T-387-16

           T-387-16             

Sentencia T-387/16    

INTERES   SUPERIOR DEL MENOR-Naturaleza jurídica    

INTERES   SUPERIOR DEL MENOR-Contenido y alcance     

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional     

El derecho de los niños a la   familia y a no ser separados de ella implica que, como regla general, se   garantice su estabilidad. En efecto, cualquier determinación de las autoridades   en relación con este tema debe tomar en consideración la necesidad de que los   niños permanezcan en un hogar, para que su desarrollo sea estable y no se   interrumpa el ejercicio de otros derechos, como la educación y la salud. Sin   embargo, la regla mencionada admite como excepción que los niños, niñas y   adolescentes puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar,   cuando así lo imponga su interés superior.    

DERECHOS DEL NIÑO A TENER   UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Situaciones que justifican la   separación de los niños de su entorno familiar    

El procedimiento administrativo   de restablecimiento de derechos es el mecanismo que prevé la ley para asegurar a   los niños, niñas y adolescentes sus garantías fundamentales.    

DERECHOS DE LOS NIÑOS,   NIÑAS Y ADOLESCENTES-Vulneración de sus derechos cuando los   padres desconocen las medidas de restablecimiento de derechos adoptadas por las   autoridades competentes    

ACCION DE TUTELA CONTRA   ICBF-Improcedencia por cuanto no se   vulneraron los derechos de la menor, pues se comprobó que los   funcionarios de la entidad cumplieron con sus obligaciones y adoptaron las   medidas pertinentes para proteger sus derechos    

DERECHOS   DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Orden a padre de   menor entregarla en las instalaciones del ICBF para que se   restablezcan sus derechos    

Referencia: expediente T-5.472.647    

Procedencia: Sala Única del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Libertad.    

Asunto: Acción de tutela presentada por Fidel, en   representación de su hija Ema contra el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar – Centro Zonal Villachica.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución   Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la   Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la   referencia.    

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de   Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.    

Aclaración previa    

En   razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de   dieciocho años, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad,   es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de toda futura   publicación de la misma, el nombre de la niña y el de sus familiares, y los   datos e informaciones que permitan conocer su identidad.    

En   consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor   comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la   referencia, se han cambiado los nombres reales de la menor de edad y de sus   familiares por unos ficticios[1],   que se escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, los nombres de los   municipios en los que sucedieron los hechos se reemplazarán por unos ficticios.    

I. ANTECEDENTES    

El 22 de mayo de 2015, el señor Fidel, obrando en   representación de su hija Ema, interpuso acción de tutela contra el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal de Villachica,   por considerar vulnerado el derecho fundamental de su hija a la vida digna. Lo   anterior, en razón a que la citada entidad adoptó como medida de   restablecimiento de derechos, la asignación de custodia y cuidado personal   provisional de la niña a su tía paterna, quien a juicio del señor Fidel,   no dará un buen ejemplo a su hija.    

A. Hechos y pretensiones    

1.   La niña Ema, de 12 años de edad[2],   es hija de Clara y Fidel[3].    

2.   Según el señor Fidel, la señora Clara  abandonó el hogar y él no puede estar pendiente de su hija porque debe trabajar   en el campo con el fin de ganar dinero para la alimentación de la menor de edad.    

3.   En consecuencia, Ema vivía con su abuela   paterna, la señora Adela, de 86 años de edad, quien tenía a su cargo a   sus 2 nietos, el adolescente Juan y la niña Ema[4].    

4.   El 2 de marzo de 2015, la señora Adela  acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –en adelante ICBF- y   solicitó que la entidad se hiciera cargo de la menor de edad. En particular,   manifestó que vive de la caridad, tiene a su cargo a su esposo, quien está en   situación de discapacidad, y no podía cuidar a los 2 nietos bajo su custodia,   quienes en ese momento tenían 10 y 15 años de edad[5].    

En la misma solicitud la abuela indicó que un   tío y el hermano de la menor de edad obligaron a esta última a consumir   sustancias psicoactivas, la familia no tenía conocimiento sobre el paradero de   su mamá, y su papá no podía ocuparse de ella porque trabaja en el campo.    

5.   Con posterioridad se efectuó la valoración   psicológica de la niña y se evidenció la existencia de pautas y estilos de   crianza autoritarios, con focos de agresividad física y psicológica (su abuela   se dirigía a ella en términos soeces y le imponía fuertes castigos físicos).   Además, se encontró que vivió con su tía, la señora Belén, pero no quería   volver a su casa porque era agresiva verbalmente, le exigía hacer todos los   quehaceres domésticos, y uno de sus hijos la obligó a consumir marihuana[6].    

6.   Por consiguiente, la Defensoría de Familia   verificó la amenaza de los derechos a la vida, al ambiente sano, de alimentos, a   la protección contra el consumo de sustancias psicoactivas, a la custodia y   cuidado personal de Ema. En consecuencia, el 2 de marzo de 2015, la   Defensora de Familia del Centro Zonal de Villachica ordenó la ubicación   de la menor de edad en un hogar sustituto[7].    

7.   Mediante Auto 020 del 3 de marzo de 2015, se dio   la apertura de investigación del proceso de restablecimiento de derechos[8].    

8.   El 24 de marzo de 2015, en el proceso de   restablecimiento de derechos, la señora Rosa, tía política de la niña,   rindió declaración ante la Defensora de Familia del ICBF de Villachica[9]  y manifestó que: (i) la niña estaba abandonada, vivía en la calle y pedía dinero   a los transeúntes, no estaba afiliada al sistema de salud, ni asistía al   colegio; (ii) el padre de la menor de edad tiene problemas mentales; (iii) la   madre vive en Libertad; (iv) ningún familiar se puede hacer cargo de la   niña; (v) las tías la maltratan y la obligan a hacer oficios de la casa, y (vi)   la niña vivió en la casa de una tía llamada Amanda, pero el esposo tocaba   sus partes íntimas.    

9.        Posteriormente, ante la petición de la tía   Belén  de tener la custodia de la niña, el 19 de mayo de 2015 se llevó a cabo el   reintegro familiar con la tía paterna[10].    

10.   Afirma el accionante que su hermana Belén,   a quien el ICBF dio la custodia de su hija, está privada de la libertad en su   casa por el delito de porte y tráfico de estupefacientes, y ella y sus hijas   ejercen la prostitución.    

11.   El padre de la menor indica que su hija corre   peligro al estar bajo la custodia de la señora Belén, porque podría ser   explotada sexualmente. Por lo tanto, solicita el amparo del derecho fundamental   a la vida digna de su hija y pide al juez conceder la tutela y, en consecuencia   ordenar al ICBF que otorgue la custodia a la abuela paterna, la señora Adela.    

B. Actuación procesal    

Mediante auto del 25 de mayo de 2015[11],   el Juzgado Promiscuo de Familia de Villachica, avocó el conocimiento de   la acción de tutela y ordenó vincular, en calidad de autoridad demandada, al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Villachica,   para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.    

Respuesta de la Defensoría de Familia del Centro Zonal de   Villachica    

Mediante escrito recibido por el juzgado el 27 de mayo de 2015[12],   la Coordinadora del Centro Zonal de Villachica respondió la tutela. La   funcionaria indicó que: (i) la abuela de la menor de edad solicitó al ICBF que   se encargara de 2 de sus nietos que estaban bajo su cuidado, el adolescente   Juan  y la niña Ema; (ii) el hermano de la niña y su tío la habían obligado a   consumir sustancias psicoactivas; (iii) como medida temporal, la niña fue   ubicada en un hogar sustituto desde el 2 de marzo hasta el 19 de mayo de 2015,   (iv) el 19 de mayo de 2015 se hizo el Reintegro Familiar con su tía paterna, con   fundamento en su interés de asumir el cuidado de la niña de manera responsable y   el estudio social mediante el cual se demostró que tenía las condiciones para   hacerlo; (v) de las declaraciones de familiares en el proceso se deriva que el   actor tiene problemas de comportamiento (mentales) y a pesar de que no existe un   dictamen médico, esto se puede deducir de su conducta agresiva. Sin embargo, el   criterio para restablecer los derechos de la niña fue el hecho de que el padre   no tiene un lugar estable para vivir.    

Además, indicó que al asignar la custodia de la niña a la tía, ésta   adquirió compromisos, de ahí que corresponderá a un equipo interdisciplinario   del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar verificar su cumplimiento, y en   caso de que se transgredan los deberes adquiridos por la señora Belén,   adoptar las medidas pertinentes.    

Por último, solicitó “(…) no tutelar el derecho al señor FIDEL,   toda vez que debemos darle prioridad a los derechos de los niños sobre los   derechos de los adultos, siendo estos primordiales y constitucionalmente   protegidos” [13].    

C. Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia    

En sentencia del 1º de junio de 2015[14],   el Juzgado Promiscuo de Familia de Villachica determinó que la tutela no   era el mecanismo idóneo para obtener la pretensión del actor consistente en   devolver la custodia a su abuela paterna, pues el padre podría acudir al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar directamente para controvertir las   decisiones adoptadas en el proceso o iniciar un proceso ordinario (no especificó   de qué proceso se trata).    

Por otra parte, agregó que el accionante no probó que su hermana   fuera trabajadora sexual o incitara a sus hijas a la prostitución, ni puso en   conocimiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar estas situaciones.   En consecuencia, el juez negó el amparo y exhortó al ICBF Centro Zonal   Villachica, para que revisara el presente caso y realizara “las gestiones   pertinentes en procura de los derechos de la niña”.    

Impugnación    

Mediante oficio radicado el 9 de junio de 2015[15],   el accionante impugnó la sentencia de primera instancia, sin presentar   argumentos para sustentar la impugnación.    

Sentencia de segunda instancia    

En sentencia del 30 de julio de 2015[16],   la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Libertad  resolvió confirmar la decisión del a quo con fundamento en los mismos   argumentos presentados por éste.    

D.  Actuaciones en sede de revisión    

1.  La Sala Quinta de Revisión profirió el auto de 1º de junio de 2016 en   el que: (i) vinculó a la señora Clara, madre de la menor de edad, por   tener interés en las resultas del proceso, y (ii) solicitó al Centro Zonal de   Villachica  del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que remitiera a esta Corporación   copia del expediente del proceso de restablecimiento de derechos, y formuló una   serie de preguntas con el fin de dilucidar los hechos del caso[17].    

2.  En cumplimiento de la providencia   mencionada, el 8 de julio de 2016 se recibió un correo electrónico remitido por   el Centro Zonal de Villachica del ICBF, al cual se anexó la copia digital   del expediente de restablecimiento de derechos de la niña Ema, en el que   también obra la respuesta a las preguntas formuladas por esta Sala.    

En relación con los cuestionamientos planteados por la Corte, el ICBF   informó a esta Corporación:    

a)   Que a pesar de que en la valoración inicial   realizada a la niña, ella manifestó que no quería vivir con su tía, los   psicólogos competentes identificaron la dinámica familiar, y dieron distintas   pautas para mejorar la comunicación asertiva dentro del núcleo familiar,   fortalecer vínculos afectivos, fomentar pautas de crianza adecuadas y afianzar   valores en el sistema familiar.    

Además, en razón a que la señora Belén  es la única “red familiar” que tiene las condiciones para garantizar los   derechos a la niña (esto se comprobó mediante estudios sociales e intervenciones   psicológicas), fue posible otorgar la custodia de la menor de edad a la tía,   para así garantizar su derecho a tener una familia y a no ser separada de ella.    

b)   Que la custodia de la niña fue asignada a la   señora Belén, mediante Resolución No. 0085 del 19 de mayo de 2015, acto   administrativo que está en firme.    

No obstante, se informó que a la fecha de   la respuesta (15 de junio de 2016), la menor de edad estaba con su padre, quien   el 3 de abril de 2016 acudió al domicilio de la señora Belén y se la   llevó sin autorización. Agregó que de esta situación se ordenó seguimiento y   verificación al equipo psicosocial de la entidad.    

c)    Que se ordenó al equipo psicosocial de la   Defensoría de Familia efectuar el seguimiento de la asignación de custodia a la   señora Belén, a fin de verificar que se garantizaran los derechos de la   niña. En efecto, se constató que la niña se encontraba en óptimas condiciones,   se le estaban garantizado sus derechos, y no se evidenciaron factores de   vulnerabilidad que ameritaran la adopción de una medida diferente.    

d)   Que el acto administrativo No. 0085 del 19 de   mayo de 2015, no fue objeto de recurso, por lo que no se llevó a cabo el proceso   de homologación.    

e)    Que como consecuencia del exhorto contenido en la   sentencia de primera instancia de esta acción constitucional, proferida por el   Juzgado Promiscuo de Familia de Villachica; mediante Resolución No. 101   del 12 de junio de 2015, la Defensora de Familia resolvió modificar la medida de   reintegro familiar a favor de la señora Belén, y ubicó a la niña en un   hogar sustituto mientras el equipo psicosocial de la Defensoría verificaba si   eran ciertas las afirmaciones del padre sobre el riesgo que corría su hija de   ser explotada sexualmente.    

Posteriormente, el equipo comprobó que las   acusaciones del padre no correspondían a la realidad, y por lo tanto no se   encontró algún comportamiento que afectara a la menor de edad. En consecuencia,   mediante Resolución N° 00245 del 20 de noviembre de 2015, la Defensora de   familia efectuó el reintegro familiar de la niña a su tía Belén.    

De otra parte, del expediente contentivo del proceso de   restablecimiento de derechos de la niña Ema, resultan relevantes los   siguientes hechos:    

b)   Mediante escritos del 30 de marzo[19]  y del 27 de julio de 2015[20],   el ICBF dio respuesta a las solicitudes del accionante y señaló que a pesar de   que podía pedir autorización para visitar a su hija, nunca lo había hecho.   Además, indicó que el proceso de restablecimiento de derechos de la menor de   edad se fundó en circunstancias que amenazaban sus derechos, particularmente:   (i) la imposibilidad de la abuela de continuar con su cuidado, (ii) la   existencia de factores negativos sobre el comportamiento del padre (comprobados   mediante declaraciones y anotaciones de la Fiscalía General de la Nación)[21],   y (iii) el hecho de que la niña estuvo afiliada al sistema general de salud en   el régimen subsidiado hasta el año 2009.    

c)    El 10 de junio de 2015[22],   el padre de la menor de edad rindió declaración dentro del proceso   administrativo de restablecimiento de derechos a favor de Ema. El señor   Fidel  manifestó que maltrataba a la niña “de vez en cuando”, que trabajaba en el   campo y que deseaba hacerse cargo de ella, quien viviría en la casa de Paloma,   su compañera permanente.    

En la misma fecha la compañera permanente   de Fidel rindió declaración y manifestó que maltrataba a la niña “de vez   en cuando”, que no trabajaba, y la quería tener a su cargo.[23]    

d)   El 12 de junio de 2015 una trabajadora social del   Centro Zonal de Villachica se comunicó por teléfono con la señora   Paloma, compañera permanente del padre de la menor de edad, con el fin de   visitar la residencia de la señora. No obstante, la señora manifestó: “No   estoy de acuerdo en que se realice estudio social a mi vivienda, para la entrega   de la niña EMA, ya que el señor Fidel, padre de la niña, me estaba obligando   para que me prestara a decir que vivía con él (…) dejo claro que no quiero que   me metan en esos problemas; es mentira que él vive conmigo y que yo quiera   hacerme cargo de la hija.”[24]    

e)    El 28 de julio del 2015, la madre de la menor de   edad rindió declaración dentro del proceso administrativo de restablecimiento de   derechos a favor de su hija, y manifestó que se separó del padre porque la   maltrataba físicamente. Agregó que vive en Libertad con su compañero   permanente, se desempeña haciendo las labores de aseo en una casa, y deseaba   hacerse cargo de la niña.    

En la misma fecha el compañero permanente   de Clara rindió declaración y manifestó que quería tener a su cargo a   Ema.    

f)     El equipo del ICBF realizó una visita al   domicilio de la señora Clara, y en un informe del 23 de julio de 2015[25]  advirtió que se trataba “(…) de una persona idónea, para asumir el cuidado y   custodia de su hija, se caracteriza por ser una mujer dedicada al hogar,   responsable y con capacidad moral, emocional y afectiva, además de presentar   factores protectores que estimulan y motivan el sano crecimiento de los   integrantes de la familia, en el área personal, familiar y social, siendo ella   como su actual pareja personas idóneas y garantes para restablecer los derechos   de la niña en mención.”[26]    

Sin embargo, en el mismo informe se estableció que la madre de la   niña tiene “autoridad permisiva” y “manifiesta incapacidad para asumir   la autoridad”, lo cual genera desórdenes que pueden conducir a la   desintegración familiar.    

g)   El 7 de septiembre de 2015 el equipo psicosocial   del ICBF entrevistó a personas residentes en el barrio donde vive la señora   Belén, con el fin de indagar si ésta presentaba conductas de incitación a la   prostitución.    

Los vecinos entrevistados afirmaron que se trata de una familia de   buenos modales, respetuosa y de buen comportamiento, cuyos miembros se dedican   al cuidado de sus hijos. Particularmente, manifestaron que la señora Belén  se caracteriza por ser una persona dedicada a las labores del hogar y sus hijos   se comportan “en el marco de la normalidad”.    

h)   En informe de evolución del proceso de atención a   Ema, del 8 de octubre de 2015 (en el que se analizó el periodo comprendido   entre el 8 de julio y el 8 de octubre de 2015)[27],   se estableció que la relación de la niña con su madre es distante.   Específicamente, se comprobó que la menor de edad guarda resentimiento hacia su   figura materna debido a los antecedentes de abandono.    

Además, se estableció que por referencias de las personas   entrevistadas en el proceso la conducta social de la madre no era adecuada (en   el proceso las tías afirmaron que la madre pedía dinero en la calle y consumía   drogas) y la niña no la percibe como figura cariñosa y protectora.    

i)     El 11 de noviembre de 2015, la niña escapó del   hogar sustituto en el que había sido ubicada como consecuencia del exhorto   proferido por el juez de primera instancia, permaneció un día en la calle y 7   días en la casa de la señora Belén, quien acudió al ICBF para que se   definiera su situación.    

k)   El 28 de enero de 2016[29],   el equipo interdisciplinario del ICBF acudió a la casa de la señora Belén  para hacer seguimiento del caso. En la visita realizada se constató que la niña   estaba estudiando, cumplía con sus deberes y tenía una relación cariñosa con su   tía.    

l)     El 22 de marzo de 2016 se hizo un nuevo   seguimiento al caso y se confirmó que la niña tenía una buena relación con su   tía.[30]    

m)              Mediante escrito del 8 de abril de 2016, el padre   de la menor de edad informó al ICBF que su hija se encontraba en estado de   abandono y peligro, debido a que su tía “(…) la tenía en un bar del municipio   de Villachica, contra su voluntad en compañía de las hijas de [su] hermana   quienes son actualmente trabajadoras sexuales declaradas, con el propósito de   venderla por primera vez por su virginidad”.[31]    

Según el padre de la menor de edad, en razón a que su hija fue   retenida en contra de su voluntad y retirada arbitrariamente del cuidado de su   abuela, la niña decidió buscar su apoyo, como padre biológico, y por esta razón   la acogió. En ese sentido, aclaró que en ningún momento secuestró a su hija,   sino que por el contrario, actualmente goza de su protección.    

n)       Mediante edicto emplazatorio se citó al señor   Fidel  para que acudiera al ICBF con el fin de restablecer los derechos de la menor de   edad Ema, pero el padre nunca se presentó. Ante esta situación, la   citación mencionada fue transmitida mediante la Emisora Comunitaria XXX Stereo,   pero el señor Fidel no acudió a las instalaciones del ICBF.    

o)   A pesar de que se interrogó a la abuela paterna   de la menor de edad (6 de junio de 2016), a la tía paterna Amanda (14 de   abril de 2016), y a la señora Belén (6 de junio de 2016); no se pudo   determinar el paradero exacto de la niña, quien aparentemente estaba con su papá   en una finca.    

p)  El 10 de junio de 2016, la señora Belén  se presentó en las instalaciones del ICBF para rendir declaración en el proceso   de restablecimiento de derechos de Ema. La señora confirmó que el padre   se llevó a la niña a comprar ropa y nunca regresaron. No se conoce el paradero   de la menor de edad, quien dejó de asistir al colegio. Según la señora Belén,   el señor Fidel “(…) es loco sufre de la mente y todo es a patadas y   golpes y se la pasa borracho”, y su relación con él es “pésima”, pues cuando   la ve, intenta matarla.    

q)   Mediante oficios del 13 de junio de 2015[32],   la Defensora de familia encargada del caso (i) presentó denuncia penal en contra   del señor Fidel, quien incurrió en el presunto delito de ejercicio   arbitrario de custodia y cuidado personal, previsto en el artículo 230 del   Código Penal; y (ii) solicitó al Comandante de Policía de Villachica  su colaboración con el fin de que se realizara la búsqueda de la niña Ema.    

3.  Posteriormente, el 22 de junio de 2016, la Magistrada sustanciadora   profirió un auto mediante el cual comisionó al juez de primera instancia para   practicar un interrogatorio de parte y una inspección judicial en la vivienda de   la señora Belén.    

Mediante oficio del 6 de julio de 2016,   recibido por la Secretaría General de la Corte Constitucional el 11 de julio de   2016[33],   el Juzgado Promiscuo de Familia de Villachica remitió a esta Corporación   las actas de las diligencias practicadas, de las cuales resulta relevante la   siguiente información:    

a)   El juez verificó que la vivienda de la señora   Belén  se ubica en un barrio en el que hay casas de uso familiar, no se encontraron   establecimientos de licor y a simple vista no se advirtió que se ejerciera la   prostitución en el sector. La señora afirmó que el único negocio existente cerca   al inmueble es una tienda ubicada a una cuadra de distancia.    

b)   La señora Belén manifestó que se desempeña   como ama de casa y no es cierto que ejerza la prostitución. Además sostuvo que   fue condenada por porte de estupefacientes, pues la detuvieron transportando   base de coca, cumplió la condena en su casa y en la actualidad no es requerida   por ninguna autoridad.    

c)    Al ser interrogada, la señora Belén señaló   que el padre de la niña la escondió en una finca durante 15 días y después   regresaron a Villachica, pero no vive con ella. Además, señaló que la   menor de edad no está estudiando, y acompaña a su papá quien “se la pasa   borracho”.[34]    

Por último, afirmó que no desea continuar con la custodia   de la niña Ema, pues aunque tienen una buena relación, quiere evitar   problemas con el padre, quien es muy problemático y en varias ocasiones fue   agresivo con los funcionarios del ICBF y con ella. Específicamente, sostuvo que   su hermano la amenazó con un cuchillo y el guardia de seguridad de la entidad   tuvo que separarlos.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.   Con fundamento en las facultades conferidas por   los artículos 86 y 241 -numeral 9°- de la Constitución y 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional   es competente para revisar los fallos de tutela proferidos en el proceso de la   referencia.    

2.  El 22 de mayo de 2015, el señor Fidel, obrando en   representación de su hija Ema, interpuso acción de tutela contra el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal de Villachica,   por considerar vulnerado el derecho fundamental de su hija a la vida digna. Lo   anterior, porque la entidad adoptó como medida de restablecimiento de derechos   de la niña, la asignación de custodia y cuidado personal provisional a su tía   paterna, quien a juicio del señor Fidel, puede explotar sexualmente a su   hija.    

La niña Ema fue entregada al ICBF por   su abuela, quien manifestó que la madre la había abandonado y el padre no podía   hacerse cargo de ella. El ICBF advirtió que la menor de edad no estaba afiliada   al sistema de salud, no iba al colegio, pedía dinero en la calle, y fue obligada   a consumir drogas. Por consiguiente, la Defensora de familia verificó la amenaza   de los derechos a la vida, al ambiente sano, de alimentos, a la protección   contra el consumo de sustancias psicoactivas, a la custodia y cuidado personal   de la niña, e inició un proceso de restablecimiento de derechos de la menor de   edad.    

Como medida provisional, el ICBF ubicó a la   niña en un hogar sustituto, y tras verificar quién se podía hacer cargo de la   menor de edad, adoptó como medida de restablecimiento de derechos la asignación   de la custodia a su tía Belén.    

El padre de la niña afirma que su hermana   está privada de la libertad en su casa por el delito de porte y tráfico de   estupefacientes, y ella y sus hijas ejercen la prostitución, motivo por el cual  Ema corre peligro de ser explotada sexualmente.    

El accionante pide al juez de tutela, amparar el derecho fundamental   a la vida digna de su hija y, en consecuencia, ordenar al ICBF que otorgue la   custodia a su abuela, la señora Adela.    

3.   La situación fáctica exige a la Sala determinar   si procede la tutela para controvertir el acto administrativo mediante el cual   el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar restableció los derechos de Ema,   decidió ubicarla en el medio familiar y asignó la custodia y cuidado personal a   la señora Belén, a pesar de que el padre de la menor de edad podría   solicitar que se llevara a cabo el control jurisdiccional de la decisión   adoptada por la entidad.    

En caso de ser procedente, será preciso entrar a analizar el fondo   del asunto, el cual plantea el problema jurídico que se explicará a   continuación:    

4.   En primer lugar, mediante la Resolución No. 0085   del 19 de mayo de 2015, se asignó la custodia de Ema a su tía, la señora  Belén, con el fin de restablecer los derechos de la menor de edad. El   señor Fidel presentó la tutela objeto de estudio en consideración a que,   a su juicio, su hermana puede inducir a la prostitución a su hija.    

En consecuencia, la Sala verificará el cumplimiento de las   obligaciones a cargo del ICBF en el proceso de restablecimiento de los derechos   de Ema.    

5.   En segundo lugar, en el trámite de la tutela en   sede de revisión se advirtió que el señor Fidel acudió a la casa de la   señora Belén y se llevó a la niña Ema con la excusa de comprarle   ropa. No obstante, la menor de edad nunca regresó a la casa de la tía y a pesar   de haber sido citado en múltiples ocasiones y por distintos medios para   presentarse en el Centro Zonal del ICBF, el señor Fidel no ha atendido el   llamado de la entidad, ni ha devuelto a la niña, cuyo paradero es desconocido.    

La situación anterior conlleva el siguiente problema jurídico:    

¿Se vulneran el derecho a tener una familia y a no ser separado de   ella, y en particular la estabilidad familiar, cuando un padre desconoce la   asignación de la custodia realizada por el ICBF y se lleva al menor de edad sin   autorización de las autoridades?    

6.  Para resolver los cuestionamientos planteados, se estudiarán los   siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela en el caso que se   analiza; (ii) la naturaleza y alcance del interés superior del niño; (iii) el   derecho de los menores de edad a tener una familia y a no ser separados de ella;   y (iv) el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos.    

Examen de procedencia de la acción de tutela    

–        Legitimación activa    

7.   El artículo 86 de la Constitución establece la   facultad que tiene toda persona para interponer la acción de tutela por sí misma   o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la   protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos   resulten vulnerados o amenazados.    

La legitimidad para el ejercicio de esta acción está prevista en el   artículo 10[35]  del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que ésta puede ser presentada (i) directamente por el afectado, (ii) a través de su representante   legal, (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) por medio de un agente   oficioso.[36]    

8.   En este caso, el señor Fidel manifiesta   expresamente que presenta la acción en representación de su hija, motivo por el cual está legitimado para interponer la tutela con el   fin de que se protejan los derechos de la menor de edad.    

–        Legitimación pasiva    

9.   La legitimación pasiva en la acción de tutela   hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la   acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho   fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte   demostrada.[37]    

Sobre el particular, el artículo 86 de la Constitución establece que   la tutela procede contra cualquier autoridad pública. Por lo tanto, es posible   concluir que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar está legitimado por   pasiva en el caso que se analiza.    

–        Subsidiariedad    

10.  El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución consagra el principio   de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y   determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.    

Del texto de la norma se evidencia que, si existen otros mecanismos   de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección   de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a   ellos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha   determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el   fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones   judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de   tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer,   dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado   asunto radicado bajo su competencia.[38]    

No obstante lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los artículos   86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario   que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la   tutela es procedente si se acredita (i) que el mecanismo no es idóneo ni eficaz,   o (ii) que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la   inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la   eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la   procedencia excepcional de la tutela.”[39]    

11.   Con respecto al primer supuesto, la aptitud del   medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, en   consideración a las características procesales del mecanismo y al derecho   fundamental involucrado. Entonces, un medio judicial excluye la procedencia de   la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental   invocado.[40]    

12.   De conformidad con el artículo 100 de la Ley 1098   de 2006, el procedimiento de restablecimiento de derechos culmina en un término   máximo de cuatro meses, prorrogables por otros dos por decisión del Director de   ICBF. Al cabo de ese término, se debe decidir sobre el restablecimiento de   derechos del menor de edad, mediante resolución contra la cual procede el   recurso de reposición.    

De otra parte, de conformidad con el inciso 4° del artículo en cita,   las decisiones administrativas adoptadas por los defensores y los comisarios de   familia en relación con el restablecimiento de derechos de los niños, se someten   a la homologación o confirmación por parte de los jueces de familia, por   petición de una de las partes o del Ministerio Público.    

Además, el parágrafo 2º del mismo artículo establece que si la   autoridad administrativa no adopta una decisión sobre la actuación o el recurso   de reposición dentro del término legal correspondiente, pierde la competencia y   debe remitir el expediente al juez de familia para que adelante la actuación o   el proceso respectivo.    

En ambos casos, se evidencia el interés del Legislador de hacer   efectiva la protección especial de los menores de edad, “(…) mediante   decisiones calificadas por parte de una jurisdicción especializada, que otorgan   certeza con carácter definitivo y confieren también celeridad al reconocimiento   de sus derechos”[41].    

13.   En relación con la improcedencia de la tutela   para controvertir medidas tendientes a restablecer los derechos de los menores   de edad, en sentencia T-276 de 2012[42],   esta Corporación determinó que, como regla general, el medio jurisdiccional de   homologación es el mecanismo idóneo para controvertir las medidas definitivas   tomadas en este tipo de procesos.    

En la misma decisión se estableció que la tutela puede ser el   mecanismo idóneo para proteger los derechos de los menores de edad, cuando se   cuestionen actuaciones adoptadas dentro del procedimiento de restablecimiento de   derechos y no la medida de restablecimiento en sí misma.    

14.   En relación con el segundo supuesto previsto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha   establecido que cuando la tutela   se interpone como mecanismo transitorio, debido a que existe un medio judicial   principal, se debe demostrar que la intervención del juez constitucional es   necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

Tal perjuicio se   caracteriza: “(i) por ser inminente,   es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;(ii)   por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber   jurídico de la persona sea de gran intensidad;   (iii) porque las medidas que se requieren para   conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv)   porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea   adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”[43]    

Esta Corporación se   ha pronunciado en relación con la procedencia excepcional de la tutela para   controvertir los actos administrativos que adoptan medidas para restablecer los   derechos de menores de edad, cuando se está ante la inminencia de un perjuicio   irremediable.    

Por ejemplo,   en la sentencia T-117 de 2012[44],   la Corte estudió la tutela presentada por un hombre contra las decisiones   definitivas, adoptadas en dos procesos de restablecimiento de derechos de sus   hijos y sus nietos. En aquella ocasión esta Corporación determinó que existe un procedimiento, en principio idóneo y efectivo,   para adelantar el control judicial de legalidad de las decisiones adoptadas por   el ICBF y en ese caso en particular la decisión de los jueces de familia estaba   pendiente, de manera que no resultaba procedente la intervención del juez de   tutela.    

Sin embargo, la Corte aclaró que cuando la tutela se interpone con el   fin de obtener el amparo de los derechos de sujetos de especial protección   constitucional, como son los menores de edad, debe evaluarse en cada caso   concreto si es necesario un pronunciamiento del juez constitucional para   salvaguardar sus derechos. En este orden de ideas, la Sala estableció que la   tutela puede ser procedente “(…) cuando, a pesar de tratarse de un   procedimiento breve, la espera de la decisión de homologación puede resultar   perjudicial para el interés superior del menor, o cuando el asunto posea   características constitucionales para las que el trámite de homologación no   resulte apto, aspectos que solo pueden determinarse en el marco del caso   concreto.”    

Adicionalmente, en sentencia T-679 de 2012[45],   la Corte conoció el caso de una mujer, quien presentó la tutela contra el ICBF   por haber declarado a su hija en situación de adoptabilidad ante el maltrato al   que era sometida por parte de su padrastro. La madre había presentado recurso de   reposición contra la decisión mencionada pero omitió solicitar la homologación   de la resolución que confirmó la medida de restablecimiento de derechos.    

En   aquella ocasión, la Corte determinó que si las actuaciones administrativas   adelantadas por los funcionarios del ICBF vulneran o amenazan derechos   fundamentales, “(…) procederá la tutela como mecanismo transitorio ante la   existencia de un perjuicio iusfundamental de carácter irremediable, ‘sin que   ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la Autoridad   administrativa’[46], no obstante que tales actuaciones sean susceptibles de ser   controvertidas judicialmente ante los jueces contencioso administrativos o ante   los jueces de familia. (…).”    

15.   En síntesis, en principio, el control judicial a   las medidas de restablecimiento de derechos de los menores de edad es el   mecanismo idóneo para controvertirlas. No obstante, cuando a pesar de que existe   este mecanismo idóneo para obtener la protección de los derechos fundamentales   invocados, se está ante la inminencia de que ocurra un perjuicio irremediable,   la tutela será procedente para obtener el amparo de los derechos de los niños,   niñas y adolescentes.    

16.   En el caso que se analiza, de conformidad con el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, contra el   acto administrativo proferido por el ICBF, mediante el cual asignó la custodia   de la menor de edad Ema a su tía Belén, procedía el recurso de   reposición y contra la resolución que lo resolviera era procedente el control   jurisdiccional ante el juez de familia.    

En este sentido, tanto el recurso de reposición como el control   jurisdiccional parecen ser idóneos porque, en caso de prosperar, la autoridad   que lo profirió y el operador judicial, respectivamente, se pronunciarían   nuevamente sobre la medida. En particular, si el demandante solicitara el   control jurisdiccional, el juez tendría la función no solamente de examinar que   se hubieran cumplido las formas propias del procedimiento, sino que, como   garante de los derechos de las partes, debería verificar que las decisiones y   medidas adoptadas favorecieran el interés superior del niño y, a la vez, fueran   respetuosas de los derechos fundamentales de otras partes, como los padres.[47]    

Así pues, a primera vista tanto el objeto del control jurisdiccional   (prevalente para verificar que las decisiones y medidas adoptadas favorezcan el   interés superior del niño), como su resultado previsible, conllevarían la   protección de los derechos de la menor de edad.    

17.   No obstante, para su caso particular la   prolongación del procedimiento afectaría desproporcionadamente el ejercicio   efectivo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. En efecto, las   afirmaciones del padre sobre el riesgo de que su hija sea explotada sexualmente   evidencian la necesidad de que se profiera una decisión judicial que resuelva el   asunto con máxima celeridad, de conformidad con el mandato constitucional de   proteger a los niños contra toda forma de abuso sexual y explotación.    

Así pues, la afirmación del padre sobre el riesgo de que la niña sea   inducida a ejercer la prostitución, evidencia que se está ante un perjuicio   inminente y grave, que requiere que se adopten medidas urgentes e impostergables   a fin de garantizar sus derechos.    

Por consiguiente, la Sala considera que el control jurisdiccional es   idóneo para conseguir el amparo de los derechos de la menor de edad, pero de las   afirmaciones del padre podría pensarse que se está ante la inminencia de que   Ema sufra un perjuicio irremediable.    

18.   Lo anterior sería suficiente para concluir que en   esta oportunidad la tutela es procedente. Sin embargo, la Sala considera   pertinente agregar que, en todo caso, de las pruebas aportadas al proceso se   demuestra que el padre de la menor de edad desconoció la medida de   restablecimiento de derechos adoptada por el ICBF y se llevó a la niña de la   casa de la señora Belén, quien tenía a su cargo la custodia de Ema.    

Tal y como se constata en el expediente de restablecimiento de   derechos allegado por la autoridad accionada, a la fecha se desconoce el   paradero de la niña y, en ese orden de ideas, no es posible determinar si el   padre está garantizando el ejercicio de sus derechos. En efecto, los testimonios   de los familiares evidenciaron que: (i) la menor de edad estaba escondida en una   finca alejada de la ciudad, (ii) aparentemente regresó a la ciudad y la han   visto por las calles siguiendo a su papá en estado de embriaguez, (iii) la niña   dejó de asistir al colegio, y (iv) el padre tiene una actitud violenta.    

De los hechos anteriores se demuestra que después de que el padre   hubiera desconocido la determinación adoptada por el ICBF, los derechos de   Ema  están sometidos a una amenaza que está por suceder y en caso de que fuera así, el menoscabo sería   de gran intensidad. Además, las medidas   que se requieren para conjurar el posible perjuicio irremediable son urgentes y la acción de tutela es impostergable a fin   de garantizar que ésta sea adecuada para restablecer el orden social justo.    

19.   En suma, en este caso la tutela es procedente con el fin de evitar la   ocurrencia de un perjuicio irremediable ante: (i) el riesgo que comporta la   medida de restablecimiento de derechos adoptada por el ICBF, que asignó la   custodia a Belén, y (ii) la amenaza de los derechos de Ema al haber sido sustraída de la casa de su tía por su padre, quien   no tenía a su cargo la custodia.    

Naturaleza y alcance del interés superior del niño    

En efecto, de acuerdo con la norma citada, los niños no sólo son   sujetos de derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en el   ordenamiento jurídico. Así pues, siempre que se protejan los derechos de los   menores de edad cobra relevancia el interés superior del niño, lo que significa   que todas las medidas que les conciernan, “(…) deben atender a éste sobre   otras consideraciones y derechos, para así apuntar a que los menores de edad   reciban un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo integral y   armónico como miembros de la sociedad”.[48]    

El principio mencionado es desarrollado por el Código de la Infancia   y la Adolescencia, que en su artículo 8º define el interés superior del niño,   niña o adolescente como “el imperativo que obliga a todas las personas a   garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,   que son universales, prevalentes e interdependientes”.    

21.   En el mismo sentido, la Convención sobre Derechos   del Niño[49]  consagra la obligación de las autoridades de tener una consideración   especial para la satisfacción y protección de los derechos de los niños.   Específicamente, el artículo 3.1. del instrumento mencionado dispone que   “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones   públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades   administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que   se atenderá será el interés superior del niño.”    

22.  Para efectos de analizar cómo opera el interés superior de los niños,   niñas y adolescentes, en la sentencia T-510 de 2003[50]  esta Corporación fijó unos estándares de satisfacción de este principio y los   clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen   íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos   se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento   jurídico para promover el bienestar infantil”[51], especialmente en   razón al riesgo que genera la discrecionalidad que se requiere para hacer este   tipo de valoraciones.    

Según la   sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar el interés superior   de los niños, niñas y adolescentes en un caso particular: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de edad, (ii) la garantía de las condiciones necesarias para el pleno   ejercicio de sus derechos fundamentales, (iii) la protección frente a   riesgos prohibidos, (iv) el equilibrio de sus derechos con los de sus   familiares (si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor   satisfaga los derechos de los niños, niñas y adolescentes), (v) la provisión de   un ambiente familiar apto para su desarrollo, (vi) la necesidad de justificar   con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares, y   (vii) la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños   involucrados.[52]    

23.  En conclusión, siempre que las autoridades administrativas y   operadores judiciales adopten una decisión de la que puedan resultar afectados   los derechos de un menor de edad, deberán aplicar el principio de primacía de su   interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos   fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las   condiciones que mejor satisfacen sus derechos.    

El derecho de los menores de edad a tener una la familia y a no ser   separados de ella    

24.  El   artículo 5º Superior prevé la obligación del Estado de amparar a la familia como   institución básica de la sociedad. En el mismo sentido, el artículo 42 determina   que la familia es un derecho de todas las personas y reitera la obligación del   Estado de protegerla. Además, el artículo 44 consagra el derecho fundamental de   los niños a tener una familia en la que se garanticen sus derechos al cuidado y   al amor, y a no ser separados de ella.    

La Ley 1098 de 2006[53],   desarrolla los derechos fundamentales de los niños a la familia, al cuidado y al   amor, y determina que “los niños, las niñas y los   adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser   acogidos y no ser expulsados de ella y sólo podrán ser separados de la familia   cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de   sus derechos.”[54]    

Asimismo, el   artículo 23 de la misma ley dispone que los niños, las   niñas y los adolescentes, tienen derecho a que sus padres, en forma permanente y   solidaria, asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo   integral.    

De las normas antes citadas se evidencia que el derecho   de los niños a tener una familia (i) es de carácter fundamental, y (ii) conlleva   la existencia de otras garantías fundamentales como son los derechos a no ser   separados de ella y a recibir cuidado y amor.[55]    

25.   En distintas ocasiones   la Corte Constitucional ha protegido por vía de tutela el derecho de los niños a   la familia en relación con la prohibición de que sean separados de ella, en el entendido de que las relaciones de los padres con sus hijos   deben propender por garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños,   lo que posibilita su estabilidad y facilita la confianza en sí mismos, la   seguridad y los sentimientos de auto valoración.[56]    

No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha establecido   que esa protección no es absoluta, puesto que el derecho de los niños a tener   una familia y a no ser separados de ella “(…)   no radica en la subsistencia nominal o aparente de un grupo humano (padres   titulares de la patria potestad) sino que implica la integración real del menor   en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos   vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas   entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”[57].    

Así, el derecho de   los niños a la familia y a no ser separados de ella implica que, como regla   general, se garantice su estabilidad. En efecto, cualquier determinación de las   autoridades en relación con este tema debe tomar en consideración la necesidad   de que los niños permanezcan en un hogar, para que su desarrollo sea estable y   no se interrumpa el ejercicio de otros derechos, como la educación y la salud.    

Sin embargo, la regla mencionada admite como   excepción que los niños, niñas y adolescentes puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo   familiar, cuando así lo imponga su interés superior.    

26.  Para establecer si la prevalencia del   interés superior de un niño exige que sea separado de su núcleo familiar, además   de los criterios generales de análisis ya mencionados, en la sentencia T-510 de 2003[58]  la Corte Constitucional identificó   tres tipos de circunstancias que indican cuándo   se debe tomar una determinación en este sentido.    

En primer lugar, existen hechos que son suficientes para decidir en   contra de la ubicación de un niño en una determinada familia, estos son: (i) la existencia de riesgos ciertos para   la vida, la integridad o la salud del menor de edad; (ii) los antecedentes de   abuso (físico, sexual o psicológico) en la familia, y (iii) las circunstancias   frente a las cuales el artículo 44 Superior ordena protección, esto es,   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos.    

En segundo lugar, las circunstancias que   pueden constituir motivos de peso para separar a un niño de su familia  son   “aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre   la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar   justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del   caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción o   de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de   sus padres”.[59]    

En tercer lugar, esta Corte identificó 4   circunstancias que no pueden ser suficientes para motivar la separación de un   menor de edad de su familia biológica, a saber: (i) que la familia biológica   viva en condiciones de escasez económica; (ii) que los miembros de la familia   biológica no cuenten con educación básica; (iii) que alguno de los integrantes   de la familia biológica haya mentido ante las autoridades con el fin de   recuperar al menor; y (iv) que alguno de los padres o familiares tenga mal   carácter (siempre que no haya incurrido en abuso o en violencia intrafamiliar).    

No obstante, las tres últimas hipótesis,   sumadas a otras razones de peso, pueden contribuir a orientar la decisión   respecto de la separación del menor de edad de su núcleo familiar.    

De acuerdo con estos criterios, que deben servir de   fundamento a la decisión de apartar a un menor de edad de su familia biológica,   para decretar la separación es indispensable hacer una valoración integral de   las circunstancias fácticas de cada caso.    

27.  En distintas ocasiones la Corte ha estudiado casos en los que   parientes de menores de edad controvierten decisiones que separan a los niños de   sus padres y asignan la custodia a un miembro de su familia extensa.    

28.    Por ejemplo, en sentencia T-557 de 2011[60]  esta Corporación estudió la tutela presentada por un hombre en representación de   sus dos hijos menores de edad en contra el ICBF, con ocasión de la medida de   restablecimiento de derechos consistente en otorgar la custodia provisional de   los niños a su abuela materna, sin haberle notificado del inicio del   procedimiento administrativo.    

El accionante   tenía a su cargo la custodia de los niños con ocasión del abuso sexual del que   fue víctima la niña por parte del compañero permanente de la madre. No obstante,   cuando los niños visitaron a la progenitora durante las vacaciones, ella   incumplió el compromiso de regresarlos a la casa del padre y la abuela materna   solicitó al ICBF que le asignara la custodia de los niños, lo que en efecto   sucedió.    

El padre de los   niños viajó a la ciudad en donde residían la abuela y la madre, con el fin de   recoger a sus hijos y descubrió que los niños no vivían con la   abuela sino con la madre y su compañero permanente.    

En la sentencia mencionada se   estableció que los derechos e intereses de los padres y demás personas   relevantes deben ser interpretados y garantizados en función del interés   superior de los menores de edad, de manera que sólo así se logra satisfacer   plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños. En particular,   la Sala de Revisión determinó que la medida de protección de los derechos de los   niños adoptada por el defensor de familia del ICBF, no estaba fundamentada en   material probatorio sólido, y la autoridad administrativa omitió valorar las   consecuencias negativas que su decisión podía acarrear para los menores de edad,   ante la amenaza sobre la integridad física y emocional de la niña, generada por   la conducta del compañero de su madre.    

La Sala resaltó que el ICBF ignoró   que los niños habían constituido objeto de disputa entre sus progenitores y   familiares, y que tal situación generaba consecuencias negativas para su   adecuado desarrollo psicológico, afectivo, social y emocional. En relación con   este punto se estableció que “[l]as autoridades administrativas y judiciales,   se reitera, no deben avalar actuaciones apartadas del ordenamiento jurídico,   como la retención de unos menores por uno de sus progenitores o algún familiar,   pues lo que corresponde, en un Estado de Derecho, es hacer respetar las órdenes   judiciales proferidas por las autoridades competentes, salvo que se compruebe   que los niños están ante un peligro o amenaza inminente, que recomienden   modificar una situación ya definida judicialmente, únicamente en aplicación del   principio del interés superior del menor y siempre con respeto de las garantías   de todos los interesados.”    

En consecuencia, la Corte revocó   el fallo de única instancia, concedió el amparo de los derechos de los niños y   ordenó que los regresaran a la casa de su progenitor.    

29.  Del mismo modo, en sentencia T-767 de 2013[61],   la Corte estudió la tutela presentada por el tío de dos niños contra la decisión   adoptada por un juez de familia en el trámite de control jurisdiccional de la   decisión mediante la cual el ICBF había ordenado el restablecimiento de sus   derechos. En aquella ocasión el juez decidió no homologar la mediada de   ubicación con su familia extensa (la tía paterna) y asignó la custodia a la   madre. El tío de los menores de edad alegó la existencia de un defecto fáctico,   pues en una valoración psicológica practicada, los niños dijeron que su abuela   materna los maltrataba.    

En aquella ocasión la Corte hizo   referencia a la naturaleza y alcance del interés superior del niño, y se refirió   a la Observación General No. 14 del 29 de mayo de 2013, mediante la cual el   Comité de los Derechos del Niño[62]  interpretó el párrafo 1º del artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del   Niño.    

Al resolver el   caso concreto, la Sala encontró que la medida provisional adoptada por el ICBF,   consistente en dar la custodia de los niños a la tía, comportó la convivencia   con su papá (quien había violado un acuerdo de custodia) y la alienación de la   madre. Por tal motivo, las declaraciones rendidas por los niños podían haber   sido manipuladas.    

En consecuencia,   se determinó que el criterio determinante para restar valor a las declaraciones   de los niños se fundó en su interés superior. En efecto, el juez de homologación   “(…) aplicó el interés superior de los niños en su faceta de norma de   procedimiento, y visibilizó que, la autoridad administrativa tomó una decisión   que tenía estrecha relación con los derechos de los niños y no evaluó las   posibles repercusiones de la decisión en los menores de edad involucrados. En   este sentido, al estimar cuál debía ser la decisión adoptada por la autoridad   administrativa, el Juzgado (…) en cumplimiento del deber que impone el interés   superior del niño, determinó que la autoridad defendió únicamente los intereses   del padre de los menores de edad y omitió considerar su estabilidad física,   emocional y sicológica.”    

Por consiguiente,   la Corte confirmó la sentencia de única instancia, que negó la tutela presentada   por el tío de los menores de edad.    

30.  De las decisiones reseñadas se evidencia que por regla general, los   niños deben permanecer con sus padres y en caso de que la permanencia con estos   amenace sus derechos, deben estar bajo el cuidado de su familia extensa. Sin   embargo, todas las decisiones que adopten las autoridades administrativas y   judiciales al respecto deben guiarse por el interés superior de los menores de   edad, que supone que se realice un análisis minucioso de las circunstancias   particulares de los niños para determinar si excepcionalmente procede la   separación de los padres.    

El procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos    

31.   De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, la familia, la   sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para   garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus   derechos.    

En el mismo sentido, el Código de la Infancia y la Adolescencia   dispone que la familia tiene la obligación de promover la igualdad de derechos,   el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes y,   además, el deber de asegurar a los niños su continuidad y permanencia en el   ciclo educativo.    

Adicionalmente, el artículo 41 de la misma normativa asigna al Estado   distintos deberes, dentro de los cuales se encuentra el de asegurar la   protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que hayan sido   vulnerados. En esa medida, el procedimiento administrativo de restablecimiento   de derechos es el mecanismo que prevé la ley para asegurar a los niños, niñas y   adolescentes sus garantías fundamentales.    

32.  En particular, el artículo 50 del Código de la Infancia y la   Adolescencia indica que “se entiende por restablecimiento de los derechos de   los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e   integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de   los derechos que le han sido vulnerados”.[63]  Además, el artículo 52 de la misma normativa establece que el restablecimiento   de los derechos es responsabilidad del Estado, a través de las autoridades   públicas, las cuales tienen la obligación de adelantar el trámite respecto de   los menores de edad que se encuentran en condiciones de riesgo o vulnerabilidad,   para que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a   los servicios sociales.[64]    

El ejercicio de aquella obligación estatal implica que, de manera   inmediata, la autoridad competente compruebe el estado de cumplimiento de cada   uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y verifique: 1.   el estado de salud física y psicológica; 2. el estado de nutrición y vacunación;   3. la inscripción en el Registro Civil de Nacimiento; 4. la ubicación de la   familia de origen; 5. el entorno familiar y la identificación, tanto de   elementos protectores, como de riesgo para la vigencia de los derechos; 6. la   vinculación al sistema de salud y seguridad social; y 7. la vinculación al   sistema educativo[65].    

Con fundamento en   los medios de prueba obtenidos en la etapa de verificación de derechos, las   autoridades administrativas referidas pueden adoptar alguna de las medidas de   restablecimiento previstas en el artículo 53 del código en cita[66],   las cuales por regla general son de carácter transitorio, pues deben ser   modificadas o suspendidas en caso de que se alteren las circunstancias que les   dieron lugar.[67]    

Así pues, la adopción de medidas de restablecimiento de derechos,   tiene como fundamento la verificación metódica de las circunstancias   particulares en las que se encuentra el menor de edad, con el fin de determinar   si existe una real amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales.    

33.  La Corte Constitucional ha fijado reglas para la adopción de medidas   de restablecimiento de derechos de los menores de edad, y específicamente ha   señalado que el decreto y práctica de medidas de restablecimiento de derechos   están sujetos a límites constitucionales, tales como la motivación objetiva,[68]  por tal razón toda medida “debe encontrarse precedida y soportada por labores   de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de   abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del   niño, niña o adolescente”[69].    

En ese orden de ideas, las medidas de   restablecimiento deben estar justificadas de manera explícita, y además deben   ser razonables y proporcionadas[70].   Estos estándares argumentativos limitan el margen de discrecionalidad que   ostentan las autoridades competentes según el artículo 96 del Código de la   Infancia y la Adolescencia (las defensorías y comisarías de familia)[71]  para prevenir, garantizar y restablecer los derechos[72].    

34.  La jurisprudencia constitucional ha establecido algunos elementos que   deben considerar tales decisiones, en razón a que se trata de procesos técnicos   e interdisciplinarios complejos. Particularmente ha establecido que estas   medidas deben:    

35.  En conclusión, cuando las autoridades administrativas decretan una   medida de restablecimiento de derechos a favor de un menor de edad, deben ir más   allá de la revisión de los requisitos sustanciales del asunto, pues están en la   obligación de ejercer sus competencias legales de conformidad con los mandatos   de la Constitución y tal imperativo implica proteger los derechos fundamentales   de los niños de manera prevalente, con fundamento en criterios de razonabilidad   y proporcionalidad.    

En este sentido, cualquier medida de restablecimiento de derechos   debe estar precedida por un análisis de oportunidad, conducencia y conveniencia.   Lo contrario podría conllevar, de manera paradójica, a la negación de los   derechos que el Estado pretende proteger y a la admisión de la arbitrariedad   como regla, en contra del derecho fundamental al debido proceso administrativo.    

El ICBF cumplió la obligación a su cargo de proteger los derechos de   los niños    

36.  Tal y como se estableció en los fundamentos jurídicos 31 a 35 de esta   sentencia, el Estado, a través del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tiene   a su cargo la protección de los derechos fundamentales de los niños, y en   particular el deber de restablecerlos cuando quiera que estos sean amenazados.   En ejercicio de dicha competencia, las autoridades pertinentes están obligadas a   efectuar la verificación metódica de las circunstancias particulares en las que   se encuentra el menor de edad, para determinar si existe una real amenaza o   vulneración de sus derechos fundamentales.    

Además, la   adopción de medidas de restablecimiento de derechos debe   estar precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a   determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que   se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente,   y justificarse en el interés superior del niño.    

En particular, las autoridades que tomen estas medidas deben   soportarlas en criterios jurídicos que determinen el interés superior de los   niños, tales como propender por el desarrollo integral   del menor de edad, proporcionar las condiciones   necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales,   protegerlos frente a riesgos prohibidos, y proveer un ambiente   familiar apto para su desarrollo.    

Así pues, en caso de que las autoridades encargadas de adelantar los   procesos de restablecimiento de los menores de edad, no tengan en cuenta los   criterios antes mencionados y adopten medidas de restablecimiento de derechos   que los sometan a riesgos prohibidos, se desconocerían el interés superior del   niño y su derecho a tener una familia.    

37.   En el caso objeto de estudio, el señor Fidel  afirmó que al haber adoptado como medida de restablecimiento de derechos de   Ema  la asignación de la custodia a su tía Belén, la menor de edad corría   peligro de ser explotada sexualmente. Específicamente, el padre señaló que el   ICBF ignoró que su hermana está privada de la libertad en su casa por el delito   de porte y tráfico de estupefacientes, y ella y sus hijas ejercen la   prostitución.    

Contrario a lo que afirma el accionante, la Sala considera que en el   procedimiento de restablecimiento de derechos que se adelanta ante el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, las determinaciones adoptadas por la entidad   han obedecido a los criterios fijados por la jurisprudencia, en particular, la   primacía del interés de los niños, veamos:    

38.   En primer lugar, la determinación de iniciar el   proceso de restablecimiento de derechos y la adopción de la medida provisional   de ubicar a Ema en un hogar sustituto, obedecieron al análisis de las   circunstancias fácticas del caso y a la necesidad de proteger sus derechos.    

En efecto, la niña fue entregada al ICBF por su abuela, quien la   agredía física y psicológicamente, y manifestó que no podía hacerse cargo de   ella. Además, la madre la abandonó y el padre trabajaba en una finca y no podía   garantizarle sus derechos.    

Ante esas circunstancias, la Defensoría de Familia constató la   amenaza de los derechos a la vida, al ambiente sano, de alimentos, a la   protección contra el consumo de sustancias psicoactivas, a la custodia y cuidado   personal de Ema. En consecuencia, el 2 de marzo de 2015, se ordenó la   ubicación de la menor de edad en un hogar sustituto.    

39.  En segundo lugar, la Sala advierte que la determinación de asignar la   custodia y cuidado personal de la menor de edad a su tía, obedeció a criterios   objetivos, tales como la imposibilidad del padre de hacerse cargo de la menor de   edad, los antecedentes de violencia del padre, la manifestación de la tía de   querer cuidarla, y la estabilidad que le podía proporcionar la familia de la   señora Belén.    

En particular, la medida de restablecimiento de derechos adoptada fue   precedida por distintas valoraciones psicológicas y la visita al domicilio de la   señora Belén. Del mismo modo, la tía de la menor de edad adquirió   distintos compromisos y se ordenó al equipo psicosocial de la Defensoría de   Familia que efectuara el seguimiento de la asignación de custodia a la señora   Belén, a fin de verificar que se garantizaran los derechos de la niña.    

En efecto, las visitas se realizaron y se constató que la niña se   encontraba en óptimas condiciones, se estaban garantizado sus derechos, y no se   evidenció algún factor de vulnerabilidad que ameritara la adopción de una medida   diferente.    

40.   En tercer lugar, como consecuencia del exhorto   contenido en la sentencia de primera instancia de esta acción constitucional,   proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Villachica, la Defensora   de Familia, profirió la Resolución No. 101 del 12 de junio de 2015, mediante la   cual modificó la medida de Reintegro Familiar a favor de la señora Belén,   y ubicó a la niña en un hogar sustituto mientras el equipo psicosocial de la   Defensoría verificaba si eran ciertas las afirmaciones del padre sobre el riesgo   que corría su hija de ser explotada sexualmente.    

Posteriormente, el equipo psicosocial del   ICBF entrevistó a personas que residen en el barrio de la señora Belén,   con el fin de indagar si ésta presentaba conductas de incitación a la   prostitución y verificó que las acusaciones del padre no correspondían a la   realidad, y por lo tanto no encontró algún comportamiento que afectara a la   menor de edad.    

De otra parte, el ICBF garantizó la vinculación de la madre al   proceso, quien manifestó que quería hacerse cargo de su hija. En consecuencia,   se realizó una visita a su vivienda en la ciudad de Libertad, en la que   se indagó sobre sus circunstancias particulares y se estableció que aunque podía   encargarse del cuidado de su hija, tenía una actitud permisiva y era incapaz   para asumir una posición de autoridad, lo cual podría conducir a la   desintegración familiar. Asimismo, se estableció que el nivel educativo de la   madre podría ser un factor de riesgo para su hija[75].    

Posteriormente, se comprobó que la relación de la niña con su madre   es distante y la menor de edad le guarda resentimiento debido a los antecedentes   de abandono. En efecto, en el proceso se evidenció que la niña no la percibe   como figura cariñosa y protectora.    

En consecuencia, mediante Resolución N°   00245 del 20 de noviembre de 2015, la Defensora de familia efectuó el reintegro   familiar de la niña a su tía Belén. En relación con la motivación de este   acto administrativo, la Sala extraña referencias explícitas sobre la valoración   de la posibilidad de asignar la custodia a la madre, quien manifestó la voluntad   de hacerse cargo de su hija. Con todo, a pesar de la omisión mencionada, se   advierte que el ICBF sí valoró la manifestación de la madre y su equipo   psicosocial determinó, tal y como consta en las pruebas que obran en el   expediente del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos   (folios 219 y 251-259), que la relación de la niña con su madre estaba   deteriorada por el abandono, que la actitud permisiva de la primera comportaba   un riesgo que podía producir la desintegración familiar, y que el nivel   educativo de la señora era un factor de riesgo para la protección de los   derechos de la menor de edad.    

Posteriormente, el equipo interdisciplinario del ICBF acudió a la casa de la   señora Belén  en dos ocasiones para hacer seguimiento del caso y constató que la niña estaba   estudiando, cumplía con sus deberes y tenía una relación cariñosa con su tía.    

41.   De otro lado, de las actas de las diligencias   para las que fue comisionado el Juzgado Promiscuo de Familia de Villachica  en sede de revisión, se constató que la vivienda de la señora Belén se   ubica en un barrio en el que hay casas de uso familiar, no se encontraron   establecimientos de licor y no se advirtió que se ejerciera la prostitución en   el sector. Además, se comprobó que la señora Belén fue condenada por   porte de estupefacientes, pues fue detenida transportando base de coca, cumplió   la condena en su casa y en la actualidad no es requerida por ninguna autoridad   judicial.    

De los hechos probados en la inspección judicial y el interrogatorio   practicado a la señora Belén, se evidencia que la información   suministrada por el equipo psicosocial del ICBF coincide con las conclusiones de   las diligencias practicadas en esta sede.    

42.   De conformidad con los hechos antes mencionados,   la Sala advierte que todas las determinaciones adoptadas por el ICBF: (i) fueron   precedidas por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia   de una real situación de abandono, riesgo o peligro sobre los derechos   fundamentales de Ema, es decir, se fundamentaron en evidencias y   criterios objetivos, lo que se evidencia del análisis sobre la pertinencia de   asignar la custodia sus padres, quienes manifestaron querer hacerse cargo de la   niña; (ii) respondieron a una lógica de gradación, pues la gravedad de los   hechos fue proporcional con la rigurosidad de las medidas adoptadas; (iii) en   este sentido, se observó el principio de proporcionalidad; (iv) se adoptaron por   un término razonable; (v) las medidas que implicaron la separación del niña de   su familia, esto es, las dos oportunidades en las que fue ubicada en un hogar   sustituto, fueron temporales y se basaron, la primera, en la evidencia de que no   había una persona apta para cumplir con sus funciones básicas, y la segunda, en   el aviso de que la niña corría el riesgo de ser inducida a la prostitución; (vi)   siempre estuvieron justificadas en el principio de primacía del interés superior   de la menor de edad; (vii); no se basaron únicamente en la carencia de recursos   económicos de la familia; y (viii) no significaron una desmejora de la situación   en la que se encontraba Ema, quien quedó a cargo de una familia que se   ocupaba de su cuidado.    

Por consiguiente, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no   vulneró los derechos de Ema, pues contrario a lo que afirma el señor   Fidel, se comprobó que los funcionarios de la entidad cumplieron con sus   obligaciones, adoptaron las medidas pertinentes para proteger sus derechos   fundamentales, y siempre garantizaron la primacía de su interés superior.    

La vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes   cuando los padres desconocen las medidas de restablecimiento de derechos   adoptadas por las autoridades competentes    

43.   En el caso que se analiza el señor Fidel  presentó la tutela en representación de su hija menor de edad, por considerar   que el ICBF vulneró su derecho a la dignidad humana al asignar la custodia a su   tía, quien podía incitarla a la prostitución. No obstante lo anterior, en el   trámite de esta tutela la Corte advirtió que a pesar de que la señora Belén  tiene a su cargo la custodia de la niña Ema, pues la Resolución N° 00245   del 20 de noviembre de 2015 está vigente, en la actualidad la menor de edad no   vive con su tía.    

En efecto, el 3 de abril de 2016, el padre acudió a la casa de la tía   cuando ésta estaba ausente mientras atendía una calamidad familiar y se llevó a   la niña para comprar ropa. Sin embargo, el señor Fidel no regresó con su   hija, y a pesar de que fue citado a comparecer ante la entidad por diferentes   medios no se presentó.    

44.   Tal y como se constata en el expediente de   restablecimiento de derechos allegado por la autoridad accionada, a la fecha   se desconoce el paradero de la niña y, en ese orden de ideas, no es posible   determinar si el padre está garantizando el ejercicio de sus derechos. En   efecto, de los testimonios de los familiares se evidencia que la menor de edad   estuvo escondida en una finca alejada de la ciudad y aparentemente regresó a la   ciudad porque ha sido vista siguiendo a su papá en estado de embriaguez. Además,   la niña dejó de asistir al colegio, y está bajo el cuidado de su padre, quien   tiene una actitud violenta.    

En el procedimiento de restablecimiento de derechos y en el trámite   de esta tutela se comprobó la imposibilidad del padre de cuidar a la menor de   edad, pues tanto su madre como él mismo, señalaron que él no podía hacerse cargo   de su hija.    

Así pues, aunque el señor Fidel no puede hacerse cargo de su   hija y garantizarle sus derechos, decidió llevársela sin autorización y no se ha   presentado al ICBF para demostrar que esa situación cambió, motivo por el cual   solo es posible concluir que el padre está con su hija, a pesar de que no la   puede cuidar.    

45.   De otra parte, en el trámite administrativo se   advirtió que el accionante declaró que maltrataba a su hija “de vez en   cuando” y, en la primera valoración psicológica de la niña, se hizo evidente   que tenía un estilo de crianza autoritario, con focos de agresividad física y   psicológica. A lo anterior se suma el carácter violento del señor Fidel,   quien fue condenado por el delito de lesiones personales, al haber atacado a 3   hombres con un machete, se enfrentó al guardia de seguridad del Centro Zonal del   ICBF con un cuchillo, y ha amenazado de muerte a su hermana.    

En este orden de ideas, la infracción de la medida de   restablecimiento adoptada por el ICBF pone en riesgo de ser maltratada a Ema,   situación que a todas luces amenaza su integridad personal, y desconoce sus   derechos al cuidado y al amor.    

46.   Como se mencionó, el derecho de los niños a tener   una familia y a no ser separados de ella no es absoluto, porque éste implica su integración en un medio propicio   para desarrollarse. Entonces, cuando en la familia no hay presencia de estrechos   vínculos de afecto y confianza, y los derechos fundamentales de los niños están   en riesgo, puede ser procedente la separación.    

En este sentido, en el caso que se analiza   el ICBF examinó la solicitud del padre para conservar la custodia de la menor de   edad y determinó que la niña estaría en mejores condiciones bajo la custodia de   su tía.    

Así pues, el posible ejercicio arbitrario de   la custodia por parte del padre de Ema restablece la condición de vulnerabilidad   en la que estaba al momento de ser llevada ante el ICBF, esto es, expuesta: (i)   a riesgos ciertos para su salud, pues el dictamen médico determinó que su peso   era inferior al que correspondía para su edad; (ii) a maltrato físico, y (iii)   al riesgo de ser abandonada nuevamente, pues ante la imposibilidad del padre de   cuidar a su hija y la delegación del cuidado diario a su abuela, ninguna persona   se pudo hacer cargo de ella.    

47.   En este caso la decisión   de apartar a la menor de edad de su familia se fundamentó en la evidencia de que   el padre no podía protegerla, y la medida adoptada para restablecer sus derechos   había cumplido su objetivo. Sobre este punto cabe   destacar que el ICBF había comprobado que con la medida adoptada se había   garantizado el derecho de la niña a tener una familia, pues se sentía bien en la   casa de su tía, iba al colegio y tenían una buena relación.    

Por consiguiente, el señor Fidel vulneró el derecho fundamental de su hija a tener una familia y en   particular a la estabilidad familiar al haberla sustraído de la casa de su tía   mediante engaños y así desconocer la medida mediante la cual el ICBF había   restablecido sus derechos.    

Conclusiones y decisión a adoptar    

48.  Del   análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:    

–            En este caso el actor indicó que el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar había vulnerado el derecho a la dignidad humana   de la niña Ema al haber   adoptado como medida de restablecimiento de derechos la asignación de la   custodia a su tía paterna, quien podía incitarla a la prostitución.    

La Sala advirtió que en este caso, las autoridades adoptaron   distintas medidas que fueron precedidas por labores de verificación,   respondieron a una lógica de gradación, siempre estuvieron justificadas en el   principio de primacía del interés superior de la menor de edad y no significaron   una desmejora de la situación en la que se encontraba Ema, quien quedó a cargo de una familia   que garantizaba sus derechos.    

Por consiguiente, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no   vulneró los derechos de Ema, pues contrario a lo que afirma el señor   Fidel, se comprobó que los funcionarios de la entidad cumplieron con sus   obligaciones, adoptaron las medidas pertinentes para proteger sus derechos   fundamentales, y siempre garantizaron la primacía de su interés superior.    

–            Un padre desconoce el derecho a tener una   familia, y en particular la garantía a la estabilidad familiar, cuando   arbitrariamente sustrae al niño del hogar al que el ICBF ha asignado su   custodia.    

En este caso el señor Fidel  infringió la decisión adoptada por el ICBF y mediante engaños sustrajo a Ema  de la casa de su tía. De este modo el padre transgredió el derecho fundamental   de la niña a tener una familia y a no ser separada de ella.    

49.   Por ende, es preciso   confirmar la decisión adoptada por la Sala Única de Decisión del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Libertad, que confirmó la sentencia de   primera instancia, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de   Villachica, que negó el amparo en relación con la supuesta violación del   derecho a la dignidad humana de Ema por parte del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar, pero por las razones contenidas en esta sentencia.    

Además, esta Sala amparará el derecho a tener una familia y a   no ser separada de ella de la niña Ema, vulnerado por el señor Fidel  y, en consecuencia, ordenará al señor Fidel que en el término de cuarenta   y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia,   entregue a la niña Ema en las instalaciones del ICBF para que se   restablezcan sus derechos.    

50.   Además, se ordenará al ICBF, que una vez   el señor Fidel presente a la niña Ema ante la entidad, adelante el   restablecimiento de sus derechos. En ese proceso se deberá evaluar la voluntad,   tanto de la madre como de la tía Belén (quien en el trámite de la tutela   informó que no quería hacerse cargo de la niña por miedo a las amenazas de su   hermano), de asumir la custodia de la menor de edad, y la valoración que se   realice deberá aparecer de forma expresa en el acto administrativo que adopte la   medida de restablecimiento de derechos correspondiente.    

En todo caso, de considerarlo pertinente, el ICBF continuará con las   visitas periódicas y dispondrá de los medios judiciales y/o policivos a que haya   lugar para proteger a la niña de cualquier amenaza, en particular, de que su   padre la sustraiga del lugar en el que sea ubicada.    

51.   De otra parte, según el artículo 82[76]  de la Ley 1098 de 2006, corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, por intermedio del defensor de familia, representar a los niños, en   las actuaciones judiciales cuando su representante sea el agente de la amenaza o   vulneración de derechos.    

En consecuencia, la Corte ordenará al ICBF que, en caso de que   el señor Fidel no dé cumplimiento a la orden de devolver a Ema  al ICBF, en representación de la niña solicite el cumplimiento de esta   providencia al juez de primera instancia, de conformidad con los artículos 27 y   52 del Decreto 2591 de 1991, quien tendrá el apoyo de la Policía Nacional.    

52.   De otro lado, de conformidad con los artículos 2º   Superior[77], 1º y 29 del Decreto 1355 de 1970[78],   y 88 y 89 del Código de la Infancia y la Adolescencia[79];   la Policía tiene el deber de proteger la vida, honra y bienes de las personas, y   ante la urgencia en la protección de los derechos se acude a su intervención. En   ese sentido, corresponde a la Policía intervenir ante el llamado de cualquier   persona cuando se está en una situación que pone en peligro los derechos de los   niños.    

Por consiguiente, se ordenará a la Comisaría de Policía de   Villachica  que busque a la menor de edad Ema y la ponga a disposición del ICBF, con   el fin de que se adelante el proceso de restablecimiento de sus derechos.    

53.   Por último, de las   pruebas aportadas al proceso, la Sala advirtió que la Defensora de familia   encargada del caso presentó denuncia penal en contra del señor Fidel,   quien incurrió en el presunto delito de ejercicio arbitrario de custodia y   cuidado personal, previsto en el artículo 230 del Código Penal.    

En esa medida, la   Corte compulsará copias del expediente de la referencia a la Dirección   Nacional de Seccionales y a la Seccional XXX de la Fiscalía General de la   Nación, para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales,   tenga en cuenta lo decidido en esta sentencia en la investigación que adelante   ante la denuncia presentada el 13 de junio de 2016 por la Defensora de familia   del Centro Zonal del ICBF de Villachica, en contra del señor Fidel  por el presunto delito de ejercicio arbitrario de custodia y cuidado personal de   su hija Ema.    

III.- DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones   expuestas en la presente providencia, la decisión adoptada por la Sala   Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Libertad, el 30 de julio de 2015, que confirmó la sentencia   de primera instancia, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de   Villachica el 1º de junio de 2015, que negó el amparo en relación con la   supuesta violación de su derecho a la dignidad humana por parte del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar.    

SEGUNDO.-   CONCEDER EL AMPARO de los derechos a familia y a la   integridad personal de la niña Ema, vulnerados por el señor Fidel  y, en consecuencia, ORDENAR al señor Fidel que en el término de   cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta   sentencia, entregue a la niña Ema en las instalaciones del ICBF para que   se restablezcan sus derechos.    

TERCERO.-   ORDENAR al Centro Zonal de Villachica del ICBF, que una vez el señor  Fidel presente a la niña Ema ante la entidad, adelante el   restablecimiento de sus derechos. En ese proceso se deberá evaluar la voluntad,   tanto de la madre como de la tía Belén, de asumir la custodia de la menor   de edad, y la valoración que se realice deberá aparecer de forma expresa en el   acto administrativo que adopte la medida de restablecimiento de derechos   correspondiente. En caso de considerarlo pertinente, se realizarán las visitas   periódicas y se dispondrá de los medios judiciales y/o policivos a que haya   lugar para proteger a la niña de cualquier amenaza. En caso de que la custodia   se asigne a la tía de la menor de edad, se deberá coordinar su protección con la   Policía.    

Además, en caso   de que el señor Fidel no dé cumplimiento a la orden contenida en el   numeral segundo de esta decisión, mediante sus defensores de familia, en   representación de la niña Ema, deberá solicitar su cumplimiento ante el   juez de primera instancia, de conformidad con los artículos 27 y 52 del Decreto   2591 de 1991, quien contará con el apoyo de la Policía Nacional.    

CUARTO.-   ORDENAR a la Comisaría de Policía de Villachica que (i) busque a la   menor de edad Ema y la ponga a disposición del ICBF, con el fin de que se   adelante el proceso de restablecimiento de sus derechos; (ii) en caso de   requerirse la protección a la tía de la niña, la brinde; y (iii) en caso de que   el juez encargado del cumplimiento de esta sentencia lo ordene, preste su apoyo   para garantizar que se realicen las órdenes contenidas en ésta.    

QUINTO.- COMPULSAR COPIAS del expediente de la   referencia a la Dirección Nacional de Seccionales y a la Seccional XXX de la   Fiscalía General de la Nación, para que en el marco de sus competencias   constitucionales y legales, tenga en cuenta lo decidido en esta sentencia en la   investigación que adelante ante la denuncia presentada el 13 de junio de 2016   por la Defensora de familia del Centro Zonal del ICBF de Villachica, en   contra del señor Fidel por el presunto delito de ejercicio arbitrario de   custodia y cuidado personal de su hija Ema.    

SEXTO.- Por Secretaría General líbrese   las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para   los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de   menores de edad implicados en procesos de tutela y de los de sus familiares ha   sido adoptada -entre otras- en las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442   de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003.    

[2]  A folio 8 del Cuaderno 1, se encuentra la Tarjeta de Identidad de Ema,   nacida el 6 de junio de 2004.    

[3]  A folio 17 ibídem, se encuentra la copia del Registro Civil de Nacimiento de   Ema, en el que consta la identidad de sus padres.    

[4]  A folio 19-22 ibídem, se encuentra la constancia de la denuncia presentada   por Adela ante el ICBF el 2 de marzo de 2015, la cual está firmada por   una trabajadora social del Centro Zonal de Villachica del ICBF. En el   informe de constatación de denuncia se dice que los abuelos no pueden hacerse   cargo de la menor de edad, ésta fue obligada a consumir marihuana, no sabe sobre   el paradero de su mamá, y además, su papá no puede visitarla porque trabaja en   el campo.    

[6]  A Folios 23-29 ibídem, se encuentra un concepto de estado de cumplimiento   de los derechos de la niña tras valoración integral del ICBF, en el que se   reseñan los resultados de la valoración psicológica de la menor de edad.    

[7]  A Folios 39-40 ibídem, se encuentra el Acta de Colocación Familiar del 2   de marzo de 2015, en la cual se deja constancia de la recepción de la niña   Ema  por parte de una madre sustituta. En el documento mencionado se fijan las   obligaciones de la madre sustituta.    

[8]  A Folios 33-35 ibídem, se encuentra la copia del auto de apertura de   investigación del proceso de restablecimiento de derechos.    

[9]  A Folios 48-49 ibídem, se encuentra la declaración de la señora Rosa.    

[10]  A Folios 50-54 ibídem, se encuentra el informe social sobre la petición de   Belén de tener la custodia de la niña. En el documento, del 4 de mayo de   2015, se establece que se practicó una visita domiciliara a la señora Belén,   en la que se constató que vive en una casa propia, en la que habitan 6 personas,   su esposo y 3 hijos de 20, 16 y 13 años y un nieto de 4 años. La señora   Belén se dedica a su hogar y su esposo trabaja como cotero en el   casco urbano de Villachica. Se concluye que éste es un hogar adecuado   para la niña Ema.    

[11]  Folios 10-11 ibídem.    

[12]  La contestación de la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Villachica  se encuentra a folios 16-18 ibídem.    

[13]  Folio 17 ibídem.    

[14]  Folios 55-61, ibídem.    

[15]  Folio 64, ibídem.    

[16]  Folios 4-9, Cuaderno 2.    

[17]  Específicamente la Sala formuló las siguientes preguntas:    

“a) En la valoración   psicológica de la menor, realizada en el marco del proceso de restablecimiento   de derechos, se evidenció que la niña manifestó que había vivido con la señora   Belén, pero no quería volver a su casa porque era agresiva verbalmente, le   exigía a hacer los quehaceres domésticos, y uno de sus hijos la obligó a   consumir marihuana. ¿Qué valoración dio el ICBF a la manifestación de la niña de   no querer vivir con su tía?    

b)   ¿La medida   adoptada en el trámite de restablecimiento de derechos de la niña Ema,   consistente en otorgar la custodia a su tía Belén, está vigente?    

c)   ¿Se ha   dado el seguimiento psicosocial por parte del ICBF para verificar el   cumplimiento de los compromisos adquiridos por la señora   Belén? En caso de ser afirmativa la respuesta, allegue los documentos que   den cuenta del resultado del seguimiento.    

d)   ¿Se llevó   a cabo un proceso de homologación de la medida de restablecimiento de derechos?    

e)   En el   trámite de esta tutela los jueces de primera y segunda instancia exhortaron al   ICBF para que verificaran la situación de la niña. En particular, ¿qué medidas   adoptó en cumplimiento del exhorto proferido por el juez de primera instancia y   confirmado por el ad quem?”    

[18]  Folios 201-202, Expediente del proceso de restablecimiento de derechos.    

[19]  Folios 58-59, Ibídem.    

[20]  Folios 209-211, Ibídem.    

[21] El padre fue   condenado por el delito de lesiones personales causadas a 3 personas.    

[22]  Folio 139, Ibídem.    

[23]  Folio 140, Ibídem.    

[24]  La constancia de la llamada se encuentra a folio 141, Ibídem.    

[25]  Folios 218-221, Ibídem.    

[26]  Folio 219, Ibídem.    

[27]   Folios 251-259, Ibídem.    

[28]  Folios 286-288, Ibídem.    

[29]  A folios 312-314 Ibídem.    

[30]  Folio 315, Ibídem.    

[31]  Folios 319-320, Ibídem.    

[32]  Folios 353 y 354, Ibídem.    

[33]  Folios 52. Las actas en las que constan las diligencias comisionadas están a   folios 40-48 y 53-71 del Cuaderno de Revisión.    

[34]  Folio 64R del Cuaderno de Revisión.    

[35]  ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. “La acción de tutela podrá ser ejercida,   en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de   sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de   representante. Los poderes se presumirán auténticos.    

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no   esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia   ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.    

[36]  Sentencia T-531 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[37]  Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011, M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[38]  En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se estableció: “En   efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de   competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el   ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el   cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.   Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el   requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias   y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que   regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de   cada una de las jurisdicciones.”    

[39]  Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[40] Ver sentencias T-441 de 1993, M.P. José Gregorio   Hernández Galindo y T-594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[41]  Sentencia C-740 de 2008; M.P. Jaime Araújo Rentería.    

[42]   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[43]  Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[44] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[45]  M.P. María Victoria Calle Correa.    

[46]  Sentencia T-941 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz).    

[47]Sentencia   T-276 de 2012; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[48]Sentencia T-767 de 2013;   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[49]   Este instrumento hace parte   del bloque de constitucionalidad y, por tanto, conforma el ordenamiento interno,   en concordancia con el artículo 93 de la Constitución Política.    

[50] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[51]  Sentencia T-510 de 2013.    

[52] Esta regla fue formulada en las sentencias T-397 de   2004 M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao.    

[53]“Por la cual se expide   el Código de la Infancia y la Adolescencia”.    

[54] Artículo 22 de la Ley   1098 de 2006.    

[55]  Ver sentencia T-767 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[56] Sobre el particular, se pueden consultar las sentencias  T-110 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-049 de 1999   (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).    

[57] Sentencia C-997 de   2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[58] M.P.   Manuel José Cepeda.    

[59]  Sentencia T-510 de 2003.    

[60]   M.P. María Victoria Calle Correa.    

[61] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[62] La función interpretativa   de este órgano es ejercida a través de observaciones generales, las cuales,   aunque no forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sí   forman parte del bloque como fuente interpretativa, conforme al artículo 93,   inciso 2, de la Constitución Política.    

[63]   Distintas sentencias han destacado la importancia de esta norma, ver, entre   otras, las sentencias T-044 de 2014 y   T-075 de 2013; M.P. Nilson Pinilla.    

[65] Artículo   52 del Código de la Infancia y la Adolescencia.    

[66] Según el   artículo 53 del Código de la   Infancia y la Adolescencia, son medidas de   restablecimiento de derechos las siguientes:    

“1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.    

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o   vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y   ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del   derecho vulnerado.    

3. Ubicación inmediata en medio familiar.    

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la   ubicación en los hogares de paso.    

5. La adopción.    

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones   legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las   niñas y los adolescentes.    

7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya   lugar.”    

[67]  De conformidad con el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia:      

“La autoridad   administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este   Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de   las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga   se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo anterior y   estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que   impone las medidas.    

Este artículo no se   aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad   o decretado la adopción.”    

[68]  Ver la sentencia T-768 de 2013 M.P.   Jorge Ignacio Pretelt.    

[69] Sentencia T-572 de 2009.   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[70]  Sentencia T-851A-12.    

[71]  Los comisarios de familia, en los lugares donde existen defensores de familia,   solamente pueden ocuparse en los casos de violencia intrafamiliar. En los   lugares donde no hay defensores, conocen de cualquier amenaza o vulneración de   los derechos de los niños y pueden tomar cualquier medida de restablecimiento,   salvo la declaración de adoptabilidad del niño que le corresponde al defensor de   familia.    

[72]  Código de Infancia y Adolescencia artículo 99.    

[73]  “T-572 de agosto 26 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-572 de   julio 15 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez; T-671 de febrero 20 de 2010, M.   P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-502 de julio 30 de 2011, M. P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub; T-580ª de julio 25 de 2011, M. P. Mauricio González   Cuervo; entre otras.”    

[74]  Sentencia T- 276 de 2012; M. P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[75] La señora Clara no sabe leer ni escribir, ni hacer operaciones aritméticas.    

[76]  “Artículo 82. Funciones del Defensor de Familia.  Reglamentado por el   Decreto Nacional 4840 de 2007. Corresponde al Defensor de Familia:    

(…)    

[77]ARTÍCULO   2º. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la   prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y   deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en   las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa   y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la   integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un   orden justo.    

Las autoridades de la   República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en   Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y   para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los   particulares.”.    

[78]“Por   el cual se dictan normas sobre policía”.    

ARTÍCULO   1º. “La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio   colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los   medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en   las Convenciones y Tratados Internacionales, en el Reglamento de Policía y en   los principios universales del derecho.”    

ARTÍCULO   29. “Sólo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la   fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.    

Así,   podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza:    

a) Para   hacer cumplir las decisiones y las órdenes de los jueces y demás autoridades;    

(…)    

g) Para   proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.”    

[79]ARTÍCULO   88. “Misión de la Policía Nacional. La Policía Nacional es una entidad que   integra el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Su misión como miembro del   Sistema, es garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los   adolescentes en el marco de las competencias y funciones que le asigna la ley.   (…)”    

ARTÍCULO 89. “Funciones   de la Policía Nacional para garantizar los Derechos de los Niños, las Niñas y   los Adolescentes. Sin perjuicio de las funciones atribuidas en otras leyes en   relación con los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la Policía   Nacional y en especial la Policía de Infancia y Adolescencia, tendrán las   siguientes funciones:    

1. Cumplir y hacer   cumplir las normas y decisiones que para la protección de los niños, las niñas y   los adolescentes impartan los organismos del Estado.    

(…)    

10. Brindar apoyo a las   autoridades judiciales, los Defensores y Comisarios de Familia, Personeros   Municipales e Inspectores de Policía en las acciones de policía y protección de   los niños, las niñas y los adolescentes y de su familia, y trasladarlos cuando   sea procedente, a los hogares de paso o a los lugares en donde se desarrollen   los programas de atención especializada de acuerdo con la orden emitida por   estas autoridades. Es obligación de los centros de atención especializada   recibir a los niños, las niñas o los adolescentes que sean conducidos por la   Policía.”