T-387-13

           T-387-13             

Sentencia T-387/13    

DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Fundamental    

TERRITORIOS INDIGENAS-Inembargables, inalienables   e imprescriptibles según   Convenio 169 de la OIT/RESGUARDO INDIGENA-Características    

DERECHO DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-Convenio   169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT    

El territorio de los pueblos indígenas y tribales   tiene una protección reforzada en el Convenio 169, al cual le dedica un   Capítulo.  Al respecto, establece que los Estados partes se encuentran   especialmente obligados a respetar el carácter colectivo de los territorios de   estos pueblos (art. 13). Así como el lugar “especial que para las culturas y   valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las   tierras”. El Convenio 169 también reconoce la especial   relación que hay entre la pervivencia de los pueblos indígenas y tribales y su   territorio, al establecer que se deberá garantizar “la asignación de tierras   adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean   insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para   hacer frente a su posible crecimiento numérico” (art. 19 a.). Y consagra   el derecho de los pueblos a decidir el proceso de desarrollo que afecte a las   tierras que ocupan (art. 7.1). También establece que la protección de la   propiedad no se limita a las tierras habitadas por los pueblos ya que en los   casos apropiados “deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los   pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por   ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades   tradicionales y de subsistencia” (art. 14). En suma, el Convenio 169 contempla   una especial preocupación por proteger los territorios indígenas, los cuales se   encuentran relacionados muy especialmente con su pervivencia colectiva y con su   cosmovisión. Para tal fin, el Convenio establece: (i) la obligación del Estado   de proteger el territorio colectivo contra actos de terceros, (ii) el deber de   consultar las medidas que afecten su territorio; (iii) y que su propiedad debe   comprender bajo ciertas circunstancias un territorio mucho más amplio del que   habitan.    

DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS   SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Fuente   de derecho o de obligaciones concretas para el Estado, respecto a la protección   del derecho a la propiedad colectiva    

La Declaración sobre los   Derechos de los Pueblos Indígenas es un instrumento que es directamente   aplicable por esta Corte. Este instrumento internacional consagra estándares de   respeto y protección reforzada del derecho a la propiedad colectiva de los   pueblos indígenas, el cual también es necesario para garantizar el derecho a la   integridad cultural de estos pueblos.    

DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE   TERRITORIOS-Subreglas    

El derecho fundamental a la propiedad colectiva   de los pueblos indígenas comprende: (i) el derecho a constituir resguardos; (ii)   la protección contra actos de terceros; (iii) según los precedentes este derecho   es además un medio para garantizar la integridad étnica y la supervivencia de   los pueblos indígenas.    

PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-Derecho a constituir resguardos    

El derecho fundamental a la   propiedad colectiva implica el derecho a constituir resguardos en el territorio   habitado por los pueblos indígenas. No obstante, esta manera de entender el   derecho fundamental al territorio como el lugar donde se encuentran asentados   los indígenas sería superado con posterioridad por la jurisprudencia de esta   Corporación para referirse a la noción de ancestralidad que ha sido desarrollado   por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.    

PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-Protección internacional frente a   derechos de terceros/PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-CIDH   sistematizó algunos criterios que se deben tener en cuenta cuando existen   conflictos de la propiedad con terceros    

De conformidad con los precedentes de   la Corte Interamericana, y según la interpretación autorizada de la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos y el Comité para la Eliminación de la   Discriminación Racial: (i) no es necesaria la posesión para que los pueblos   indígenas reclamen la delimitación y protección de su territorio;  (ii) los    pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de sus territorios una vez han   pasado a manos de terceros; (iii) el derecho a la restitución subsiste hasta que   permanezca el vínculo que los une con su territorio y/o hasta que desaparezcan   los obstáculos de hecho como la violencia que les han impedido usar sus   territorios; (iv) es necesario considerar si con la limitación del derecho a la   propiedad, se afectan otro tipo de derechos. De acuerdo con los estándares de la   Corte Interamericana  para establecer si una limitación del derecho a la   propiedad se encuentra conforme con la Convención Americana es necesario que   reúna los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad y el logro de un   objetivo legítimo en una sociedad democrática.    

PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-Deber del Estado de protegerlos   contra actos de terceros    

Los pueblos indígenas tienen un   derecho fundamental a la propiedad colectiva, debido a que su integridad como   pueblo se encuentra directamente relacionada con su permanencia en su   territorio. En desarrollo de esta obligación la Corte ha protegido el derecho a   la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y de las comunidades   afrodescendientes contra actos de terceros y ha encontrado omisiones de las   autoridades públicas encargadas de garantizar estos derechos. Para garantizar   este derecho contra actos de terceros ha ordenado: (i) un plan de salvaguarda   respecto de aquellas etnias que se encuentran en riesgo que tiene un componente   para garantizar un integridad étnica y otro para garantizar su  territorio;   (ii) establecer mecanismos para la restitución de las comunidades   afrodescendientes  que se hubiesen realizado, sin los requisitos previstos   en la   Ley 70 de 1993; (iii) congelar las transacciones sobre   un territorio colectivo por los riesgos de explotación económica.    

PROPIEDAD   COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-Es un medio para   garantizar derecho a la subsistencia y a la identidad étnica y cultura de las   comunidades indígenas    

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLOS   INDIGENAS-Procedencia ante medio de defensa judicial ineficaz    

DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Vulneración   de derecho al debido proceso y a la identidad cultural persiste en el tiempo    

DERECHO A LA SUPERVIVENCIA DE PUEBLO INDIGENA-Situación actual del Pueblo   Kofán en vía de extinción por ausencia de territorio    

PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Deber del Estado de   adoptar medidas para garantizar derecho a la propiedad colectiva de pueblos   indígenas    

DERECHO A LA SUPERVIVENCIA, A LA IDENTIDAD E INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL Y A LA   PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLO INDIGENA-Ordenes para evitar desaparición del   pueblo Kofán por ocupación de reserva indígena por parte de colonos    

DERECHO A LA SUPERVIVENCIA, A LA IDENTIDAD E INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL Y A LA   PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLO INDIGENA-Orden a Incoder inicie proceso   administrativo previsto en el Decreto 2164 de 1995, con la participación del   pueblo indígena Kofán y de los colonos que se encuentran en la reserva indígena    

Referencia: expediente T-3623447    

Acción de tutela instaurada por las Autoridades   Tradicionales y otros miembros del resguardo Indígena Santa Rosa del Guamuez   contra el Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural –INCODER-.    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013).    

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis   Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y   previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de las sentencias proferidas,   en primera instancia, por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá   el 17 de mayo de 2012, y en segunda instancia, por la Sala Civil del Tribunal   Superior de Bogotá el 6 de agosto de 2012, dentro del trámite de la referencia.[1]    

I.       ANTECEDENTES    

Las Autoridades   Tradicionales y otros miembros del resguardo Indígena Santa Rosa del Guamuez   interpusieron acción de tutela contra el Instituto Colombiano para el Desarrollo   Rural –INCODER–. En su criterio, esta ha venido violando el derecho fundamental   a la propiedad colectiva del Pueblo Indígena Kofan, puesto que no ha convertido   en Resguardo indígena toda la reserva indígena que había sido creada a su favor,   ni tampoco la ha saneado ni ha impedido la invasión por parte de colonos desde   cuando se constituyó la mencionada reserva. Los hechos del caso son en síntesis   los siguientes:    

1.              Hechos    

1.1. Dicen los demandantes que el INCORA –hoy   INCODER- en 1966 sustrajo de una reserva forestal establecida en la Ley 2 de   1959 “Por el cual se dictan normas sobre economía   forestal de la Nación y conservación de recursos naturales renovables” un sector de la entonces intendencia del   Putumayo, con el fin de autorizar que en esa zona se creara una reserva indígena   (Resolución No. 128 de 1966). Luego de eso, en 1968, el mismo INCORA autorizó a   la Gerencia General de ese Instituto para que dentro de esa área sustraída   constituyera las reservas indígenas necesarias para las comunidades indígenas de   la región, y añadía: “en dichas zonas no se permitirá la ocupación ni la   consiguiente adjudicación a personas distintas a las aborígenes” (Resolución   No. 168 de 1968, art. 3°). Con fundamento en estas resoluciones, el INCORA   expidió la Resolución 1981 de 1973, por medio de la cual creó la Reserva   Indígena de Santa Rosa del Guamuez con una extensión de 3750 hectáreas, con la   que pretendía asegurar el uso y goce exclusivos de la tierra por parte de los   indígenas Kofanes y de otros grupos o subgrupos étnicos que la habitan. La parte   considerativa de esta última Resolución, refería así las razones por las cuales   resultaba importante crear la Reserva Indígena:    

“[…] La legalización de la ocupación que actualmente hacen los indígenas sobre   el área de Santa Rosa del Guamuez es importante: de una parte porque el   incremento creciente de la colonización ofrece aún a los indígenas usuarios de   la zona el peligro de ser desplazados, si no cuentan con un respaldo legal claro   y suficiente para defender su hábitat; de otra parte, porque es importante que,   con la seguridad del poder sobre la tierra, los indígenas puedan planear y   cumplir un más eficaz y racional aprovechamiento de la tierra y sus recursos,   dentro de una modalidad de tenencia como la de reserva que ofrece el grado de   autonomía necesario a las características propias de su respectiva cultura”.    

Asimismo, en el texto de esa Resolución el INCORA   prohibió que en la Reserva Indígena se establecieran colonos y en general   personas diferentes a los indígenas que hacían entonces uso de ellas. Parte de   la Reserva Indígena así constituida obtuvo el carácter legal de un Resguardo   Indígena mediante la Resolución 009 del 13 de mayo de 1998. Esta Resolución dice   expresamente que un estudio previo, realizado sobre la Reserva Indígena, había   mostrado que:    

“[…] la reserva KOFAN de Santa Rosa del Guamuez presenta ocupación de 338   colonos en un área de 2995 hectáreas de la reserva, mientras que la comunidad   indígena posee dos globos de terreno que suman 756 hectáreas 5500 metros   cuadrados”.    

Adicionalmente, la misma Resolución reconoce que el estudio recomendó constituir   el resguardo únicamente sobre las tierras que la comunidad a la sazón poseía; es   decir, sobre 756 hectáreas 5500 metros cuadrados. Y al mismo tiempo señala que   esta área ocupada para entonces por los pueblos indígenas equivalía al   “20.13%” del total de la reserva.  “Los colonos”, agregaba, “ocupan 2995 hectáreas aproximadamente,   equivalentes al 79.87% del total del área de la reserva”. Aparte, de estos   datos, el INCORA mencionó un censo de colonos que había efectuado en 1997, cuyos   resultados describió así:    

“Existe un total de 338 colonos, distribuidos así, según vereda: Bellavista 29;   Concordia 132; La Raya 82, la Unión 7, Santa Rosa 5, La Primavera 37 y Villa   Duarte 46. Dentro de los dos sectores que poseen los integrantes de la   comunidad, los cuales son objeto de conversión a resguardo, queda en calidad de   colono el señor Jorge Reyes, quien posee una mejora de 2 hectáreas al interior   del globo Santa Rosa”.    

1.2.   Con fundamento en estos hechos, y con base en que a su juicio no se le ha dado   el carácter de resguardo al resto de la reserva indígena, el cual a su vez ha   experimentado un incremento en la colonización por parte de personas no   indígenas en la región, los tutelantes argumentan que el INCODER les ha violado   su derecho fundamental a la propiedad colectiva sobre la tierra, que en su   opinión está protegido por el artículo 63 de la Carta. Este cargo lo edifican   sobre la base de que el INCODER ha incumplido parcialmente con su obligación de   convertir la reserva indígena en resguardo, y ha dejado por completo de cumplir   con el deber de sanear los territorios legal y constitucionalmente destinados a   la ocupación exclusiva de los pueblos indígenas.    

2.              Respuesta de la entidad accionada    

El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER–   presentó un informe en el que solicita negar las pretensiones de la acción de   tutela porque considera que no está vulnerando los derechos fundamentales del   pueblo indígena accionante. La entidad afirma que para tener acceso a los   programas de constitución, ampliación o saneamiento de resguardos indígenas,   “es necesario ceñirse a los procedimientos establecidos por las leyes y a las   alternativas que posibilitan la adquisición de predios en su favor”.[2]    

Por otra parte, describe el procedimiento legal que se   debe adelantar para expedir actos administrativos de constitución, ampliación,   saneamiento o reestructuración de resguardos indígenas. Dentro de dicho   procedimiento, resalta la elaboración de un “estudio socioeconómico, jurídico   y de tenencia y funcionalidad étnica y cultural de las tierras de las   comunidades”, el cual debe cumplir con el principio de publicidad mediante   fijación de edictos, y debe ser comunicado a la comunidad y al Procurador   Agrario, procedimientos que no se han adelantado por el pueblo indígena Kofán.   Asimismo, resalta que estos procesos deben se concertados y priorizados por la   Comisión Nacional de Territorios Indígenas, obligación que tampoco se ha   cumplido respecto del pueblo indígena accionante.    

Finalmente, manifiesta que la Subgerente de Promoción,   Seguimiento y Asuntos Étnicos del INCODER programó una visita para “buscar   una concertación con la comunidad indígena Kofán del Resguardo referido, cuyo   propósito principal será […] determinar quiénes son los ocupantes que habitan   actualmente el Resguardo y levantar un acta para luego someter el caso a la   decisión de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas (CNT), quien tiene por   competencia definir si prioriza o no el proceso de saneamiento del Resguardo y   proceder, si es del caso, adelantar los trámites legales y las actuaciones   procedimentales antes referidas”.[3]    

3.              Intervención en el trámite de primera   instancia    

Mediante comunicación radicada ante el juez de primera   instancia, la Clínica Jurídica de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la   Pontificia Universidad Javeriana presentó un amicus curiae apoyando las   pretensiones de los actores. Afirma que ha venido apoyando a los Kofanes en la   reclamación de los derechos sobre sus territorios tradicionales, y considera   necesario que la jurisdicción constitucional proteja el derecho a la propiedad   colectiva de ese pueblo indígena, porque: i) existe una violación sistemática   del derecho al territorio de las comunidades indígenas y afrocolombianas; ii) la   vulneración al derecho sobre el territorio del Resguardo Indígena Kofan es “muy   grave”; iii) la pérdida de territorio puede causar perjuicios irremediables   a la integridad de ese pueblo, que ya fue declarado en vía de extinción por la   Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009; y iv) la vulneración del derecho a   la propiedad colectiva pone en riesgo a ese pueblo indígena de ser desplazado   por la violencia.    

Respecto del derecho a la propiedad colectiva, la entidad   afirma que está reconocido en el artículo 63 de la Constitución Política y en   diversos instrumentos internacionales, entre los que resalta la Declaración de   las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, “en el que   se reconoce expresamente el derecho de las personas indígenas a no sufrir   asimilación forzada o la destrucción de su cultura por actos que tengan por   objeto enajenarles sus tierras o territorios”.[4]    

Asimismo, con base en jurisprudencia de la Corte   Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, manifiesta que   el derecho a la propiedad colectiva es fundamental para los pueblos indígenas,   por su particular relación con el territorio, y porque de su garantía depende la   protección de otros derechos de esos sujetos colectivos como la integridad   física, económica y cultural. Adicionalmente, considera que en Colombia esa   protección debe ser reforzada por la situación de vulnerabilidad de estas   comunidades en el marco del conflicto armado, que los pone en riesgo de sufrir   desplazamiento forzado.    

Por otra parte, sostiene que la tutela es el mecanismo   idóneo y eficaz para proteger el derecho a la propiedad colectiva de los   indígenas Kofan, porque considera que estos no cuentan con otro mecanismo   judicial para la protección de su derecho, ya que el procedimiento existente es   de naturaleza administrativa, ha sido ejercido por el pueblo actor, pero la   respuesta estatal ha sido nula. Esta afirmación parte de que el INCORA y el   INCODER, luego de 39 años, contados desde el momento en que se creó la Reserva   Indígena de Santa Rosa del Guamuez, no ha saneado las tierras que sólo pueden   ser adjudicadas a los indígenas Kofan y, por el contrario, ha permitido que   diversos actores realicen intervenciones en ese territorio, lo cual pone en   riesgo la integridad de ese pueblo indígena.    

Respecto del procedimiento administrativo para la   titulación de tierras indígenas, la entidad interviniente afirma que ese   mecanismo es inefectivo porque el programa no tiene presupuesto suficiente para   suplir la demanda de territorio de los pueblos indígenas, y el papel de la   Comisión Nacional de Territorios Indígenas es criticado, entre otras razones,   porque pone a competir a los pueblos indígenas por los pocos recursos que el   Estado le asigna a ese programa. De lo anterior, concluye que la creación de esa   Comisión constituye una decisión estatal regresiva.    

En el mismo sentido, considera que someter las   pretensiones de los indígenas Kofan al trámite administrativo ante la Comisión   Nacional de Territorios Indígenas, sólo logra “suspender indefinidamente el   respeto por los derechos fundamentales con excusas presupuestales o de trámites   ante la mencionada Comisión”,[6]  lo cual implica una vulneración al concepto de plazo razonable desarrollado por   la Corte Interamericana de Derechos Humanos.    

Finalmente, la Clínica Jurídica de la Facultad de   Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Javeriana recomienda que: i) se   ordene el saneamiento de la Reserva Indígena Santa Rosa del Guamuez; ii) se   ordene la suspensión inmediata de cualquier proyecto estatal o particular, que   ponga en peligro, o vulnere el derecho a la propiedad colectiva de los indígenas   Kofan; iii) tutele de manera definitiva los derecho de los actores a la   propiedad colectiva, a la integridad étnica y cultural, a la participación y a   la autodeterminación; iv) Para proyectos que se pretendan hacer en los límites   de la reserva, que se ordene la consulta previa y que se realicen estudios   serios de impacto ambiental, social, cultural y económicos.    

4.              Sentencia de primera instancia    

El 17 de mayo de 2012, se negó la acción   de tutela porque no se habían agotado los trámite previstos en el Decreto 2164   de 1995. Con posterioridad, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 8   de junio de 2012, declaró la nulidad del proceso porque no se vinculó a la   Alcaldía del Valle del Guamuez y al Gobernador del Cabildo Indígena de Santa   Rosa del Guamuez. Estas autoridades fueron vinculadas, por el juez de primera   instancia a través de un auto del 22 de junio de 2012.    

El Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá   mediante sentencia del cinco de julio de 2012 negó la protección de los derechos   de los actores, porque en el expediente no se acreditó el agotamiento previo de   los trámites establecidos en el Decreto 2164 de 1995 “Por el cual se   reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado   con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la   constitución, restructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos   Indígenas en el territorio nacional” ante el INCODER. Por esta razón,   consideró que no existían suficientes elementos de juicio para concluir que la   entidad accionada está vulnerando los derechos fundamentales de los actores.   Adicionalmente, tampoco encontró que se configurara un perjuicio irremediable,   ni que se cumpliera con el requisito de la inmediatez, toda vez que al momento   de la interposición de la acción de tutela, habían transcurrido más de catorce   (14) años desde la creación del Resguardo Indígena en 1998, y no se justificó la   inactividad durante un lapso tan prolongado.    

5.              Impugnación    

Los actores, actuando por medio de apoderado, impugnaron   el fallo de primera instancia porque consideran que la acción de tutela es su   único medio de defensa judicial efectivo para la protección de su derecho a la   propiedad colectiva. Asimismo, manifiestan que la existencia de trámites   administrativos para la defensa de los derechos cuya protección se solicita no   afecta la procedencia de la acción de tutela. Por otra parte, consideran que los   14 años transcurridos desde la creación del Resguardo Indígena no deben ser   tenidos en cuenta como un lapso de inactividad, sino como el tiempo transcurrido   sin que el Estado les haya brindado una protección efectiva a sus derechos.   Respecto del perjuicio irremediable, los actores manifestaron que el hecho de   que pertenezcan a un pueblo en vía de extinción constituye un perjuicio   irremediable suficiente para concluir que la acción de tutela objeto de estudio   es procedente.    

6.              Sentencia de segunda instancia    

Mediante sentencia del 6 de agosto de 2012, la Sala Civil   del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión   impugnada, porque consideró que la entidad accionada no se ha negado a darle   curso a la solicitud de los actores. Adicionalmente, consideró que el juez de   tutela no puede ordenar al INCODER que acepte la pretensión de los actores, sin   que se haya agotado previamente los trámites administrativos para el saneamiento   de resguardos indígenas, previstos en la Ley 160 de 1994 y en las demás normas   aplicables. Por lo anterior, el juez de instancia concluyó que los actores deben   someterse al trámite administrativo por el cual se rige su pretensión, ya que   con él se garantiza el derecho a la igualdad de otros pueblos indígenas que han   formulado pretensiones similares a la de los actores.    

7.              Actuaciones en sede de revisión    

Así mismo, se ordenó al Instituto Colombiano de   Desarrollo Rural –INCODER– que informara a la Sala de Revisión:    

i)                   ¿Por qué no ha convertido toda el área de la reserva indígena de   Santa Rosa del Guamuez (3750 hectáreas) en resguardo indígena?    

ii)                ¿Qué ha hecho para garantizar que la Reserva Indígena de Santa Rosa del   Guamuez, y el resguardo indígena de los Kofanes, esté libre de ocupaciones por   parte de colonos (no indígenas)?    

7.2. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia –   ICANH– presentó un informe sobre la situación del Resguardo Indígena Santa Rosa   del Guamuez, en el que conceptuó:    

“[…] la comunidad de Santa Rosa del Guamuez aceptó en 1998 la titulación del   resguardo en un momento en el que la ocupación de las tierras de la reserva   indígena originalmente constituida en su nombre, en 1973, ya había sido ocupada   en un 70% por campesinos colonos. Este simple hecho desvirtúa la posibilidad de   demandar al INCODER por negligencia para proceder a sanear los territorios   indígenas.    

Si los indígenas de este resguardo están interesados en la ampliación del mismo,   deberán presentar su solicitud al Consejo Nacional de Tierras, pero no está   demás aclarar que, en las circunstancias actuales, su solicitud se enfrenta a la   disponibilidad de tierras en posibilidad de ser negociadas.”    

Adicionalmente, informó que en la región del Putumayo se   presenta un enfrentamiento entre campesinos e indígenas por el acceso “al   recurso básico de la tierra”, situación que a su vez se encuentra   influenciada por procesos  políticos y económicos como “la exploración   petrolera, la colonización agraria o la guerra de actores armados que despoja a   los habitantes rurales de sus tierras.”[7]  Con el fin de ilustrar la situación descrita, aportó copia del artículo   denominado “Movilidad espacial e identitaria en Putumayo, escrito por la   antropóloga Margarita Chaves, investigadora del ICANH”, en el que,   según lo afirma la entidad, se analiza el significado para los indígenas de la   creación de resguardos de “dimensiones ínfimas e inadecuadas como el que   detenta la comunidad de Santa Rosa del Guamuez”.[8]    

7.3. Por su parte, en el informe presentado por la   Defensora Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas (E) de la Defensoría del   Pueblo, se afirma que durante los años 2003 y 2004 esa entidad ejecutó un   proceso denominado  “Acompañamiento para fortalecer la autonomía y   ejercicio de los derechos  humanos, colectivos e integrales de la población   indígena de los departamentos de Arauca, Casanare, Caquetá, Tolima y Putumayo”,   y que para el departamento del Putumayo se publicó el texto “Situación de los   derechos fundamentales, colectivos e integrales de los pueblos indígenas del   departamento del Putumayo 2003-2004”,  documento en el que se llegó a la conclusión de que “[e]l pueblo Kofán   está considerado como un pueblo en vías de extinción”.[9]    

Dentro del estudio mencionado, la entidad accionada   resalta:    

“[…] en algunas comunidades se ha perdido parte de la cultura, pero en la   mayoría se mantiene viva; quedan 376 hablantes de la lengua nativa Kofán, que   son artesanos de canastos, mochilas, collares e instrumentos de uso tradicional   y ceremonial’. En cuanto al territorio se mencionó que: ‘a los indígenas les   preocupa que a pesar de estar constituidos resguardos y cabildos, conviven   colonos; también les preocupa el hecho de que en sus territorios haya cultivos   de uso ilícito, situación que les genera violencia y daña la armonía de la madre   naturaleza por el manejo y control del mercado (urbano y rural) de la pasta de   coca; de la misma manera se menciona que el derecho al territorio también es   afectado por la prohibición impuesta por la guerrilla respecto de la caza y   pesca en sus territorios, afectando sus tradiciones alimentarias’.”[10]    

Así mismo, en el informe se citan algunas de las   conclusiones a las que llegó esa entidad en 2004, en los siguientes términos:    

1) […] La constitución y ampliación de los resguardos del Alto Putumayo no   cumplen los acuerdos suscritos con el INCORA PLANTE y las autoridades indígenas   en el año 2000. || 2) Las comunidades indígenas cuentan con una escasa tenencia   de tierra y consideran que el tamaño de los territorios ya no es suficiente para   la cantidad de familias que hay en la actualidad. || 3) El derecho a la   permanencia y pervivencia cultural como pueblos también es vulnerado a menudo,   dado que a pesar que los indígenas estén constituidos como cabildos y   resguardos, o posean pequeñas parcelas como propiedad privada, afrontan   problemas de invasión, ya que permanentemente se ven sitiados por los colonos,   que han ocupado sus territorios afectando de manera preocupante su sistema de   vida.”[11]    

A partir de la información suministrada, la Defensoría   del Pueblo señala que los derechos de la comunidad indígena accionante están   siendo afectados por el desinterés de las entidades públicas encargadas de   impulsar políticas para la protección de sus derechos, y que respecto del pueblo   indígena Kofán, ya había advertido “la necesidad urgente de la intervención   estatal a fin de garantizar su pervivencia”.[12]    

En el mismo sentido, manifiesta que por medio del Auto   No. 004 de 2009 de la Corte Constitucional, se ordenó al Gobierno Nacional la   formulación y desarrollo de un plan de salvaguarda étnico para el pueblo   indígena Kofán, el cual se está adelantando actualmente. En este plan se señala   que, respecto del derecho al territorio, en la reserva de Santa Rosa de Guamuez   se “registra una invasión del 80% del territorio (2994 hectáreas fragmentadas   en 247 predios veredales con tamaños inferiores a 5 hectáreas) y una   superposición con el área bajo jurisdicción del municipio Valle del Guamuez.”[13]  También cita expresamente las siguientes observaciones del mencionado plan:    

“Las ‘tendencias de la tenencia de la tierra muestran una dinámica contraria a   la propiedad comunitaria como forma de garantizar el acceso al territorio del   Pueblo Kofán. Existen títulos de propiedad privada dentro de las   reservas, y esta situación ha generado conflictos con población colona porque,   entre otras, se generan competencias por la distribución de la tierra y de los   recursos de los gobiernos municipales en estos territorios. Hay además una   situación descrita de superposición de resguardos y reservas con áreas de los   municipios, la presencia de petroleras, actividades de pavimentación, batallones   y otras actividades inconsultas han tenido impactos ambientales negativos y han   ido en desmedro de la autonomía y del gobierno propio. Existe además   contaminación por cultivos de uso ilícito’ [Plan de Salvaguarda pueblo Kofán,   página 101].”[14]    

Finalmente, la Defensoría del Pueblo concluye que los   derechos del pueblo indígena Kofán al territorio, a la autonomía, y a la   identidad cultural, están siendo afectados por i) la ocupación de sus   territorios por colonos, ii) el impacto del conflicto armado, y iii) “la   situación de abandono institucional, indefensión y exclusión histórica”.[15]  Por lo tanto, considera indispensable que se creen “procedimientos más   expeditos y eficaces en materia de protección hacia estas comunidades, puesto   que no garantizar este derecho, [se] afecta la pervivencia física y cultural del   pueblo Kofán, asentado en el Resguardo de Santa Rosa de Guamuez”,[16]  ya que, en su concepto, los procedimientos existentes no cumplen con los   requisitos de eficacia e idoneidad establecidos por la Corte Interamericana de   Derechos Humanos.    

1.             Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la   referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y   241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos   33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.                  Problema jurídico    

De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala   resolver si el INCODER vulneró el derecho la integridad étnica, al no adoptar   medidas para garantizar que la reserva indígena no fuera invadida por terceros   amenazando la existencia del pueblo Kofán.    

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la   Sala  dividirá las consideraciones en dos partes. En la primera parte, se   referirá al derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas En la   segunda parte, resolverá el caso con fundamento en las reglas y precedentes   trazados en la primera parte.    

1.                  El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los pueblos   indígenas.    

a) Fundamento  constitucional del   derecho a la propiedad colectiva.    

1.                  Los pueblos indígenas son sujetos de especial protección constitucional.[17]  Esta Corte ha advertido que esta protección se deriva de “la existencia de   patrones históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y   las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con   la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la   economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse   cosmovisión)”.[18]  De igual manera, en el auto 004 de 2008, esta Corporación advirtió que los   indígenas se  encuentran expuestos en el desarrollo del conflicto armado a   causa de: “(1) las confrontaciones que se desenvuelven en territorios indígenas   entre los actores armados, sin involucrar activamente a las comunidades   indígenas y sus miembros, pero afectándolos en forma directa y manifiesta; (2)   los procesos bélicos que involucran activamente a los pueblos y comunidades   indígenas, y a sus miembros individuales, en el conflicto armado; y (3) los   procesos territoriales y socioeconómicos conexos al conflicto armado interno que   afectan sus territorios tradicionales y sus culturas”.[19] Y ha   establecido que “no son menos de treinta las etnias que en este momento   pueden considerarse como en estado de alto riesgo de exterminio cultural o   físico por causa del conflicto armado y del desplazamiento forzado”.[20]     

2.                  Como lo ha advertido esta Corte en reiteradas decisiones el   reconocimiento de los  derechos de los pueblos  indígenas desarrolla diversos   mandatos y principios constitucionales. Al respecto, la Corte advirtió en la   sentencia T-376  de 2012 que: “los derechos de los pueblos indígenas y las   comunidades afrodescendientes constituyen además, concreción de diversos   mandatos, principios y valores constitucionales, entre los que cabe destacar: la   concepción de la democracia acogida por el Constituyente, a la vez participativa   y pluralista, visión que reivindica la coexistencia de diversas formas de ver el   mundo y propicia la activa intervención de todas las culturas para la   construcción del Estado (artículos 1º y 2º, CP); el principio de igualdad que,   de una parte, se concreta en el carácter general de la ley y la prohibición de   discriminación; y, de otra, ordena la adopción de medidas especiales, de   carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de   debilidad manifiesta (artículo 13 CP); la diversidad étnica (artículo 7º CP) que   prescribe el respeto y conservación de las diferencias culturales como elemento   constitutivo de la Nación; el principio de igualdad de culturas (artículo 70 CP)   que prohíbe imponer las formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o   como opciones prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios,   y diversos compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho   Internacional de los Derechos Humanos”.[21]    

3.                  Desde la sentencia T-188 de 1993, esta Corte ha reconocido que el derecho   a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas tiene el carácter de   fundamental.[22]  Para llegar a ésta conclusión el Tribunal señaló como fundamento: la   ratificación por el Congreso del Convenio 169; las discusiones en la Asamblea   Nacional Constituyente y estableció que sin el reconocimiento del derecho   fundamental al territorio “quedarían inactuadas disposiciones constitucionales   en materia de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación   Colombiana”.[23]       

El carácter de derecho fundamental de la propiedad   colectiva de los pueblos indígenas ha sido reconocido en sentencias posteriores.   En el fallo SU-510 de 1998, el Tribunal señaló:    

“con base en las declaraciones constitucionales (C.P., artículos 58,   63 y 229) e internacionales respectivas (Convenio N° 169 O.I.T. [Ley 21 de   1991], artículos 13 a 19), que la propiedad colectiva que las comunidades   indígenas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el carácter de   derecho fundamental, no sólo porque tales territorios constituyen su principal   medio de subsistencia sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y   religiosidad. En tanto propietarias de sus territorios, las comunidades   indígenas son titulares de todas las prerrogativas que el artículo 669 del   Código Civil otorga a los titulares del derecho de propiedad, lo cual apareja el   deber de los terceros de respetar el anotado derecho”[24].     

En síntesis, la jurisprudencia de la Corte   ha reconocido el derecho fundamental al territorio colectivo de los   pueblos indígenas, el cual se encuentra directamente relacionado con su   supervivencia y con su integridad étnica.    

4.                  El texto de la Constitución de 1991 prevé una protección reforzada del   derecho a la propiedad de los pueblos indígenas. De conformidad con el artículo   63, “las tierras comunales de grupos étnicos” y “las   tierras de resguardo” son “inalienables, imprescriptibles e inembargables”.[26]    

5.                  A su vez el artículo 329 de la Constitución   establece que la delimitación de las entidades territoriales indígenas se   realizará con la participación de sus autoridades tradicionales y que “los   resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”.[27]  Y el artículo 330 prevé que los territorios indígenas estarán gobernados por   autoridades indígenas conformadas según los usos y costumbres de sus   comunidades.  Y les otorga como funciones para garantizar la integridad de su   territorio “la preservación de los recursos naturales” y “velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del   suelo y poblamiento de sus territorios”.[28]    

6.                  El derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas se encuentra   reflejado en la legislación de larga data. Como lo reconoció esta Corte en la   sentencia T-188 de 1993:    

“La ley de reforma agraria (L 135 de 1961) dictada con el objeto de   democratizar la propiedad y superar la estructura de tenencia de la tierra bajo   las modalidades de latifundio-minifundio, introdujo dos artículos que   constituyen el primer reconocimiento de las comunidades indígenas, aún cuando   fuese para efectos de su incorporación a la economía capitalista como unidad de   producción y de consumo. La primera de dichas disposiciones (art. 29) condicionó   la adjudicación de baldíos en zonas ocupadas por indígenas al previo concepto   favorable de la oficina de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno. (…). La   segunda (art. 94) pretendió resolver el problema de la superación del minifundio   en las parcialidades indígenas y facultó al Incora para estudiar la situación   socio-económica de las parcialidades con miras a adelantar las   reestructuraciones internas, el reagrupamiento de la población de resguardos y   eventualmente la ampliación de los mismos mediante la adquisición de tierras   aledañas”.[29]    

La Ley 135 de 1965 también estableció la   posibilidad de crear reservas con destinación específica. Al respecto el   artículo 40 dispuso que “el INCORA, con   la aprobación del Gobierno, construir reservas sobre tierras baldías para   destinarlas a colonizaciones especiales”. De   conformidad con esta disposición “las explotaciones que se adelanten sobre   tierras reservadas con posterioridad a la fecha en que adquieren esta calidad,   no darán derecho al interesado para obtener la adjudicación de la superficie   correspondiente sino cuando se hayan realizado de conformidad con los   reglamentos de colonización que dicte el Instituto”.    

Con posterioridad, el legislador expidió la Ley 160   de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de   Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la   adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria   y se dictan otras disposiciones”. En ella el legislador reconoció la   protección reforzada de la propiedad indígena al establecer como funciones del   antiguo INCORA, hoy INCODER “estudiar las necesidades de tierras de las comunidades   indígenas y constituir, ampliar, sanear y reestructurar los resguardos en   beneficio de las respectivas parcialidades”(art. 12 numeral 18). Estableció que   los bienes que adquiera el INCORA tendrán como una de sus finalidades “la   constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos   indígenas” (art. 38 b). Señaló que “no podrán hacerse adjudicaciones de baldíos   donde estén establecidas comunidades indígenas o que constituyan su hábitat,   sino únicamente y con destino a la constitución de resguardos indígenas”   (artículo 69). Indicó que “constituirá o ampliará resguardos de tierras y   procederá al saneamiento de aquellos que estuvieren ocupados por personas que no   pertenezcan a la respectiva parcialidad” (artículo 85). Y determinó que: “los   terrenos baldíos determinados por el INCORA con el carácter de reservas   indígenas, constituyen tierras comunales de grupos étnicos para los fines   previstos en el artículo 63 de la   Constitución Política y la Ley 21 de 1991” (art. 85 parágrafo 5).    

Al reglamentar el capítulo   de titulación de tierras de los pueblos indígenas de la Ley 160 de 1994 a través   del Decreto 2164 de 1995[30]  se definió la reserva indígena de la siguiente manera:    

“Es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias   comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el INCORA a   aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de   terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras comunales de grupos   étnicos, para los fines previstos en el [Artículo 63 de la Constitución   Política] y la [Ley 21 de 1991]”.    

De acuerdo con lo anterior, las reservas se   caracterizan por: (a) la asignación de un terreno baldío por parte de una   entidad estatal, (b) para que sea usado excluyendo a terceros. (c) como lo   indican la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2164 de 1995 las reservas se encuentran   protegidas y son inalienables, imprescriptibles e inembargables.    

A diferencia de las reservas indígenas en las que se   garantiza el uso y el usufructo en un bien, los resguardos implican la   titularidad de la propiedad colectiva en un territorio que es de una parcialidad   indígena.  En la sentencia T-514 de 2009[31],   en la que se estudió una tutela interpuesta, por un integrante de un resguardo   que alegaba su exclusión del sistema general de participaciones por las   autoridades indígenas la Sala de Revisión se refirió a la naturaleza jurídica de   los resguardos. Al respecto, la Corte indicó  que el resguardo indígena   tiene dos características esenciales. De acuerdo con la primera, el elemento central del resguardo es la forma   de propiedad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 329 de la Carta   Política que dota a los resguardos del carácter de “propiedad colectiva   de las comunidades indígenas”. De acuerdo con la segunda característica, “el   resguardo se concibe como un ámbito territorial, entendido como el espacio en el   que se ejercen los principales derechos de autonomía del resguardo,   especialmente, aquellos relacionados con la regulación social y la autonomía   política”.    

Del marco normativo   descrito es importante destacar que de conformidad con la configuración   legislativa del derecho a la propiedad colectiva, las reservas indígenas   otorgadas, bajo el amparo de la Ley 131 de 1965, constituyen tierras comunales   que son inembargables, imprescriptibles e inalienables, como lo establece el   artículo 63 de la Constitución. De igual manera, el INCODER se encuentra en la   obligación de sanear la propiedad colectiva indígena.    

El Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia   mediante Ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número   169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la   76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”,   reconoce la especial protección del territorio de los pueblos indígenas y   establece que los Estados se encuentran obligados a protegerlos.[32]  Este tratado internacional es de especial importancia, por dos razones. En   primer lugar, porque como lo ha indicado esta Corte forma parte del bloque de   constitucionalidad.[33]  De conformidad con el artículo 93 de la Constitución “Los derechos y deberes   consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados   internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. En segundo   lugar, como se señaló con anterioridad, el Convenio 169 ha servido a la   jurisprudencia de esta Corte para reconocer el carácter fundamental del derecho   a la propiedad colectiva.[34]    

El territorio de los pueblos indígenas y   tribales tiene una protección reforzada en el Convenio 169, al cual le dedica un   Capítulo.  Al respecto, establece que los Estados partes se encuentran   especialmente obligados a respetar el carácter colectivo de los territorios de   estos pueblos (art. 13).[35]  Así como el lugar “especial que para las culturas y valores espirituales de los   pueblos interesados reviste su relación con las tierras”.[36]    

El Convenio 169   también reconoce la especial relación que hay entre la pervivencia de los   pueblos indígenas y tribales y su territorio, al establecer que se deberá   garantizar “la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las   tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de   una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico”   (art. 19 a.). Y consagra el derecho de los pueblos a decidir el proceso   de desarrollo que afecte a las tierras que ocupan (art. 7.1).[37] También   establece que la protección de la propiedad no se limita a las tierras habitadas   por los pueblos ya que en los casos apropiados “deberán tomarse medidas para   salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no   estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido   tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”   (art. 14).[38]    

De igual manera, este tratado se preocupó   muy especialmente de garantizar la integridad del territorio indígena contra   actos de terceros. Además de establecer un deber general de “garantizar la   protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”(Art. 14.2), señaló   que “la ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no   autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de   las mismas por personas ajenas a ellos”.[39] Y estableció que los   Estados se encuentran en la obligación de prevenir éstas infracciones.[40]    

Con el fin de   garantizar la protección de los territorios indígenas, el Convenio establece una   serie de obligaciones procesales. Al deber general de consultar las decisiones   que afecten  los pueblos indígenas, consagrado en el artículo 6, lo   acompañan disposiciones especiales para garantizar un deber especial de   protección por actos que vulneren de manera especial su territorio. En este   sentido, el artículo 15 dispone que se deberá consultar a los pueblos   interesados “antes de emprender o autorizar cualquier programa de   prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. De igual   manera, el artículo 16 establece como regla general que los pueblos indígenas no   deberán ser trasladados de su territorio, también señala que cuando esto sea   necesario “sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con   pleno conocimiento de causa” (art. 16.2).[41]  Y si su consentimiento no es posible el traslado y la   reubicación “sólo deberán tener lugar al término de procedimientos   adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas   públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la   posibilidad de estar efectivamente representados” (art. 16.2).    

La especial protección del territorio colectivo de   los pueblos indígenas también se deriva de diferentes disposiciones que   consagran el deber general de proteger estos pueblos. En este sentido el   Convenio dispone que: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de   desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción   coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a   garantizar el respeto de su integridad” (art. 2.1). Establece que se deben   adoptar medidas especiales de protección de los bienes de los pueblos (art.   4.1).[42]  Y en desarrollo del art. 6 los Estados tienen el deber general de consultar   todas las medidas que los afecten directamente.[43]     

En suma, el Convenio 169 contempla una especial   preocupación por proteger los territorios indígenas, los cuales se encuentran   relacionados muy especialmente con su pervivencia colectiva y con su   cosmovisión. Para tal fin, el Convenio establece: (i) la obligación del Estado   de proteger el territorio colectivo contra actos de terceros, (ii) el deber de   consultar las medidas que afecten su territorio; (iii) y que su propiedad debe   comprender bajo ciertas circunstancias un territorio mucho más amplio del que   habitan.    

7.                  En la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos   Indígenas, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones   Unidas el 7 de septiembre de 2007, también se reconoce la especial importancia   que tiene el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas. Esta   Corporación ha reconocido el valor que tiene esta Declaración como fuente de   derecho aunque no tenga la misma fuerza normativa que un tratado internacional.[44] Sin embargo, la Corte estableció “la obligación de   tomarla en consideración por el intérprete al momento de establecer el alcance   de los derechos de los pueblos indígenas”.[45] Al respecto esta Sala   estableció recientemente que este instrumento era aplicable con fundamento en   las siguientes consideraciones:    

“(i) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los   Derechos de los Pueblos Indígenas precisa el contenido de un cuerpo normativo ya   existente en el Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos   internacionales, y el orden constitucional colombiano, a la vez que perfecciona   y fortalece los estándares de protección de sus derechos.    

En consecuencia, en principio, no presentan contradicciones   normativas entre la Declaración y el orden interno, aunque en algunos aspectos   la primera puede ir más allá del nivel de protección alcanzado por el Estado   colombiano y previsto por el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, en tanto la   Declaración precisa el alcance de las obligaciones de respeto, protección y   garantía que el Estado debe asumir para asegurar la eficacia de un conjunto de   derechos considerados fundamentales en la jurisprudencia constitucional, su   aplicación contribuye a la eficacia de los derechos constitucionales y la fuerza   normativa de la Constitución Política.    

(ii) La Declaración contiene, así mismo, la opinión   autorizada de la comunidad internacional sobre los derechos de los pueblos   indígenas, y fue construida en un proceso de diálogo con los pueblos   interesados. El Estado colombiano es parte de tratados y convenios internaciones   asociados a la protección de los pueblos indígenas y las comunidades   afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de la OIT), y la Constitución   Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y multiculturalismo. Por lo   tanto, el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el   Estado en esos tratados y la eficacia de las normas constitucionales   concordantes, requiere el seguimiento de sus disposiciones.    

(iii) El principio de no discriminación (segundo pilar de la   Declaración, junto con la autodeterminación de los pueblos), es considerado una   norma imperativa del derecho internacional de los derechos humanos. La   Declaración explica plenamente el alcance de este principio en relación con los   derechos de los pueblos indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la   aplicación de las normas internas de forma concordante con la Declaración.    

La Declaración posee un alto grado de legitimidad ética y   política, en tanto documento emanado de la Asamblea General de las Naciones   Unidas, y en virtud de la intervención de los pueblos interesados en su   discusión”.    

La aplicación de las normas asociadas al pluralismo y la   diversidad constitucional está permeada de razones éticas y políticas de las que   el juez constitucional no puede prescindir al fallar, si pretende alcanzar un   equilibrio adecuado entre intereses de grupos humanos que pueden sostener   diferencias sensibles entre sus formas de vida. Por lo tanto, desconocer la   Declaración podría llevar a decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposición   al principio de interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado   Constitucional de Derecho.    

(v) Finalmente, las normas jurídicas son concebidas, desde   ciertas orientaciones teóricas, como razones para la acción. Las fuentes de   derecho son, desde ese punto de vista, razones especiales, en tanto se   encuentran dotadas de autoridad. La Discusión sobre el carácter vinculante de la   Declaración en el orden interno puede concebirse entonces como una discusión   sobre si se trata de razones con autoridad o razones desprovistas de autoridad.   Por supuesto, las segundas pueden ser utilizadas por las autoridades   judiciales cuando contribuyen a solucionar un problema de discusión e   interpretación normativa, siempre que ello no esté prohibido explícitamente. Las   primeras, en cambio, tienen que o deberían ser atendidas por los   jueces”.[46]    

En la sentencia T-376 de 2012, la Corte   también señaló que las razones (i) a (iv) llevaron a la Sala a “concebir las   disposiciones de la Declaración como razones para la acción dotadas de   autoridad, algunas de las cuales tienen que ser tomadas en cuenta por   los operadores jurídicos; mientras que otras deberían ser consideradas en   sus decisiones”.[47]  Las primeras son aquellas “que desarrollan el principio de no discriminación   frente a pueblos indígenas, así como las que precisan el alcance de derechos ya   reconocidos en el orden interno”.[48]  Y las segundas “amplían los estándares de protección alcanzados en el orden   interno a través de las normas constitucionales citadas, la jurisprudencia de   este Tribunal, la Ley o el Reglamento”.[49]    

El presente caso se refiere al derecho fundamental a   la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, el cual se encuentra consagrado   en la Constitución. En consecuencia y teniendo en cuenta que la Declaración   precisa el alcance de este derecho, la Sala considera que ésta tiene que   ser tomada en cuenta en su decisión.    

Al igual que en el Convenio 169 y en la   Constitución, el territorio de los pueblos indígenas ocupa un lugar muy   importante en la Declaración. Como se destaca en su Preámbulo obedece a la   preocupación entre otros motivos “de haber sido desposeídos de sus tierras,   territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su   derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses”.[50]  También responde a la necesidad de respetar y promover los derechos de los   pueblos indígenas “especialmente los derechos a sus tierras, territorios y   recursos”.[51]  De igual manera, la Declaración se construye sobre la premisa “de que si los   pueblos indígenas controlan los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus   tierras, territorios y recursos podrán mantener y reforzar sus instituciones,   culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones   y necesidades”.[52]    

La Declaración establece que los pueblos indígenas   tienen derecho a la libre determinación (art. 3)[53] y a no ser   sometidos a asimilación forzada (art. 8).[54] Prevé que los Estados deben   establecer mecanismos eficaces para prevenir y resarcir entre otras conductas:   (i) “Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad   como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica”; (ii)   “todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras,   territorios o recursos”; y (ii)  “toda forma de traslado forzado de población   que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de   sus derechos” (art. 8.2).[55] A su vez el artículo 12   consagra el derecho a mantener y proteger sus lugares culturales y religiosos, y   acceder a ellos. Estas disposiciones demuestran, como lo ha establecido la   jurisprudencia de esta Corte, que existe una interdependencia entre el derecho a   la propiedad colectiva con otros principios y valores como la integridad   cultural, su pervivencia como grupo colectivo y la libertad religiosa.    

Además de esta interdependencia, es necesario destacar   que la Declaración desarrolla detalladamente la manera como debe ser protegido y   el contenido del derecho fundamental al territorio colectivo. Establece que los   pueblos indígenas “tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación   espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos   que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado” (art. 25.1).[56]  También “tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que   tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido”.[57]  Este derecho comprende el derecho de “poseer, utilizar, desarrollar y controlar   las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad   tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de   otra forma” (art. 25.2).[58] Con el fin de garantizar el derecho a   la tierra, “los Estados asegurarán  reconocimiento y protección jurídicos   de esas tierras, territorios y recursos” (art. 25.3).[59]  La garantía de este derecho comprende (i) la reparación cuando haya sido   vulnerado (art. 28);[60] (ii) la creación de procesos adecuados   para reconocer y adjudicar sus derechos a la tierra (art. 27);[61]  (iii) la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad   productiva de sus tierras o territorios y recursos (art. 29);[62]  (iv) el deber del Estado de no desarrollar actividades militares en el   territorio indígena a no ser que se encuentre justificado por razones de interés   público (art. 30).[63]    

En síntesis,  la Declaración   sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas es un instrumento que es   directamente aplicable por esta Corte. Este instrumento internacional consagra   estándares de respeto y protección reforzada del derecho a la propiedad   colectiva de los pueblos indígenas, el cual también es necesario para garantizar   el derecho a la integridad cultural de estos pueblos.    

b) Subreglas sobre el derecho a la propiedad colectiva.    

De conformidad con los precedentes de esta Corte, el   derecho fundamental a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas comprende:   (i) el derecho a constituir resguardos; (ii) la protección contra actos de   terceros; (iii) según los precedentes este derecho es además un medio para   garantizar la integridad étnica y la supervivencia de los pueblos indígenas.    

i)       Derecho fundamental a constituir resguardos    

8.                  Esta Corte ha señalado que el derecho a la propiedad colectiva comprende   el derecho que tienen los pueblos indígenas a constituir resguardos.[64]  Este derecho fue enunciado y amparado por primera vez en la sentencia T-188 de   1993, en la que esta Corporación decidió una tutela interpuesta por la comunidad   de Paso Ancho en el Tolima, en la que se solicitaba que se le ordenara al INCORA   que adelantara los procedimientos pertinentes para constituir un resguardo. Los   peticionarios alegaron que la falta de constitución del resguardo había generado   conflictos entre las personas que habitaban en la zona.  Para decidir, la   Corte señaló que “el derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos   étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de   diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en   cabeza de las comunidades indígenas”.[65]  De acuerdo con lo anterior y después de referirse a la Ley 135 de 1961 citada   con anterioridad, estableció que “el desarrollo legislativo de la protección a   la propiedad colectiva mediante la constitución de resguardos confiere precisas   facultades al INCORA, entidad oficial que está obligada a colaborar efectivamente   para la realización de los fines del Estado, en especial asegurando la   convivencia pacífica (CP art. 2) y adoptando medidas en favor de grupos   discriminados o marginados (CP art. 13)”.[66]  En consecuencia, la Corte le ordenó a esta entidad la realización de los   estudios socioeconómicos y jurídicos tendientes a la constitución de uno o   varios resguardos en la zona.[67]    

En la sentencia T-652 de 1998, esta Corte protegió el derecho fundamental a la propiedad   colectiva del pueblo indígena Embera Katío del Alto Sinú entre otros argumentos,   porque el pueblo había sido dividido por el INCORA en dos resguardos, aunque no   existía una solución de continuidad entre uno y otro pueblo.[68] En consecuencia resolvió con fundamento   en el Convenio 169 de la OIT  que el Incora debía constituir un solo resguardo.     

Con posterioridad, en la sentencia   T-634 de 1999, esta Corte decidió una tutela interpuesta contra la ordenanza que   creaba el municipio de Pueblo Bello, por violación del derecho fundamental a la   consulta previa, pese a que parte del territorio de ese municipio se había   reconocido como “territorio indígena”.[69]   Aunque esta Corporación negó en aquella oportunidad el amparo porque consideró   que la acción que se debía interponer era la acción popular, la Corte hizo   algunas consideraciones relacionadas con el territorio que es importante   destacar. Constató que la calificación del resguardo como derecho fundamental   permite una calificación diferente a tierra y territorio y es la de “ámbito   territorial”, que aparece en el artículo 246 de la C.P., lo cual implica    por ejemplo que exista identidad entre las personas y el territorio. Citando la   sentencia C-058 de 1994 estableció que este derecho fundamental protege “a los   indígenas que vivan con los indígenas y como los indígenas”.    

De acuerdo con dos de las sentencias   citadas el derecho fundamental a la propiedad colectiva implica el derecho a   constituir resguardos en el territorio habitado por los pueblos indígenas. No   obstante, esta manera de entender el derecho fundamental al territorio como el   lugar donde se encuentran asentados los indígenas sería superado con   posterioridad por la jurisprudencia de esta Corporación para referirse a la   noción de ancestralidad que ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de   Derechos Humanos.    

ii)      El derecho al territorio colectivo comprende el saneamiento y la   protección contra actos de terceros    

9. El derecho a la propiedad colectiva   implica que el Estado debe protegerlo contra actos de terceros. Con el fin de   abordar la manera en que se han   resuelto los conflictos entre el derecho fundamental a la propiedad colectiva y   los conflictos con terceros se abordará en primer lugar los criterios que han   desarrollado la Comisión y la  Corte Interamericana de Derechos Humanos. En   segundo lugar, se presentará la manera en que han sido protegidos por esta Corte   el derecho fundamental al territorio de los pueblos indígenas y de las   comunidades afrodescendientes respecto de terceros que se encuentran en su   territorio.    

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y   la Corte Interamericana de Derechos Humanos han coincidido que el derecho a la   propiedad previsto en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos consagra el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas.[70] La   Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que es un órgano que se encuentra   encargado de interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos,   sistematizó recientemente en el informe, Derechos de los Pueblos Indígenas y   Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, algunos   criterios que se deben tener en cuenta cuando existen conflictos de la propiedad   con terceros.[71]    

La   Comisión Interamericana advirtió que “los   pueblos indígenas o tribales y sus miembros tienen derecho a que su territorio   sea reservado para ellos, sin que existan dentro de sus tierras asentamientos o   presencia de terceros o colonos no indígenas”.[72]  Y señaló que como consecuencia de este derecho “el Estado tiene una obligación   correlativa de prevenir la invasión o colonización del territorio indígena o   tribal por parte de otras personas”.[73] Y en consecuencia estableció que el   Estado tiene “el deber de realizar las gestiones y actuaciones necesarias para   reubicar a aquellos habitantes no indígenas del territorio que se encuentren   asentados allí”.[74]    

Después de analizar los precedentes de la Corte Interamericana, la Comisión   concluyó que los Estados partes en la Convención Americana tienen   “un deber estatal de priorizar, en términos generales, los derechos de los   pueblos indígenas en casos de conflicto con derechos de propiedad de terceros,   en la medida en que los primeros están vinculados a la supervivencia cultural y   material de estos pueblos”.[75] Y advirtió:    

“Ello no implica   el desconocimiento del derecho a la justa compensación que puedan corresponder a   los terceros de buena fe, como consecuencia de la limitación a su derecho   legítimo de propiedad en favor del derecho de propiedad comunal bajo el artículo   21 de la Convención Americana. En relación con los terceros que no son   poseedores de buena fe, es responsabilidad del Estado garantizar a los pueblos   indígenas el goce efectivo del derecho de propiedad comunal, incluyendo el   derecho a la restitución”.[76]    

Al respecto resultan relevantes dos   precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los que se   debatió la manera de resolver los conflictos entre el derecho a la propiedad   colectiva de los pueblos indígenas y el derecho a la propiedad individual de   terceros.    

El primer precedente es el caso Yayke Axa   contra Paraguay en el que la Corte I.D.H debió resolver, si el hecho de que el   territorio ancestral estuviera en manos de terceros, era un motivo suficiente   para no entregarlo a la comunidad indígena.[77] En aquella oportunidad la   Corte estableció que “tanto la propiedad privada de los particulares como la   propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas tienen la   protección convencional que les otorga el artículo 21 de la Convención   Americana”.[78]    

Al resolver estos conflictos, de acuerdo con la   Corte, “los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales   indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el   derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de   su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para   su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida”.[79]  Y advirtió que “al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las   comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros   derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia   misma de las comunidades indígenas y sus miembros”.[80] Por el   contrario, según la Corte “la restricción que se haga al derecho a la propiedad   privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo   de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista   en el sentido de la Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de   una justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2   de la Convención”.[81]    

El segundo precedente de la Corte   Interamericana que puede ilustrar la manera de resolver los conflictos entre el   derecho al territorio colectivo y los derechos de terceros es el caso de la   Comunidad Indígena Sawhoyamaxa contra Paraguay.[82] En este fallo la Corte   debió resolver sí esta comunidad tenía derecho a la restitución de sus   propiedades ancestrales que se encontraban en manos de terceros. Al respecto la   Corte I.D.H. indicó que “los miembros de los pueblos   indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas   han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de   recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad”.[83] En consecuencia,   señaló que “la posesión no es un requisito que condicione la existencia del   derecho a la recuperación de las tierras indígenas”.[84]    

De igual manera, la Corte señaló que el   derecho de los pueblos indígenas a la recuperación de sus tierras permanece   vigente hasta tanto exista una relación única con sus tierras tradicionales.[85] Sin embargo, advirtió que para que sea necesaria   esta relación especial con sus tierras para exigir su restitución es necesario   que ésta sea posible. Al respecto la Corte I.D.H advirtió:    

“Debe considerarse,   además, que la relación con la tierra debe ser posible. Por ejemplo, en casos   como el presente, que la relación con la tierra se manifiesta inter alia   en las actividades tradicionales de caza, pesca y recolección, si los indígenas   realizan pocas o ninguna de esas actividades tradicionales dentro de las tierras   que han perdido, porque se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su   voluntad que impliquen un obstáculo real de mantener dicha relación, como   violencias o amenazas en su contra, se entenderá que el derecho a la   recuperación persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan”.[86]    

Y señaló que “una vez que se ha   demostrado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas   está vigente, corresponde al Estado realizar las acciones necesarias para   devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama”.[87] La Corte concluyó que las tierras ancestrales le pertenecían al pueblo,   el cual tenía un vínculo con  éstas, por lo cual decidió que se había violado el   derecho a la propiedad colectiva previsto en el artículo 21 de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos.    

Adicionalmente con respecto a los   conflictos entre los derechos de los pueblos indígenas con terceros, la Corte   I.D.H advirtió “el mero hecho de que las tierras reclamadas estén en manos   privadas, no constituye per se un motivo “objetivo y fundamentado”   suficiente para denegar prima facie las solicitudes indígenas”.[88]    

10. El Comité para la Eliminación de la   Discriminación Racial de Naciones Unidas encargado de interpretar el sentido y   alcance  de la  Convención Internacional sobre la Eliminación de todas   las Formas de Discriminación Racial de la cual Colombia es parte, también ha   reconocido el derecho que tienen los pueblos indígenas a que se les restituyan   las tierras que son de su propiedad.[89] Al   respecto, este Comité estableció en su Recomendación General No 23 relativa    a los derechos de los pueblos indígenas que  “en los casos en que se les ha privado [a   los pueblos indígenas] de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente   eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el   consentimiento libre e informado de esos pueblos [los Estados deberían]   adopta[r] medidas para que les sean devueltos”.[90]    

De conformidad con los precedentes   citados de la Corte Interamericana, y según la interpretación autorizada de la   Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Comité para la Eliminación de   la Discriminación Racial: (i) no es necesaria la posesión para que los pueblos   indígenas reclamen la delimitación y protección de su territorio;  (ii) los    pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de sus territorios una vez   han pasado a manos de terceros; (iii) el derecho a la restitución subsiste hasta   que permanezca el vínculo que los une con su territorio y/o hasta que   desaparezcan los obstáculos de hecho como la violencia que les han impedido usar   sus territorios; (iv) es necesario considerar si con la limitación del derecho a   la propiedad, se afectan otro tipo de derechos. De acuerdo con los estándares de   la Corte Interamericana  para establecer si una limitación del derecho a la   propiedad se encuentra conforme con la Convención Americana es necesario que   reúna los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad y el logro de un   objetivo legítimo en una sociedad democrática.[91]    

11. La Corte Constitucional ha   determinado que el Estado se encuentra obligado a proteger los territorios   colectivos. En la sentencia T-955 de 2003 la Corte amparó los derechos   fundamentales a la propiedad colectiva, a la diversidad e integridad étnica y   cultural a la participación y a la subsistencia de las comunidades   afrocolombianas de la Cuenca del Río Cacarica,  donde se estaban talando   bosques que formaban parte del territorio colectivo.[92] La decisión   de la Corte se fundamentó en  la ausencia de consulta previa y en la   ausencia de beneficios de la explotación maderera para los integrantes de la   comunidad.    

La estrecha relación que existe entre el   derecho a la propiedad colectiva y  la integridad étnica de los pueblos   indígenas fue uno de los motivos que llevó a ésta Corte a proferir el Auto 004   de 2009, en el cual estableció que éstos derechos se encontraban amenazados por   las invasiones de terceros.[93] En aquella oportunidad la Corte estableció que “los pueblos indígenas   colombianos también han sido afectados por ciertos procesos de índole   territorial y socioeconómica que se entrelazan con los procesos bélicos   propiamente dichos, a través de múltiples y complejos patrones que redundan en   mayores violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos”.[94] Por su relevancia para los hechos del caso es importante resaltar dos de   éstos procesos. En primer lugar “el despojo territorial simple por parte de   actores con intereses económicos sobre las tierras y recursos naturales de   propiedad de las comunidades indígenas (…) así como por parte de colonos que   invaden sus territorios”.[95] Y en segundo lugar, “el desarrollo de actividades   económicas lícitas o ilícitas en territorios indígenas”.[96]    

Con el fin de garantizar la existencia de   los pueblos en riesgo, dentro de los cuales se encuentra incluida el pueblo   peticionario, la Corte le ordenó al Gobierno nacional adoptar un plan de   salvaguarda para su protección que comprende diez elementos mínimos de los   cuales se deben destacar dos que demuestran su importancia para los hechos de   este caso. El primero es que dicho plan “Debe contener un ingrediente de   protección de los territorios tradicionales, especialmente de los que están en   proceso de titulación y asimismo de los que ya se encuentran titulados, frente a   los distintos procesos bélicos y de despojo que se han descrito en el presente   auto.[97] Y en segundo lugar “debe prever herramientas para el fortalecimiento de   la integridad cultural y social de cada etnia beneficiaria”.[98]    

De igual manera, en el auto 005 de 2009,   también en seguimiento de la sentencia T-025/04, esta Corte encontró que los   afrocolombianos, al igual que los pueblos indígenas son sujetos de especial   protección constitucional, eran impactados de manera desproporcionada por el   desplazamiento forzado.  Estableció que uno de los factores transversales   de esta situación es que “la deficiente protección jurídica e institucional de   los territorios colectivos de los afro colombianos (…) ha estimulado la   presencia de actores armados que amenazan a la población afrodescendiente para   abandonar sus territorios”.[99]  En este sentido  resaltó que “a pesar de que los territorios étnicos tienen el carácter de   inembargables, imprescriptibles e inalienables, estas garantías constitucionales   no han sido aplicadas adecuadamente para impedir las violaciones de los derechos   de las comunidades afrocolombianas, lo cual ha facilitado las ventas ilegales y   el despojo de territorios colectivos y la expulsión de territorios ancestrales   que están en proceso de titulación colectiva”.[100] Y agregó que “tampoco se han implementado instrumentos específicos encaminados a la   efectiva restitución material y a garantizar el goce efectivo de los derechos   territoriales de esos grupos vulnerables, ni se han destinado recursos   suficientes para el saneamiento y delimitación de esos territorios”.[101]    

Por lo tanto la Corte ordenó, entre otras   medidas, al Ministerio del Interior, la realización de un estudio en el que se   determinaran entre otros aspectos “los mecanismos para garantizar la restitución   efectiva de los territorios cuya propiedad haya sido transferida con violación   de lo que establece la Ley 70 de 1993, incluido el establecimiento de   presunciones de ilegalidad de las transacciones realizadas sobre dichos   territorios sin el cumplimiento de lo ordenado por la Constitución y la Ley 70   de 1993”.[102]    

En auto del 18 de mayo de 2010 esta Corte   encontró riesgos de explotación económica en los territorios colectivos de las   cuencas de los ríos de Jiguamiando y Curvaradó que podrían impedir su   restitución efectiva.[103] Ante la ausencia de medidas de protección de las   tierras por parte de las autoridades, y teniendo en cuenta la grave situación de   orden público y la grave situación de seguridad de las comunidades, la Corte   decidió entre otras medidas que se debían congelar las transacciones de los   predios amparados como territorios colectivos, tal como lo prevé el Decreto 2007   del 2000, e “impedir que se realicen transacciones sobre estos territorios que   puedan hacer nugatoria su restitución efectiva”.[104]    

En la sentencia T-129 de 2011 la Corte Constitucional resolvió una tutela presentada por el pueblo   Embera Katío de Chidima y Pescadito, en la que la Corte resolvió proteger, entre   otros aspectos, su derecho a la propiedad colectiva por la invasión que habían   realizado colonos a las tierras constituidas como resguardos indígenas.[105] De conformidad con el pueblo estas invasiones habían sido posible por   el fraccionamiento del territorio en tres resguardos, por lo cual solicitaban su   englobe en uno solo. Esta Corporación encontró que los entes encargados de la   protección de la integridad de las comunidades étnicas habían omitido éste deber   y que la comunidad se encontraba en peligro, por lo cual ordenó al Incoder que   determine si hay lugar o no al englobe de los resguardos.    

En conclusión, los pueblos indígenas   tienen un derecho fundamental a la propiedad colectiva, debido a que su   integridad como pueblo se encuentra directamente relacionada con su permanencia   en su territorio. En desarrollo de ésta obligación la Corte ha protegido el   derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y de las comunidades   afrodescendientes contra actos de terceros y ha encontrado omisiones de las   autoridades públicas encargadas de garantizar éstos derechos. Para garantizar   este derecho contra actos de terceros ha ordenado: (i) un plan de salvaguarda   respecto de aquellas etnias que se encuentran en riesgo que tiene un componente   para garantizar un integridad étnica y otro para garantizar su  territorio;   (ii) establecer mecanismos para la restitución de las comunidades   afrodescendientes  que se hubiesen realizado, sin los requisitos previstos   en la Ley 70 de 1993; (iii) congelar las transacciones   sobre un territorio colectivo por los riesgos de explotación económica.    

iii)       El derecho a la propiedad colectiva es un medio   para garantizar la integridad de las comunidades indígenas.    

12. Esta Corte ha   destacado desde los primeros años de su jurisprudencia que el derecho a la   propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales es un medio para   garantizar su derecho a la subsistencia y a la identidad étnica y cultural.    

El primer fallo de   tutela en el cual esta Corporación analizó el derecho a la subsistencia fue la   sentencia T-380 de 1993, en la cual la cual debió resolver si se vulneró el   derecho a la vida de la comunidad indígena Embera Katío del río Chajeradó, por   la explotación maderera en su territorio y por la omisión de las autoridades   públicas para detener la tala.[106]  Al respecto, ésta Corporación señaló que “entre otros derechos   fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a   la subsistencia” el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado   en el artículo 11 de la Constitución. Y señaló que:    

 “La cultura de las comunidades indígenas, en   efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de   ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias,   actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido – y a ello puede   llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo -, induce a la   desestabilización y a su eventual extinción”.    

Al analizar el caso concreto la Corte indicó que “la inacción estatal, con   posterioridad a la causación de un grave daño al medio ambiente de un grupo   étnico, dada la interdependencia biológica del ecosistema, puede contribuir   pasivamente a la perpetración de un etnocidio, consistente en la   desaparición forzada de una etnia (CP art. 12) por la destrucción de sus   condiciones de vida y su sistema de creencias”. En consecuencia le ordenó a la   entidad demandada adelantar las acciones necesarias para restablecer el medio   ambiente.    

En la sentencia SU-039 de 1997,[107]  en la que la Corte decidió una tutela interpuesta por el pueblo UWA por la   ausencia de consulta previa de la explotación petrolera de sus territorios, esta   Corporación también se refirió al derecho a la subsistencia.[108] Y señaló   que uno de los medios para garantizar este derecho era el derecho fundamental a   la consulta previa. Al respecto  la Corte indicó:    

“La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas   debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la   integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad   que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad   por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y   precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate   de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la   participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar   dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a   preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza a través del   ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, en los   términos del art. 40, numeral 2 de la Constitución, como es el derecho de   participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones”.    

La aplicación del derecho a la subsistencia sería reiterado con posterioridad    en la sentencia T-652 de 1998 en la que la Corte resolvió una tutela interpuesta   por el pueblo indígena Embera Katío del Alto Sinú, por la construcción de la   represa hidroeléctrica Urra I, sin realizar una consulta previa.[109]  En aquella oportunidad la Corte tuteló los derechos del pueblo, a la   supervivencia  la integridad étnica,   cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso. Como el   daño a los derechos ya se había consumado esta Corporación ordenó “que se   indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantice su   supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y   económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto   y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le   negaron la oportunidad de optar”.[110]    

En la sentencia T-769 de 2009 la Corte debió resolver si el otorgamiento de un   título minero en el territorio indígena del Resguardo Río Murindó, sin la previa   realización de una consulta a todos los afectados violaba los derechos de la   comunidad indígena, a la participación, a la consulta previa y a la existencia,   autonomía, identidad e integridad cultural.[111] En   aquella oportunidad la Corte destacó que “la exploración y explotación de los   recursos naturales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con   la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y   económica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes   configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su   subsistencia como grupo humano y como cultura”. Y agregó que “para asegurar   dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación y   exploración de recursos naturales en su hábitat, la participación de la   comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha actividades”. La   tutela fue concedida porque no se había convocado a todas las comunidades   afectadas por la concesión minera a la consulta previa.    

14. Los órganos del sistema   interamericano, al igual que ésta Corte, también han destacado que el derecho a   la propiedad colectiva de los pueblos indígenas es un medio para garantizar su   integridad étnica y su supervivencia. En este sentido el caso del   pueblo indígena Yayke Axa contra Paraguay en el cual la Corte   Interamericana consideró que la violación de   garantizar el derecho a la propiedad colectiva “ha afectado el derecho a una   vida digna de los miembros de la Comunidad, ya que los ha privado de la   posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales, así como del   uso y disfrute de los recursos naturales necesarios para la obtención de agua   limpia y para la práctica de la medicina tradicional de prevención y cura de   enfermedades”.[112]    En consecuencia, la Corte declaró la violación del derecho a la   vida de la comunidad indígena.    

De igual manera es   importante destacar de la sentencia Yayke Axa la relación que existe   entre el uso de su territorio ancestral y la preservación de su identidad étnica   y cultural. Al respecto la Corte indicó que para los pueblos indígenas, “la posesión de su territorio   tradicional está marcada de forma indeleble en su memoria histórica y la   relación que mantienen con la tierra es de una calidad tal que su desvinculación   de la misma implica riesgo cierto de una pérdida étnica y cultural irreparable,   con la consecuente vacante para la diversidad que tal hecho acarrearía”.[113]    

La Comisión Interamericana también ha destacado en su reciente informe sobre las   Tierras Ancestrales de los Pueblos Indígenas, citado en la sección anterior, que   el derecho a la propiedad colectiva es la base para desarrollar su integridad   étnica. Al respecto la Comisión indicó que los pueblos indígenas tienen derecho   a que:    

 “el Estado les   garantice en forma efectiva su derecho a vivir en su territorio ancestral y   poder así (…) preservar su identidad cultural. Al no garantizar el Estado el   derecho de propiedad territorial de las comunidades indígenas y sus miembros, se   les priva “no sólo de la posesión material de su territorio sino además de la   base fundamental para desarrollar su cultura, su vida espiritual, su integridad   y su supervivencia económica. Por ello, en virtud del artículo 21 de la   Convención Americana, la garantía del derecho a la propiedad territorial es un   medio para preservar la base fundamental para el desarrollo de la cultura, la   vida espiritual, la integridad y la supervivencia económica de las comunidades   indígenas”.[114]    

De acuerdo con los   precedentes citados el derecho a la propiedad colectiva no solamente es un fin   en si mismo, sino que además un medio para garantizar la supervivencia y la   integridad étnica de los pueblos indígenas, la cual ha sido considerada un   derecho fundamental. Este derecho se ve gravemente afectado cuando existen   exploraciones o explotaciones a gran escala en los territorios de los pueblos   indígenas.    

Para resolver la tutela interpuesta por   el pueblo indígena Kofan, la Sala dividirá esta sección en tres partes. En la   primera parte (a) analizará la procedencia formal de la tutela. En la segunda   parte (c) resolverá el fondo del asunto. En la tercera parte (c) presentará los   remedios a adoptar.    

a)      Procedibilidad formal de la tutela interpuesta.    

Tal como se señaló en la sección de antecedentes, la   tutela fue negada por los jueces de primera y segunda instancia, porque no se   agotó el proceso administrativo de saneamiento ante el INCODER. Adicionalmente,   el juez de primera instancia señaló que no se configuraba un perjuicio   irremediable, ni se cumplía con el requisito de inmediatez, porque al momento de   la interposición de la acción de tutela habían transcurrido más de catorce años   desde la creación del resguardo indígena en 1998 y no se justificó su   inactividad durante un periodo tan prolongado. El juez de segunda instancia   señaló que el pueblo peticionario debe agotar el proceso previsto en la Ley 160   de 1994, porque de esta manera se garantiza el derecho a la igualdad de otros   pueblos indígenas con pretensiones similares.    

Al respecto, los peticionarios indicaron que la acción de   tutela es su único medio de defensa judicial efectivo para garantizar su derecho   a la propiedad colectiva y que la existencia de otros medios de defensa de   carácter administrativo no afecta la procedencia de la tutela. Agregaron que los   14 años que han transcurrido desde la constitución del resguardo no deben ser   tenidos en cuenta como inactividad, sino como una prolongada omisión del Estado   para proteger sus derechos. Señalaron que pertenecer a un pueblo de extinción   constituye un perjuicio irremediable.    

15. De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la   Sala resolver si en el presente caso la tutela resulta improcedente, porque el   pueblo indígena no agotó el proceso administrativo de saneamiento previsto en la   Ley 160 de 1994 y en el Decreto 2164 de 1995.    

La Constitución establece en su artículo 86 que la   tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga   de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. De manera similar el   artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por   el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”   señala que la acción de tutela no procederá “cuando   existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.     

Sin embargo, el Decreto citado también advierte que   “la existencia de dichos medios [de defensa] será   apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en   que se encuentra el solicitante”. Al respecto esta Corte ha sostenido en su   jurisprudencia:    

“para los efectos de   establecer cuándo cabe y cuándo no la instauración de una acción de tutela, el   juez está obligado a examinar los hechos que ante él se exponen así como las   pretensiones del actor, y a verificar si, por sus características, el caso   materia de estudio puede ser resuelto, en relación con los derechos   fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la efectividad   indispensable para su salvaguarda, por los procedimientos judiciales ordinarios,   o si, a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios respectivos,   hace de la tutela la única posibilidad de alcanzar en el caso concreto los   objetivos constitucionales”.[115]    

Para establecer si un medio de   defensa desplaza a la tutela debe establecerse que es idóneo y eficaz. La Corte   ha precisado que ésta “sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que   aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte   idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es   objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una   autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley”.[116]    

Si bien a través del proceso   administrativo de saneamiento los peticionarios podrían lograr lo que pretenden   mediante la acción de tutela este proceso no puede desplazar a la tutela como   medio principal de protección del pueblo indígena Kofán, porque el proceso de   constitución del resguardo ha demostrado que es ineficaz en la práctica para   proteger de manera oportuna el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos   indígenas. En varias sentencias de tutela de esta Corte se ha declarado la   violación del derecho al debido proceso administrativo de pueblos indígenas, por   la dilación injustificada en los procesos de constitución de resguardos   indígenas.    

Al respecto, la Corte tuteló en   la sentencia T-079 de 2001 el derecho de petición del Resguardo Indígena de   Quizgó, porque el INCORA se había tardado más de trece meses en decidir la   solicitud de ampliación del resguardo.[117]    

Con posterioridad, en la   sentencia T-909/09, la Corte resolvió una tutela interpuesta por el Consejo   Comunitario del Río Naya contra el INCODER, por la demora injustificada de 10   años en el proceso administrativo de la titulación del territorio colectivo.[118]  En aquella oportunidad la Corte señaló que “la dilación injustificada que ha   impedido adoptar una decisión de fondo en el trámite administrativo de   titulación colectiva del territorio ancestral de la Comunidad Afrodescendiente   de la Cuenca del Río Naya aparejó el desconocimiento de su derecho   constitucional fundamental al reconocimiento y protección de la diversidad   étnica y cultural e implicó la vulneración de los derechos constitucionales   fundamentales a la vida, a la dignidad y a la igualdad de sus integrantes”.[119]  Esta Corporación llamó la atención porque la demora injustificada era más   gravosa si se consideraba que la comunidad vivía en una región gravemente   afectada por el conflicto armado interno, y porque integrantes de la comunidad   habían sido víctimas de amenazas, homicidios selectivos.[120]    

En la sentencia T-009 de 2013,   la Corte declaró la violación del derecho al debido proceso, a la vida, a la   salud, a la educación y a la autodeterminación del pueblo indígena Sikuani   Arizona Cupepe por las dilaciones injustificadas de más de 14 años en el proceso   administrativo de constitución de su territorio colectivo como resguardo   indígena.[121]  En aquella oportunidad, la Corte estableció que “el contexto de conflicto armado   en el que se asienta la población indígena de este caso es particularmente   grave, y la situación a la que se expone la comunidad por no delimitar y   reconocer su territorio, provoca un estado de vulnerabilidad mucho mayor”.[122]    

De acuerdo con la jurisprudencia   de la Corte, esta Sala encuentra que los procesos administrativos de   constitución, ampliación saneamiento de resguardo de pueblos indígenas en zonas   de conflicto armado no se han caracterizado por su celeridad. Los peticionarios   son sujetos de especial protección constitucional por tratarse de una comunidad   indígena. Con el agravante que se encuentran en peligro de extinción como lo   señaló el auto 004 de 2009, tal como se abordará con mayor detalle en el   siguiente acápite. El pueblo se dirigió por lo menos desde 1985 al Gobierno   Nacional solicitando el saneamiento de la reserva indígena, sin que hasta la   fecha este se haya realizado o se hayan adoptado medidas para prevenir las   invasiones de terceros que los indígenas denunciaban.[123]  En razón de lo anterior, la Sala concluye que la tutela es procedente.    

La Sala considera que tampoco se   ha desconocido el principio de inmediatez, como lo señaló el juez de primera   instancia. Aceptar que la tutela no procede, porque se incumple con este   principio, sería trasladar la inactividad de las entidades estatales  a los   peticionarios cuando éstos han solicitado de manera reiterada el saneamiento de   la reserva constituida en 1973, desde el momento que comenzó a ser ocupada por   terceros. En 1976 denunciaron la ocupación de personas ajenas[124],   y como se señaló en el párrafo anterior, por lo menos desde 1985 han solicitado   que se realice el saneamiento. Esa solicitud ha sido reiterada desde esa fecha.   En consecuencia, el requisito de inmediatez se debe considerar cumplido.    

b)    Análisis de   fondo.    

i)       Situación del pueblo indígena Kofán.    

16. Por lo menos desde 1973 la   pervivencia de la etnia indígena Kofán se encuentra en serio peligro. En la   resolución 1981 de 1973, por medio de la cual se constituyó la reserva para que   fuera habitada por la etnia Kofán, el INCORA señaló que los indígenas que   habitan en la zona “han sido notoriamente diezmados físicamente y reducidos en   sus posesiones territoriales, primero por la acción minera, luego cauchera y   últimamente por la colonización desatada a raíz del ingreso de las compañías   petroleras”.[125]  Y mencionó como uno de los motivos para establecer la   reserva que “el incremento de la colonización ofrece aún a los indígenas de la   zona el peligro de  ser desplazados”.[126]    

El riesgo de ser desplazados se   materializó para muchos integrantes del pueblo Kofán debido a la invasión de los   colonos. En un informe de junio de 1990 realizado por el INCORA después de una   visita a la reserva se advierte: “como consecuencia de la invasión por parte de   los colonos a las reservas se viene dando la desmembración y desarticulación de   las etnias Kofán, Ingá y Siona, ocasionando la invasión de importantes núcleos   hacia el Ecuador, debido a que perdieron los territorios tradicionales de caza,   pesca, recolección de plantas medicinales, como el Yajé teniendo los curacas que   alejarse de las comunidades para poder conseguir los elementos principales de   ejercer las actividades de médico tradicional”.[127]    

En una visita posterior al resguardo   realizada por el INCORA en 1996 se resalta en el informe correspondiente que los   colonos “les dejaron a los indígenas un promedio de 21,6 hectáreas por familia,   área insuficiente si se tiene en cuenta el sistema de trabajo de los indígenas   de rotación de cultivos y de sitios de explotación para conservar y mejorar la   fertilidad de las tierras”.[128]  Y se agregó que éstas son “insuficientes también porque   necesitan áreas para caza, pesca, lugares para conseguir plantas medicinales por   cuanto poseen suficiente conocimiento en estas actividades de medicina   tradicional”.[129] De igual manera, en el estudio se advierte que la   economía de subsistencia se encuentra agravada, porque la invasión de colonos   les quitó las mejores áreas, y en su mayoría para siembra de cultivos ilícitos.[130]    

Ese mismo año (1996) se realizó un nuevo   estudio socioeconómico por parte del INCORA que llegó a conclusiones similares.[131]  Allí se indica: “la explotación petrolera, la tala   indiscriminada de bosque, la contaminación de los suelos, las aguas, entre   otros, el empuje avallasador de la colonización sobre las tierras de las   comunidades aborígenes ocasionó la pérdida de los valores culturales de las   etnias, y por consiguiente, su integración y vinculación, a ésta, pero a través   de estratos sociales más pobres y marginales”.[132]  En el estudio se dijo: “en tal sentido se ha limitado su   capacidad de utilización de los recursos naturales en las prácticas   tradicionales de horticultura, de la caza, pesca y recolección de productos del   bosque, teniendo que adoptar nuevos patrones de la cultura occidental para su   supervivencia”.[133]  Advirtió que “la etnia Kofán, es una cultura milenaria, que   se encuentra en un rápido proceso de extinción”, y señaló que las causas que   pueden estar incidiendo en éste proceso son las vías de infraestructura, la   colonización, el petróleo, los cultivos ilícitos y la carencia de tierras.[134]    

La gravedad de la amenaza a la integridad   étnica del pueblo Kofán sería corroborada años después por la Defensoría del   Pueblo, en un estudio realizado por esta entidad entre el 2003 y el 2004, y que   fue presentado como anexo en este proceso.[135] De acuerdo con este informe, se encontró que   en el municipio del Valle del Guamuez: “El pueblo Kofán está considerado un   pueblo en vía de extinción. En algunas comunidades se ha perdido parte de la   cultura pero en la mayoría se mantiene viva, quedan 375 habitante de la lengua   kofán que son artesanos de canastos, mochilas, collares, instrumentos de uso   tradicional y ceremonial”.[136]    

La Defensoría del   Pueblo también advierte en este informe que en dicho municipio, donde los   indígenas Kofan se encuentran asentados con otras comunidades indígenas, también   se encuentran afectadas las tradiciones alimentarias de este pueblo “por la   prohibición impuesta por la guerrilla, respecto a la caza y pesca en sus   territorios”.[137] El informe estableció que la situación de orden   público “es bastante crítica por la presencia de la guerrilla y de los grupos   paramilitares”.[138] Y consagró que “los indígenas son señalados de   pertenecer a cualquiera de los bandos, hecho que ha provocado muerte, tortura y   desaparición forzada de varios líderes y  miembros de las comunidades   indígenas”.[139]    

Con posterioridad a la realización del   informe de la Defensoría del   Pueblo, la Corte emitió el auto 004 de 2009, en el cual indicó que el pueblo   Kofan era uno de los que se encontraba en peligro de extinción. En aquella   oportunidad la Corte indicó con fundamento en diferentes fuentes que de acuerdo   con ésta etnia “hay tres puntos básicos que son objeto de su preocupación por   plantear riesgos claros para su supervivencia étnica, a saber, la presencia de   cultivos ilícitos y la realización de fumigaciones con efectos indiscriminados;   la realización de actividades petroleras sin consulta previa; y la instalación   del Centro Nacional de Atención Fronteriza, sin consulta previa, en su   territorio”.[140] La Corporación estableció que el pueblo ha   denunciado desde 2002: “la intensificación del conflicto en el Putumayo está   violando sus derechos, y pidiendo protección y trabajando en su defensa a través   del Plan de Vida”.[141]    

En síntesis, el pueblo Kofán se encuentra   en vía de extinción. Así lo han colegido esta Corte, el INCORA y la Defensoría   del Pueblo. No existe ninguna prueba en el expediente que desvirtué esta   conclusión. Las causas que han contribuido a esta situación se encuentran   directamente relacionadas, como lo advirtió el INCORA, con la ausencia de   territorio.    

ii)   Medidas adoptadas por los organismos estatales para garantizar la   propiedad como medio para asegurar la integridad étnica del pueblo.    

17. Tal como se   señaló en la sección de antecedentes, el INCORA facultó a su Gerente General, en   la resolución 168 de octubre de 1968, para destinar como zona de colonización   especial, un sector de los terrenos baldíos ubicados en Santa Rosa del Guamuez,   con el fin de destinarlas a las comunidades indígenas de la región. Y agregó que   “en dichas zonas no se permitirá la ocupación ni la consiguiente adjudicación a   favor de personas distintas de los aborígenes”. Esta facultad se materializó en   la Resolución 1981 de 1973, en la cual se constituyó la zona de reserva indígena   de Santa Rosa del Guamuez en un área aproximada de 3.750 hectáreas, como    se señaló con anterioridad, allí se señaló el riesgo que corría la etnia Kofán.   Además prohibió el establecimiento de colonos en esta zona.    

Los indígenas de   la zona se dirigieron aproximadamente en agosto de 1976 al Ministerio de   Gobierno y al INCORA para denunciar las invasiones de colonos a sus reservas,   tal como se señala en una comunicación firmada por funcionarios de estas   entidades. En ese entonces se pudo establecer que 230 campesinos se encontraban   en la zona de reserva.[142]  Si bien se realizaron visitas de diferentes instituciones nacionales a la zona,   no consta en el expediente que se haya adoptado, en ese entonces, ninguna medida   para proteger la reserva indígena.    

Entre 1985 y 1990   el pueblo Kofán de Santa Rosa del Guamuez se dirigió por lo menos en tres   oportunidades al Gobierno Nacional solicitando el saneamiento de la reserva   indígena.[143]  En junio de 1990 después de realizar una visita a la reserva el INCORA recomendó   la adquisición de 200 mejoras en tres reservas de la región y convertirlas en   resguardos.[144]  Y recomendó  levantar la reserva en las zonas donde se encuentran asentados la   mayoría de los colonos, para que los predios les fueran titulados a éstos.[145]  Aunque las comunidades solicitaron, con posterioridad a la visita, que se   realizara la compra de algunas mejoras que algunos colonos se habían mostrado   dispuestos a vender, durante más de cinco años, de acuerdo con el expediente, no   se realizó ninguna actividad.[146]    

En 1992, el INCORA   compró ocho mejoras con un área de 170 hectáreas.[147]  Con posterioridad en un estudio socioeconómico realizado en 1997 se recomendó   que se constituyera el resguardo por 1006 hectáreas, como el resguardo poseía   755 hectáreas, sugirió que se adquirieran 251.[148] Sin embargo el   trece (13) de mayo de 1998 el INCORA decidió, a través de la resolución 009,   titular como resguardo indígena las 755 hectáreas que poseían los indígenas.    

En resumen, para   garantizar los derechos a la integridad étnica y a la supervivencia del pueblo   indígena Kofán el Estado adoptó tres medidas que se deben resaltar. En primer   lugar, constituyó una reserva indígena de 3.750 hectáreas en 1973 destinada a la   habitación del pueblo. En segundo lugar, compró unas mejoras por 170 hectáreas   para destinarlas al pueblo. Y en tercer lugar constituyó el resguardo en las 755   hectáreas habitadas por los indígenas.    

iii)   Seria amenaza del derecho a la supervivencia étnica del   pueblo indígena Kofán por ausencia de territorio.    

18. Para la Sala   las medidas adoptadas para garantizar la integridad étnica y la supervivencia   del pueblo indígena han sido insuficientes, porque no han impedido la   colonización de los territorios, a pesar de que por lo menos desde 1977 el   pueblo Kofán ha solicitado el saneamiento de la reserva.    

El INCORA, tenía   la obligación de prevenir que la reserva fuera invadida, para garantizar el   cumplimiento de las resoluciones que dicha entidad había proferido, que como ya   se señaló tenían por finalidad que los integrantes del pueblo no se vieran   obligados a desplazarse. Pero además debían convertir la reserva en resguardo,   tal como se estableció en el Decreto 2164 de 1995,[149]  el cual consagró funciones de esta entidad: “El   saneamiento territorial de los resguardos y reservas indígenas y la conversión   de éstas en resguardos” (artículo 1.4).    

Si bien el INCORA   por sí solo no podía impedir la invasión, si debió actuar de manera diligente   para alertar a las demás entidades del Estado para que se previniera la   colonización de la reserva. Al respecto  La Corte ha establecido que la   dimensión objetiva de los derechos fundamentales implica una obligación de hacer   encaminada a garantizar la efectividad de los derechos. En este sentido, la   Corte señaló en la sentencia T-704 de 2006:    

“Que los derechos constitucionales fundamentales se   consignen en documentos jurídicos significa un gran paso en orden a obtener su   cumplimiento, pero no es suficiente. Es preciso el despliegue de todo un   conjunto de medidas, tareas y actuaciones por parte del Estado – tanto en el   nivel nacional como en el territorial – orientadas a garantizar la plena   efectividad de estos derechos en la práctica. En esta misma línea de   argumentación es deber del Estado garantizar la disponibilidad de recursos,   emitir un grupo de medidas y realizar un conjunto de tareas y actuaciones   dirigidas a asegurar que se cumplan las condiciones para hacer efectivos los   derechos constitucionales fundamentales. Las omisiones del Estado en relación   con este propósito puede acarrear el grave desconocimiento de estos derechos”.[150]       

El deber de   adoptar medidas para garantizar el principio de efectividad de los derechos   fundamentales se encuentra previsto en diferentes disposiciones de la   Constitución. El art. 2 establece que son fines esenciales del Estado promover   la efectividad de los derechos fundamentales. El art. 5 prevé la primacía de los   derechos inherentes de las personas. De igual manera, la Convención Americana   sobre Derechos Humanos (art. 2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos (art. 2.2), y el Convenio 169 de la OIT (art. 2.1) establecen la   obligación de los Estados partes, como Colombia, de adoptar las medidas   necesarias para garantizar los derechos humanos. Al respecto el Comité de   Derechos Humanos ha advertido que:    

“las obligaciones positivas de los Estados Partes de   velar por los derechos del Pacto sólo se cumplirán plenamente si los individuos   están protegidos por el Estado, no sólo contra las violaciones de los derechos   del Pacto por sus agentes, sino también contra los actos cometidos por personas   o entidades privadas que obstaculizarían el disfrute de los derechos del Pacto   en la medida en que son susceptibles de aplicación entre personas o entidades   privadas”.[151]    

De manera contraria a su obligación de proteger al pueblo   indígena Kofán, contra actos de terceros, consagrada en el texto de la   Constitución, de los tratados internacionales y de la Declaración sobre los   Derechos de los Pueblos Indígenas,  las autoridades estatales han restado   eficacia a la constitución de la reserva porque durante años han tolerado y   consentido el establecimiento de colonos en la zona. Si bien la constitución de   la reserva constituyó un paso importante para garantizar la integridad étnica   del pueblo, los indígenas se vieron obligados a sufrir una asimilación del   estándar de vida occidental, tal como se aprecia en los estudios citados. Aunque   el pueblo es libre de asumir una nueva identidad y éste es un proceso en   construcción constante, en éste caso no se trató de una decisión libre. Como lo   ha advertido esta Corte acerca del derecho a la supervivencia de los grupos   étnicos:    

“tanto como ocurre en el caso del derecho a la vida   para los seres humanos, puede entenderse que existe vulneración o amenaza de   este derecho fundamental, no sólo ante la presencia de hechos o situaciones que   de manera inminente pongan el derecho en peligro o posibilidad de perderse, sino   incluso ante eventos que de manera más lenta o discreta, causen en todo caso   afectaciones ciertas, generalmente irreversibles, a partir de las cuales se   dificulte o reduzca su goce efectivo”.[152]    

En este caso la ausencia del saneamiento de la reserva   indígena ha ido deteriorando la cultura Kofán. Como lo afirma la intervención de   la Clínica Jurídica de la Universidad Javeriana, la situación del pueblo es   grave y  corren el riesgo de desaparecer si no se adoptan medidas para   garantizar sus derechos. La constitución del resguardo, en 1998, tampoco    ha contribuido a preservar la integridad étnica del pueblo, como lo demuestran   los estudios posteriores de la Defensoría y el Auto 004. En consecuencia, la   Corte concede la tutela por la violación de los derechos a la supervivencia, a   la identidad e integridad étnica y cultural, y a la propiedad colectiva y en la   siguiente sección establecerá las órdenes para remediar esta situación.    

iv)           El derecho al debido proceso de los colonos asentados en el   territorio de la reserva.    

La Sala no puede dejar de abordar la situación de   los colonos que se encuentran asentados en el lugar dónde se creó la reserva. De   acuerdo con lo expuesto en la Resolución 009 del trece (13) de mayo de 1998   proferida por el INCORA “los colonos ocupan 2995 hectáreas aproximadamente [de   la reserva, equivalentes al 79,87% del total del área de reserva” Ya para ese   entonces existían trescientos treinta y ocho (338) colonos. El pueblo Kofán   denunció su aparición desde 1976.    

En el proceso administrativo que se adelante para la   conversión y saneamiento del resguardo se deberá garantizar el derecho al debido   proceso de los colonos. Para tal fin se garantizará a los colonos el derecho a   ser oídos a través de quienes los representan, a presentar y a controvertir las   pruebas que consideren pertinentes.      

Remedios    

La Corte reconoce que el   Gobierno tiene un margen de autonomía para definir la manera en que se deben   garantizar la materialización de los derechos fundamentales. Sin embargo, este   principio tiene límites y la Corte debe responder a cada caso en concreto de tal   manera que se garanticen los principios de conducencia y eficacia.    

En el presente caso existe un   riesgo de desaparición del pueblo indígena Kofán. En consecuencia, el deber de   esta Sala adoptar el remedio más eficaz de todos los disponibles para garantizar   la supervivencia de la comunidad. Al respecto, la Corte considera que la reserva   aun se encuentra vigente y que fue constituida para garantizar que los Kofan   pervivieran de manera digna. Las reservas indígenas constituidas son   inalienables, inembargables e imprescriptibles y son territorios colectivos, tal   como se encuentra previsto en el Convenio 169 de 1991, por expreso mandato legal   de la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y   Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de   tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan   otras disposiciones.”[153] Es   entonces un deber de la administración, y en este caso del INCODER darle   eficacia jurídica a este mandato porque de no hacerlo se mantendría el estado de   cosas actual en el que la supervivencia de los Kofán como pueblo se encuentra en   grave peligro. Por ello ordenará que se realice el procedimiento previsto en el   Decreto 2164 de 1995,[154] teniendo en consideración   las necesidades de tierra de los indígenas Kofán.    

III.            DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en  nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el   presente asunto.    

Segundo.- REVOCAR las sentencias proferidas   en primera instancia por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá,   el cinco (5) de julio de 2012, y en segunda instancia por la Sala Civil del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de agosto de 2012, las   cuales declararon improcedentes la acción. En su lugar conceder  el amparo por derechos a la supervivencia, a la identidad e integridad   étnica y cultural, y a la propiedad colectiva del pueblo indígena Kofán.    

Tercero.- ORDENAR al INCODER   que en el plazo de diez (10) días inicie el proceso administrativo previsto en   el Decreto 2164 de 1995, “por el cual se   reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994] en lo   relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas   para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los   Resguardos Indígenas en el territorio nacional”, con la participación del pueblo indígena Kofán y de los colonos   que se encuentran en el área comprendida por la reserva indígena conformada a   través la Resolución 1981 de 1973 del   INCORA.    

Cuarto.- SOLICITAR a la   Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar   y vigilar el pleno cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el   fin de garantizar la efectividad de los derechos aquí protegidos.    

Quinto.- Cada tres (3) meses el INCODER deberá informarle a esta Sala   el avance del proceso.    

Sexto.- Por   Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese,   comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] El expediente de la   referencia fue escogido para revisión por medio del Auto del ocho (8) de   noviembre de dos mil doce (2012), proferido por la Sala de Selección Número   Once.    

[2]  Folio No. 942 del cuaderno principal. (En adelante, cuando se haga referencia a   un folio debe entenderse que hace parte del cuaderno principal, a menos que se   diga expresamente otra cosa).    

[3]  Folios 945 y 946.    

[4] Folio 987.    

[5] Folio 997.    

[6]  Folio 999.    

[7]  Folio 25 del cuaderno de revisión.    

[8]  Folios 26 al 48 del cuaderno de revisión.    

[9] Folios 49 – 58, los   apartes citados se encuentran específicamente en el folio 51.    

[10]  Folio 52 del cuaderno de revisión.    

[11]  Folio 52 del cuaderno de revisión.    

[12]  Folio 52 del cuaderno de revisión.    

[13]  Esta información es tomada por la Defensoría del Pueblo del Plan de Salvaguarda   del pueblo Kofán. (Folio 53 del cuaderno de revisión).    

[14]  Folio 53 del cuaderno de revisión.    

[15]  Folio 57 del cuaderno de revisión.    

[16]  Folio 57 del cuaderno de revisión.    

[17]  De acuerdo con la jurisprudencia   de esta Corte “los sujetos de especial protección constitucional, como   los menores, la madres cabeza de familia o los discapacitados, son aquellos que   pertenecen a un sector de la población que, por cuestiones que escapan a su   control, se encuentran en circunstancias objetivas de marginalidad o debilidad   manifiesta a la hora de satisfacer ciertos derechos fundamentales. Por esta   razón, en cumplimiento del principio de igualdad material consagrado en el   artículo 13 de la Carta, las personas ubicadas en estos sectores son acreedoras   a una especial protección constitucional” Sentencia C-707 de 2005 (MP. Jaime Córdova Triviño,   AV. Jaime Araujo Rentería).    

[18]  Sentencia T-235 de 2011 MP.  Luis Ernesto Vargas Silva.    

[19] Auto 004 de 2008   MP.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[20]  Ibídem.    

[21] Sentencia T-376 de   2012 MP. María Victoria Calle Correa.    

[22] MP. Eduardo   Cifuentes Muñoz.    

[23]  En aquella oportunidad la Corte decidió una tutela interpuesta por la comunidad   de Paso Ancho en el Tolima en la que se le ordenó al INCORA adelantar los   procedimientos pertinentes para constituir un resguardo. Los peticionarios   alegaron que la falta de constitución del resguardo había generado conflictos   entre las personas que habitaban en la zona.     

[24]  Sentencia SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV. Hernando Herrera   Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa. SV. José Gregorio Hernández Galindo).   Fundamento jurídico 61.    

[25] Sentencia T-652 de   1998 MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[26]  El artículo 63 dispone: “Los   bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos   étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los   demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e   inembargables”.    

[27] Este artículo establece: “La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará   con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su   delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los   representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de   Ordenamiento Territorial.     

Los resguardos son de   propiedad colectiva y no enajenable.    

La ley definirá las relaciones y la   coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.    

Parágrafo. En el caso de un   territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su   administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los   gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio   decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los   requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo”.    

[28]  El artículo 330 de la Constitución Política establece:     

“De conformidad con la Constitución y las   leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y   reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las   siguientes funciones:    

1. Velar por la aplicación de las normas   legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.    

2. Diseñar las políticas y los planes y   programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía   con el Plan Nacional de Desarrollo.    

3. Promover las inversiones públicas en sus   territorios y velar por su debida ejecución.    

4. Percibir y distribuir sus recursos.    

6. Coordinar los programas y proyectos   promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.    

7. Colaborar con el mantenimiento del orden   público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones   del Gobierno Nacional.    

8. Representar a los territorios ante el   Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y    

9. Las que les señalen la Constitución y la   ley.    

Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios   indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de   las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha   explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de   las respectivas comunidades”.    

[29]  Sentencia T-188 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[30]“Por   el cual se reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994] en lo   relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas   para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los   Resguardos Indígenas en el territorio nacional”.    

[31]  MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[32] Ley 21 de 1991.    

[33]  Sentencia T-693 de 2011 MP. María Victoria Calle Correa.    

[34]  T-188 de 1993 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-652- 98 MP. Carlos Gaviria   Díaz;  Sentencia SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo   Mesa. SV. José Gregorio Hernández Galindo). Fundamento jurídico 61.    

[35] Artículo 13 “1. Al aplicar las disposiciones de esta   parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que   para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su   relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan   o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa   relación.    

2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15   y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del   hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna   otra manera”.    

[36] Ibídem  numeral 1.    

[37] Al respecto el artículo 7.1 establece: “Los   pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades   en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus   vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que   ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,   su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos   deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y   programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles   directamente”.    

[38] Artículo 14 “1. Deberá reconocerse a los pueblos   interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que   tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse   medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar   tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan   tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de   subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la   situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.     

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean   necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan   tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de   propiedad y posesión.    

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco   del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras   formuladas por los pueblos interesados”.     

[39]  Art. 18 “La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no   autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de   las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas   para impedir tales infracciones”.    

[40]  Ibídem.    

[41] Artículo 16 1. A reserva de lo   dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados   no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.     

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos   se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado   libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su   consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término   de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas   encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la   posibilidad de estar efectivamente representados.    

3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de   regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que   motivaron su traslado y reubicación.    

[42] Artículo 4. 1. “Deberán   adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas,   las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de   los pueblos interesados”.    

[43]  Esta disposición establece: 1. Al aplicar las disposiciones del presente   Convenio, los gobiernos deberán:     

(a) consultar a   los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a   través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;    

(b) establecer   los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar   libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,   y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y   organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y   programas que les conciernan;(c) establecer los medios para el pleno desarrollo   de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados   proporcionar los recursos necesarios para este fin.    

2. Las consultas   llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y   de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un   acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.    

[44]  Sentencias T-704 de 2006, MP. Humberto Antonio Sierra Porto y T-514 de 2009   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[45]  Ibídem.    

[46]  Sentencia T-376 de 2012 MP. María Victoria Calle Correa.   Se omiten las notas al pie.    

[47]  Ibídem.    

[48]  Ibídem.    

[49]  Ibídem.    

[50]  Al respecto la sección relevante   del Preámbulo señala: “Preocupada por el hecho de que los pueblos   indígenas han sufrido injusticias históricas como resultado, entre otras cosas,   de la colonización y de haber sido desposeídos de sus tierras, territorios y   recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al   desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses”.    

[51] Sobre el particular   el Preámbulo dispone “Reconociendo la urgente necesidad de respetar y   promover los derechos intrínsecos de los pueblos indígenas, que derivan de sus   estructuras políticas, económicas y sociales y de sus culturas, de sus   tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofía, especialmente los   derechos a sus tierras, territorios y recursos”.    

[52]  Al respecto el Preámbulo indica “Convencida de que si los pueblos   indígenas controlan los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras,   territorios y recursos podrán mantener y reforzar sus instituciones, culturas y   tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y   necesidades”    

[53]   Artículo 3 “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación.   En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen   libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Artículo 4  “Los   pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen   derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus   asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus   funciones autónomas”.    

[54]   Artículo 8  “1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no   ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura”.    

[55]  Artículo 8.2. “Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y   el resarcimiento de:     

a) Todo acto   que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos   distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica;    

b) Todo acto   que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o   recursos;    

c) Toda forma   de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la   violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos;    

d) Toda forma   de asimilación o integración forzada;    

e) Toda forma de propaganda que tenga como fin   promover o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra ellos”.    

[56]  “Artículo 25  Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y   fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas,   mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y   utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para   con las generaciones venideras”.    

[57]  “Artículo 26 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras,   territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o   adquirido”.    

[59] “Art. 26.3 .Los Estados asegurarán el reconocimiento y   protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho   reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los   sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate”.    

[60] Artículo 28  “1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la   reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea   posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y   los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que   hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su   consentimiento libre, previo e informado.     

2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido   libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y   recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización   monetaria u otra reparación adecuada”.    

[61]   Artículo  28 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que   pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización   justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que   tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido   confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento   libre, previo e informado.      

2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido   libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y   recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización   monetaria u otra reparación adecuada.    

[62]  “Artículo 29  1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y   protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o   territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de   asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección,   sin discriminación.     

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar   que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o   territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e   informado.    

3. Los Estados también adoptarán medidas eficaces para   asegurar, según sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control,   mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas afectados   por esos materiales, programas que serán elaborados y ejecutados por esos   pueblos”.    

[63]   Artículo 30  “1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o   territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de   interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos   indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado.     

2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los   pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular   por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o   territorios para actividades militares”.    

[64] Cfr. Sentencia T-188 de 1993 MP. Eduardo Cifuentes   Muñoz; Sentencia T-652 de 1998 MP.  Carlos Gaviria Díaz; Sentencia   T-693 de 2011 MP.  Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[65]  T-188 de 1993 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[66]  Ibídem.    

[67]  Ibídem    

[68]  MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[69]  MP. Alejandro Martínez Caballero.    

[70] Al respecto ver   entre otros: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs.   Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001.   Serie C No. 79Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo   Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; Corte   IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.    

[71] CIDH. Derechos de los   Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales.   Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.   OEA/Ser.L/V/II.  Doc. 56/09, 30   diciembre 2009. Disponible en:     

http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm

[72] Ibídem, párr. 114.    

[73]  Ibídem.    

[74]  Ibídem.    

[76]  Ibídem.    

[77]  Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y   Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.    

[78] Ibídem párr. 143.    

[79] Ibídem párr. 146.    

[80] Ibídem párr. 147.    

[81]  Ibídem párr. 148.    

[82] Corte IDH. Caso   Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.   Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 114.    

[83] Ibídem, párr. 128.    

[84] Ibídem.    

[85] Ibídem, párr. 131.    

[86]  Ibídem, párr. 132.    

[87] Ibídem, párr. 135.    

[88]  Ibídem, párr. 138.    

[89]  Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su   resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965. Éste tratado fue ratificado   a través de la ley 22 de 1981.    

[90] Comité para la   Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación General No 23, adoptada   durante el 51º periodo de sesiones, A/52/18 anexo V, 1997, párr. 5.    

[91]  Ibídem.    

[92]  MP. Álvaro Tafur Galvis.    

[93]  Auto 004 de 2009 MP.  Manuel José Cepeda Espinosa.    

[94]  Ibídem.    

[95]  Ibídem.    

[96]  Ibídem.    

[97]  Ibídem.    

[98]  Ibídem.    

[99] Auto 005 de 2009   MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[100]  Ibídem.    

[101]  Ibídem.    

[102] Ibídem.    

[103]  MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[104]  Para proteger el territorio colectivo contra actos de terceros la Corte también   le ordenó al entonces Ministerio del Interior y Justicia entre otras medidas   que: (i) “diseñe e implemente una metodología para la realización del censo y   proceso de caracterización ordenado en el Auto 005 de 2009, que garantice la   transparencia del proceso y prevenga la utilización de medios fraudulentos que   puedan distorsionar la información sobre estas comunidades”; (ii) “Adopte,   una vez realizado el censo y caracterización a que hace referencia el ordinal   anterior, todas las medidas que sean necesarias para garantizar la   transparencia, seguridad y libertad de elección para la realización de la   Asamblea General convocada por los Consejos Menores de la cuenca del río   Curvaradó”;  suspenda “ el proceso de restitución administrativa y entrega   física de los territorios colectivos de las cuencas de los ríos Curvaradó, hasta   tanto haya finalizado el proceso de censo y caracterización a que hace   referencia el ordinal anterior y se haya realizado la Asamblea General para la   elección del Consejo Comunitario Mayor”; (iii) informe acerca de “la   implementación del plan de caracterización del territorio de las comunidades   afrodescendientes de las cuencas de los ríos Curvaradó y Jiguamiandó y del plan   integral de prevención, protección y atención a la población desplazada   ordenados en el Auto 005 de 2009”.  Ibídem. Puntos resolutivos tercero y cuarto.    

[105] MP.   Jorge Iván Palacio Palacio.    

[106]  MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[107] MP.   Antonio Barrera Carbonell (SV. Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa   y Fabio Morón Díaz).    

[108]  M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[109]  MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[110] Ibídem.    

[111]  MP. Nilson Pinilla Pinilla.    

[112]  Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y   Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 168.    

[113] Ibídem, párr. 216.    

[114]  CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras   Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema   Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.  Doc. 56/09,   30 diciembre 2009. Disponible en:     

http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm

[115]  Al respecto ver: T-093/97 MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-175/97 MP.   José Gregorio Hernández Galindo; T-554/97 MP. José Gregorio Hernández   Galindo; T-400/02 MP. Jaime Araujo Rentería; T-800/02, MP.   Jaime Araujo Rentería.    

[116]  T-455/09   MP.   Luis Ernesto Vargas Silva, T-741/09 MP. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[118]  MP. Mauricio González Cuervo.    

[119] Ibídem.    

[120]  Ibídem.    

[121]  Sentencia T-009 de 2013 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[122] Ibídem.    

[123]    El 10 de mayo de 1985, el Gobernador Indígena de la comunidad Kofán de Santa   Rosa del Guamuez le envío una comunicación al Presidente de la pública   solicitándole que se adopten medidas para interrumpir la invasión a las   reservas. El 9 de septiembre de 1987, le envío una comunicación al Gerente del   INCORA solicitando que el resguardo se convirtiera en reserva. El 15 de mayo de   1990, ésta solicitud fue reiterada    

[124]  INCORA. Memorando del Sugerente Jurídico.1976. Sin fecha exacta.    

[125] INCORA, Resolución   1981 de 1973. 30 de abril de 1973, considerando b).    

[126]  Ibídem, considerando c).    

[127] INCORA, Informe de   Visita a las reservas indígenas de Yarinal-Sna Marcelino, Afilador, Santa Rosa   del Guamuez, La Hormiga Putumayo, junio de 1990.    

[128]  INCORA, Estudios socioeconómico, jurídico y de tenencia de tierras, Comunidad   indígena de Santa Rosa del Guamuez, Etnia Kofán, San Juan de Pasto, 1996.    

[129]  Ibídem.    

[130]  Ibídem.    

[131]  El documento tiene ese título, pero no tiene fecha exacta.    

[132]  Ibídem.    

[133]  Ibídem.    

[134]  Ibídem.    

[135]  Folio 49.    

[136]  Defensoría del Pueblo, Situación de los derechos fundamentales colectivos e   integrales de los pueblos indígenas del departamento del Putumayo 2003-2004,   primera edición, Bogotá 2012, p. 70.    

[137]  Ibídem, p. 71.    

[138] Ibídem, p. 72    

[139] Ibídem, p. 73.    

[140] Las fuentes usadas en el auto 004 la Corte para   realizar el diagnostico preliminar fueron: “La información de base que ha   servido a la Corte para elaborar el diagnóstico sobre la situación actual del   pueblo Kofán ante el conflicto armado y el desplazamiento forzado proviene de   distintas fuentes que coinciden en su descripción del estado de cosas presente.   Los documentos consultados más importantes son: (1) Informe Preparatorio MIV –   Putumayo. (2) Intervención de la Mesa Kofán ante la Corte. (3) Intervención de   OZIP ante la Corte”.    

[141] Auto 004 de 2009.   MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[142]  INCORA. Memorando del Sugerente Jurídico. Sin fecha.    

[143] El 10 de mayo de 1985, el Gobernador Indígena de la   comunidad Kofán de Santa Rosa del Guamuez le envío una comunicación al   Presidente de la pública solicitándole que se adopten medidas para interrumpir   la invasión a las reservas. El 9 de septiembre de 1987, le envío una   comunicación al Gerente del INCORA solicitando que el resguardo se convirtiera   en reserva. El 15 de mayo de 1990, ésta solicitud fue reiterada.    

[144]  INCORA, Informe de Visita a las reservas indígenas de Yarinal-Sna Marcelino,   Afilador, Santa Rosa del Guamuez, La Hormiga Putumayo, junio de 1990.    

[145]  Ibídem    

[146]  Comunicación dirigida por los gobernadores indígenas del Valle del Guamuez y   Orito, al director del INCORA, mayo 4 de 1991.    

[147] Las escrituras se   encuentran en el expediente del caso.    

[148]  INCORA, Estudios socioeconómico,   jurídico y de tenencia de tierras, Comunidad indígena de Santa Rosa del Guamuez,   Etnia Kofán, San Juan de Pasto, 1996.    

[149] “Por   el cual se reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994] en lo   relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas   para la constitución, restructuración, ampliación y saneamiento de los   Resguardos Indígenas en el territorio nacional”.    

[151] Comité de Derechos   Humanos, Observación General número 31 La índole de la obligación   jurídica general impuesta, 80º período de sesiones, U.N. Doc.   HRI/GEN/1/Rev.7 at 225, 2004.    

[152]  Sentencia T-680 de 2012 MP. Nilson Pinilla Pinilla.    

[153]  De conformidad con el parágrafo 5 del art. 85 de la Ley 160 de 1994: “ Los   terrenos baldíos determinados por el INCORA con el carácter de reservas   indígenas, constituyen tierras comunales de grupos étnicos para los fines   previstos en el artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de   1991”. La ley 21 de 1991 es la que aprueba el Convenio 169 de la OIT.    

[154] “Por   el cual se reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994] en lo   relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas   para la constitución, restructuración, ampliación y saneamiento de los   Resguardos Indígenas en el territorio nacional”.