales. En segundo lugar, es necesario determinar la eficacia   de dicho medio de defensa, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre   el solicitante”[54].    

52.     ii)    En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de   vulnerabilidad  del accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva. Esta condición le   permite al juez de tutela determinar la eficacia en concreto (y no   meramente formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa,   tal como dispone el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591   de 1991[55]. Todo lo   anterior, en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la   efectividad del medio de defensa en  relación con las condiciones del   individuo.    

53.     iii)    Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la   tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un   supuesto de perjuicio irremediable.    

54.     iv)    En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto   de perjuicio irremediable la acción de tutela debe declararse   improcedente[56],   dada la eficacia en concreto del medio judicial principal y la   inexistencia de una situación inminente, urgente, grave e impostergable[57]  que amerite su otorgamiento transitorio.    

55.  En el presente   asunto se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El   tutelante cuestiona la   sentencia del 23 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Penal del Circuito   de Lorica, providencia que, se precisa, no es susceptible del recurso   extraordinario de casación ni de la acción de revisión de que tratan los   artículos 220 a 228 de la Ley 600 de 2000 (norma aplicable).    

56.  En los términos del   artículo 205 de la referida normativa, la “casación procede contra las   sentencias ejecutoriadas proferidas en segunda instancia por los Tribunales   Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que   se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la   libertad cuyo máximo exceda de ocho años”. Basta con tener en cuenta que,   aunque la sentencia que se cuestiona se encuentra ejecutoriada y la ley, para el   delito materia de condena, prevé una pena superior a 8 años de prisión, lo   cierto es que dicha providencia judicial, de un lado, fue dictada por un juez   penal del circuito y, del otro, fue proferida en primera instancia. En segundo   lugar, prima facie, no se observa la configuración de ninguna de   las causales contenidas en el artículo 220 de la mencionada Ley 600 del 2000,   para efectos de considerar procedente la acción de revisión[58].    

57.  Si bien la sentencia   objeto de reproche era susceptible del recurso de apelación  y que dicho   recurso no fue interpuesto por el defensor de oficio del accionante, también lo   es que uno de los cargos de la demanda de tutela es, justamente, la falta de   defensa técnica[59].   A juicio de la Sala, dicha omisión es un asunto que se debe analizar al estudiar   el fondo del caso –siempre que se supere el estudio de procedibilidad—. De   concluirse que le asiste razón al demandante, en cuanto asegura que su defensor   de oficio no lo representó en debida forma, sería justificada la falta de   presentación del recurso. En todo caso, se insiste, se trata de una temática que   se debe analizar con fundamento en las pruebas aportadas al expediente y, por   ende, que debe ser abordada como un problema jurídico sustantivo.    

58.  Finalmente, aunque es   cierto que el accionante pudo haber interpuesto, él mismo, el recurso de   apelación, habida cuenta de que fue notificado, en debida forma, de la decisión,   ya en prisión, no le es dable a la Sala exigir, en este caso, de manera   inflexible, la carga de haber interpuesto ese recurso. Lo anterior, dado que no   estaban presentes las condiciones materiales para ello, si se tiene en cuenta la   carencia de instrucción académica del accionante, el corto tiempo que   transcurrió tras su captura al momento de emitirse la sentencia, y las   limitaciones propias de la privación de la libertad.    

2.4.      Inmediatez    

59.  La definición acerca de cuál es el término   “razonable”, que debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta   afectación de los derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela,   no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y   previa, este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración   concreta está sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las   condiciones del tutelante (en especial a su situación de vulnerabilidad), a los   intereses jurídicos creados a favor de terceros por la actuación que se   cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos análogos.    

60.  La jurisprudencia de esta Corte ha sido   enfática en afirmar que la acción de tutela debe presentarse dentro de un   término oportuno, justo y razonable[60].  Ha indicado que en algunos casos 6 meses puede ser un término razonable y   que, en otros, 2 años puede ser el plazo límite para su ejercicio[61]. La   sentencia SU-439 de 2017 reiteró el precedente señalado en la sentencia SU-961   de 1999, según el cual el término prudencial de interposición de la tutela   implica: “cierta proximidad y consecuencia de los hechos que se dicen   violatorios de derechos fundamentales, pues es claro que la solicitud de amparo   pierde su sentido y su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de   protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa la   inminencia y necesidad de protección constitucional”[62].    

61.       En el   presente caso, dado que entre la notificación de la sentencia condenatoria y la   interposición de la acción de tutela transcurrieron más de dos años[63],   resulta necesario establecer si la acción de tutela se ejerció de manera   oportuna. Ese estudio, en los términos de la jurisprudencia constitucional,   supone valorar, entre otras, las siguientes circunstancias: la afectación de   derechos de terceros[64],   la existencia de motivos válidos para la inactividad[65], las   circunstancias de vulnerabilidad del accionante[66] y la   actualidad del irrespeto de sus derechos[67].    

62.       Para   la Sala,   las siguientes circunstancias, consideradas en conjunto (y no de manera aislada   y, por tanto, no suficientes cada una de ellas per se), dan cuenta de que   resulta desproporcionado considerar como irrazonable el término en el que se   interpuso la presente acción:    

63.       En   primer lugar, las pruebas del expediente no demuestran que el análisis de   procedencia de la acción pueda comprometer los derechos de terceros.    

64.       En segundo lugar,   la privación de la libertad del accionante es consecuencia directa del presunto   desconocimiento de sus derechos.    

65.       En   tercer lugar, tal como dan cuenta los elementos probatorios del expediente, las   siguientes circunstancias permiten considerar la situación del accionante como   una de vulnerabilidad, que impide valorar de una manera rigurosa la acreditación   de este requisito: i) se trata de un campesino que,   en libertad, se dedicaba a la agricultura; ii) cursó hasta el segundo   grado de educación primaria; iii) su núcleo familiar está compuesto por   su pareja y sus progenitores, todos ellos en condición de desplazamiento[68] y sin   ningún grado de instrucción, además de que sus padres son de avanzada edad y   sufren graves quebrantos de salud; finalmente, iv) su condición económica   es precaria, de lo cual da cuenta el hecho de que aparezca registrado en el   SISBEN con un puntaje de 17,65[69].    

66.       En   cuarto lugar, la representación judicial del accionante la realiza una persona   adscrita al Proyecto Inocencia de la Universidad Manuela Beltrán,   programa que justifica su existencia en la ayuda a personas en situación de   indefensión[70].    

67.       El entorno de   privación de la libertad del accionante, su bajo grado de instrucción, la   condición socio-económica de su núcleo familiar y la ausencia de compromiso de   derechos de terceros, le permiten considerar a la Sala como acreditado el   ejercicio oportuno de la acción[71].    

2.5. Carácter decisivo de la   irregularidad    

68.  Se indicó en la   demanda que el Juzgado Penal del Circuito de Lorica pasó por alto   inconsistencias relevantes de orden procesal, amén de que pretermitió etapas   fundamentales, aspectos que, en criterio del tutelante, de haber sido tenidos en   cuenta, hubieran reconducido el curso del proceso.    

69.  Para la Sala, de   acreditarse las irregularidades alegadas tendrían un efecto determinante en la   providencia cuestionada. En efecto, las pruebas testimoniales, cuya valoración   se cuestiona, fueron el soporte de la condena impuesta. Igualmente, si se   corroboran los supuestos del defecto procedimental, habría lugar a   concluir que la sentencia condenatoria se dictó sin haber respetado todas las   garantías propias del debido proceso.    

2.6.   Identificación razonable de los hechos y alegación en el proceso ordinario    

70.  En el asunto sometido a revisión de esta Sala, el   tutelante se refiere de forma clara, detallada y comprensible a los hechos   constitutivos de violación de sus derechos fundamentales.    

2.7. La   providencia cuya constitucionalidad se cuestiona no es una sentencia de tutela    

71.        En el asunto que se examina, es evidente que la acción de   tutela no se dirige contra un fallo de tutela, sino contra una sentencia penal   de primera instancia.    

3.        Problema jurídico sustancial    

72.    Como conclusión del análisis que se realizó en los numerales 2.1 a 2.7 supra,   la Sala encuentra que en el presente asunto se cumplen los requisitos generales   de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por tanto,   le corresponde determinar, por una parte, si las pruebas aportadas al proceso   fueron debidamente valoradas y, en especial, si la autoridad judicial accionada   tuvo en cuenta las contradicciones y falencias que expuso la parte actora frente   a la prueba testimonial (defecto fáctico). Y, por otra, si se presentaron   las falencias procesales alegadas en la demanda de tutela, en relación con los defectos relativos a la declaratoria de persona ausente,   la pretermisión de la audiencia preparatoria y la falta de defensa técnica (defecto   procedimental).    

3.1.    Del defecto fáctico    

73.    Según la jurisprudencia constitucional[72], el defecto fáctico puede apreciarse a partir de una dimensión   negativa o de una positiva. La dimensión negativa del defecto   fáctico, según aquella, abarca supuestos como los siguientes: i) ignorar   o no valorar, injustificadamente, medios de prueba trascendentales frente a la   decisión adoptada[73]; ii) decidir al margen de las   pruebas que le hubieren impedido la aplicación del supuesto legal en el que se   sustenta la providencia[74]; iii) no decretar pruebas de   oficio en los procedimientos en los que el juez se encuentre habilitado   legalmente para hacerlo, y siempre que de las circunstancias del caso se derive   la obligación de hacerlo para esclarecer hechos oscuros o difusos[75].   La dimensión positiva del defecto fáctico puede abarcar supuestos tales como:   iv) valorar pruebas ilícitas, siempre que las mismas hubieren sido   determinantes del sentido de la decisión[76]; v) decidir con medios de   prueba que, por disposición legal, no conduzcan a demostrar los hechos en que se   fundamenta la providencia judicial que se cuestiona en tutela[77].    

74.    Además, para la jurisprudencia de esta Corte, es posible cuestionar, en sede de   tutela, de manera excepcionalísima, el criterio de valoración probatoria de los   jueces ordinarios[78],   en supuestos como los siguientes: i) cuando se adopta una decisión como   consecuencia de una omisión relevante en el decreto y valoración de las pruebas   solicitadas o practicadas; ii) se emite una providencia sin que se   hubiese comprobado el supuesto de hecho que establece la norma que le sirve de   fundamento; iii) se fundamenta una decisión en la valoración irrazonable   de los elementos de prueba legalmente aportados al expediente; iv) se   sustenta una providencia en la suposición de una prueba; v) la decisión   se fundamenta en un alcance contraevidente de los medios probatorios[79]. En   todos estos supuestos, sin embargo, como lo ha puesto de presente la Corte, el   error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad, “que sea   ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo [tenga] una incidencia   directa en la decisión, pues según las reglas generales de competencia el juez   de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de   evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”[80].    

75.    En la demanda de tutela se señala que el “yerro de la valoración [de las   pruebas] es evidente”[81],   pues el juez penal pasó por alto que “los señalamientos en contra del   [accionante]  son circunstanciales [y] relacionados únicamente con el hecho de que este   fue visto hablando con la víctima, pero no se arrimó prueba al proceso que   soportara que [el actor] estuviera armado, que haya tenido motivos para   agredir a Miguel, o cualquier otra prueba directa que llevara al juez al   convencimiento de que este fuera el autor del homicidio”[82].   Señala, por tanto, que la autoridad judicial accionada le otorgó un alcance   contraevidente a los medios probatorios y, además, que realizó una valoración   irrazonable de los elementos de prueba legalmente aportados al expediente. Estas   inferencias las fundamentó en las siguientes dos premisas: i) no había   una prueba directa de los hechos y ii) las pruebas del expediente tenían   contradicciones que no fueron debidamente valoradas[83].    

76.    Respecto del “otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios   probatorios”  y a la ausencia de prueba directa de los hechos, en la demanda de tutela se puso   de presente que ninguno de los tres testigos había presenciado los hechos y,   sobre todo, que uno de ellos había aceptado que, para el momento en el que   presuntamente se había perpetrado el homicidio, se encontraba en “un arroyo   donde [se] qued[ó] dormido porque estaba borracho”[84].   Igualmente, se dijo que los otros dos testigos aceptaron que tampoco habían   presenciado los hechos pues, en el caso del cónyuge de la víctima (Yoelis del   Carmen Ballesta González), afirmó haberse retirado del lugar minutos antes del   homicidio, y el testigo Babilonia[85]  declaró que se encontraba con la víctima cuando ya estaba herida y esta le había   pedido ayuda.    

77.    El tutelante puso de presente que la sentencia condenatoria se había dictado   teniendo como fundamento que el testigo Babilonia había asegurado que la   víctima, antes de morir, le había manifestado que el victimario era el   accionante. Agregó que la autoridad judicial accionada había pasado por alto las   contradicciones en las que habría incurrido este testigo frente a la declaración   rendida por la esposa del occiso: el señor Babilonia aseguró que la víctima lo   había buscado y que luego de decirle el nombre de su victimario lo había   trasladado al Hospital de Lorica; la cónyuge de la víctima manifestó que cuando   había regresado a la reunión su pareja se encontraba herida y fue ella quien lo   llevó a la clínica, luego de que aquel perdiera el conocimiento, sin responder a   la pregunta acerca de quien le había herido.    

78.    En criterio del accionante, estas contradicciones, sumadas al hecho de que   ninguno de los testigos había presenciado los hechos de forma directa, generaban   una duda razonable acerca de su participación en el homicidio. Esta, la duda, en   su criterio, debió ser resuelta a favor del accionante, en aplicación del   principio de presunción de inocencia, de que trata el artículo 29 de la   Constitución.    

79.    El fundamento de la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela se   transcribe in extenso por su pertinencia para el caso:    

“De las declaraciones antes hechas [se refiere a los 3 testigos]  se tiene que, ninguno de ellos es testigo directo de los hechos, pues no estaban   [sic] en el momento de [sic] que la víctima fue atacado con arma   blanca, más observa el Despacho que las únicas personas que estaban con el   occiso eran el señor EVER HERNÁNDEZ y HENRY ARTEAGA, de los cuales al estudiar   en conjunto el dicho de los testigos tenemos que FRANCISCO BABILONIA dijo que el   difunto le dijo que el que lo había herido era EVER, lo cual según el principio   de la sana crítica nos lleva este testigo a esclarecer la verdad de lo ocurrido,   más aun cuando esta persona le había buscado pleito al señor JOSÉ HILARIO.    

Por lo que al analizar estos aspectos encontramos que los mismos fueron francos,   abiertos, llevados a cabo poco tiempo después de que se consumara el delito,   siendo soporte para informar a la justicia y revelar como tuvo su desenlace los   acontecimientos donde participó de forma directa el sindicado.    

Quedó así probado que EVER LUIS HERNÁNDEZ PINEDA, determinó el homicidio del   señor MIGUEL JERÓNIMO LÓPEZ GONZÁLEZ, existiendo para esto prueba suficiente   para atribuirle responsabilidad penal de la conducta de [h]omicidio   [s]imple.”[86]    

80.    Le asiste razón al demandante cuando afirma, de un lado, que no hubo un “testigo   directo de los hechos” y, del otro, que el juez penal le otorgó credibilidad   a la declaración del testigo Babilonia frente al dicho de la víctima, esto es,   frente a que esta última le había dicho a aquel que el señor Hernández había   sido su victimario. Adicionalmente, advierte la Sala que un desencuentro que   tuvieron el accionante y José Hilario González, del que da cuenta la declaración   de este último[87],   le permitió al juez penal tener certeza sobre la declaración del testigo   Babilonia.    

81.    La Sala no pretende pasar por alto que la competencia para valorar las pruebas   en este tipo de procesos es del juez penal. Sin embargo, dadas las   circunstancias del caso, considera necesario resaltar los yerros de la autoridad   judicial accionada que, a la postre, fundamentaron la condena penal en contra   del tutelante, sin que estuviere debidamente soportada, desde el punto de vista   probatorio. Esto no implica que la Corte deba determinar si el accionante fue o   no el perpetrador de los hechos investigados, asunto que, se insiste, le   corresponde establecerlo al juez penal de la causa.    

82.    De manera preliminar, anota la Sala que las quejas relacionadas con la “ausencia   de una prueba directa” de los hechos no son suficientes, por sí mismas, para   constituir un defecto fáctico. Esto, por dos razones: por un lado, porque nada   obsta para que los jueces penales acudan a pruebas indirectas para dictar sus   decisiones, claro está, siempre que las mismas les permitan tener certeza, más   allá de toda duda razonable, sobre la ocurrencia de los hechos y sus   perpetradores. Por otra parte, porque, de cualquier manera, no resulta del todo   claro que la declaración del testigo Babilonia sea una “prueba indirecta”,   aspecto que no le corresponde establecer a esta Corte[88].    

84.    En el sub examine, dado que ninguno de los testigos presenció los hechos,   el juez penal del caso fundamentó su decisión en la declaración del testigo   Babilonia, quien aseguró que la víctima había señalado al accionante como   victimario, justo antes de perder la conciencia. Sin embargo, al analizar las   otras declaraciones, se observa que sobre esos mismos hechos, esto es, sobre los   últimos minutos de vida de la víctima, no existe certeza. Así, uno de los   testigos (Babilonia) aseguró haberle preguntado al señor Miguel   Jerónimo López González (víctima) quién le   había herido, a lo cual le respondió que había sido el accionante; mientras que   otro testigo (la cónyuge de la víctima, Yoelis del Carmen   Ballesta González) refirió que la víctima   había guardado silencio ante la pregunta acerca de quién lo había atacado. En   efecto, por una parte, en la declaración   del señor Francisco Manuel Babilonia, obrante en el folio 52 Cdno. 1 del   expediente, se indica:    

“[…]   ya nos íbamos para otra fiesta que había en la Esperanza [y] a poco rato   llegó MIGUEL LÓPEZ pidiendo auxilio que lo habían puyado, que hiciera algo por   él y yo le pregunté que quién lo había puyado y él me dijo que EVER HERNÁNDEZ   PINEDA de inmediato me lo mostró y este salió corriendo y se fue no   apareciendo más por la fiesta, de inmediato me vine a avisar al papá del muerto,   llevándolo de inmediato al Hospital de Lorica” (negrillas propias).    

85.    Por otra parte, la testigo Yoelis del Carmen Ballesta (cónyuge de la víctima),   cuya declaración obra en folios 38 y 39 del Cdno. 1 del expediente de tutela,   manifestó: “cuando regresé lo encontré a él o sea a mi esposo que estaba   apuñalado en el pecho y le pregunté que quién le había hecho eso, pero no me   respondió y en seguida cayó al suelo, de ahí buscamos una moto y para ir a   traer un carro para traerlo a Lorica, pero debido a que se desangró mucho no   alcanzó a llegar con vida” (negrillas propias).   Lo dicho antes da cuenta de que sobre un mismo de hecho existen dos versiones   diferentes y opuestas.    

86.    Por una parte, es del caso precisar que los testigos no manifestaron haber   estado juntos en el lugar en donde, finamente, falleció la víctima, y tampoco   aseguraron haberlo llevado juntos al servicio médico de urgencias.    

87.    De otra parte, es relevante, además, considerar la siguiente diferencia   específica entre ambos testimonios. Por un lado, la esposa de la víctima   manifestó: “[se]  devolv[ió] y cuando se le acercó a [su] esposo, las únicas   personas que estaban hablando con él eran estos dos muchachos [se refiere al   accionante y a otro sujeto] y una vez [ella] lo cogió, cuando él cayó   al suelo, uno de ellos salió corriendo”[89].    El señor Babilonia, por su parte, aseguró haber estado hablando con la víctima   antes de su fallecimiento y antes de la huida del accionante, incluso, que fue   la propia víctima quien le informó acerca de quien había sido la persona que lo   había herido. Es de resaltar que, según la señora Ballesta, la víctima estaba   acompañada por el accionante al momento de fallecer, pero según el testigo   Babilonia la víctima estaba sola.    

88.    Las inconsistencias referidas se ilustran en el siguiente cuadro:    

        

Hechos                    

Testimonio de  Francisco           Manuel Babilonia González                    

Testimonio de           Yoelis del Carmen Ballesta González (cónyuge de la           víctima)   

1. Antes de la muerte:                    

La víctima estaba hablando con el accionante y con Henry Arteaga                    

La víctima estaba hablando con el accionante y con Henry Arteaga   

2. La herida mortal:                    

No la presenció                    

No la presenció   

3. Estando           herido:                    

La víctima se le acercó para pedirle ayuda                    

Llegó al sitió y encontró a la víctima herida   

4. Ante la pregunta sobre quién fue su victimario:                    

La víctima indicó que había sido el accionante                    

5. Acerca de la huida del accionante:                    

La víctima lo señaló y el accionante huyó del lugar                    

Cuando la víctima cayó al suelo, estando en sus brazos, el accionante salió           corriendo   

6. ¿Quién llevó a la víctima al hospital?                    

Asegura que fue él quien llevó a la víctima al hospital, luego de haberle           avisado al padre.                    

Asegura que fue ella quien llevó a la víctima al hospital.      

89.    Las dos declaraciones solo coinciden frente a los hechos 1 y 2 del cuadro, a   pesar de que la atribución de responsabilidad penal, según lo que se observa en   la sentencia tutelada, giró en torno al hecho 4, especialmente acerca de la   credibilidad que el juez le otorgó a la declaración del testigo Babilonia,   pasando por alto la contradicción con otro medio de prueba del expediente y, con   ello, sacrificando la presunción de inocencia del accionante. El   juez del caso estaba, en resumen, ante contradicciones testimoniales prima   facie, que, sin embargo, no valoró, en ejercicio de la sana crítica. Estas, simplemente, pasaron inadvertidas.    

90.    Las inconsistencias probatorias aludidas tuvieron un impacto decisivo en el   fallo. Por una parte, no hay, si se atiene la Corte al análisis que realizó el   juez accionado, otras pruebas en el expediente que soporten la sentencia   condenatoria. La prueba testimonial a la que se le atribuyen las inconsistencias   fue, en últimas, el soporte del fallo penal. Ante estas contradicciones, la   autoridad judicial accionada debió explicar por qué le daba mayor credibilidad a   un medio de prueba que a otro.    

91.    Por otra parte, advierte la Sala que en la sentencia objetada se le otorgó   credibilidad al testimonio del señor Babilonia, con fundamento en que el   accionante había tenido un altercado con el testigo José Hilario González Tordecilla   durante la misma reunión social en la que se produjo el homicidio. Este   conflicto, sin embargo, no tenía relación alguna con el hecho punible, toda vez   que el testigo González Tordecilla se refirió a un pleito en el que no había   tenido participación la víctima. Por ende, prima facie, si la víctima no   había sido protagonista del mencionado altercado, no se entiende o el   juez no explicó la razón por la que ese hecho le había permitido llegar a la   conclusión de que esa declaración del testigo tenía la credibilidad suficiente   para emitir una sentencia de condena.     

92.    En síntesis: i) la condena penal estuvo   basada en tres testimonios; ii) ninguno de ellos fue presencial, acerca   de las directas circunstancias en las que el homicidio se produjo, tal y como se   dijo en la sentencia objeto de tutela; iii) solo el señor Babilonia fue   testigo, según indica, acerca de la información de quien había herido a la   víctima; iv) los testimonios se contradijeron entre sí en aspectos del   núcleo fáctico de la acusación, y v) el juez no analizó dichas   contradicciones. La Corte no es, desde luego, el órgano competente para señalar   qué era lo que debía concluir, en este caso, el juez penal. Sin embargo, aquel   no podía pasar por alto, en su estudio, el abordaje de todas esas perplejidades   de índole probatoria.    

93.    Por tanto, sí se presentaron las falencias probatorias referidas en la demanda   de tutela y estas fueron relevantes para definir el sentido de la decisión que   se cuestiona. En consecuencia, se configura el defecto fáctico alegado, derivado   de las inconsistencias en el análisis probatorio, en su conjunto. La debilidad   de los indicios basados en una prueba testimonial contradictoria lesionaron la   presunción de inocencia y el principio de responsabilidad subjetiva, como   presupuestos de una condena penal, en el entendido de que esta valoración   defectuosa de las pruebas se alejó, por las razones ya indicadas, de parámetros   mínimos de razonabilidad.    

3.2.    Del defecto procedimental    

3.2.1.           Caracterización del defecto procedimental    

94.    El defecto procedimental encuentra fundamento en los artículos 29 y 228 de la   Constitución Política, que se refieren, respectivamente, al debido proceso, al   acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho   sustancial. Dicho defecto se presenta, a juicio de la Corte[90],   cuando los funcionarios judiciales actúan al margen de los postulados procesales   aplicables a cada caso en concreto, de tal forma que terminan comprometiendo los   derechos fundamentales de las partes[91]. Se   trata de una causal cualificada, en el entendido de que “para su   configuración se debe cumplir con la exigencia de que se esté ante un trámite   judicial que se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas de   procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada   responda únicamente al capricho y a la arbitrariedad del funcionario judicial y,   en consecuencia, desconozca el derecho fundamental al debido proceso”[92].    

95.    Según la jurisprudencia constitucional, este defecto admite dos modalidades: el   defecto procedimental absoluto, que se refiere a las actuaciones al margen   de las formas propias de cada juicio, en supuestos tales como adelantar el   proceso por un trámite ajeno al pertinente u omitir etapas sustanciales, siempre   que afecten los derechos de defensa y de contradicción de alguna de las partes   del proceso[93].   El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, que se presenta   cuando, “un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un   obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus   actuaciones devienen en una denegación de justicia”[94].    

96.    Para demostrar cualquiera de estas modalidades, le corresponde a la parte   tutelante acreditar que las irregularidades de orden procesal comprometieron de   forma relevante derechos fundamentales y que fueron decisivas para determinar el   sentido de la decisión que se cuestiona. Con relación a este último aspecto, la   jurisprudencia constitucional ha precisado lo siguiente:    

“la acreditación de ese defecto   depende del cumplimiento de dos requisitos concomitantes: (i) que se   trate de un error de procedimiento grave, que tenga incidencia cierta y directa   en la decisión de fondo adoptada por el funcionario judicial correspondiente, de   modo tal que de no haber incurrido en el error el sentido del fallo hubiera sido   distinto, rasgo que el yerro procedimental absoluto comparte con el defecto   fáctico antes estudiado; y (ii) que tal deficiencia no sea atribuible a   quien alega la vulneración del derecho al debido proceso”[95].    

97.    Finalmente, la jurisprudencia constitucional[96]  ha establecido unos requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales cuando se alega este defecto, a saber: i)  que no se pueda corregir la irregularidad por otra vía procesal y ii)   que la irregularidad hubiere sido alegada en el proceso ordinario, salvo, claro   está, que no hubiere sido posible, según las circunstancias del caso.    

3.2.2.           Individualización del defecto en el caso concreto    

98.    La apoderada del señor Ever Luis Hernández Pineda asegura que la autoridad   accionada, al dictar la sentencia del 23 de junio de 2015, incurrió en un   defecto procedimental absoluto y, para tales fines, puso de presente, lo   siguiente:  i) que se pretermitió una etapa del proceso penal: la audiencia   preparatoria que regula el CPP; ii) que, materialmente, el actor no   tuvo defensa técnica; y iii) que se le declaró persona ausente sin   haberle notificado en debida forma la citación a comparecer al proceso, y sin   que se hubieren realizado gestiones tendientes a dar con su ubicación, pese a   que existía la obligación legal de hacerlo, previo a dicha declaratoria y antes   de proceder al nombramiento de un defensor de oficio.    

99.    Si bien, cada uno de estos presuntos yerros se aborda de manera independiente,   es importante precisar, en primer lugar, que ninguno de ellos es imputable al   accionante, pues este no realizó ninguna conducta que contribuyera con su   materialización. En segundo lugar, se trata de yerros, en su conjunto, de   evidente trascendencia. En tercer lugar, tal como se indicó en el numeral 2.3   supra,  las presuntas irregularidades procesales no pueden ser remediadas por otro   medio judicial. En cuarto lugar, si bien es cierto que algunas de las   irregularidades referidas pudieron haber sido corregidas en el trámite judicial   y haber sido alegadas en el proceso ordinario, también lo es que la etapa   propicia para tales fines era la audiencia preparatoria, que no se llevó   a cabo. Finalmente, es importante considerar que uno de los cargos que se   proponen es la falta de defensa técnica, precisamente, porque considera que los   defensores de oficio, pudiendo hacerlo, no promovieron ningún tipo de incidente   o actuación en defensa de los derechos del accionante.    

3.2.3.           De la declaratoria de persona ausente en el proceso penal    

100.      El numeral 1º del artículo 250 de la Constitución, antes de la   modificación introducida por el artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002,   establecía que era competencia de la Fiscalía General de la Nación asegurar la   comparecencia judicial de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando   las medidas de aseguramiento, en el evento en que estos no acudieran   voluntariamente al proceso o no se tuviera razón acerca de su paradero.    

101.      Las distintas normas de procedimiento penal aplicables en   vigencia de la Constitución de 1991 establecen la posibilidad de declarar   persona ausente al imputado, a quien no hubiere sido posible hacer comparecer   para la indagatoria, para el caso de los estatutos contenidos en el Decreto 2077   de 1991 y la Ley 600 de 2000, o para formular la imputación de cargos, para el   caso de la Ley 906 de 2004. En el presente caso es relevante lo dispuesto por el   artículo 344 de la Ley 600 de 2000 (CPP):    

“Si ordenada la captura o la   conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir   indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la   orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la   conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación   mediante declaración de persona ausente”.    

103.      Dicha carga tiene como fundamento la protección del debido   proceso del imputado. Este derecho exige intentar, por todos los medios   disponibles, su comparecencia al proceso, en el entendido de que las   prerrogativas de contradicción y defensa, elementos que estructuran la garantía   del debido proceso constitucional en materia penal, se ejercen de mejor manera   cuando el imputado participa materialmente, incluso desde las etapas previas.   Procurar la comparecencia del procesado a la diligencia de indagatoria es,   entonces, tanto un derecho que le asiste a este último, como un deber del   funcionario investigador.    

104.      La declaratoria de persona ausente debe anteceder al   agotamiento de las diligencias y al uso de todos los recursos y medios   necesarios y razonables, a la luz de las circunstancias del caso, para ubicar al   imputado[99] y   conducirlo ante la autoridad competente para que esta lo escuche en diligencia   de indagatoria[100].   En este sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado   que la declaratoria de persona ausente se sujeta a los siguientes exigencias:    

“[L]a   validez de la declaratoria de persona ausente se sujeta, entre otros, al   cumplimiento de los siguientes requisitos materiales y formales, a saber:    

En el orden formal se   destacan: (i) El adelantamiento de las diligencias necesarias para lograr   la práctica de la indagatoria como forma de vinculación personal, ya sea en   todos los casos mediante la orden de citación, o eventualmente, cuando se trate   de un delito frente al cual proceda la detención preventiva, y el citado se   niega a comparecer, mediante la expedición de la orden de captura. De todas   estas diligencias debe dejarse constancia expresa en el expediente (C.P.P. art.   336). (ii) Solamente es procedente la declaratoria de persona ausente, si   el sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres (3) días desde la   fecha señalada en la orden citación o diez (10) días desde que fue proferida la   orden de captura. (iii) Dicha declaratoria debe realizarse mediante   ‘resolución de sustanciación motivada’   [art. 344 CPP] en la que se designará defensor de oficio, […]. (iv)  Esta resolución debe notificarse al defensor designado y al Ministerio Público.    

En el orden material, la   jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha exigido la constatación de   dos factores relevantes para la vinculación del acusado como persona ausente: ‘(i)  Su identificación plena o suficiente (segura), dado que por estar ausente por lo   general no basta con la constatación de su identidad física; y (ii)  la evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra las   posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los hechos   (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso penal a   espaldas del vinculado sin ofrecerle oportunidad efectiva y material de ser oído   en juicio, es decir, sin audiencia bilateral”[101].    

105.      Igualmente, ha precisado que habiéndose informado al imputado   del llamamiento a comparecer y ante su actitud de “rebeldía”[102], la   ley ordena “cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación   en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura;   [y]  (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del   siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se   procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer   la dirección concreta del implicado  (arts. 356, 375 y 376 del Código   [de 1991], y 336 [de la Ley 600 de 2000])”.    

106.      La validez del proceso, en ausencia del procesado, está   supeditada a las siguientes condiciones: i) a que hubieren transcurrido   los diez días a los que se refiere el artículo 344 del CPP; ii) a que se   hubieren acreditado los requisitos referidos en el párrafo precedente, antes de   la declaratoria formal de persona ausente y iii) a que se verifique que   la Fiscalía adelantó todas las diligencias necesarias y razonables, a la luz de   las circunstancias del caso, para ubicar al imputado con el objeto de escucharlo   en indagatoria. En materia de declaratoria de persona ausente, en los procesos   regulados por la Ley 600 de 2000, queda, pues, en cabeza de la Fiscalía   demostrar la imposibilidad de localizar al imputado, luego de haber hecho lo   posible, según las circunstancias del caso[103].    

107.      La apertura de la instrucción y el llamado a indagatoria del   accionante se produjeron el 12 de abril de 2004. La orden de captura, que se   libró para escuchar en indagatoria al accionante, se dictó ese mismo día y año.   Mediante providencia del 15 de febrero de 2005[104], la   Fiscalía  declaró al tutelante como persona ausente. En   consecuencia, dispuso el nombramiento de defensor de oficio. Esta decisión se   dictó con fundamento en lo dispuesto por el artículo 344 del CPP, en atención a   que habían “transcurrido más de diez (10) días desde la apertura de la   investigación”, sin que se hubiere logrado “la comparecencia del   sindicado”[105].   Según lo probado en el expediente, se registra como “lugar de residencia”   del señor Ever Luis Hernández Pineda la vereda Villa Concepción del   municipio de Lorica.    

108.      Puede decirse, entonces, que en el caso sub examine se   cumplió con el primero de los requisitos exigidos para la validez del proceso   penal en ausencia del procesado. En efecto, entre la orden de captura con fines   de comparecencia y la declaratoria de persona ausente transcurrieron un poco más   de diez meses, es decir, más de los diez días a los que se refiere el artículo   344 del CPP. Sin embargo, no se verificaron los demás requisitos formales. Esto   es así porque al accionante no se le notificó la citación a indagatoria y   tampoco se adelantaron diligencias tendentes a garantizar su comparecencia al   proceso penal. Pese a lo anterior, se le declaró persona ausente y la Fiscalía y   el juez del caso siguieron adelante con las actuaciones. De esto dan cuenta dos   cuestiones:    

109.      i) En la resolución que   dispuso la apertura de la investigación, de un lado, se ordenó fijar como fecha   para la diligencia de indagatoria el 6 de mayo de 2004 y, del otro, oficiar a la   “inspección de policía más cercana” para que notificara al accionante y   le entregara la citación correspondiente[106].   En el expediente, sin embargo, no reposa prueba que dé cuenta de la citación que   se hiciere al accionante para comparecer al proceso penal con fines de rendir   indagatoria.    

110.      ii) Pese a que la cónyuge de   la víctima informó en su declaración que al accionante se le podía   “localizar en la Vereda Turbaco”[107]  del corregimiento Villa Concepción en jurisdicción del municipio de Lorica,   lo cierto es que nunca se acudió a ese lugar en búsqueda del accionante para   capturarlo con fines de indagatoria o, al menos, no reposa prueba en el plenario   que permita concluirlo. Incluso, las decisiones que se adoptaron en la   instrucción y en el proceso penal se pretendieron notificar con comunicaciones   que fueron enviadas a la Vereda Tragedia en el corregimiento de Villa   Concepción[108],   esto es, en un lugar diferente al que, según se tenía conocimiento, residía el   tutelante.    

111.      La Corte ha destacado que se incurre en defecto procedimental   cuando a los sujetos procesales no se les comunica en debida forma la iniciación   del proceso[109]  o cuando no se les notifican “las providencias proferidas por el juez, que de   acuerdo con la ley, deben serles notificadas”[110] o   “se deja de notificar una decisión judicial a raíz de lo cual [se] pierde   arbitrariamente la oportunidad de controvertir [la] decisión”[111]. Lo   anterior, ha resaltado aquella, siempre que la falta de notificación tenga   efectos procesales relevantes y no sea atribuible al propio afectado[112].    

112.      En el caso objeto de estudio, no existe prueba de que se   hubiere adelantado diligencia alguna tendiente a dar con el paradero del señor   Hernández Pineda. De hecho, la Fiscalía, en el trámite de tutela de primera   instancia, indicó:    

“[…]  efectivamente dentro del sumario seguido contra el señor EVER LUIS HERNÁNDEZ   PINEDA se profirió una resolución de declaratoria de persona ausente, sin que el   funcionario instructor indagara con los policías judiciales o investigadores de   la SIJIN, a quienes se les había dado la orden de captura para así asegurar la   comparecencia del sindicado al proceso, qu[é] actividades habían   desplegado para la consecución del mismo, es decir, que en el plenario aparece   la orden de captura dada para traer al sindicado al proceso, pero no se motiva   la misma, y tampoco luego de admitida se le pide a los policiales que la iban a   materializar qu[é] gestiones o diligencias hicieron para materializarla”   [113].    

113.      Las pruebas del plenario tampoco dan cuenta de las razones por   las cuales se consideró que el accionante había sido renuente en comparecer al   proceso, así como tampoco se demostró que hubiese pretendido evadir la actuación   penal que se había iniciado en su contra.    

114.      Nótese, en suma, que las autoridades involucradas en la   instrucción del proceso penal en el que resultó condenado el accionante, por un   lado, no le informaron de la citación a comparecer al proceso con fines de   indagatoria. Por el otro, tampoco cumplieron con su deber de adelantar las   gestiones necesarias para dar con el paradero del accionante, máxime el   señalamiento que realizó la cónyuge de la víctima en relación con la ubicación   de aquel.    

115.      Advierte la Sala, entonces, que la declaratoria de persona   ausente del señor Hernández Pineda y, por ende, todas las actuaciones   posteriores, desconocieron su derecho al debido proceso. Las irregularidades a   las que se hizo referencia previamente son de la mayor importancia, por la   naturaleza del derecho comprometido, pues, i) no se tomaron medidas   razonables para garantizar la comparecencia del accionante al proceso, ii)  no se llevaron a cabo esfuerzos tendientes a dar con su paradero y, finalmente,  iii) durante el proceso se le notificaron las decisiones a una dirección   distinta a la que razonablemente debieron dirigirse, según los elementos   obrantes en el expediente.    

3.2.4.           De la pretermisión de la audiencia preparatoria    

116.      El proceso penal que se seguía con fundamento en la Ley 600 de   2000 se integraba por tres etapas: la de investigación previa[114], la   de instrucción[115]  y la de juzgamiento[116].   Las dos primeras estaban encomendadas a la Fiscalía General de la Nación y la   tercera a los jueces penales o al Senado de la República, según el caso. En la   última se debían realizar la audiencia preparatoria y la audiencia   pública de juzgamiento. La primera tenía por objeto resolver acerca de las   solicitudes de nulidad y el decreto de pruebas; la segunda, escuchar la   acusación y los alegatos de la defensa e intervinientes y, de ser el caso,   practicar las pruebas decretadas.    

117.      Como regla general, era necesario agotar ambas etapas del   proceso penal, incluidas las dos audiencias referidas. Sin embargo, de no   haberse propuesto solicitud de nulidad alguna o el decreto de pruebas, resultaba   aceptable que no se llevara a cabo la audiencia preparatoria. Así lo   reconocía la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes   términos:    

“En efecto, la Sala ha precisado que   en el contexto de la Ley 600 de 2000 el hecho de pretermitir la audiencia   preparatoria no conduce irremediablemente a la anulación de la actuación, máxime   si, como en este caso, durante el traslado de que trata el artículo 400 ídem las   partes no presentaron solicitudes de nulidad o de cualquier otro orden (CSJ SC,   11 Abr 2012, Rad. 33085)” [117].    

119.       En el sub lite, las pruebas aportadas durante el   proceso de amparo, especialmente, la constancia secretarial del 21 de noviembre   de 2016[119],   permiten concluir que el término al que se refiere el artículo 400 del CPP   venció el 13 de diciembre del año 2005. Igualmente, que dicho término   transcurrió sin que la defensa o alguno de los intervinientes se hubiese   pronunciado sobre eventuales nulidades o solicitudes de cualquier otro orden.   Pese a lo anterior, el juzgado penal accionado citó a las partes a audiencia   preparatoria para el 16 de marzo de 2007[120].   Dicha diligencia no se llevó a cabo por falta de comparecencia del defensor de   oficio del tutelante.    

120.      Podría decirse prima facie que la omisión en la que se   incurrió, al no haberse realizado la audiencia preparatoria, no   constituía un vicio de validez del proceso penal y que tampoco comprometía el   derecho fundamental al debido proceso, simplemente, porque ninguna de las partes   e intervinientes había presentado solicitudes de nulidad o de índole probatoria.   Sin embargo, el análisis integral del expediente da cuenta de que, para los   efectos del caso concreto, dicha omisión, al no haberse celebrado esa   audiencia,  sí constituía un supuesto de vicio procedimental absoluto, en conjunto con   los yerros de que trata el numeral anterior (numeral 3.2.3 supra) y el   siguiente (numeral 3.2.5 infra).    

121.      No es razonable considerar que una actuación garante de los   derechos del procesado suponga la apertura de una etapa procesal y luego, sin   explicación, amén del transcurso de un periodo sumamente amplio, pasen a la   siguiente etapa del juicio sin haber concluido la anterior. La jurisprudencia de   la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia lo que considera adecuado a las   garantías del debido proceso es que los jueces penales prescindan de la   audiencia preparatoria cuando consideren, de forma motivada, que no   constituye un acto fundamental para surtir la fase subsiguiente, pero no que el   juez de la causa inicie una etapa del proceso y luego, sin haber adoptado   decisión alguna, pase a la siguiente.    

122.      En el presente caso, el juez penal citó a las partes para   llevar a cabo la audiencia preparatoria[121], pero   fue la ausencia del abogado de la defensa lo que impidió su realización. Por   esta razón, el juez ordenó su “aplazamiento [para fijar] nueva fecha   por auto separado”[122],   lo cual no ocurrió en los seis años que trasegaron hasta que se citó para la   audiencia pública de juzgamiento.    

123.      Para la Sala, en el marco de la Ley 600 de 2000, una cosa era,   entonces, que el juez penal pudiera prescindir, con el fundamento debido, de la   audiencia preparatoria, lo cual en sí mismo no daba lugar a vicio alguno, y   otra diferente que se citara a las partes para realizar dicha diligencia y,   posteriormente, se omitiera llevarla a cabo, habiendo advertido que se citaría   de nuevo. En el primer evento, se trata de una decisión autónoma del juez penal,   mientras que en el segundo se trata de una omisión que lesiona el derecho   fundamental al debido proceso, por haberse pretermitido una etapa del proceso   que se inició debidamente, pero que no se clausuró en igual forma.    

124.      Esta situación es más grave en el presente asunto, pues   existieron irregularidades formales en las notificaciones al accionante y en su   declaratoria de persona ausente. Todas ellas debieron haberse propuesto y   saneado, justamente, en la diligencia que se omitió.    

125.      Esta Sala de Revisión no puede pasar por alto que en la   diligencia judicial que se citó y nunca se reprogramó, el juez penal pudo haber   verificado las irregularidades en las que se habría incurrido, con ocasión de la   declaratoria de persona ausente del accionante. Se trata, como ya se indicó, de   irregularidades que conllevan una nulidad que puede ser decretada de forma   oficiosa, según lo establece el artículo 307 de la Ley 600 de 2000, según el   cual, “Cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las   causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidad de lo actuado   desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que   dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”.    

126.      En suma, dado el contexto irregular de las fases previas,   advierte la Sala que el juez penal, dentro del proceso ordinario objeto de esta   providencia, incurrió en una irregularidad sustancial al haber iniciado una fase   del proceso (la de juzgamiento) pretermitiendo una etapa que previamente se   había iniciado y que no se había concluido formalmente. La audiencia   preparatoria, en las circunstancias del caso, era fundamental para examinar los   antecedentes del proceso y corregir las violaciones previas, incluida la falta   de defensa técnica, a que se hace referencia en el numeral siguiente. Con   relación a este último aspecto, es innegable que esta omisión procesal,   ocasionada, entre otras cosas, por la inasistencia del abogado de oficio y su   omisión de plantear solicitudes probatorias o incidentes de nulidad, hace que   esta irregularidad se encuentre, en todo caso, inescindiblemente ligada a la   falta de defensa técnica.    

3.2.5.           De la falta de defensa técnica    

127.      El artículo 29 de la Constitución Política reconoce, entre   otros, el derecho que tiene todo sindicado de contar con la asistencia de un   abogado escogido por él o, en su defecto, uno de oficio, durante las etapas de   investigación y juzgamiento[123].   Constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada   y procurada por el funcionario judicial en cada caso[124], pues   pretende evitar desequilibrios que puedan generar indefensión en el acusado.    

128.      El sistema penal colombiano acepta que se procese penalmente a   un sindicado en su ausencia, posibilidad que para la Corte[125]  encuentra justificación[126].   Requiere, sin embargo, que se garantice el derecho a la defensa técnica del   procesado ausente. Con todo, no se puede perder de vista que el ejercicio de   defensa de una persona ausente limita las posibilidades de llevar a cabo una   adecuada representación de sus intereses. Esto implica que, en casos como el   presente, los defensores de oficio deban ser particularmente diligentes.    

129.      Esta garantía, en el escenario penal, debe caracterizarse por   su intangibilidad, realidad y permanencia[127]. Es   intangible  por su carácter irrenunciable y, especialmente, porque se impone al procesado el   deber de designar un abogado de confianza y, en su defecto, la obligación al   Estado para designarle uno de oficio o público. Se trata de una garantía real  porque los actos del defensor deben orientarse a contrarrestar las teorías de la   Fiscalía; por tanto, no es garantía del derecho a la defensa la sola designación   formal de un profesional del derecho[128], de   allí que requiera actos positivos y perceptibles de gestión defensiva[129]. Es   permanente  debido a que la asistencia ha de proporcionarse de forma ininterrumpida durante   el proceso, lo que, eventualmente, puede incluir las fases de investigación e   instrucción en los procesos regidos por la Ley 600 de 2000.    

130.      La inobservancia de cualquiera de estas características, para   la Sala Penal, “deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de   nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia”[130].   La invalidez de la actuación penal depende, de un lado, de que se demuestre que   no se cumplió con alguna de las tres características referidas y, de otro, que   la “situación” hubiese sido relevante, en lo que tiene que ver con los derechos   del procesado y en cuanto al sentido de la decisión. Tal carácter excepcional se   proyecta, primero, en que la sola discrepancia con la estrategia de defensa del   abogado no puede ser entendida como falta de defensa técnica[131] y,   segundo, en que no todas las falencias o deficiencias en la defensa técnica   tienen la entidad suficiente para ser consideradas como defectos de la   actuación, que puedan afectar la intangibilidad de las providencias judiciales[132].    

131.      Por otra parte, para los efectos del caso concreto, es   indispensable resaltar que “constituye un deber-obligación del director del   proceso (juez o fiscal) realizar un control constitucional y legal con el fin de   verificar el respeto de los derechos fundamentales del procesado, examinando en   detalle el ejercicio del derecho a la defensa”[133]. De   esta forma, si el funcionario respectivo constata que la garantía de defensa   técnica ha sido vulnerada, bien porque la labor del abogado no se ha traducido   en actos eficaces y reales de gestión defensiva, o porque en algún momento del   trámite procesal penal ha sido desconocida la asistencia letrada, “el   funcionario judicial está obligado a declarar la nulidad de la actuación”[134]. Esta   obligación, para la Sala, adquiere especial relevancia cuando se procesa   penalmente a un sindicado en su ausencia, como ocurre en el proceso penal objeto   de esta providencia.    

132.      La falta de defensa técnica, entonces, tiene al menos dos   consecuencias jurídicas: frente a la decisión penal y frente al profesional. En   cuanto a lo primero, el juez penal tiene la obligación de anular las actuaciones   viciadas por falta de defensa técnica. En cuanto a lo segundo, el profesional   del derecho puede ser acreedor de una sanción disciplinaria, por el   incumplimiento de los deberes que le impone el artículo 28 de la Ley 1123 de   2007    

133.      En el caso concreto están probados los siguientes aspectos:   i)  el tutelante fue representado en el proceso penal por dos defensores de oficio   diferentes (uno designado el 15 de febrero de 2005, en la misma resolución por   la cual se le declaró persona ausente[135];   el otro, nombrado el 28 de octubre de 2014[136],   antes de que se celebrara la audiencia pública de juzgamiento). ii)   El primer defensor de oficio se hizo presente en el proceso para ser notificado   de las siguientes actuaciones: a) la resolución por la cual se declaró al   actor como persona ausente (febrero 15 de 2005), b) la decisión   por la cual se resolvió la situación jurídica del accionante (junio 8 de 2005) y   c) la resolución de acusación (octubre 19 de 2005). iii) El segundo   defensor de oficio, por su parte, compareció a la audiencia pública de   juzgamiento e intervino pidiendo que se dictara “sentencia de acuerdo a   lo probado”[137]  para lo cual cuestionó la credibilidad de uno de los testimonios.   Igualmente, están probadas las siguientes omisiones de los abogados:    

        

Actuación                    

Primer abogado                    

Segundo abogado                    

Observación   

Resolución del 8 de junio de 2005, por la cual se resolvió la situación           jurídica y se impuso medida de aseguramiento.                    

No se interpusieron recursos de reposición ni apelación, pese a que los           mismos procedían.                    

N/A                    

Respecto del otro sindicado (Henry Arteaga) no se impuso medida de           aseguramiento y se canceló la orden de captura[138].    

    

Resolución del 21 de septiembre de 2005, por la cual se declaró cerrada la           investigación.                    

No interpusieron los recursos procedentes.                    

N/A                    

–   

No interpusieron los recursos de reposición ni de apelación, pese a que eran           procedentes.                    

N/A                    

Respecto del otro sindicado (Henry Arteaga) se precluyó la investigación[139].    

    

Traslado del artículo 400 del CPP para solicitar nulidades y pedir pruebas.                    

El apoderado no intervino dentro del traslado que se le concedió.                    

N/A                    

Esta era la etapa apropiada para plantear las irregularidades en relación           con la declaración de persona ausente del tutelante.   

Audiencia preparatoria del 16 de marzo de 2007                    

No asistió y tampoco justificó su inasistencia[140].    

                     

N/A                    

–   

Audiencia  pública de juzgamiento a realizar el 19 de junio de 2013.                    

No asistió y tampoco justificó su inasistencia[141].                    

N/A                    

–   

Audiencia pública de juzgamiento a realizar el 4 de diciembre de 2014.                    

N/A                    

No asistió y tampoco justificó su inasistencia[142].                    

    

Audiencia pública de juzgamiento a celebrar el 16 de marzo de 2015.                    

N/A                    

Asistió pero no gestionó las contradicciones que esta Sala advirtió (numeral           3.1 supra).                    

El apoderado, sin embargo, sí se refirió a la credibilidad de los           testimonios, restringiéndose a señalar una relación de parentesco.   

Recurso de apelación contra la sentencia condenatoria.                    

N/A                    

No se interpuso el recurso procedente.                    

El apoderado fue notificado en la audiencia y también de la sentencia penal.      

134.      En suma, las gestiones adelantadas por el primer defensor de   oficio se restringieron a ser notificado de las decisiones adoptadas por la   Fiscalía. Las del segundo, a asistir a la audiencia pública de juzgamiento y a   pedir la absolución del acusado sin hacer mayores consideraciones sobre el caso   concreto, excepto en cuanto a la relación de parentesco entre uno de los   testigos (Yoelis del Carmen Ballesta) y la víctima, alegato que, en sí mismo, no   tenía vocación de minar la credibilidad del testimonio. Es de resaltar que el   último defensor de oficio tuvo a su disposición el expediente del proceso penal   y, por ende, pudo haber advertido las irregularidades procesales señaladas en la   demanda de tutela.    

135.      La Sala encuentra, entonces, acreditada la vulneración al   derecho de defensa material del actor, debido a que las actuaciones de sus   defensores no cumplieron las condiciones materiales para ser consideradas   reales,  en los términos expuestos al inicio de este acápite. El primer defensor   de oficio se limitó a ser notificado de las decisiones que se produjeron en el   transcurso del proceso; sin embargo, no adelantó ninguna gestión litigiosa,   real, en procura de los intereses de Ever Hernández Pineda. Esta ausencia de   defensa técnica generó, en el transcurso del proceso, una situación de   indefensión del tutelante.    

136.      El segundo defensor de oficio, por su parte, no interpuso el   recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria de primera   instancia, pese a que el juzgado no atendió su argumento de falta de   credibilidad de uno de los testimonios. Esta situación redundó en una ausencia   de asistencia efectiva, con el agravante de que, para el momento en que se dictó   la sentencia (junio 23 de 2015), el tutelante ya había sido privado de la   libertad y puesto a disposición del juzgado accionado[143]   (abril 29 de 2015). De esto se sigue que, para el primer momento, el defensor   tenía certeza acerca de la ubicación de su defendido y pudo haberse entrevistado   con este para garantizar que su defensa, al menos, pudiera fundamentarse en la   versión de este de los hechos.    

137.      No puede la Sala, de otro lado, asumir que se está ante una   simple discrepancia del accionante con la estrategia que adelantaron sus   defensores de oficio. Si bien el silencio puede ser considerado como una   estrategia de litigio, al punto de que el ordenamiento jurídico garantiza el   derecho a guardar silencio, también lo es que el abandono total del proceso no   puede considerarse expresión de aquel. En el primer caso se trata de una   estrategia que se materializa con la omisión del profesional del derecho,   mientras que en la segunda se trata de la indefensión generada, precisamente,   por la inactividad de este.    

138.      Desde luego, estas omisiones no pueden atribuirse, en su   integridad, al juzgado accionado. Sin embargo, en lo que respecta a sus   competencias, se puede constatar su omisión de “realizar un control   constitucional y legal con el fin de verificar el respeto de los derechos   fundamentales del procesado, examinando en detalle el ejercicio del derecho a la   defensa”[144].   De haber actuado en consecuencia habría debido constatar la situación de   indefensión en que los defensores del accionante lo pusieron a lo largo del   proceso, máxime al haber sido declarado persona ausente en la etapa de   instrucción. El análisis de estas cuestiones le hubiera permitido a la autoridad   tutelada estudiar la validez de las actuaciones adelantas por la Fiscalía y   parte de las realizadas en la etapa de juicio, especialmente por la notoria   ausencia del primer defensor y las fallas del segundo.    

139.      No comparte la Sala, entonces, el criterio expuesto por los   jueces de tutela de instancia, que consideraron que no se había vulnerado el   derecho de defensa técnica del accionante, debido a que en el proceso penal se   le habían nombrado defensores de oficio. Para la Sala, no es garantía del   derecho a la defensa la sola designación formal de un profesional del derecho[145], pues   esta requiere actos positivos de defensa en procura de los derechos e intereses   del indiciado. No es suficiente, para la Sala, considerar que el derecho a la   defensa técnica del accionante fue garantizado dado que a sus defensores de   oficio se les notificaron las decisiones fundamentales del proceso, como tampoco   el hecho de que el último de estos hubiese pedido, sin una fundamentación   mínima, la absolución de aquel. Dado que no es posible apreciar acción o   estrategia defensiva, el tutelante, durante el trámite penal, adoleció de   indefensión sistemática.    

140.      La jurisprudencia constitucional ha considerado como elementos   para considerar una ausencia de defensa técnica, los siguientes[146]:   i)  que sea evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente   de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica; ii) que   las deficiencias en la defensa no le hubiesen sido imputables al procesado o   hubiesen tenido como causa evadir la acción de la justicia; iii) que la    falta de defensa revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la   decisión judicial, de manera tal que pueda configurase uno de los defectos   sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental; y iv) que aparezca una   vulneración palmaria de las garantías del procesado.    

141.      Las hipótesis antes referidas se presentan, a juicio de la   Sala, en el presente asunto: i) el papel de los defensores de oficio,   especialmente el del primero, fue eminentemente formal; se insiste, porque se   limitaron a notificarse de las decisiones sin adelantar ningún tipo de gestión   de defensa. ii) Esta omisión no le puede ser atribuible al señor   Hernández Pineda. iii) Las falencias en las que se incurrieron,   resaltadas en esta providencia, fueron determinantes y palmarias para considerar   configurados los defectos fáctico y procedimental, de que tratan los numerales   3.1, 3.2.1 y 3.2.2 supra.    

142.       En consecuencia, en el proceso sub examine se incurrió   en defecto procedimental absoluto, por falta de defensa técnica, por una parte,   ante la omisión del Juzgado Penal del Circuito de Lorica (Córdoba), de realizar   un control constitucional y legal tendiente a verificar el respeto de los   derechos fundamentales del procesado, examinando en detalle el ejercicio del   derecho a la defensa. Por otra parte, como consecuencia de la situación de   indefensión sistemática en la que los defensores de oficio del accionante le   pusieron durante el proceso penal. Dado esto último, encuentra la Sala necesario   remitir copias de esta providencia al Consejo Seccional de la Judicatura de   Córdoba para que, en ejercicio de sus competencias legales, determine si los   defensores de oficio del accionante incurrieron en alguna conducta susceptible   de ser sancionada disciplinariamente.    

4.       De los efectos de la presente providencia de tutela    

143.    Dados los defectos demostrados, es necesario establecer si afectan la sentencia   penal o, inclusive, tienen la entidad suficiente para afectar decisiones   anteriores a ella.    

144.  Lo primero a   tener en cuenta es que esta Sala carece de competencia para definir si el   accionante es o no responsable penalmente. De hecho, el análisis de esta   providencia, contenido en los párrafos precedentes, está circunscrito a la   verificación de inconsistencias probatorias y deficiencias procesales, pero, en   forma alguna, se refiere a la responsabilidad penal del accionante, ya que es un   asunto que debe ser definido únicamente por el juez penal de la causa.    

145.  Teniendo en   cuenta que se encontraron irregularidades a partir de la citación al accionante   para escucharlo en indagatoria (numeral 3.2.3 supra), la Sala considera   que lo precedente es dejar sin efectos lo actuado a partir de dicha citación -no   notificada al accionante-, lo cual incluye, por supuesto, las órdenes de captura   que se dictaron por parte de la Fiscalía General de la Nación.    

146.  En ese sentido,   la decisión por tomar es, por un lado, dejar sin efectos todo lo actuado desde   la providencia referida en el párrafo anterior y, por el otro, ordenar que se   disponga lo conducente para garantizar la libertad inmediata del accionante. En   todo caso, la autoridad accionada deberá reiniciar las actuaciones tendientes a   establecer si el tutelante es responsable penalmente de los hechos que se le   atribuyen. Al hacerlo, deberán prestar especial atención a las irregularidades   advertidas en esta providencia, al igual que determinar si se configuraron   fenómenos como la prescripción u otros similares que impidan reiniciar el   proceso penal.    

5.       Conclusión    

147.    En el proceso de la referencia, la autoridad judicial accionada incurrió en los   defectos fáctico y procedimental absoluto, en los términos expuestos en los   numerales 3.1 y 3.2 supra. En consecuencia, la Sala revocará las   sentencias de tutela objeto de revisión. En su lugar, accederá al amparo   solicitado y dejará sin efectos las actuaciones adelantadas en el proceso penal  sub examine desde que se citó a Ever Hernández Pineda con fines de   indagatoria, inclusive. Igualmente, ordenará a la autoridad judicial accionada   disponer lo conducente en relación con la libertad inmediata del tutelante.    

148.  La Sala constató,   por una parte, que las pruebas testimoniales en las que se fundamentó la   sentencia condenatoria prestaban contradicciones sustanciales, que no fueron   advertidas y que, a la postre, condujeron a la vulneración de la presunción de   inocencia del tutelante. Igualmente, que durante el proceso se presentaron   inconsistencias procesales: i) previas a la declaratoria de persona   ausente del accionante; ii) al pretermitirse una instancia relevante para   el caso concreto (la audiencia preparatoria); y iii) al vulnerar el   derecho a la defensa técnica que le asistía al tutelante, por la ausencia   material de esta.    

III.   DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera   de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

Primero.- REVOCAR   la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   proferida el 2 de mayo de 2018 que, a su vez, confirmó la sentencia emitida por   Tribunal Superior de Montería, en el sentido de negar por improcedente el amparo   de los derechos invocados, con fundamento en las razones expuestas en esta   sentencia. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al   debido proceso de Ever Luis Hernández Pineda, por las consideraciones expuestas   en la parte motiva.    

Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO todo   lo actuado en el proceso penal 23-417-3104-001-2005-00132, adelantado en contra   del señor Ever Luis Hernández Pineda, por la muerte de Miguel Jerónimo López   González, a partir de la resolución del 12 de abril del año 2004, por la cual se   le llamó a indagatoria, inclusive, por las razones señaladas en esta   providencia.    

Tercero.- ORDENAR a la Fiscalía 26 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito   de Lorica que, en el término de cinco (5) días, contados desde la notificación   de esta providencia, reinicie las actuaciones procesales del caso, prestando   atención a los asuntos referidos en la parte motiva de esta providencia.    

Cuarto.- ORDENAR al Juzgado Penal del Circuito de Lorica (Córdoba) disponer,   dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la copia de   esta providencia, lo conducente en relación con la libertad inmediata del señor  Ever Luis Hernández Pineda, por haberse incurrido en las   causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales a que se refiere la parte motiva de esta providencia.    

Quinto.- COMPULSAR copias de esta providencia al Consejo Seccional de la   Judicatura de Córdoba, para que, en el ejercicio de sus competencias, establezca   si los defensores del accionante incurrieron en conductas susceptibles de   sanción disciplinaria.    

Sexto.- ORDENAR que, por medio de   la Secretaría General, se devuelva al  Juzgado Penal del Circuito de Lorica   Córdoba, el expediente del proceso penal 23-417-3104-001-2005-00132.    

Séptimo.- Por Secretaría   General, EXPEDIR la comunicación a que se refiere el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Comuníquese y cúmplase,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

Secretaria General    

[1] La Sala de   Selección Número Cuatro (4) estuvo integrada por los magistrados José Fernando   Reyes Cuartas y Antonio José Lizarazo Ocampo (folios 3 a 11, Cdno. 3).    

[2] El protocolo de necropsia reposa en los folios 89 a 91 del Cuaderno   (Cdno.) 1 del expediente de la referencia.    

[3] Folio 37, Cdno. 1.    

[4] Folio 40, Cdno. 1.    

[5] Es   importante tener en cuenta que el proceso penal se inició en vigencia de la Ley   600 del año 2000.    

[6] De lo que da   cuenta el Informe de Policía Judicial del 19 de agosto de 2003 (fls. 53 y 54, Cdno. 1).    

[7] Fls. 53 y 54, Cdno. 1.    

[8] Fl. 54, Cdno.   1.    

[9] Folios   60 y 61, Cdno. 1.    

[10] Folios 62 a 64, Cdno. 1.    

[11] Fls. 71 y 72,   Cdno. 1.    

[12] Fls. 74 a 78, Cdno. 1.    

[13] Fl. 77, Cdno.   1.    

[15] Fl. 79, Cdno.   1.    

[16] Fl. 39, Cdno.   1.    

[17] Fls. 93 y 94,   Cdno. 1.    

[18] Fl. 98, Cdno.   1.    

[19] Fl. 100,   Cdno. 1.    

[20] Fl. 101,   Cdno. 1    

[21] Fls. 102 a 106, Cdno. 1.    

[22] Fl. 107,   Cdno. 1.    

[23] Fl. 111, Cdno. 1.    

[24] El proveído   fue notificado al defensor público y al accionante. A este último en la   “Vereda Tragedia, Cgto. Villa Concepción”  en el municipio de Lorica –   Córdoba – (Fl. 116, Cdno. 1).    

[25] “Artículo   400. Apertura a juicio. Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza   la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del   juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto   procesal. // Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán   las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común   de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para   preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades   originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes.”.    

[26] Fl. 112, Cdno. 1.    

[27] Al profesional del derecho se le notificó mediante comunicación   obrante en el folio 115 del Cdno. 1.    

[28] Fls. 118 a 121, Cdno. 1.    

[29] Ibíd. (nota   folio 122)    

[30] Fl. 122,   Cdno. 1.    

[31] “Artículo   403. Celebración de la audiencia. Llegado el día y la hora para la vista   pública, el juez interrogará personalmente al sindicado acerca de los hechos y   sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad. // De igual manera se   podrá escuchar a los funcionarios de policía judicial que intervinieron en la   investigación y esclarecimiento de los hechos. // Los sujetos procesales podrán   interrogar al sindicado, e inmediatamente se procederá a la práctica de las   pruebas, de lo cual se dejará constancia en acta, pudiendo utilizarse los medios   mecánicos autorizados en este código.”.    

[32] Fl. 127, Cdno. 1.    

[33] Fl. 130, Cdno. 1.    

[34] Fls. 133 y 135, Cdno. 1.    

[35] Fls. 148 a   158, Cdno. 1.    

[36] Fl. 146,   Cdno. 1.    

[37] La apoderada del accionante hace parte del Proyecto Inocencia   de la Universidad Manuela Beltrán.    

[38]  Folio 176, Cuaderno 1.    

[39] La   intervención reposa en los folios 195 y 196 del Cdno. 1.    

[40] La   intervención obra en los folios 198 y 199 del Cdno. 1.    

[41] Fl. 198 (vto.), Cdno. 1.    

[42] Fls. 177 a 193, Cdno. 1.    

[43] Fl. 218, Cdno   1.    

[44] Ibíd. (Folios   218, Cdno. 1.)    

[45] Fls.   234 a 237, Cuaderno 1.    

[46] Fls. 3 a 14, Cdno. 2.    

[47] Corte   Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.    

[48] Este   requisito no supone que la decisión cuestionada comporte, de modo necesario, una   irregularidad procesal, sino que la irregularidad que se alega por el tutelante   tenga un efecto determinante en la providencia que se cuestiona.    

[49] Cfr.,   Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001.    

[51] Este   requisito, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, implica   evidenciar que “la cuestión que se entra a resolver es genuinamente una   cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de   las partes” (Sentencia C-590 de 2005), pues “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no   tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en   asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” (Sentencia C-590 de 2005). Este requisito, de conformidad con   aquella, persigue, por lo menos, las siguientes tres finalidades: i)  preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones   diferentes a la constitucional (cfr., sentencia C-590 de 2005) y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para   discutir asuntos de mera legalidad (cfr., sentencias T-335 de 2000,   T-1044 de 2007 y T-406 de 2014); (ii) restringir el ejercicio de la   acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los   derechos fundamentales (cfr., C-590 de 2005) y, finalmente, (iii)   impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso   adicional para controvertir las decisiones de los jueces (cfr., sentencia   T-102 de 2006). Por tanto, solo la evidencia prima facie de una   afectación de derechos fundamentales permite superar el requisito de   relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales.    

[52] Los   artículos citados, respectivamente, disponen: “Artículo 86. […]   Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro   medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; “Artículo 6.   Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.   Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,   salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será   apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las   circunstancias en que se encuentre el solicitante” y “Artículo 8. La   tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio   de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como  mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resalto   fuera de texto).    

[53] El   análisis de existencia formal del otro medio o recurso judicial supone   considerar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para   exigir la garantía o protección de los derechos fundamentales presuntamente   vulnerados o amenazados. Este análisis puede considerarse equivalente al de   idoneidad, que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional desde sus   primeras decisiones. En todo caso, se precisa que el concepto de idoneidad   no encuentra un respaldo normativo en las disposiciones que se citaron, dado que   estas únicamente hacen referencia al de inexistencia o de no   disposición que se consideran equivalentes.    

[54] La   eficacia  hace referencia a la capacidad, en concreto, del medio o recurso judicial para   dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebida la tutela,   atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6   del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el   solicitante”.    

[55] De   conformidad con este apartado, al que ya se ha hecho referencia, “[…]   La existencia de dichos medios [otros recursos o medios de defensa   judiciales]  será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las   circunstancias en que se encuentra el solicitante”.    

[56] Esta   consecuencia se deriva del distinto alcance de las nociones de vulnerabilidad  y perjuicio irremediable. Si bien, nada obsta para que algunos de los   elementos de vulnerabilidad del tutelante permitan valorar la existencia   de un perjuicio irremediable, ambos conceptos son autónomos. En   particular, la acreditación de un supuesto de perjuicio irremediable  es una exigencia constitucional y reglamentaria, para efectos de valorar   la procedencia transitoria de la acción de tutela, tal como se deriva de   las disposiciones citadas.    

[57] La Corte   Constitucional, a partir de la Sentencia T-225 de 1993, reiterada, entre otras,   en las sentencias T-765 de 2010, T-293 de 2011, T-814 de 2011 y T-370 de 2016,   ha considerado estas cuatro características como determinantes de un supuesto de   perjuicio irremediable.    

[58] “Artículo   220. Procedencia. La acción de revisión procede contra las sentencias   ejecutoriadas, en los siguientes casos: // 1. Cuando se haya condenado o   impuesto medida de seguridad a dos o más personas por una misma conducta punible   que no hubiese podido ser cometida sino por una o por un número menor de las   sentenciadas. // 2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que   imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por   prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente   formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal. // 3.   Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan   pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del   condenado, o su inimputabilidad. // 4. Cuando con posterioridad a la sentencia   se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por una   conducta típica del juez o de un tercero. // 5. Cuando se demuestre, en   sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó   en prueba falsa. // 6. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya   cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la   sentencia condenatoria. // Lo dispuesto en los numerales 4 y 5 se aplicará   también en los casos de preclusión de la investigación, cesación de   procedimiento y sentencia absolutoria.” (negrillas propias).    

[59] Cfr. Fls. 23   a 26, Cdno.1.    

[60] SU-499 de   2016    

[61] Entre otras,  cfr., las sentencias T-328 de 2010, T-860 de 2011 y T-246 de 2015. La   exigencia de razonabilidad, según la jurisprudencia constitucional, es más   estricta en caso de que la actuación que se cuestione en sede de tutela sea una   providencia judicial (cfr., sentencias C-590 de 2005, T-594 de 2008 y   T-265 de 2015).    

[62] De manera reciente, también, en la   sentencia SU-427 de 2016, al hacer   referencia, de manera general, al alcance que la jurisprudencia constitucional   le ha otorgado al requisito de inmediatez, indicó: “7.6. Ahora, si bien la Constitución y la ley   no establecen un término expreso de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la   protección concreta y actual de un derecho fundamental, este Tribunal, en varias providencias, ha sostenido que ante la   inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el   plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría declararse la   improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del   caso sometido a revisión, se encuentren circunstancias que justifiquen la   inactividad del accionante107. En esas hipótesis, por ejemplo, se ha   llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de dos años puede   llegar a ser considerado razonable108”. En el primer pie de página de la providencia en cita,   se hace referencia, además, a lo señalado en las sentencias T-328 de 2010 y T-1063 de 2012.    

[63] La sentencia   objeto de esta tutela se notificó el 1 de septiembre de 2015 (fl. 146, Cdno. 1)   y la acción de tutela se interpuso el 18 de enero de 2018.    

[64] Sentencias SU-499 de 2016 y SU-407 de 2013.    

[65] Cfr., sentencias T-172 de 2013; T-743 de 2008;   T-814 de 2004; SU-961 de 1999; T-043 de 2016; T-759 de 2015; y T-243 de 2008,   entre otras.    

[66] T-069 de   2015.    

[67] SU-499 de 2016.    

[68] Cfr. Fl. 8 (último párrafo), Cdno. 1.    

[69] Esto   es, se trata de una persona en condición de pobreza extrema. Cfr., Corte   Constitucional, Sentencia T-010 de 2017. Si bien, el puntaje no tiene un   significado inherente, sí permite, por una parte, considerar unas   situaciones más gravosas que otras, en función de aquel. Por otra, es un buen   parámetro para determinar el mayor grado de vulnerabilidad de las personas.    

[70]  http://www.umb.edu.co/inocencia.html.    

[71] Es   importante advertir que la Sala no considera como relevante, para efectos de   valorar la acreditación del ejercicio oportuno de la acción, la   presunta “deficiente” defensa de los derechos del accionante en el   proceso penal (argumento propuesto en la demanda de   tutela y en la impugnación de la sentencia de primera instancia, fl. 23 y ss. y   235 y ss., Cdno. 1). Lo anterior, es así, si se tiene en   cuenta que la acción de tutela no requiere del derecho de postulación, esto es,   el actor pudo haberla ejercido de forma directa, al momento de ser notificado de   la sentencia condenatoria, cuando se encontraba privado de la libertad.    

[72] Cfr. Sentencia SU-226 de 2013.    

[73] Cfr. Sentencia T-442 de 1994.    

[74] Cfr. Sentencia C-590 de 2005.    

[75] Cfr.   Sentencia SU-335 de 2017.    

[76] Cfr. Sentencia SU-159   de 2002.    

[77] Cfr. Sentencia T-1082   de 2007.    

[78] Lo   cual se explica en la autonomía jurisdiccional de la que son titulares los   jueces ordinarios, en los términos del artículo 228 de la Constitución Política.   Por tanto, la valoración de un presunto defecto fáctico descarta el carácter   correctivo de la valoración probatoria.    

[79] Cfr. Sentencia T-302   de 2008.    

[80] Cfr.   Sentencia SU-226 de 2013.    

[81] Fl. 17   (vto.), Cdno. 1.    

[82] Ibíd. (fl.   17)    

[83] De esto da   cuenta el análisis de los alegatos obrantes en los fls. 14 a 17 y 236 del Cdno.   1.    

[84] Fl. 16 (vto), Cdno. 1. Declaración rendida por José Hilario González,   obrante en folios 93 y 94 del Cdno. 1.    

[85] Fl. 16, Cdno.   1. Declaración rendida por Francisco Manuel Babilonia,   obrante en el folio 52 del Cdno. 1.    

[86] Cfr. Fl. 155, Cdno. 1.    

[88]Incluso, la   propia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado aceptando la   dificultad para hacer la distinción entre prueba indirecta y prueba de   referencia. Sentencia del 16 de marzo de 2016. Expediente Interno No. 43866.   Allí se dijo lo siguiente: “Al margen de las diferentes posturas   teóricas en torno a lo que debe entenderse por prueba directa o indirecta, la   Sala estima conveniente aclarar que los aspectos relevantes de la prueba de   referencia no tocan necesariamente con esta temática, por lo menos no de forma   diferente de lo que acontece con los testimonios rendidos en el juicio oral. Si   se adopta  como criterio diferenciador de la prueba directa e indirecta su   conexión con el hecho que integra el tema de prueba, la primera categoría la   tendrán, por ejemplo, el testigo que dice haber visto disparar o el video donde   aparece el procesado cometiendo el hurto, mientras que la segunda se podrá   predicar, verbigracia, del testigo que dice haber visto al procesado salir   corriendo de la escena de los hechos, de la huella dactilar del procesado   hallada en la escena del crimen, etcétera. // La declaración anterior al   juicio oral, que pretende aducirse como prueba de referencia, puede tener el   carácter de prueba directa o indirecta, según el criterio establecido en el   párrafo anterior. Así, por ejemplo, es posible que el testigo antes de morir   declare que una determinada persona fue quien le disparó (prueba directa), o   también lo es que asegure que luego de recibir el disparo vio a un viejo enemigo   suyo salir corriendo del lugar donde ocurrieron los hechos (prueba indirecta).   // Otra cosa es que ante la muerte del testigo, o la ocurrencia de alguna de las   circunstancias previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, su   declaración deba ser llevada a juicio a título de prueba de referencia, por lo   que será necesario presentar pruebas de su existencia y contenido, según los   parámetros analizados en el numeral anterior, sin perjuicio de la obligación de   agotar todos los trámites para su aducción (CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056,   entre otras).” (negrillas propias).    

[89] Fl. 38, Cdno. 1.    

[90] Cfr.   Sentencia T-511 de 2011.    

[91] Cfr. Sentencias T-1246 de 2008, T-115 de 2008 y T-1180 de 2001    

[92] Sentencia SU-773 de 2014.    

[93] Cfr.   Sentencia SU-773 de 2014.    

[94] Sentencia   T-024 de 2017.    

[95] Sentencia   T-267 de 2009, citada en la sentencia SU-773 de 2014.    

[96] Cfr. Sentencias C-590 de 2005 y T-429 de 2011.    

[97] Cfr.   Sentencias C-100 de 2003 y C-591 de 2005.    

[98] En la sentencia T-1110 de 2005, la Corte resaltó: “el mandato de   agotar todos los medios disponibles jurídicamente para localizar al acusado,   hace parte del ámbito de conductas protegidas por el derecho de defensa dentro   de un procedimiento penal. Incluso, en los tres códigos de procedimiento penal   referidos, la situación excepcional de declarar al acusado como persona ausente   se condiciona al requisito que no haya sido posible localizarlo. Con esto, el   legislador ha querido darle viabilidad al adelantamiento de un proceso penal en   ausencia del imputado, sólo cuando es imposible para la autoridad hacerlo   comparecer”.    

[99] Ibíd.    

[100] Cfr.   Sentencias T-266 y T-945 de 1999.    

[101] Radicación   11.220, cita tomada de C-248 de 2004.    

[102] En la   sentencia C-488 de 1996 la Corte precisó: “En el caso del procesado ausente,   debe distinguirse entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene   oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de   determinar los derechos que les asiste. Así, cuando la persona se oculta, está   renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en   el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho   judicial del conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente   en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las   actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero   no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí   solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica. || Situación   diferente se presenta cuando el procesado no se oculta, y no comparece debido a   que las autoridades competentes no han actuado en forma diligente para informar   al sindicado la existencia del proceso, pues frente a este hecho, el procesado   cuenta con la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo   actuado y, si ya se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir   a la acción de tutela[2], siempre y cuando las acciones y recursos legales no   sean eficaces para restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado”.    

[103] Para tales   fines, es importante resaltar que conforme al artículo 316 ibídem, la Fiscalía puede “comisionar a cualquier   servidor público que ejerza funciones de policía judicial para la práctica de   pruebas técnicas o diligencias” de diversa índole.    

[104] Fls. 71 y 72, Cdno. 1.    

[105] Fl. 72, Cdno. 1.    

[106] Fl. 60, Cdno. 1.    

[107] Fl. 39,   Cdno. 1.    

[108] Cfr. Fls. 79, 98, 107, 118, 124, 128, 129 y 132 del Cdno. 1.    

[109] Cfr.   sentencia T-654 de 1998. En este caso la Corte concedió la tutela porque se   probó que, pese a que el indagado había manifestado claramente el lugar en el   que podía ser informado sobre cualquier decisión judicial y que, por carencia de   medios económicos, no contaba con un defensor de confianza ni le había sido   nombrado defensor de oficio, el juzgado no le informó sobre la expedición del   cierre de investigación ni le nombró un defensor de oficio. También se tuvo en   cuenta la casi absoluta falta de defensa técnica y la no práctica de las pruebas   solicitas por el sindicado.    

[110] Cfr.   sentencia T-639 de 1996. En esa ocasión se concedió el amparo al encontrar que   se decretó clausurada la investigación, sin adelantar diligencia alguna   tendiente a lograr la comparecencia del procesado, a pesar de que tenía a su   disposición la dirección donde podía ser localizado. En ese caso, como en el   proceso de la referencia, al accionante no se le notificó siquiera de la   apertura de investigación en su contra.    

[111] Cfr. T-1246   de 2008.    

[112] Cfr.   Sentencias SU-478 de 1997 y T-654 de 1998.    

[113] Fl. 198, Cdno. 1.    

[114] Libro I,   Título I de la Ley 600 de 2000.    

[115] Libro II,   Título II de la Ley 600 de 2000.    

[116] Libro III de   la Ley 600 de 2000.    

[117] Radicado No.   44691. Sentencia del 23 de septiembre de 2015.    

[118] Radicado No.   33085. Sentencia del 11 de abril de 2012.    

[119] Fl 112, Cdno. 1.    

[120] Fl. 117,   Cdno. 1.    

[121] Ibíd.    

[122] Fl. 122,   Cdno. 1.    

[123] Este derecho   también se reconoce en los artículos 8 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos (aprobado mediante la Ley 16 de 1972) y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado mediante la Ley 74 de 1968).    

[124] Cfr. Corte   Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 19 de octubre de   2006, con Radicado No. 22432.    

[125] Cfr. Sentencia T-957 de 2006.    

[126] Cfr.   Sentencia C-488 de 1996.    

[127] Cfr. Ibíd. (CSJ). Sentencia del 18 de mayo de 2016, con Radicado No.   43809.    

[128] Cfr. Ibíd. (CSJ). Sentencia del 11 de julio   de 2007, con Radicado No. 26827.    

[129] Cfr. Ibíd. (CSJ). Sentencia del 27 de enero de 2016, con Radicado No.   45790.    

[131] Ibíd.   (48128)    

[132] Cfr. Sentencia T-1055 de 2006.    

[133] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal. Sentencia del 8 de mayo de 2008, con Radicado No. 28115.    

[134] Ibíd. Nota 134. (43809).    

[135] Fls. 71 y 72, Cdno. 1.    

[136] Fl. 127,   Cdno. 1.    

[137] Fls. 133 y 134, Cdno. 1.    

[138] Fl. 78, Cdno.1-    

[139] Fl. 106, Cdno.1-    

[140] Fl. 122, Cdno. 1.    

[141] Fl. 125, Cdno. 1.    

[142] Fl. 130, Cdno. 1.    

[143] Fl .140,   Cdno. 1.    

[144] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal. Sentencia del 8 de mayo de 2008, con Radicado No. 28115.    

[145] Cfr. Ibíd. (CSJ). Sentencia del 11 de julio   de 2007, con Radicado No. 26827.    

[146] Cfr. Sentencias   T-106 de 2005, T-395 de 2010, T-561 de 2014 y T-576 de 2015.