T-392A-14

           T-392A-14             

Sentencia T-392A/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Requisitos generales y especiales de procedibilidad    

Tal como lo sostuvo recientemente la sentencia   T-768 de 2013 lo esencial para determinar la procedencia de la acción de tutela   en contra de un acto administrativo, es la concurrencia de tres situaciones: i)   el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, ii) la existencia   de alguna o algunas de las causales genéricas establecidas por la Corporación   para hacer procedente el amparo material y, iii) el requisito sine  que   non, consistente en la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar   la consumación de un perjuicio iusfundamental. En ese marco, corresponde al juez   constitucional evaluar los presupuestos de procedibilidad en cada caso concreto,   la acreditación de una causal genérica y la necesidad de evitar un perjuicio   irremediable.    

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Y ACTOS   ADMINISTRATIVOS    

NORMA DISCIPLINARIA-Contenido y alcance    

NORMA DISCIPLINARIA FRENTE AL DERECHO A LA INTIMIDAD-Alcance    

NORMA DISCIPLINARIA-Prohibición de realizar videos pornográficos, prácticas sexuales, actos   obscenos y poses vulgares    

ACTIVIDAD SEXUAL Y SU RELACION CON EL PRINCIPIO DE LA   AUTONOMIA PERSONAL-Regulación    

Las normas jurídicas referidas a lo sexual   involucren una carga moral significativa, en el sentido de hacer inevitable que   su interpretación sugiera la necesidad de acudir a las creencias y   representaciones arraigadas en los ideales íntimos y personales de cada   ciudadano. Una explicación plausible de la doctrina sostiene que “es claro que   la sexualidad es una parte importante de la concepción de la vida buena que cada   uno tenga y, por tanto, no es de extrañar que la gente tenga posiciones fuertes   acerca de qué tipo de sexualidad realza el valor de la vida humana. Sin embargo   muchas de esas posiciones descansan en valores que tal vez son genuinos, pero   que son inoponibles en el contexto del discurso moral a otros partícipes que no   comparten las premisas de las que esos valores son inferidos.” Lo anterior implica que la interpretación de   las normas jurídicas que regulan conductas sexuales, debe poder ligarse a un   criterio común y mayoritariamente aceptado, que impida a toda costa que el   alcance y la consecuencia de su aplicación derive de las creencias morales   personales e íntimas del intérprete de turno. Dicho criterio es el valor de la   autonomía, entendido en términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional   como el punto de equilibrio entre las exigencias morales de algunas regulaciones   jurídicas y la obligación de aplicar principios constitucionales que buscan   defender la mayor cantidad posible de opciones éticas de las personas individual   y colectivamente consideradas.     

SEXUALIDAD-Regulación   solo admite como imposición jurídica el respeto por el valor de la autonomía   tanto de los protagonistas de la actividad sexual como de los terceros    

PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA PERSONAL Y SU REPRESENTACION   EN EL DERECHO A LA INTIMIDAD-Alcance    

Los individuos no sólo pueden, sino que tienen el   derecho de colocarse autorresponsablemente en situaciones que otros consideren   inconvenientes o riesgosas o contrarias a cierto tipo de modelo de virtud,   siempre que no comprometan los derechos de otros. En materia de la salud ha sido   especialmente desarrollado este derecho, por ejemplo en la sentencia T-234 de   2007 se sostuvo que de la condición personal de la salud se desprende una   valoración individual, única y respetable de la dignidad, que puede justificar   la decisión de no vivir más; así como el caso contrario también forma parte de   la esfera individual e inviolable de las personas, cual es el de tomar la   decisión de continuar viviendo en condiciones que para la mayoría serían de suma   indignidad.    

DERECHO A LA INTIMIDAD-Respeto/DERECHO A LA INTIMIDAD-Concepto y   alcance    

DERECHO A LA INTIMIDAD SEXUAL-Respeto por el carácter íntimo de los comportamientos   mediante los que se ejerce la sexualidad    

REGULACIONES JURIDICAS DE LA CONDUCTA SEXUAL-Límite en el derecho a la intimidad sexual    

Si las conductas sexuales se amparan en el   derecho a la intimidad sexual, cuyo ámbito de protección procura la realización   efectiva de acciones derivadas exclusivamente del deseo íntimo, personal e   indisponible por fuera de la esfera individual, entonces el principio fundante   de la dignidad trae como consecuencia práctica el reconocimiento de una   conciencia de la dignidad y una expresión de la dignidad. Estos, como   complementos necesarios de la interpretación jurídica de cualquier contenido   normativo dirigido a regular asuntos personales de los individuos como agentes   morales libres, pues no basta con tener dignidad, sino que se debe hacer   consciente y se debe expresar. En otras palabras, el principio jurídico de la   dignidad conlleva cargas relativas no sólo al respeto estricto por las   decisiones de los individuos, sino sobre todo relativas al respeto por las   consecuencias de dichas decisiones, siendo esto es lo que  precisamente   protege el derecho a la intimidad sexual. El Estado constitucional de derecho no   sólo tiene el deber de fomentar el autorrespeto en sus asociados, sino que   además ello resulta más conveniente para lograr un orden social de altos   estándares. En atención a lo anterior las regulaciones jurídicas de la conducta   sexual encuentran límite en el derecho a la intimidad sexual. Dichas   regulaciones sólo podrán restringir entonces, conductas sexuales que atenten   contra la autonomía y la intimidad de terceros, y no podrán tener como contenido   la adjudicación de consecuencias jurídicas restrictivas según el gusto, la   tendencia o cualquier manifestación práctica de la sexualidad, pues esto   pertenece a la esfera inviolable del proyecto de vida íntima. La noción de   respeto en este contexto supone que ninguna persona carece de sexualidad, que   toda sexualidad tiene comportamientos consecuentes, y que todo comportamiento   sexual es el resultado que realiza (que es debido) y que merece la elección   particular de la visión propia que se ha adoptado sobre la sexualidad.    

PROYECTO DE VIDA INTIMA EN RELACION CON LA   SEXUALIDAD-Imposibilidad   de renunciar    

La intimidad sexual supone el respeto por   las conductas que una persona encuentra necesarias para satisfacer su íntima   visión de la sexualidad. Mientras que la autonomía, como también se explicó, se   configura como un bien del que dispone el individuo para, entre otros, forjar   una sexualidad propia. De este modo, el ejercicio de la autonomía es el único   camino que el ordenamiento jurídico acredita para construir todo tipo de   sexualidad. En este orden, la visión personal de la sexualidad no puede implicar   un proyecto de vida íntima sin autonomía. Pues, el despliegue de las   convicciones y creencias propias, posible porque los individuos tienen   autonomía, se convierte en comportamientos y conductas sexuales, que por virtud   de la libertad individual que proporciona la autonomía, se presumen resultado   del fin personal buscado. Una situación distinta ocurriría si no existiera   autonomía o si ésta estuviera viciada o fuese falaz. En dicho caso el proyecto   de vida íntima no correspondería al desarrollo real de las convicciones y   creencias propias, sino  a aquellos aspectos que impidieran ostentar una   verdadera autonomía. De ahí que la renuncia al proyecto de vida íntima no sea   posible en términos conceptuales ni prácticos, pues si éste sólo es posible a   partir del ejercicio pleno de la autonomía, su estructuración corresponderá   siempre a lo que cada individuo busca y desea en materia sexual. Cuando no se   respeta la autonomía, y ello impide la garantía del derecho a la intimidad   sexual, no se trata de una renuncia a dicha intimidad, sino de una distorsión de   la garantía efectiva del principio jurídico de la autonomía, que debe ser   corregida al interior del ordenamiento jurídico o político respectivo.    

DERECHO A LA INTIMIDAD SEXUAL Y DEBIDO   PROCESO DISCIPLINARIO-Caso   en que cadete, en calidad de estudiante solicitó retiro de la academia militar   -bajo presión-, al ser declarada disciplinariamente responsable por realizar   video de contenido sexual, portando prendas de la institución    

DERECHO A LA INTIMIDAD SEXUAL Y DEBIDO   PROCESO DISCIPLINARIO-Orden   a Academia Militar reintegro de la accionante, si ésta así lo desea    

Referencia: Expediente T-3116948    

Acción de tutela interpuesta por XX[1] contra el Director de la Escuela BCV.    

Magistrado ponente:    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Bogotá D.C.,   veintiséis (26) de junio dos mil catorce (2014).    

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por   los magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas y Alberto Rojas   Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de   la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, profiere la siguiente:    

SENTENCIA.    

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela en el asunto de la   referencia, dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 13   de abril de 2011, en única instancia.    

I.                               ANTECEDENTES    

1. Hechos    

Relata la accionante que  le fue cancelada la matrícula   y perdió el cupo de estudiante, tras solicitar el retiro de la Institución   (Resolución 044 del 04 de marzo de 2011) -bajo presión de sus superiores según   relata- y al ser declarada disciplinariamente responsable (Resolución 082 del 25   de abril de 2011) por la comisión de una falta gravísima contemplada en el   numeral 47 del artículo 104 del Acuerdo número  050 de 2010, “por medio   del cual se aprueba y adopta el reglamento estudiantil aplicable a los   estudiantes de la escuela de cadetes BCV´”. Precepto según el cual   constituye falta gravísima disciplinaria  “grabar, tomar o permitir que   se graben o tomen escenas de pornografía, prácticas sexuales, actos obscenos o   poses vulgares donde se utilice el uniforme o donde aparezcan las instalaciones   de cualquier unidad o símbolos o insignias de la institución.”    

Indica la ciudadana que el 2 de marzo de 2011   en la noche, cuando regresó al alojamiento de las cadetes femeninas del Bacad-2   de la Escuela BCV la Teniente ZZ le indicó   que era requerida por sus superiores porque en su computador personal se habían   hallado videos de contenido sexual. En ese momento, junto con sus superiores,   inspeccionaron el contenido de su computador y comprobaron la existencia de los   videos aludidos, verificando su contenido sexual, que se desarrollaba en las   instalaciones y con prendas de la Escuela BCV, así como que la misma ciudadana   demandante de tutela aparecía en ellos.    

Sostiene  en las distintas declaraciones y   diligencias que se adelantaron a propósito del hecho relatado, así como en la   demanda de tutela, que los hechos acontecieron de la siguiente manera:    

·           En horas de la mañana del día 2 de   marzo de 2011, la ciudadana demandante le prestó su computador personal a la   Cadete YY quien se encontraba de centinela del alojamiento femenino de la   Escuela BCV. A su turno la Cadete YY prestó el computador personal de la   tutelante a otra Cadete, la señorita ZXZ.    

·           La Cadete ZXZ relata que como era   costumbre procedió a revisar las fotos del computador, porque creía que éste era   de propiedad de YY  y desconocía que la dueña era la tutelante XX. En dicha   tarea –continúa ZXZ-, uno de los videos en cuestión “se abrió   instantáneamente”, por lo que llamó a YY para que lo viera y luego a la   cadete PP con el mismo fin.    

·           Luego de lo anterior la Cadete YY   llama a la  cadete ZZ y le muestra el video aludido. La Teniente ZZ realiza un   informe de lo sucedido y se lo comunica al Coronel MNB.    

·           Las declaraciones de las personas   mencionadas incluida la demandante Cadete XX coinciden en que los hechos   relatados ocurrieron de la manera descrita, así como también en el contenido de   tres videos  que se  reseñan de la siguiente manera:    

Aparece la demandante XX en las instalaciones del baño   del alojamiento de las cadetes   femeninas del Bacad-2 de la Escuela BCB  con la pijama distintiva de las cadetes de la Escuela. Se encuentra sola en la   escena. En desarrollo del video la Cadete XX se desnuda, se toca sugestivamente   y se masturba con distintos elementos, mientras habla por teléfono celular.    

Afirma la Cadete XX que el video lo realizó ella misma,   y que lo hizo con el fin de complacer a su novio (quien estaba fuera de la   ciudad), mientras hablaba con él por teléfono y con el fin de enviárselos por   internet, lo que no alcanzó a realizar. Sobre los anteriores aspectos no hubo   controversia en desarrollo de las diligencias y trámites que se adelantaron por   las directivas de la Institución  y se consolidó este mismo relato como   base de  la investigación y posterior sanción disciplinaria.       

Con base en todo lo anterior se inició una   investigación disciplinaria contra la Cadete XX por la presunta comisión de la falta gravísima contemplada en el   numeral 47 del artículo 104 del Acuerdo número 050 de 2010[2],   según el cual constituye falta gravísima disciplinara “grabar, tomar o   permitir que se graben o tomen escenas de pornografía, prácticas sexuales, actos   obscenos o poses vulgares donde se utilice el uniforme o donde aparezcan las   instalaciones de cualquier unidad  o símbolos o insignias de la   institución.”  Las diligencias del procedimiento administrativo referido, según obra en el   expediente, se adelantaron como sigue:    

·     El día 2 marzo de 2011, la Teniente ZZ realiza un   informe de lo sucedido con destino al Coronel MNB, quien el mismo día (2 de   marzo de 2011) expide oficio mediante el cual inicia investigación disciplinaria   005, y ordena tomar declaraciones de las personas implicadas en el hallazgo de   los videos, así como la entrega formal del computador personal de la   disciplinada entre otros.    

·     El mismo día 2 marzo de 2011 se le notifica   personalmente a la XX la apertura de la investigación disciplinaria y se le    hace entrega de su computador personal, mediante acta.    

·     En la  misma fecha,  2 de marzo de 2011, la   disciplinada XX, dirige un oficio escrito a mano al Director de la Escuela BCV,   en el que solicita retiro voluntario de la Institución y lo justifica en el   deseo de  realizar estudios universitarios en otro ámbito,  en que su   situación académica no es favorable, y en que no se siente a gusto con la   carrera que está desarrollando. Por lo anterior, paralelo al inicio de la   investigación disciplinaria se inicia trámite de retiro y desacuartelamiento,   con base en la solicitud señalada.    

·     El día 3 de marzo de 2011, en desarrollo del proceso   disciplinario iniciado el día anterior, se realiza inspección al computador de   la disciplinada, con el fin de verificar el fondo   de los videos de   contenido sexual. Además se practicaron diligencias de “versión libre   espontánea” a la Cadete XX,  a la Teniente ZZ, a la Cadete YY,  a la Cadete ZXZ y a la   Cadete PP.    

De otro lado, respecto de la solicitud de retiro   voluntario de la disciplinada, el mismo día 3 de marzo de 2011, se realiza   entrevista con la Psicóloga para el retiro y la baja  se expide paz y salvo   de biblioteca, laboratorios y otros. El día 4 de marzo de 2011, en trámite de la   solicitud de retiro voluntario se realiza entrevista con el Capellán de la   Institución.    

·         El 4 de marzo de 2011 se expide la   resolución 044 en donde se ordena la pérdida de la calidad de estudiante de la   Cadete XX, con base en su solicitud de retiro voluntario.    

·         El 15 de marzo de 2011 se expide   auto de determinación de la conducta disciplinaria.    

·         El 25 de marzo de 2011 la cadete XX   solicita la nulidad de todo lo actuado en el proceso disciplinario, aduciendo   que no se le permitió la designación de un abogado, pues alega que sus   superiores manifestaron desde el inicio de la investigación la intención de   realizarla con celeridad y así evitar que trascendiera el caso en la   Institución. Añade que esa fue la razón de la solicitud de retiro voluntario,   por lo cual la baja con base en dicha solicitud también está viciada, además de   que se dio (la baja) sin que se hubiera culminado la investigación   disciplinaria.    

·         Mediante auto del 28 de marzo de   2011 se niega la solicitud de  nulidad elevada por la disciplinada, como   quiera que ésta  renunció voluntariamente a la designación del apoderado   judicial, así como también que decidió sin apremio alguno solicitar el retiro   voluntario.    

·         El 31 de marzo de 2011 la ciudadana   tutelante interpuso recurso de apelación contra la decisión que negó la nulidad,   e insistió en que fue presionada por sus superiores para solicitar retiro   voluntario y para que el proceso disciplinario sucediera en  el menor   tiempo posible, para lo cual era más conveniente no designar un defensor   jurídico. Además señaló que la conducta y así la investigación disciplinaria,   derivan del ejercicio del derecho a la intimidad,  por lo cual no pueden   ser objeto de sanción.    

·         Mediante auto del 5 de abril de   2011, se negó el recurso de apelación contra la decisión que negó la nulidad,   con base en las mismas consideraciones del funcionario que descartó inicialmente   la anulación del proceso.    

·         Mediante Resolución 082 del 25 de   abril de 2011, se resolvió declarar disciplinariamente responsable a la cadete   XX, por haber incurrido en la falta gravísima disciplinaria del numeral 47 del   artículo 104 del Reglamento Estudiantil de la Academia BCV”[3]  y se le impuso la sanción de cancelación de la matrícula y pérdida de cupo.    

 Con base en lo expuesto, la ciudadana XX interpuso   acción de tutela, y solicitó que se anulara el proceso disciplinario y se   ordenara el reintegro, sobre la base de que fue presionada para solicitar retiro   voluntario y para adelantar la investigación disciplinaria sin abogado, como   quiera que ello implicaría mayor dilación de éste; además de que considera que   la conducta que originó la sanción, se inscribe dentro del ámbito de su   intimidad, por lo cual no debe ser sancionada.    

2.   Fundamentos de la Tutela    

La ciudadana XX interpuso acción de tutela contra las autoridades de la Academia BCV   quienes mediante las resoluciones 044 del 4 de marzo de 2011 y 082 del 25 de   abril de 2011 le cancelaron la matrícula y declararon la pérdida de su cupo en   la mencionada Institución. Solicitó en consecuencia  al juez de amparo que   anulara el proceso disciplinario y se ordenara el reintegro.    

La tutelante explicó que fue presionada para solicitar   retiro voluntario y para adelantar la investigación disciplinaria sin abogado,   por cuanto sus superiores le manifestaron la inconveniencia de que el asunto   fuera conocido por la comunidad de la institución militar. En dicho contexto,   afirma,  se sintió asustada e insegura y decidió elaborar el manuscrito   solicitando el retiro voluntario del ente educativo, el mismo día en que   acontecieron los hechos.    

 De igual manera, la manifestación consistente en que   no haría uso de un apoderado judicial, se hizo en desarrollo de la diligencia de   declaración libre y espontánea, pero aduce que afirmó simplemente que en ese   momento del proceso (versión libre y espontánea) no creía necesitar un abogado;   sin embargo –sostiene- no se le informó que ello quedaría consignado en el acta   como una advertencia según la cual renunciaba a ejercer un derecho   constitucional. Además entendió  que lo anterior era coherente con la   intención permanente de las autoridades de la Institución de tramitar con   celeridad la investigación disciplinaria. Sostiene igualmente,  que la   conducta que originó la sanción, se inscribe dentro del ámbito de su intimidad,   por lo cual no debe ser sancionada.    

1.  Se inicia la investigación disciplinaria con el oficio   005 del 2 de marzo de 2011. (FOLIO 15 y 82)    

2.  Notificación oficio 005 del 2 de marzo (FOLIO 17 y 85)    

3.  Oficio del 2 de marzo en el cual se entrega por parte   de la accionante el computador portátil que tiene los videos objeto de litis.   (FOLIO 18 y87)    

4.  Orden de práctica de inspección del computador objeto   de litis. (FOLIO 19 y 89)    

5.  Peritaje en el que se analizaron los videos. (FOLIO 20   y 92)    

6.  Auto de determinación de la conducta disciplinaria (15   de marzo de 2011) (FOLIO 22 y 117)    

7.  Notificación del auto de determinación de la conducta   disciplinaria (FOLIO 26)    

8.  Solicitud de nulidad de lo actuado en el proceso   disciplinario, 25 de marzo, en razón a que no se le permitió presentarse con   abogado, e igualmente nulidad de la solicitud de retiro voluntario, pues está   viciado por falta de consentimiento. (FOLIO 27 y 121)    

9.  Auto del 28 de Marzo de 2011 en el que se niega la   solicitud de nulidad(FOLIO 28 y 124)    

10.            Recurso de apelación contra   la decisión de nulidad (del 31 de marzo) (FOLIO 30 y 127)    

11.            Auto del 5 de abril de 2011   a través del cual se negó el recurso de apelación antedicho      (FOLIO 32 y 132)    

12.            Resolución 044 del 4 de   marzo de 2011, que ordena la pérdida de la calidad de estudiante de la   accionante, en base a su retiro voluntario (FOLIO 35 y 69)    

13.            Versión libre dada por la   accionante en el proceso disciplinario llevado en su contra (FOLIO 36 y 101)    

14.            Resolución 082 del 25 de   abril de 2011, se resolvió declarar disciplinariamente responsable a la   accionante(FOLIO 43 y 141)    

15.            Notificación de la   resolución 082, que decidió la responsabilidad disciplinaria de la accionante.   (FOLIO 47)    

16.            Oficio del 2 de marzo de   2011 en virtud del cual la actual accionante solicita su retiro voluntario de la   institución, la cual justifica por razones académicas y personales. (FOLIO 61 del cuaderno, 14 de la contestación)    

17.            Constancias de apoyo por   retiro voluntario (FOLIO 63 al 65 del cuaderno, y 16 al 18de la contestación)    

18.            Paz y salvo para el retiro   voluntario. (FOLIO 66 del cuaderno, y 19 de la contestación)    

19.            Entrevista de psicología   (FOLIO 67 del cuaderno, y 20 de la contestación)    

20.            Entrevista con el Capellán,   para el retiro voluntario (FOLIO 71 del cuaderno, y 24 de la contestación)    

21.            Constancia de buen trato   según la cual, el retiro de la accionante fue voluntario y sin mediar coacción   por medio. (FOLIO 73 del cuaderno, y 26 de la contestación)    

22.            Constancia de   descuartelamiento (FOLIO 74 del cuaderno, y 27 de la contestación).    

4. Respuesta de la Academia BCV    

Las autoridades de la Institución demandada, señalan que la   disciplinada renunció voluntariamente a la designación del apoderado judicial,   lo cual consta en el acta de la diligencia de versión libre espontánea firmada   en debida forma por la ciudadana demandante con las ritualidades requeridas. De   igual manera, afirman que la solicitud de retiro voluntario se tramitó en debida   forma, y ésta no obedeció a anomalía alguna.    

Agrega que todas las etapas del proceso disciplinario se surtieron   satisfactoriamente, de conformidad con las normas del Reglamento Estudiantil de   la Academia BCV y en estricto respeto de los principios generales del derecho   disciplinario. Aclara que la baja decidida antes de la culminación del proceso   disciplinario, se produjo legítimamente al cabo del proceso mediante el cual se   tramitó la solicitud voluntaria de retiro; luego no hay razón para afirmar que   el retiro antes del fallo disciplinario vulneró el debido proceso de la cadete   tutelante.     

5. Decisión objeto de revisión    

El juez de única instancia declaró la   improcedencia del amp aro, en tanto a su juicio, no se vislumbraba la ocurrencia   de un perjuicio irremediable que autorizara al juez de tutela a desplazar la   función del juez contencioso administrativo, quien debía conocer la demanda   contra los actos administrativos que contienen las decisiones de retiro y la   sanción respectiva.     

6. Pruebas solicitadas por la Corte   Constitucional    

Mediante auto dictado por el Magistrado   Humberto Sierra Porto el  3 de noviembre de 2011 se decretó la siguiente   prueba:    

           “Ordenar que por Secretaría General se solicite al Director de la Escuela BCV,   que dentro de los tres dias siguientes  a la notificación del presente   auto, allegue a la  misma Secretaría copia del expediente correspondiente   al proceso disciplinario que dicha institución MILITARR adelantó contra la   estudiante XX, y que culminó con la cancelación de su matrícula.”    Suspender los términos mientras se allegan y estudian las pruebas..”    

Con fecha 25 de noviembre de 2011 se recibió en   la Secretaría de la Corte Constitucional el oficio No. 4023   MDNCG-CE-JEDOC-ESMIC-DIR- ASEJU-1.4. firmado por MMMM, Director de la Escuela    BCV en relación con la prueba solicitada en el oficio mencionado.    

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.    

1. Competencia    

2.-Planteamiento de los hechos y determinación del problema   jurídico    

En  su condición de Cadete de la Escuela BCV, a la  demandante  le fue   cancelada la matrícula y perdió el cupo de estudiante, tras solicitar el retiro   de la Institución (Resolución 044 del 04 de marzo de 2011) -bajo presión de sus   superiores según relata- y al ser declarada disciplinariamente responsable   (Resolución 082 del 25 de abril de 2011) por la comisión de una falta gravísima   contemplada en el numeral 47 del artículo 104 del Acuerdo # 050 de 2010, “por   medio del cual se aprueba y adopta el reglamento estudiantil aplicable a los   estudiantes de la escuela de cadetes BCV”. Norma según la cual constituye   falta gravísima disciplinara “grabar, tomar o permitir que se graben o tomen   escenas de pornografía, prácticas sexuales, actos obscenos o poses vulgares   donde se utilice  uniforme o donde aparezcan las instalaciones de cualquier   unidad o símbolos o insignias de la institución”     

Relata la ciudadana que el 2 de marzo de 2011   en la noche, cuando regresó al alojamiento de las cadetes femeninas del Bacad-2   de la Escuela  BCV, le informó la   Teniente Rojas que era requerida por sus superiores porque en su computador   personal se habían hallado videos de contenido sexual, en los cuales al parecer   aparecía ella, así como instalaciones y prendas de la Escuela. En ese momento,   junto con sus superiores, inspeccionaron el contenido de su computador y   comprobaron la existencia de los videos aludidos, verificando su contenido   sexual, que se desarrollaba en las instalaciones y con prendas de la Escuela   militar así como que la misma ciudadana demandante de tutela aparecía en ellos.      

Según relato de la tutelante, lo anterior tuvo origen   en que en horas de la mañana del día 2 de marzo de 2011, le prestó su computador   personal a la Cadete YY, quien a su turno se lo prestó a otra Cadete. Ésta   última procedió a revisar las fotos del computador, porque creía que éste era de   propiedad de YY, cuando uno de los videos en cuestión “se abrió   instantáneamente”. Llamó a YY para que lo viera y luego a otra cadete (PP)   con el mismo fin. Así, la Cadete YY llama a la Teniente ZZ  y le muestra el   video, y la Teniente realiza un informe de lo sucedido y se lo comunica al   Coronel MNB.    

Las declaraciones de todas las personas referidas   incluida la demandante Cadete XX, coinciden en que los hechos relatados   ocurrieron de la manera descrita y coinciden igualmente en el contenido de tres   (3) videos que  presentan a la demandante,  sola en la escena, en las   instalaciones del baño del   alojamiento de las cadetes femeninas del Bacad-2 de la Escuela BCV, con la pijama distintiva de las cadetes de la Escuela;   se desnuda, se toca sugestivamente y se masturba con distintos elementos,   mientras habla por teléfono celular. La disciplinada explicó que los videos los   realizó ella misma, y que lo hizo con el fin de complacer a su novio (quien   estaba fuera de la ciudad), mientras hablaba con él por teléfono y con el fin de   enviárselos por internet, lo que no alcanzó a realizar. Sobre los anteriores   hechos tampoco hubo controversia en desarrollo de las diligencias y trámites que   se adelantaron por las directivas de la Institución, y se consolidó este mismo   relato como base de la investigación y posterior sanción disciplinaria.       

Con base en todo lo anterior se adelantó una   investigación disciplinaria contra la Cadete XX, tal como se refirió en   los hechos,  la cual inició el mismo día de los hechos, el 2 marzo de 2011, con un informe de lo sucedido de la   Teniente ZZ dirigido al Coronel MNB quien ese mismo día (2 de marzo de 2011)   expide oficio mediante el cual inicia investigación disciplinaria 005, y ordena   tomar declaraciones de las personas implicadas en el hallazgo de los videos, así   como la entrega formal del computador personal de la disciplinada, entre otros.   Luego, el mismo 2 marzo de 2011 se le notifica personalmente a la Cadete XX    la apertura de la investigación disciplinaria y ésta entrega su computador   mediante acta. También el 2 de marzo de 2011, la disciplinada dirige un oficio   escrito a mano al Director de la   Escuela BCV en el que solicita retiro   voluntario de la Institución y lo justifica en el deseo de  realizar   estudios universitarios en otro ámbito, en que su situación académica no es   favorable, y en que no se siente a gusto con la carrera que está desarrollando.   Por lo anterior, paralelo al inicio de la investigación disciplinaria se inicia   trámite de retiro y desacuartelamiento, con base en la solicitud   señalada.    

Al día siguiente, el 3 de marzo de 2011, en desarrollo   del proceso disciplinario iniciado el día anterior, se realiza inspección al   computador de la disciplinada, con el fin de verificar el contenido de los   videos de contenido sexual, y se practican diligencias de “versión libre   espontánea” de la Cadete XX, la Teniente ZZ, la Cadete YY, la Cadete ZXZ y la   Cadete PP, por parte de la funcionaria de instrucción Subteniente LJH. Ahora   bien, en relación con la solicitud de retiro voluntario de la disciplinada, se   realiza entrevista con la Psicóloga para el retiro, se expide paz y salvo de   biblioteca, laboratorios y otros, para la baja. Y el 4 de marzo de 2011, se   realiza entrevista con el Capellán de la Institución  para culminar el   trámite de la solicitud de retiro voluntario, con la expedición de la resolución   044 en donde se ordena la pérdida de la calidad de estudiante, con base en la   referida solicitud de retiro.    

Respecto del proceso disciplinario, el 15 de marzo de   2011 se expide auto de determinación de la conducta disciplinaria, el 25 de   marzo de 2011 la disciplinada solicita la nulidad de todo lo actuado en el   proceso disciplinario, con base en que no se le permitió la designación de un   abogado, pues alega que sus superiores manifestaron desde el inicio de la   investigación la intención de realizarla con celeridad, y así evitar que   trascendiera el caso en la Institución. Agregó que esa fue la razón de la   solicitud de retiro voluntario, por lo cual la baja con base en dicha solicitud   también está viciada, además de que se dio (la baja) sin que se hubiera   culminado la investigación disciplinaria.    

Por su lado, mediante auto del 28 de marzo de 2011 se   niega la solicitud de la nulidad elevada por la disciplinada, como quiera que   ella renunció voluntariamente a la designación del apoderado judicial, así como   también decidió sin apremio alguno solicitar el retiro voluntario. El 31 de   marzo de 2011 la ciudadana tutelante interpuso recurso de apelación contra la   decisión que negó la nulidad, insistió en los fundamentos de la solicitud   inicial, y señaló adicionalmente que la conducta consistente en la realización   de los videos aludidos, deriva del ejercicio del derecho a la intimidad, por lo   cual no puede ser objeto de sanción. Y, mediante auto del 5 de abril de 2011, se   negó el recurso de apelación contra la decisión que negó la nulidad, con base en   las mismas consideraciones del funcionario que en principio la descartó.    

Finalmente por medio de la Resolución 082 del 25 de   abril de 2011, se resolvió declarar disciplinariamente responsable a la cadete   XX, por haber incurrido en la falta gravísima disciplinaria del numeral 47 del   artículo 104 del Reglamento Estudiantil de la Academia  BCV”[4]  y se le impuso la sanción de cancelación de la matrícula y pérdida de cupo.    

De este modo la ciudadana XX interpuso acción de   tutela, y solicitó que se anulara el proceso disciplinario y se ordenara su   reintegro. Fundamentó la anterior solicitud en que fue presionada para solicitar   retiro voluntario y para adelantar la investigación disciplinaria sin abogado,   por cuanto sus superiores le manifestaron la inconveniencia de que el asunto   fuera conocido por la comunidad de la institución. Indica  que se sintió   asustada e insegura y decidió elaborar el manuscrito solicitando el retiro   voluntario del ente educativo, el mismo día de los hechos y explica que la   manifestación consistente en que no haría uso de un apoderado judicial, se hizo   en desarrollo de la diligencia de declaración libre y espontánea, pero no con la   intención de que a partir de ello se dejara constancia de su renuncia a ejercer   un derecho constitucional. Adujo que la conducta que originó la sanción, se   inscribe dentro del ámbito de su intimidad, lo que sugiere la inexistencia de   una sanción disciplinaria.    

Por su lado las autoridades de la Institución, señalan que la   disciplinada renunció voluntariamente a la designación del apoderado judicial,   lo cual consta en el acta de la diligencia de versión libre espontánea firmada   en debida forma por la ciudadana demandante con las ritualidades requeridas.   Reiteran que la solicitud de retiro voluntario se tramitó en debida forma, y   ésta no obedeció al despliegue de presiones sobre la cadete. Además de que, todas las etapas del proceso disciplinario se surtieron   satisfactoriamente, de conformidad con las normas del Reglamento Estudiantil de   la Academia BCV y en estricto respeto de los principios generales del derecho   disciplinario.    

A su turno el juez de tutela de única instancia   declaró la improcedencia del amparo, pues no encontró la ocurrencia de un   perjuicio irremediable que permitiera tramitar el asunto en sede de tutela, sin   haber acudido al juez contencioso administrativo, quien debía conocer la demanda   contra los actos administrativos que contienen las decisiones de retiro y la    sanción respectiva.     

Los hechos relatados sugieren que la manera   adecuada de atender a lo relatado y solicitado en la demanda de tutela en   relación con el debido proceso, consiste en indagar en el tipo de falta   disciplinaria y en la norma que la describe, pues su contenido particular y   concreto es el que ha traído como consecuencia, de un lado que la demandante   afirme que sus superiores pretendieron un proceso y consecuente expulsión   expedita, y de otro que dichos procedimientos hayan vulnerado también su derecho   a la intimidad.    

Esto radica en el hecho de que de otro modo   carecerían de sentido las aseveraciones de la tutelante sobre las condiciones en   que desarrollaron los procesos, y la discusión sólo apuntaría a demostrar lo que   no se ha puesto en duda a lo largo del proceso. Esto es, que la demandante   suscribió una solicitud de retiro voluntario “de su puño y letra” como lo   afirman sus superiores, y que ella no ha negado; que en efecto con su firma   avaló la renuncia a ser asistida por un abogado en el proceso disciplinario,   cuando suscribió el acta de versión libre, lo que tampoco desmintió. Y que la   exclusión se dio antes de la culminación del proceso disciplinario, porque tuvo   como base la solicitud de retiro voluntario. La ocurrencia de los anteriores   hechos no ha sido objeto de discusión y por  el contrario se dio por   demostrado por las directivas del plantel y no fue controvertido por la   disciplinada; luego la alegación consiste en que las circunstancias en que ello   ocurrió es lo que origina la presunta vulneración.    

Por esto, para esta Sala el objeto  de   discusión  no radica precisamente en si la ciudadana demandante solicitó o   no en debida forma el retiro voluntario, o si manifestó o no en la diligencia de   versión libre y espontánea que no comparecería al proceso disciplinario con   abogado. Sino por el contrario, el asunto constitucional debatible consiste en   determinar si cada uno de los eventos anteriores aconteció en desarrollo del   proceso de su retiro, bajo alguna condición o consideración especial que hiciera   nugatorio su derecho constitucional al debido proceso. Y, esto es lo que   justamente afirma la ciudadana cuando llama la atención sobre el hecho de que se   encontró presionada durante el proceso de exclusión de la Academia.    

Teniendo en cuenta lo expuesto,    corresponde a esta Sala de Revisión determinar si a la ciudadana XX se le han   vulnerado los derechos al debido proceso y al libre desarrollo de la   personalidad respecto de su intimidad, en el adelantamiento tanto del proceso de   retiro voluntario como del proceso disciplinario por parte de las autoridades de   la Escuela BCV,  como quiera que la norma que estipula la falta disciplinaria sugiere precisión   interpretativa para su aplicación a situaciones relacionadas con el ejercicio de   conductas inscritas en el ámbito de la intimidad de los estudiantes de la   institución aludida.    

Para desatar el problema jurídico la  Sala   hará referencia (i) a la procedencia excepcional de la tutela frente a   providencias judiciales que resulta aplicable según criterios de esta   Corporación a los actos administrativos, (ii) al alcance de la norma   disciplinaria aplicada en el caso y a la necesidad de interpretarla de   conformidad con los principios constitucionales; (iii) se analizarán igualmente   los procedimientos de retiro voluntario y disciplinario a luz de la   interpretación constitucional de la norma en cuestión, para finalmente resolver   el caso concreto.    

3. Procedencia excepcional de la tutela contra   providencias judiciales y decisiones definitivas de la Administración (actos   administrativos)    

Como quiera que el en caso concreto se ataca   mediante acción de amparo la decisión de los funcionarios del Estado en   ejercicio de su competencia, resulta pertinente referir la postura reiterada de   la Corte Constitucional acerca de la tutela contra providencias judiciales, la   cual, de manera reiterada también, se ha aplicado al estudio de la procedencia   de los actos administrativos como decisiones definitivas de las autoridades   públicas.[5]    

 Con base en lo dispuesto en el artículo 86   constitucional en cuanto a la procedencia del recurso de amparo respecto de   acciones u omisiones de cualquier autoridad pública, esta Corte se encontró por   primera vez ante la posibilidad de admitir la procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales al estudiar la constitucionalidad de las normas   que al respecto incluía el Decreto 2591 de 1991. En esa oportunidad, mediante la sentencia   C-543 de 1992, este Tribunal declaró la inconstitucionalidad de los artículos   11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que regulaban   el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales. No obstante haber declarado la   inconstitucionalidad de las normas mencionadas, esta Corporación precisó que existe la posibilidad excepcional de   controvertir decisiones judiciales a través del recurso de amparo, cuando tales   decisiones conculquen derechos de carácter iusfundamental. En ese sentido, esta   Corte manifestó:    

“De conformidad con el concepto constitucional   de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en   cuanto les corresponde la función  de administrar justicia y sus   resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado.    En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u   omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa   que proceda dicha acción contra sus providencias.  Así, por ejemplo, nada   obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en   dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a   resolver o  que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con   los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de   hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o   amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar   un perjuicio irremediable, para lo cual sí  está constitucionalmente   autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso   mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se   resuelva de fondo por el juez ordinario competente.   En hipótesis   como estas no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad   jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que   persigue la justicia. Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del   juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso,   adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función,   quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos   de autonomía e independencia funcionales, a los cuales ya se ha hecho   referencia. De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la   tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la   cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que   allí se controvierte.”[6]    

En consecuencia, en la sentencia T-543 de 1992   se admitió la procedencia excepcional[7]  de la acción de tutela, pues los jueces y tribunales, en su condición de autoridades públicas y tratándose de   operadores judiciales, pueden vulnerar derechos fundamentales en el marco de su   función de impartir justicia.[8]  Así, para este Tribunal es claro que los jueces no pueden estar exentos del   escrutinio que impone el respeto a las garantías fundamentales, ni, en   consecuencia, de la posibilidad de que sus decisiones sean infirmadas a través   del recurso de amparo, cuando estas decisiones conllevan a vulneraciones de   derechos fundamentales.    

“La vía de hecho judicial y ha señalado que   ésta existe ‘cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo,   obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración   de los derechos constitucionales de la persona’. En efecto, en tales   circunstancias, el funcionario judicial antepone de manera arbitraria su propia   voluntad a aquella que deriva de manera razonable del ordenamiento jurídico, por   lo cual sus actuaciones, manifiestamente contrarias a la Constitución y a la   Ley, no son providencias judiciales sino en apariencia. En realidad son vías de   hecho, frente a las cuales procede la tutela, siempre y cuando se cumplan los   otros requisitos procesales señalados por la Constitución, a saber que se esté   vulnerando o amenazando un derecho fundamental, y la persona no cuente con otro   medio de defensa judicial adecuado.”[9]    

 Con el tiempo este razonamiento y el concepto original de vía de hecho   se vieron superados por una sólida y amplia jurisprudencia constitucional, vigente actualmente. Conforme a esta doctrina   constitucional, el concepto de vía de hecho resulta incluido en uno más amplio,   relativo a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales: unos de   carácter general (requisitos formales de procedibilidad) y otros específicos (de   tipo sustancial que corresponden a eventos en los que un fallo puede comportar   la vulneración o amenaza de derechos constitucionales fundamentales).    

Estos requisitos fueron compilados primero en la Sentencia T-462 de 2003 y posteriormente   en la Sentencia C-590 de 2005.[10]  Así, por ejemplo, en la sentencia C-590 de 2005 este Tribunal   partió de advertir que la procedencia de la acción de tutela contra decisiones   judiciales encuentra fundamento no sólo en el artículo 86 constitucional, sino   también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2) y en   la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), incorporados en el   orden interno por mandato del artículo 93 de la Carta Superior. Con base en esas   disposiciones, el Estado colombiano se encuentra en la obligación de implementar un recurso sencillo, efectivo y   breve de protección efectiva de los derechos fundamentales contra cualquier   acción u omisión de las autoridades públicas que pudiera vulnerarlos.[11] Conforme a lo anterior,   en la perspectiva de asegurar la realización de este derecho se hace necesario   disponer de un mecanismo judicial que permita demandar la protección de los   derechos de los ciudadanos cuando, en ejercicio de sus atribuciones como   autoridad pública, los jueces los desconozcan, vulneren o amenacen con   vulnerarlos.    

Con base en estas consideraciones, esta   Corporación en la mencionada sentencia C-590 de 2005 definió entonces los   requisitos generales que hacen procedente la acción de tutela contra una   providencia judicial, y las causales específicas para su procedibilidad una vez   interpuesto el recurso de amparo, vale decir, aquellas que determinan su posible   éxito como medio para invalidar providencias judiciales:    

“[L]os casos en que procede la acción de tutela   contra decisiones judiciales han sido desarrollados por la doctrina de esta   Corporación tanto en fallos de constitucionalidad, como en fallos de tutela.    Esta línea jurisprudencial, que se reafirma por la Corte en esta oportunidad, ha   sido objeto de detenidos desarrollos.  En virtud de ellos, la Corporación ha entendido que la tutela   sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de   procedibilidad.  Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter   general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter   específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.”[12]      

Así, de un lado, los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela cuando se dirige a controvertir una   providencia judicial son:    

(i) La relevancia constitucional de la cuestión que se discute a la luz de los   derechos fundamentales de las partes.[13]  En atención a este primer requisito general de procedencia, la tarea inicial del   juez de tutela consiste en “indicar con toda claridad y de forma expresa   porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de   relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.”[14]    

(ii) El cumplimiento del requisito de   subsidiariedad de la acción de tutela, de manera que se hubieren agotado todos   los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial existentes para   dirimir la controversia, salvo que se trate de evitar la consumación de un   perjuicio iusfundamental irremediable.[15]  Con esto se pretende asegurar que la procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales no termine vaciando las atribuciones que la propia   Constitución Política y la ley han asignado a otras jurisdicciones, con la   consecuente concentración de los poderes inherentes a ellas en la jurisdicción   constitucional.     

(iii) La inmediatez en la interposición de   la acción de tutela, vale decir, que ésta se hubiere interpuesto en un término   razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Lo   anterior encuentra fundamento en el texto mismo del artículo 86 constitucional,   que establece la acción de tutela con el fin de asegurar la “protección   inmediata” de derechos constitucionales fundamentales.  Por el   contrario, como ha manifestado esta Corte, permitir que la acción de tutela   proceda meses o aún años después de proferida la providencia judicial,   implicaría el sacrificio de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica,   privando todas las decisiones judiciales de la certidumbre necesaria para ser   mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.[16]    

(iv) El carácter decisivo o determinante   en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la   parte actora, cuando se trate de alegar la existencia de una irregularidad   procesal.[17]    

(v) La identificación por la parte actora   en sede de tutela de los hechos que dieron lugar a la presunta vulneración de   derechos fundamentales y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso   judicial ordinario, siempre que esto haya sido posible.    

(vi) Por último, la censura de una   providencia judicial que no corresponda a una sentencia adoptada en un proceso   de tutela, pues admitir el recurso de amparo contra la sentencia que puso fin a   un proceso de tutela sería tanto como permitir que los debates sobre la   protección de los derechos fundamentales se prolongasen de manera indefinida.[18]    

De esta manera, la primera tarea que tiene   el juez de tutela ante un recurso de amparo contra providencias judiciales   consiste en establecer si en el caso bajo examen se cumplen los requisitos o   causales de procedibilidad de carácter general que acaba de enumerar la Sala.    

Sólo cuando quede plenamente establecido   el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez constitucional podrá   conceder el amparo solicitado, en tanto encuentre probada la ocurrencia de   alguno(s) de los defectos constitutivos de las denominadas causales específicas   de procedibilidad de la tutela contra sentencias:    

(i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario   judicial que dicta la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para   ello.    

(ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

(iii) Defecto fáctico, que   surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del   supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

(iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en   que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[19] o que   presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

(v) Error inducido, cuando la autoridad   judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo ha llevado a   tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.    

(vi) Decisión sin motivación, que se configura   cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y   jurídicos en los que se apoya su decisión.    

(vii) Desconocimiento del precedente, que se   manifiesta, por ejemplo, cuando un juez ordinario aplica una ley limitando   sustancialmente el alcance de un derecho fundamental, apartándose del contenido   constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.    

(viii) Violación directa de la Constitución.[20]    

En síntesis, tal como lo sostuvo recientemente   la sentencia T- 768 de 2013 lo esencial para determinar la procedencia de la   acción de tutela en contra de un acto administrativo, es la concurrencia de tres   situaciones: i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad,   ii) la existencia de alguna o algunas de las causales genéricas establecidas por   la Corporación para hacer procedente el amparo material y, iii) el requisito   sine  que non, consistente en la necesidad de intervención del juez de   tutela, para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental. En ese marco,   corresponde al juez constitucional evaluar los presupuestos de procedibilidad en   cada caso concreto, la acreditación de una causal genérica y la necesidad de   evitar un perjuicio irremediable    

 Ahora bien, en atención a que el problema   jurídico que se planteó la Sala Octava tiene por objeto la verificación de si el   contenido normativo de la norma disciplinaria aplicada a la demandante, se   interpretó de conformidad con la Constitución, se considera pertinente también   reconstruir sumariamente los criterios relativos a  la causal específica   definida como defecto sustantivo. Esto, en tanto la interpretación de la norma   es lo que sugiere en este caso la ocurrencia de las vicisitudes en el   adelantamiento de los procedimientos administrativos que culminaron con su   expulsión del plantel educativo, y en los que asienta la alegada vulneración de   los derechos fundamentales al debido proceso y a la intimidad.    

5. Sobre el defecto sustantivo como causal   específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales  y decisiones definitivas de la Administración (actos   administrativos)    

Conviene recordar en primer lugar, cuál es el   fundamento del reconocimiento del defecto sustantivo como una causal específica   de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, no   obstante el necesario respeto de la autonomía de los jueces y tribunales en su   labor de interpretar y aplicar las normas jurídicas. Al respecto, este Tribunal   ha señalado que la “construcción dogmática del defecto sustantivo como causal de   procedibilidad de la acción de tutela, parte del reconocimiento de la   competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las   normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial,   no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada   de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada   por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores,   principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de   Derecho.”[21]    

Al sintetizar los requisitos generales y las causales   específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales, esta Corporación, en la sentencia C-590 de 2005, describió el   defecto sustantivo como “los   casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o   que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.”[22]    

A partir de esa definición, la jurisprudencia   constitucional ha desarrollado una serie de subreglas que permiten determinar la   existencia de un defecto sustantivo. En este sentido, son múltiples los pronunciamientos de este Tribunal en   los que se han precisado circunstancias en las que se puede estar frente al   denominado defecto sustantivo[23].   Al respecto, conviene recordar que la sentencia SU-448 de 2011[24] sintetizó los supuestos   de configuración de un defecto material o sustantivo así:    

(i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es   aplicable, porque a) no es pertinente[25],   b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada[26], c)   es inexistente[27],   d) ha sido declarada contraria a la Constitución[28], e) a   pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se   adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada,   por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por   el legislador”[29]    

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de   la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del   margen de interpretación razonable[30]  o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una   interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente   perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[31]  o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera   manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica   jurídica aceptable tal decisión judicial”[32]    

(iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido   su alcance con efectos erga omnes[33],    

(iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva[34]  o contraria a la Constitución[35].    

(v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza   “para un fin no previsto en la disposición”[36]    

(vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la   norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[37]    

(vii) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico   constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto.[38]    

(viii) cuando se adopta una decisión “con una insuficiente sustentación o   justificación de la actuación[39]  que afecte derechos fundamentales”[40];    

(ix) “cuando se   desconoce el precedente judicial[41]  sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que   hubiese permitido una decisión diferente si se hubiese acogido la jurisprudencia[42]”[43],   o    

(x) “cuando el juez se abstiene de aplicar   la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la   Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en   el proceso[44]”[45].    

6.-Contenido y alcance de la norma   disciplinaria    

La falta disciplinaria que describe la conducta   en la que presuntamente incurrió la cadete hace alusión a la prohibición de los   miembros de la comunidad de la Escuela BCV de realizar acciones consistentes en   grabar, tomar o permitir que se graben o tomen escenas de pornografía, prácticas   sexuales, actos obscenos o poses vulgares donde se utilice el uniforme o   donde aparezcan las instalaciones de cualquier unidad militar o símbolos o   insignias de la institución . Es posible apreciar que del contenido normativo   aludido se derivan  dos elementos descriptivos principales. El primero   relativo a actividades referidas a hacer o permitir la realización de videos   cuyo contenido sea pornográfico, de prácticas sexuales, de actos obscenos o   poses vulgares; y el segundo, relacionado con el hecho de que dichos videos   además de tener el contenido especificado muestren el uniforme o las   instalaciones de cualquier unidad militar o símbolos o insignias de la   Institución.    

Este contenido implica a su vez que el propósito de la   norma debe referirse a los dos elementos de su composición, luego su fin excede   la simple intención de excluir de las actividades permitidas a los estudiantes   de la Escuela, la realización de videos del tema referido. En efecto, no sólo se   prohíbe mediante esta disposición hacer estos videos, sino que además se   restringe en su contenido la exhibición de uniformes, instalaciones y símbolos o   insignias de la Institución. De ahí, que la inmediata interpretación que sugiere   el alcance real de la prohibición, sea el de  proteger el honor, la   dignidad y el orgullo de la Academia.    

Estos valores están presentes en el Acuerdo  050   de 2010, “por medio del cual se aprueba y adopta el reglamento estudiantil   aplicable a los estudiantes de la escuela BCV´”, desde el artículo primero   que se denomina Código de Honor del Cadete, el cual contempla pautas de orden   ético expresadas, entre otras, de la siguiente manera: “Al recibir mi   investidura como cadete de la Escuela BCV del Ejército de Colombia, prometo   solemnemente ante Dios y ante mi Patria cumplir fielmente el siguiente Código de   Honor: 1) Hacer del lema de mi Escuela, Patria, Honor y Lealtad, la razón de mi   vida, 2) Portar mi daga, símbolo de las insignias y armas de la República, con   orgullo y dignidad, (…) 4) Ser modelo de ciudadanía, hijo ejemplar y cumplido   caballero (…) 6) Usar mi uniforme con pundonor y pulcritud. (…) 8) Buscar en la   disciplina del cuerpo la superación del espíritu (…)”.       

      

Además de que en los artículos 2° y 3°   denominados “Principios y Valores”[46],   los cuales recogen los preceptos que rigen y orientan el actuar profesional de   los hombres y mujeres que integran la institución militar, adscritos a valores   que otorgan fuerza y sustento moral y ético a sus actividades. Así  el   artículo 2º  prescribe que se debe respeto a la Constitución y la ley, en   tanto corresponde “defenderlas, preservarlas, hacerlas respetar y cumplirlas   estrictamente en todos sus preceptos”;  se hace mención a que el   “comportamiento de los estudiantes está acompañado por los valores y virtudes ,   tales como el honor, la prudencia y la lealtad (…)”[47];   lo cual requiere a su vez que los mencionados estudiantes cultiven   “los valores universales que la sociedad y la familia han identificado y que   ennoblecen al ser humano, tales como: la tolerancia, solidaridad,   responsabilidad, justicia, amistad, fortaleza, generosidad, perseverancia,   humildad, prudencia y agradecimiento, entre otros.”[48]    

Se advierte así que la caracterización de la   Escuela BCV y de las Instituciones militares en general, implica  en el   imaginario propio de dichas organizaciones y en el de la comunidad en general,   la plena identificación con valores del tipo descrito arriba. Para la Corte es   claro que existen suficientes razones para aceptar que tanto el   autoreconocimiento como la presentación de la formación, vida e institución es   ante la sociedad, es sinónimo de valores con importante entidad ética,   representativos de un tipo específico –no único- de ideal de virtud. El ideal de   la disciplina, el pundonor, el orgullo, la dignidad y el honor, entre otros.    

Esta caracterización innegable permite a esta   Sala de Revisión adscribir como principal propósito de la norma disciplinaria   aplicada al caso objeto de análisis, el de   resguardar dicho ideal (disciplina,   el pundonor, el orgullo, la dignidad y el honor). De lo cual no es posible sino concluir que los representantes de esta   idea consideran contrario a la   disciplina, al pundonor, al orgullo, a la dignidad y al honor militar, la exhibición de uniformes, instalaciones y símbolos o   insignias de la Institución, en videos de contenido pornográfico, de prácticas   sexuales, de actos obscenos o poses vulgares, especialmente, cuando éstos son   realizados por los estudiantes de la Escuela     

Esta interpretación significa a su vez, que la   estipulación de la prohibición como falta disciplinaria en la que pueden   incurrir los estudiantes, se circunscribe al ámbito de la formación en los   valores explicados anteriormente, así como al mantenimiento de los mismos al   interior de la Academia  BCV a pesar de que el primero de los elementos de la   norma (lo pornográfico, las prácticas   sexuales, los actos obscenos y las poses vulgares) se refiere claramente a aspectos que están   directamente relacionados con valoraciones y conductas inscritas dentro de las   concepciones propias de cada persona.    

En este punto radica la importante carga   interpretativa de la norma disciplinaria aplicada a la ciudadana demandante,   pues surgen varias necesidades hermenéuticas relacionadas con cuestionamientos a   propósito de su particular contenido. En efecto, la tensión que aparece a   primera vista supone indagar por el alcance de las conductas descritas en la   norma en relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la   intimidad, así como responder a la pregunta de si el acuerdo de los estudiantes   con el ideal axiológico de la institución militar implica la renuncia a la   garantías del mencionado derecho a la intimidad. A continuación se responderán   los anteriores planteamientos.    

7. Carga interpretativa de la norma y derecho a   la intimidad    

1.     Sobre la pornografía, las prácticas sexuales, los actos obscenos y las poses   vulgares.    

Como   se ha afirmado varias veces, parte del contenido de la norma se refiere a la   prohibición de realizar videos pornográficos, de prácticas sexuales, de actos   obscenos o de poses vulgares. Sobre el significado de estas acciones[49],   por ejemplo el   Diccionario de la Real Academia Española consigna que el significado de   pornografía alude al carácter obsceno de obras literarias o artísticas. A su   turno lo obsceno lo designa como algo impúdico, torpe u ofensivo al pudor[50].    

El Decreto 1524   de 2002[51],   en la tarea de definir la pornografía infantil la estipula como “toda   representación, por cualquier medio, de un menor de edad dedicado a actividades   sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes   genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”. De lo que se puede   concluir que las autoridades colombianas han optado por una definición de   carácter sexual, que denota la pornografía “como toda representación, por   cualquier medio, de una persona dedicada a actividades sexuales explícitas,   reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de una persona   con fines primordialmente sexuales.”[52]  Por su lado, la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), se refiere a la   pornografía como la representación degradada del sexo (Acuerdo 17 de 1997).    

En punto a la   jurisprudencia de la  Corte Constitucional valga la cita de la    sentencia T-391 de 2007 donde se  hizo  alusión al sexo explícito   indicando que corresponde a imágenes o escenas que exhiben los órganos sexuales   o las expresiones orales o escritas utilizadas para nombrar los órganos   sexuales.  Revisaba la Corte en esa ocasión una acción de tutela instaurada   por Radio Cadena Nacional S.A. en contra del Consejo de Estado. La entidad   demandante alegaba que la sentencia proferida el 29 de julio de 2004 por esa   Corporación  al resolver  la acción popular presentada por la   fundación “Un  Sueño por Colombia” contra el programa radial ―El mañanero   de la Mega- violaba los derechos fundamentales de la cadena radial,   especialmente la libertad de expresión. La sentencia demandada sostenía que el   programa denominado ―El mañanero de la Mega, ―por su contenido sexualmente   explícito e indecente, surtía un impacto negativo sobre su audiencia infantil y   juvenil, con lo cual desconocía el derecho al acceso a una eficiente prestación   de los servicios públicos y los derechos de los usuarios.    

La Corte   Constitucional, al fallar la tutela contra la sentencia reseñada, adoptó una   posición diferente y afirmó que la libertad de expresión en el país tenía un   carácter absoluto, que solo  admitía limitaciones en casos muy precisos,   establecidos de manera taxativa en tratados internacionales vinculantes para   Colombia, a saber: la propaganda de guerra, la apología al odio, la apología a   la violencia y al delito, la pornografía infantil y la instigación pública y   directa al genocidio. La Corte reiteró que todas las demás formas de expresión   humana, que no han sido objeto de un consenso internacional, quedaban amparadas   por la libertad de expresión, la cual ―protege tanto los mensajes socialmente   convencionales, como los que son inocuos o merecedores de indiferencia, y   también los que son diversos, inusuales o alternativos – lo cual incluye   expresiones chocantes, impactantes, que perturban, se consideran indecentes,   inapropiadas, escandalosas, inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas   o contrarias a las creencias y posturas mayoritarias.    

El trabajo   académico consultado complementa este significado mediante la cita a a la   legislación de otros países como España, en donde “una obra es pornográfica   cuando resalta la ausencia de valores literarios, artísticos o de información   sexual seria y responsable[53].  En Argentina, el Comité Federal de Radiodifusión —COMFER— ha dispuesto, entre   otras cosas, que existe contenido pornográfico cuando se presentan escenas en   las que se observan primeros planos de genitales (…)[54].    

En    referencia a la mentada sentencia T-391/07, se consigna que “en Estados   Unidos, la Comisión del Fiscal General sobre la Pornografía de 1986[55]    clasificó los materiales sexualmente explícitos de tres formas: a) los   materiales que incluyen representaciones de violencia sexual explícita, (b)   materiales que no contienen violencia sexual explícita pero son claramente   degradantes, usualmente de la mujer, y (c) materiales que son sexualmente   explícitos pero no contienen violencia ni degradación. Según la Comisión, en el   primer caso existe evidencia experimental y clínica en el sentido de que el   material sexualmente violento sí puede tener como efecto la generación de   comportamiento agresivo contra las mujeres pero en el segundo y tercero no es   tan claro que exista una relación de causalidad determinante entre la   observación de estas imágenes y la comisión de delitos sexuales.”[56]    

 De lo descrito se sigue que en el contexto de   los ordenamientos jurídicos, el rasgo común de las definiciones de lo   pornográfico, lo sexual, lo obsceno y lo   vulgar, si bien en estricto sentido no son sinónimos, se refiere a la exposición   a terceros (por cualquier medio), directa o indirectamente, de los órganos   sexuales o a las alusiones que los impliquen de manera inequívoca, además de que   se caracterizan dichas definiciones en el ámbito regulativo, por el amplio   margen de subjetividad librado a la intención de quien ofrece la muestra. Esta   intención debe implicar, también de manera inequívoca según se vio, la   degradación, la ausencia de   valores literarios, artísticos o de información, y la violencia, entre otros.   Frente a esto las categorías aludidas configuran en sí mismas una razón   suficiente para que el derecho regule tanto su realización como su difusión, y   los grados de restricción dependerán justamente del carácter de la intención de   quien oferta el material. En otras palabras, para la Corte es claro que la   subjetividad de la evaluación del propósito de la representación indica que la   existencia de componentes sexuales presentados a terceros, puede generar tanto   la ausencia total de restricciones (como en el caso de videos sobre educación   sexual), como la prohibición irrestricta incluso en el ámbito de lo privado   (como en el caso de la pornografía infantil).    

2.      Sobre la regulación   de aspectos relacionados con las actividades sexuales y su relación con el   principio jurídico de la autonomía personal    

 Al análisis de la inclusión de las actividades   a las que se refiere la norma disciplinaria, como categorías susceptibles de   regulación jurídica, subyace la consideración de su relación con el valor y   principio jurídico de la autonomía personal. Esta relación se deriva del hecho   de que normas como la referida, involucran aspectos relativos a la sexualidad y   la sexualidad se configura como uno de elementos definitorios tanto de lo   privado e íntimo de las personas -luego sustraído de regulaciones externas-,   como de la identidad propia de los individuos -luego producto de decisiones y   convicciones íntimas-.    

De ahí que, las normas   jurídicas referidas a lo sexual involucren una carga moral significativa, en el   sentido de hacer inevitable que su interpretación sugiera la necesidad de acudir   a las creencias y representaciones arraigadas en los ideales íntimos y   personales de cada ciudadano. Una explicación plausible de la doctrina sostiene   que “es claro que la sexualidad es una parte importante de la concepción de la   vida buena que cada uno tenga y, por tanto, no es de extrañar que la gente tenga   posiciones fuertes acerca de qué tipo de sexualidad realza el valor de la vida   humana. Sin embargo muchas de esas posiciones descansan en valores que tal vez   son genuinos, pero que son inoponibles en el contexto del discurso moral a otros   partícipes que no comparten las premisas de las que esos valores son inferidos.”[57]    

Lo anterior implica que la   interpretación de las normas jurídicas que regulan conductas sexuales, debe   poder ligarse a un criterio común y mayoritariamente aceptado, que impida a toda   costa que el alcance y la consecuencia de su aplicación derive de las creencias   morales personales e íntimas del intérprete de turno. Dicho criterio es el valor   de la autonomía, entendido en términos de la jurisprudencia de la Corte   Constitucional[58]  como el punto de equilibrio entre las exigencias morales de algunas   regulaciones jurídicas y la obligación de aplicar principios constitucionales   que buscan defender la mayor cantidad posible de opciones éticas de las personas   individual y colectivamente consideradas.     

En efecto en la sentencia C-639 de 2010[59], este Tribunal   Constitucional recordó que “la Constitución de 1991, no sólo garantiza el   respeto por las opciones y formas de vida escogidas por las personas   individualmente consideradas, sino que también defiende las elecciones y   alternativas que la sociedad edifica mediante el proceso democrático.”[60] Por ello, la   selección de valores que la comunidad decide promocionar y defender, obedecen a   la implementación de una dinámica que subyace a la definición misma de lo que   significa vivir sometidos al orden constitucional (Preámbulo y art. 1º de la   Constitución), pues esta dinámica pasa por “el reconocimiento de que la   fuente más importante de los lineamientos adoptados como parámetro de   organización jurídica, es la construcción de la moral colectiva de dicha   comunidad. Es decir, la construcción del esquema axiológico que se utilizará   como guía para desarrollar la vida en sociedad.”[61]    

En el anterior contexto, el papel del juez   constitucional como intérprete de las normas jurídicas que recogen dicha idea   moral es mantener el equilibrio entre la vigencia de la Constitución y la   vigencia de la moral social, originada por supuesto en los ideales de agentes   morales individuales. “Aquello que la comunidad ha elegido como valor guía no   puede simplemente ser desconocido, pero tampoco puede anular los valores   constitucionalmente establecidos.”[62]    

Por lo anterior, la regulación de aspectos   relacionados con la sexualidad solo admite como imposición jurídica el respeto   por el valor de la autonomía tanto de los protagonistas de la actividad sexual   como de los terceros. Así el escrutinio de su realización se asienta en la   verificación de si ello ha transitado y se ha instalado en espacios vedados o   permitidos por la Constitución, que en estos se presenta como la idea moral más   objetiva posible.    

3. Sobre el alcance del principio constitucional de la autonomía   personal y su representación en el derecho a la intimidad    

La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el alcance del   principio de autonomía, y  ha sostenido que existe un sólido soporte   normativo para aceptar la posibilidad de que los ciudadanos tomen las más   diversas decisiones sobre su propio destino, así ello implique para el resto,   inconveniencia, incomodidad o cualquier otro sentimiento negativo o crítico.   Para la Corte Constitucional, lo anterior en la mayoría de las ocasiones se   configura como un verdadero derecho. Este sustento deriva del pluralismo como   principio constitucional (art. 1° C.N), así como del contenido normativo   correspondiente a la autonomía personal (derecho de autonomía personal), cuya   garantía se desprende según la jurisprudencia constitucional, del derecho al   libre desarrollo de la personalidad[63]  (art. 16 C.N), del derecho de autodeterminación[64] (Art. 9 C.N)   y del derecho de dignidad humana[65]  (art 1° C.N). De igual manera, la consagración del pluralismo como pilar   fundamental de la organización de nuestra sociedad, implica la prevalencia de la   autonomía[66],   y así del respeto por las decisiones que dentro del orden legal tomen los   individuos como seres libres.    

De la vigencia del principio de organización pluralista y del   derecho a la autonomía personal, se derivan pues importantes principios que   delimitan el ámbito de libertad de los individuos. Se ha afirmado entonces, que   la competencia de las autoridades no tiene prima facie, el alcance de   regular aquellas conductas de las personas, que no interfieran con el goce pleno   de los derechos de otras personas.[67]  Ello querría decir igualmente que el ámbito de regulación estatal permitido,   según las cláusulas constitucionales citadas, involucra de manera general la   relación de los individuos con otros individuos, y no la relación del individuo   consigo mismo[68].   Si bien hay algunas excepciones toleradas por el orden constitucional[69], lo   anterior implica que los estados constitucionales de derecho garantizan la   existencia y protección de una esfera íntima y personal de los ciudadanos que se   sustrae a la adjudicación de consecuencias jurídicas y sólo tiene como parámetro   de evaluación la potencialidad para afectar derechos de otros y las creencias y   convicciones propias de cada individuo.    

 En este orden, se puede afirmar que los individuos no sólo pueden,   sino que tienen el derecho de colocarse autorresponsablemente en situaciones que   otros consideren inconvenientes o riesgosas o contrarias a cierto tipo de modelo   de virtud, siempre que no comprometan los derechos de otros[70].   En materia de la salud ha sido especialmente desarrollado este derecho, por   ejemplo en la sentencia T-234 de 2007[71]  se sostuvo que de la condición personal de la salud se desprende una valoración   individual, única y respetable de la dignidad, que puede justificar la decisión   de no vivir más; así como el caso contrario también forma parte de la esfera   individual e inviolable de las personas, cual es el de tomar la decisión de   continuar viviendo en condiciones que para la mayoría serían de suma indignidad.[72]    

 En sentencia C-930 de 2008, se   sistematizó el desarrollo del principio de autonomía y se presentaron premisas   conclusivas al respecto. Se sostuvo pues que el principio de autonomía deriva   del carácter pluralista de nuestro orden constitucional (art. 1° C.N), así como   del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.N), del derecho de   autodeterminación (Art. 9 C.N) y del derecho de dignidad humana (art 1° C.N); y   se erige como la garantía de que los ciudadanos puedan tomar decisiones, que no   afecten derechos de terceros, a partir del reconocimiento de su capacidad de   reflexión sobre sus propias preferencias, deseos, valores, ideales y   aspiraciones.    

De igual manera, la capacidad de reflexión   referida debe ser real, y por ello se requiere un profundo respeto por el   principio de libertad. En este sentido, el principio de autonomía adquiere una   doble dimensión como valor: a) el valor de llevar una vida de acuerdo   a nuestras propias decisiones y b) el valor de decidir sin   limitaciones externas de otros.”[73]  Un tópico ejemplar de esto, es la jurisprudencia constitucional que ha   desarrollado el alcance del valor de la autonomía personal, en la relación de   los pacientes con los médicos y las instituciones prestadoras del servicio de   salud, que ha sostenido la idea según la cual la evaluación de las consecuencias   de las acciones cambia cuando éstas se han derivado de “nuestra propia   elección”; y ello resulta de vital importancia, porque sin esta posibilidad no   se cumplen las expectativas propias y de otros respecto de nuestra propia   competencia para manejar nuestras vidas.[74]    

El valor de la autonomía puede ser procurado   por el Estado, mediante el privilegio de otros valores directamente relacionados   con él. Puede por ejemplo, establecer medidas coercitivas, que en principio   interfieren en la libertad de elección de las personas, pero que corresponden a   la promoción de principios preestablecidos a partir del principio mayoritario,   sin cuya garantía no sería posible ejercer el derecho de autonomía (por ejemplo,   la vida y la salud). Con todo, este tipo de medidas requieren una adecuación   constitucional estricta, con el fin de evitar que por dicha vía se pretendan   imponer modelos o planes de vida o concepciones del bien.    

 De este modo, se puede afirmar que el derecho a la   intimidad se define principalmente a partir del deber correlativo del Estado de   respetar aquellas decisiones de los individuos que tengan como sustento su   condición de seres libres y autónomos, siempre que estas decisiones no deriven   en acciones que comprometan el goce de los derechos de otras personas, tal como   se formula el alcance general del principio de autonomía.    

Esto es, la autonomía personal tiene como condición la   aceptación del principio de dignidad humana, en el sentido que el reconocimiento   de todos los ciudadanos como seres dignos, implica a su vez el otorgamiento y la   garantía de autonomía, y ello supone a su vez la garantía de que estos   ciudadanos pueden o no desplegar ciertas actitudes o desarrollar o no ciertas   posiciones personales. Ello depende justamente de su autonomía.    

Sin embargo, el derecho a la intimidad excluye toda   actitud pasiva frente a la compresión y el ejercicio de la dignidad. Esto es, el   reconocimiento de seres con autonomía significa reconocer seres con intimidad, y   esto sugiere la aceptación de que las creencias y convicciones individuales   generan comportamientos cuyo fundamento es el respeto por aquello en que se cree   o sobre lo que se tiene cierta convicción. Así, el derecho a la intimidad   compromete de manera determinante la noción de respeto. El respeto es para el   derecho a la intimidad la justificación de por qué los individuos realizan las   conductas que consideran sus convicciones merecen. El respeto es pues “una   respuesta que es debida”[75], algo que la convicción y creencia personal “exige u   ordena”[76].   Exigir garantía del derecho a la intimidad denota exigir respeto por la   manifestación práctica de las propias creencias. Si bien, la autonomía ubica al   principio de dignidad como un bien disponible en cabeza de las personas, la   intimidad hace realizable los comportamientos que dignifican a estas personas,   pues por respeto el resultado de estas conductas es indisponible para terceros,   es decir es íntimo. Sin respeto el derecho a la intimidad no es practicable como   la garantía de poder hacer cosas.     

4. Sobre el derecho a la intimidad sexual    

 De conformidad con lo anterior, y en punto de ligar   las anteriores reflexiones al derecho a la intimidad sexual (como componente del   principio constitucional de autonomía que es expresión del principio   constitucional de dignidad), reitera esta Sala de Revisión que dicho derecho   supone de entrada su interpretación a partir del valor de la autonomía. Por ello   el punto de partida se configura en que el derecho a la intimidad sexual excluye   la “imposición perfeccionista de comportamientos sexuales exigidos por una   concepción del bien diferente a la que el sujeto ha elegido libremente.”[77]  En términos de la jurisprudencia de esta   Corporación, la conducta sexual de los ciudadanos, se presume derivada de   decisiones, que en tanto no afecten derechos de terceros, son reconocidas como   producto de su capacidad de reflexión sobre sus propias preferencias, deseos,   valores, ideales y aspiraciones.    

Así, como se ha dicho, esta capacidad de   reflexión debe ser real, y por ello se requiere un profundo respeto por el   carácter íntimo de los comportamientos mediante los que se ejerce la sexualidad.   Los actos concretos que representan la sexualidad de una persona, significan   para sí misma y para los demás, el valor de llevar una vida de acuerdo a las   propias decisiones, garantizado por el respeto que fundamenta dichas   decisiones sin limitaciones externas de otros.    

El derecho a la intimidad sexual está soportado   en la idea según la cual la evaluación de las consecuencias de las conductas   sexuales cambia cuando éstas se han derivado de la propia elección; y ello, como   se dijo, resulta de vital importancia, porque sin esta posibilidad no se cumplen   las expectativas propias y de otros respecto de la propia competencia para   manejar nuestras vidas, nuestra sexualidad y nuestra identidad. Entonces, esta   idea posibilita también no sólo el respeto del que gozan las decisiones en   materia de la propia sexualidad frente a los demás, sino el desarrollo del   autorespeto.    

En efecto, si las conductas sexuales se amparan   en el derecho a la intimidad sexual, cuyo ámbito de protección procura la   realización efectiva de acciones derivadas exclusivamente del deseo íntimo,   personal e indisponible por fuera de la esfera individual, entonces el principio   fundante de la dignidad trae como consecuencia práctica el reconocimiento de una   conciencia de la dignidad y una expresión de la dignidad[78]. Éstos, como   complementos necesarios de la interpretación jurídica de cualquier contenido   normativo dirigido a regular asuntos personales de los individuos como agentes   morales libres, pues no basta con tener dignidad, sino que se debe hacer   consciente y se debe expresar.    

En otras palabras, el principio   jurídico de la dignidad conlleva cargas relativas no sólo al respeto estricto   por las decisiones de los individuos, sino sobre todo relativas al respeto por   las consecuencias de dichas decisiones, siendo esto es lo que  precisamente   protege el derecho a la intimidad sexual. El Estado constitucional de derecho no   sólo tiene el deber de fomentar el autorespeto en sus asociados, sino que además   ello resulta más conveniente para lograr un orden social de altos estándares.    

 En   atención a lo anterior las regulaciones jurídicas de la conducta sexual   encuentran límite en el derecho a la intimidad sexual. Dichas regulaciones sólo   podrán restringir entonces, conductas sexuales que atenten contra la autonomía y   la intimidad de terceros, y no podrán tener como contenido la adjudicación de   consecuencias jurídicas restrictivas según el gusto, la tendencia o cualquier   manifestación práctica de la sexualidad, pues esto pertenece a la esfera   inviolable del proyecto de vida íntima. La noción de respeto en este contexto   supone que ninguna persona carece de sexualidad, que toda sexualidad tiene   comportamientos consecuentes, y que todo comportamiento sexual es el resultado   que realiza (que es debido) y que merece la elección particular de la visión   propia que se ha adoptado sobre la sexualidad.    

– En la jurisprudencia constitucional se   han desarrollado los criterios que se acaban de exponer. En relación con la   prohibición de discriminación por razón de la orientación sexual, por ejemplo,   la jurisprudencia constitucional ha realzado principalmente el segundo elemento   del derecho a la intimidad sexual, esto es la imposibilidad de detentar   consecuencias jurídicas restrictivas originadas en el gusto, tendencia u   orientación sexual. Entre otras, en la sentencia T-062 de 2011 se sostuvo que   “la protección de la identidad sexual, entendida   como la comprensión que tiene el individuo sobre su propio género, como de la   opción sexual, esto es, la decisión acerca de la inclinación erótica hacia   determinado género, es un asunto tratado a profundidad por la jurisprudencia   constitucional. (…) En primer término, la protección de la identidad y la opción   sexual es corolario del principio de dignidad humana.  En efecto, es   difícil encontrar un aspecto más estrechamente relacionado con la definición   ontológica de la persona que el género y la inclinación sexual. Por ende, toda   interferencia o direccionamiento en ese sentido es un grave atentado a su   integridad y dignidad, pues se le estaría privando de la competencia para   definir asuntos que a él solo conciernen.  Este ámbito de protección se   encuentra reforzado para el caso de las identidades sexuales minoritarias, esto   es, las diferentes a la heterosexual.  Ello en razón de (i) la   discriminación histórica de las que han sido objeto; y (ii) la comprobada y   nociva tendencia a equiparar la diversidad sexual con comportamientos objeto de   reproche y, en consecuencia, la represión y direccionamiento hacia la   heterosexualidad.”[79]    

La Corte ha sostenido pues que la opción sexual   hace parte del ámbito protegido de los derechos a la dignidad humana y al libre   desarrollo de la personalidad. Además de que de conformidad con los lineamientos   planteados en la presente sentencia, la orientación sexual se ha inscrito   también dentro de la idea de intimidad sexual pues “la definición acerca de   dicha opción es una decisión libre, autónoma e incuestionable de la persona, por   lo que todo comportamiento, de los particulares o del Estado, que (i) censure o   restrinja una opción sexual, generalmente en aras de privilegiar la tendencia   mayoritaria heterosexual; o (ii) imponga sanciones o, de manera amplia,   consecuencias fácticas o jurídicas negativas para el individuo, fundadas   exclusivamente en su opción sexual, es una acción contraria a los postulados   constitucionales.”[80]    

De igual manera, la Corte hizo una importante   reflexión en relación con el derecho de la intimidad sexual en cuanto a la   orientación sexual, sostuvo pues “que si bien por razones históricas,   culturales y sociológicas la Constitución Política de 1991 no hace alusión   expresa a los derechos de los homosexuales, ello no significa que éstos puedan   ser desconocidos dado que, dentro del ámbito de la autonomía personal,   la diversidad sexual está claramente protegida por la Constitución,  precisamente porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en   el cual puedan “coexistir las más diversas formas de vida humana.”[81] De lo cual se   concluyó, precisamente, que “debe entenderse que la sexualidad, es un ámbito   fundamental de la vida humana que compromete no sólo la esfera más íntima y   personal de los individuos (CP art. 15) sino que pertenece al campo de su   libertad fundamental y de su libre desarrollo de la personalidad (Art. 16),   motivo por el cual el Estado y los particulares no pueden intervenir en dicha   esfera, a menos de que esté de por medio un interés público pertinente.”[82]    

 En otro sentido, también la Corte se ha   referido al derecho a la intimidad sexual, cuando ha verificado condiciones que   la misma jurisprudencia denomina de indignidad en los centros carcelarios.    Por  ejemplo el Auto 41 de   2011, mediante el cual se resolvió una solicitud de iniciar un incidente de   desacato ante la renuencia de las autoridades carcelarias de corregir fallas   estructurales del sistema carcelario, se llamó la atención sobre la verificación   “de prácticas que afectan   los derechos de las personas que visitan a quienes están privados de su   libertad, afectando así, indirectamente, el derecho a la intimidad y la dignidad   de éstas últimas personas también. Así por ejemplo, el derecho a la intimidad y a la   libertad sexual, al tener que ser sometida la persona a requisas intrusivas.[83] Concretamente, la   Corte ha reiterado que <se   desconocen los derechos a la dignidad humana y a no ser sometido a tratos   crueles, inhumanos o degra­dantes, al obligar a los reclusos o a las personas   que los visitan a requisas degradantes, tales como desnudarlas, obligarlas a   aga­charse o hacer flexiones de piernas y mostrar sus partes íntimas a la   guar­dia, así como tactos genitales o vaginales. No es razonable que las   autoridades ordenen intervenciones corporales masi­vas e indeterminadas, a fin   de confirmar sospechas o amedrentar a posibles implicados, así fuere con el   propósito de mantener el orden y la seguridad, cualquiera fuere el lugar.   Tampoco es razonable constitucional­mente que se impida el ingreso de una mujer   a la Cárcel por el hecho de estar en el período de menstruación”[84]    

El llamado de atención referido indica que   no existen razones suficientes ni necesarias para levantar el celo con el que se   protegen todos los aspectos de la sexualidad de las personas. En efecto, la   intimidad sexual comprende la reserva del propio cuerpo ante cualquier   situación, y denota la indisponibilidad total a cualquier tercero, incluidas las   autoridades. Para la Corte las consideraciones externas sobre una política de   seguridad, la de los centros carcelarios, no invierte ni pervierte de necesidad   íntima de conservar el autorespeto, y ello indica que incluso en el   contexto del estado de cosas inconstitucional de los centros penitenciarios se   mantiene la prevalencia de los valores que consideramos positivos y deseables a   nivel personal y sólo ello fundamenta las acciones y conductas que se consideran   adecuadas para cada individuo. El compromiso para actuar en cualquier aspecto   relacionado con la sexualidad no deriva de necesidades administrativas sino de   ciertos valores respecto de los cuales nos sentimos comprometidos en nuestro   actuar.    

Se reitera entonces, que para la Corte   Constitucional el derecho a la intimidad sexual encuentra posibilidades   regulativas únicamente cuando la intención normativa es resguardar la autonomía   sexual de terceros, a la vez que, en virtud de dicho derecho se ha descartado   también la idea de regímenes jurídicos cuyo objeto de regulación sea la   manifestación práctica de la sexualidad, como resultado de tendencias u opciones   de carácter sexual. Este último aspecto configura por el contrario el proyecto   de vida íntima, el cual se sustenta en el hecho de que las visiones y creencias   sexuales personales merecen por parte del individuo libre la realización de los   actos que correspondan a dicha creencia. Es lo que ha dispuesto esta Corporación   cuando señala que “en virtud del derecho a la intimidad  las personas   pueden exigir que la esfera de lo íntimo esté libre de interferencias   arbitrarias externas o, lo que es lo mismo, “poder actuar libremente en la   mencionada esfera”. Así mismo, este derecho contiene la facultad de exigir que,   salvo que medie la voluntad del titular, lo íntimo no sea divulgado o publicado   y así “sustraerse de cualquier tipo de opinión pública al respecto”.(   T- 841 de 2011).    

5. Sobre la imposibilidad de renunciar al   proyecto de vida íntima en relación con la sexualidad    

 Ahora bien, como quiera que el caso que   ocupa a la Sala Octava de Revisión indica que la norma que involucra   regulaciones relacionadas con conductas sexuales, se encuentra en un reglamento   estudiantil, que como se vio, se inscribe en un cierto modelo de virtud -el del   honor, orgullo y pundonor militar resulta pertinente cuestionarse ante esta   situación si quien pertenezca a instituciones que pregonen dicho modelo, ha   renunciado al carácter indisponible de sus decisiones en ejercicio de su derecho   de intimidad sexual. La respuesta a este interrogante es negativa por las   siguientes razones.    

La intimidad sexual, como se explicó, supone   el respeto por las conductas que una persona encuentra necesarias para   satisfacer su íntima visión de la sexualidad. Mientras que la autonomía, como   también se explicó, se configura como un bien del que dispone el individuo para,   entre otros, forjar una sexualidad propia. De este modo, el ejercicio de la   autonomía es el único camino que el ordenamiento jurídico acredita para   construir todo tipo de sexualidad. En este orden, la visión personal de la   sexualidad no puede implicar un proyecto de vida íntima sin autonomía. Pues, el   despliegue de las convicciones y creencias propias, posible porque los   individuos tienen autonomía, se convierte en comportamientos y conductas   sexuales, que por virtud de la libertad individual que proporciona la autonomía,   se presumen resultado del fin personal buscado.    

Una situación distinta ocurriría si no   existiera autonomía o si ésta estuviera viciada o fuese falaz. En dicho caso el   proyecto de vida íntima no correspondería al desarrollo real de las convicciones   y creencias propias, sino  a aquellos aspectos que impidieran ostentar una   verdadera autonomía.    

De ahí que la renuncia al proyecto de vida   íntima no sea posible en términos conceptuales ni prácticos, pues si éste sólo   es posible a partir del ejercicio pleno de la autonomía, su estructuración   corresponderá siempre a lo que cada individuo busca y desea en materia sexual.   Cuando no se respeta la autonomía, y ello impide la garantía del derecho a la   intimidad sexual, no se trata de una renuncia a dicha intimidad, sino de una   distorsión de la garantía efectiva del principio jurídico de la autonomía, que   debe ser corregida al interior del ordenamiento jurídico o político respectivo.    

 Sobre la anterior explicación, la Corte   encuentra pertinente hacer alusión a algunos ejemplos, antes de analizar el caso   particular de la norma y los miembros de la Academia MILITAR. En primer término,   en el contexto de uno de los casos relatados en el acápite anterior, relativo a   la prohibición de discriminación basada en la opción sexual. Si por ejemplo una   persona es objeto de discriminación por razón de su orientación sexual en el   ámbito laboral, y por ello decide voluntariamente ocultar dicha orientación   hacia futuro, no significa que haya renunciado voluntariamente a su plan de vida   íntima y a las garantías del derecho a la intimidad sexual. Significa que el   entorno y con seguridad el régimen normativo no le permiten ejercer de manera   adecuada su derecho de autonomía, este, lo ha decidido con base en presiones   externas y no en ejercicio de su autonomía. Lo mismo sucede en el contexto   descrito, si una persona en ejercicio pleno de su autonomía y sin apremio   externo, decide no hacer pública su  orientación sexual, tampoco en esta   hipótesis se ha renunciado al proyecto de vida íntima, por el contrario, todo   comportamiento relacionado con la convicción de no compartir la opción sexual,   forma parte del proyecto de vida íntima.    

 En el caso particular de los estudiantes   de la Escuela BCV demandada, quienes han aceptado voluntariamente el modelo de   virtud de la institución militar descrito en el acápite pertinente, al someterse   por demás a su reglamento estudiantil y comprometerse con su cumplimiento, la   respuesta consistente en la imposibilidad de renunciar al derecho a la intimidad   sexual no puede ser distinta. En primer lugar, si bien el reglamento aludido   dispone un claro modelo de virtud con características y tendencias bien   marcadas, sobre lo que significa el honor, la disciplina, el virtuosismo   ciudadano, la institución misma y sus insignias, uniformes y demás, no dispone    que los estudiantes renuncien al proyecto de vida íntima; además de que no   podría disponerlo so pena de ser contrario a la Constitución y estar basado de   manera sospechosa en presiones indebidas al respecto.    

 En segundo lugar, como se   dijo en el acápite referido al alcance del contenido normativo de la norma   disciplinaria aplicada a la demandante, la interpretación constitucional de la   norma en cuestión está circunscrita a proteger el honor de la Institución   mediante la prohibición de que sus insignias, instalaciones y uniformes se   exhiban en videos cuyo contenido corresponde  a  prácticas sexuales.   Por supuesto la norma no pretende -y no podría hacerlo- prohibir a los   estudiantes pensar, hacer, hablar o renunciar a las prácticas sexuales,    pues a diferencia de otras organizaciones de carácter privado y reservado a las    que se afilian en ejercicio de su autonomía algunas personas que sí renuncian a   las prácticas sexuales, las Instituciones militares en general y ésta en   particular, que ostentan funciones constitucionales, no tienen por propósito el   celibato ni la canalización de la sexualidad, ni nada similar. Razón por la   cual, justamente, pueden prohibir legítimamente que sus uniformes, insignias e   instalaciones se exhiban en videos de contenido sexual, porque –se insiste- su   modelo de virtud y su función constitucional se refiere a cuestiones distintas a   la sexualidad. Razón que también fundamenta la imposibilidad de que la norma   pueda interpretarse como dirigida a regular algún aspecto de la sexualidad,   distinto de resguardar el honor institucional.    

En este orden, para la Sala es claro que   el hecho de que la demandante haya suscrito el reglamento estudiantil y se haya   apegado con convicción al ideal de virtud desplegado por la Institución militar,   no es razón suficiente para afirmar que ha renunciado a su derecho a la   intimidad sexual. Además de que ni el reglamento en su totalidad ni la norma que   contempla la falta disciplinaria en particular, sugieren algún compromiso que   involucre ceder, compartir o manejar de manera especial alguna el   proyecto de vida íntima.    

6. Conclusiones sobre los criterios   jurisprudenciales desarrollados    

 Antes de entrar al análisis   del caso concreto, la Corte Constitucional presentará las premisas principales   en que se recogen las conclusiones relevantes de los criterios desarrollados en   los acápites anteriores.     

6.1. Conclusiones   Generales    

·        En el ámbito de lo   jurídico, el rasgo común de las definiciones de lo pornográfico, lo sexual, lo obsceno y lo vulgar, tiene dos referentes. El   primero relativo a la acción de exponer a terceros (por cualquier medio),   directa o indirectamente, los órganos sexuales o a las alusiones que los   impliquen de manera inequívoca. Y el segundo referido al amplio margen de   subjetividad librado a la intención de quien ofrece la muestra, en tanto ésta   debe implicar también de manera inequívoca, la degradación, la ausencia de valores literarios, artísticos o de   información o la violencia.    

En este contexto las prácticas   sexuales configuran en sí mismas una razón suficiente para que el derecho regule   tanto su realización como su difusión, y los grados de restricción dependerán   justamente del carácter de la intención de quien oferta el material. Este   carácter gradual y el componente subjetivo indican que la existencia de   componentes sexuales presentados a terceros, puede generar tanto la ausencia   total de restricciones (como en el caso de videos sobre educación sexual), como   la prohibición total incluso en el ámbito de lo privado (como en el caso de la   pornografía infantil).    

·        La estipulación de   prohibiciones normativas relativas a aspectos que describen actividades sexuales,   como quiera que se refieren a aspectos que están   directamente relacionados con valoraciones y conductas inscritas dentro de las   concepciones propias de cada persona, implican cargas interpretativas más   profundas. Pues, suponen desatar la tensión entre la restricción de dichas   conductas y los derechos a la dignidad, autonomía, libre desarrollo de la   personalidad y la intimidad.    

·          Las cargas morales de las regulaciones referidas a prácticas sexuales, deben   asumirse en el análisis jurídico mediante el reconocimiento de la sexualidad   como una “parte   importante de la concepción de la vida buena que cada uno tenga y, por tanto, no   es de extrañar que la gente tenga posiciones fuertes acerca de qué tipo de   sexualidad realza el valor de la vida humana. Sin embargo muchas de esas   posiciones descansan en valores que tal vez son genuinos, pero que son   inoponibles en el contexto del discurso moral a otros partícipes que no   comparten las premisas de las que esos valores son inferidos.”[85]    

Esto implica que la interpretación   de las normas jurídicas que regulan conductas sexuales, debe poder ligarse a un   criterio común y mayoritariamente aceptado, que impida a toda costa que el   alcance y la consecuencia de su aplicación derive de las creencias morales   personales e íntimas del intérprete de turno. Dicho criterio es el valor de la   autonomía, como el punto de equilibrio entre las exigencias morales de algunas   regulaciones jurídicas y la obligación de aplicar principios constitucionales   que buscan defender la mayor cantidad posible de opciones éticas de las personas   individual y colectivamente consideradas.     

·       El derecho a la intimidad se define principalmente a   partir del deber correlativo del Estado de respetar aquellas decisiones de los   individuos que tengan como sustento su condición de seres libres y autónomos,   siempre que estas decisiones no deriven en acciones que comprometan el goce de   los derechos de otras personas.    

El reconocimiento de seres con autonomía significa   reconocer seres con intimidad, y esto sugiere la aceptación de que las creencias   y convicciones individuales generan comportamientos cuyo fundamento es el   respeto por aquello en que se cree o sobre lo que se tiene cierta convicción.   Así, el derecho a la intimidad compromete de manera determinante la noción de   respeto. Y el respeto es para el derecho a la intimidad la justificación de por   qué los individuos realizan las conductas que consideran sus convicciones   merecen. El respeto es pues “una respuesta que es debida”[86],   algo que la convicción y creencia personal “exige u ordena”[87].   Exigir garantía del derecho a la intimidad denota entonces, exigir respeto por   la manifestación práctica de las propias creencias.    

Si bien la dignidad ubica al principio de autonomía   como un bien disponible en cabeza de las personas, la intimidad hace realizable   los comportamientos que dignifican a estas personas, pues por respeto el   resultado de estas conductas es indisponible para terceros, es decir es íntimo.   Sin respeto el derecho a la intimidad no es practicable como la garantía de   poder hacer cosas.     

·       La conducta sexual de los ciudadanos, se presume   derivada de decisiones, que en tanto no afecten derechos de terceros son   reconocidas como producto de su capacidad de reflexión sobre sus propias   preferencias, deseos, valores, ideales y aspiraciones. Por ello la intimidad   sexual excluye la “imposición perfeccionista de comportamientos sexuales   exigidos por una concepción del bien diferente a la que el sujeto ha elegido   libremente.”[88]     

De ahí que el derecho a la intimidad sexual esté   soportado en la idea según la cual la evaluación de las consecuencias de las   conductas sexuales cambia cuando éstas se han derivado de la propia elección; y   ello resulta de vital importancia, porque sin esta posibilidad no se cumplen las   expectativas propias y de otros respecto de la propia competencia para manejar   nuestras vidas, nuestra identidad y nuestra sexualidad.    

Esta idea posibilita no sólo el respeto del que gozan   las decisiones en materia de la propia sexualidad frente a los demás, sino el   desarrollo del autorespeto.    

·       Las regulaciones jurídicas de la conducta   sexual encuentran límite en el derecho a la intimidad sexual. Dichas   regulaciones sólo podrán restringir entonces, conductas sexuales que atenten   contra la autonomía y la intimidad de terceros, y no podrán tener como contenido   la adjudicación de consecuencias jurídicas restrictivas según el gusto, la   tendencia o cualquier manifestación práctica de la sexualidad, pues esto   pertenece a la esfera inviolable del proyecto de vida íntima.    

Las nociones de respeto y autorespeto en este   contexto suponen que ninguna persona carece de sexualidad, que toda sexualidad   tiene comportamientos consecuentes, y que todo comportamiento sexual es el   resultado que realiza (que es debido) y que merece la elección particular de la   visión propia que se ha adoptado sobre la sexualidad.    

·       La intimidad sexual no sólo es indisponible   para terceros, sino que además es irrenunciable. Esto se explica por qué la intimidad sexual supone el respeto por las   conductas que una persona encuentra necesarias para satisfacer su íntima visión   de la sexualidad. La autonomía, configura en este aspecto un bien del que   dispone el individuo para, entre otros, forjar una sexualidad propia. De este   modo, el ejercicio de la autonomía es el único camino que el ordenamiento   jurídico acredita para construir todo tipo de sexualidad. Entonces, la visión   personal de la sexualidad no puede implicar un proyecto de vida íntima sin   autonomía.    

En consecuencia, la renuncia al proyecto de   vida íntima  posible, ni en términos conceptuales ni prácticos. Pues si el   proyecto de vida íntima sólo es posible a partir del ejercicio pleno de la   autonomía, su estructuración corresponderá siempre a lo que cada individuo busca   y desea en materia sexual. Cuando no se respeta la autonomía, y ello impide la   garantía del derecho a la intimidad sexual, no se trata de una renuncia a dicha   intimidad, sino se trata de una distorsión en la garantía efectiva del principio   jurídico de la autonomía, que debe ser corregida al interior del ordenamiento   jurídico o político respectivo.    

Ello resulta así, incluso para instituciones jurídicas   cuyos fines primordiales se orienten a la consecución de modelos determinados de   virtud o comportamiento en el ámbito sexual. Ejemplo representativo de lo   anterior, es el reparo constitucional (C-285/97) a la disminución punitiva   frente al acceso carnal violento cuando es entre cónyuges, pues la   jurisprudencia ha sostenido que la libertad sexual (intimidad sexual) es el bien   jurídico protegido en el mencionado delito, el cual no pueden entenderse   disminuido o cedido por la existencia de un vínculo matrimonial, de hecho o por   el simple consentimiento sexual anterior.    

6.2. Conclusiones   particulares acerca del caso bajo revisión    

·        La interpretación   constitucional de la norma disciplinaria aplicada a la demandante, está   circunscrita a proteger el honor de la Institución mediante la prohibición de   que sus insignias, instalaciones y uniformes se exhiban en videos cuyo contenido   son prácticas sexuales. Esta norma no tiene el alcance -y no podría tenerlo- de   prohibir a los estudiantes pensar, hacer, hablar o renunciar a las prácticas   sexuales.    

·         El hecho de que la   demandante haya suscrito el reglamento estudiantil y se haya apegado con   convicción al ideal de virtud desplegado por la Institución MILITAR, no es razón   suficiente para afirmar que ha renunciado a su derecho a la intimidad sexual. Ni   el reglamento en su totalidad ni la norma que contempla la falta disciplinaria   en particular, sugieren algún compromiso que involucre ceder, compartir o   manejar de manera especial alguna el proyecto de vida íntima.    

·         La carga moral e   interpretativa de la norma permite   concluir que la configuración de esta falta implica demostrar que la exhibición   de uniformes, instalaciones y símbolos o insignias de la Institución, en videos   de contenido pornográfico, de prácticas sexuales, de actos obscenos o poses   vulgares es contraria al pundonor,   al orgullo, a la dignidad y al honor militares. La práctica sexual en sí misma, que se presume   personal e íntima, no está prohibida por la norma y no puede estarlo so pena de   ser inconstitucional la prescripción que así lo disponga.    

Con base en lo expuesto hasta este momento   se resolverá el caso concreto.    

7. Caso concreto    

1. Cumplimiento de los presupuestos   generales de procedibilidad    

a. El asunto debatido reviste relevancia   constitucional    

La Sala considera que en el asunto objeto de   estudio se acredita el cumplimiento de este requisito, pues la controversia   versa sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales  a la   intimidad y debido proceso principalmente.    

En efecto, del relato de la demandante se   desprende la consideración de que se vulneran sus derechos fundamentales por dos   razones principales: en primer término alega que no se ha respetado su derecho   al debido proceso en tanto, de un lado el procedimiento disciplinario en su   contra se adelantó  sin apoderado judicial que la representara, y de otro,   su exclusión de la academia MILITAR aconteció antes de que se culminara el   mencionado procedimiento, con base en el trámite de una solicitud voluntaria de   retiro presentada por ella el mismo de día de los hechos objeto del proceso. La   vulneración descrita tiene como fundamento común en la narración de la demanda   de amparo, la presunta presión de la que fue objeto la ciudadana demandante por   parte de las autoridades de la institución educativa MILITAR, para que los   hechos no trascendieran a la comunidad de la Academia MILITAR. Así, la ciudadana   da a entender que la intención de las autoridades del ente educativo era   culminar en el menor tiempo posible la investigación disciplinaria y excluirla   con premura de la escuela.    

En este orden, para la Sala Octava de Revisión   es claro que el asunto planteado por la cadete MILITAR en cuanto a la presunta   vulneración de su derecho al debido proceso excede el supuesto incumplimiento de   las formalidades propias de los procedimientos de retiro y disciplinario. Es   claro que  en últimas  su argumentación se dirige a explicar que tanto   la solicitud de retiro voluntario como la renuncia a ser asistida por un abogado   en el disciplinario se ven demeritadas porque las autoridades de la Institución   MILITAR consideraron desde el principio que el asunto debía manejarse con celo y   reserva especiales. Esto es, para la tutelante sus superiores encontraron en el   tipo de falta disciplinaria una justificación suficiente para que su   investigación se adelantara bajo cierta postura tanto de parte de los   disciplinadores como de la disciplinada.    

Lo expuesto es la perspectiva constitucional   que debe adoptarse por parte de esta Corte, pues de otro modo carecerían de   sentido las aseveraciones de la tutelante a este respecto y la discusión sólo   apuntaría a demostrar lo que no se ha puesto en duda a lo largo del proceso,   esto es, que la demandante suscribió una solicitud de retiro voluntario “de   su puño y letra” como lo afirman sus superiores, y que ella no ha negado;   que en efecto con su firma avaló la renuncia a ser asistida por un abogado en el   proceso disciplinario, cuando suscribió el acta de versión libre, lo que tampoco   desmintió  y que la exclusión se dio antes de la culminación del proceso   disciplinario porque tuvo como base la solicitud de retiro voluntario. La   ocurrencia de los anteriores hechos no ha sido objeto de discusión y por el   contrario se dio por demostrado por las directivas del plantel y no fue   controvertido por la disciplinada; luego la alegación consiste en que las   circunstancias en que ello ocurrió originan la presunta vulneración.    

b. La tutelante agotó todos los medios de   defensa judicial a su alcance    

Con respecto al requisito de subsidiariedad, la   jurisprudencia constitucional ha restringido la procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales y contra actos administrativos, a la   ocurrencia de una de las hipótesis que a continuación se nombran:    

b) Sin embargo, puede ocurrir que bajo   circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no imputables a la persona,   ésta se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos   ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la rigidez   descrita se atempera para permitir la procedencia de la acción.    

c) Finalmente, existe la opción de acudir a la   tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar   un perjuicio irremediable.  Dicha eventualidad se configura cuando para la   época de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han   sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde es urgente la adopción   de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente   podrá intervenir de manera provisional”[89].    

En este aspecto esta Sala encuentra varias   razones para concluir que en la presente revisión, pese a que no se   controvirtieron los actos administrativos y se demandaron de manera directa por   vía de tutela, algunas particularidades del caso autorizan la intervención del   juez de tutela.    

En primer lugar, como se expuso en el   presupuesto anterior,  el asunto objeto de debate jurídico compromete de   manera directa e indiscutible la corrección constitucional de la labor   hermenéutica de las autoridades que obraron como disciplinadores.    

En segundo lugar, y derivado de lo anterior, el   contenido normativo cuya interpretación se pretende revisar hace alusión a   valores y principios fundamentales transversales de nuestra Carta Política. En   efecto el contenido en cuestión alude a prácticas sexuales, lo que compromete la   precisión del alcance efectivo de la dignidad y la autonomía.    

En tercer lugar, si bien es cierto que toda   autoridad está obligada a aplicar la Constitución para tomar las decisiones   propias de su competencia, y ello significa que un juez contencioso u otra   autoridad administrativa podía eventualmente asumir el presente estudio desde la   perspectiva adoptada por esta Sala, no lo es menos que la Corte Constitucional   como interprete preferente de la Constitución, tiene el deber de otorgar la   interpretación más profunda y desarrollada posible. Además de que resulta   legítimo que en casos como el presente el Tribunal Constitucional tenga interés   especial en diseñar posiciones y marcos hermenéuticos. Esto debido a los   derechos que hay en juego, como se dijo arriba, y a que la interpretación   desarrollada en esta jurisprudencia se configura -nada más y nada menos- en la   guía que deben seguir todas las autoridades que traten el asunto.    

Por las razones anteriores para esta Sala de   Revisión es claro que el principio de subsidiariedad no debe aplicarse de manera   rigurosa en el presente caso, por lo cual el Juez Constitucional no sólo está   autorizado a intervenir de manera directa, sino que tiene el deber de hacerlo   como máxima autoridad judicial en materia de derechos fundamentales.    

c. Existió inmediatez en el ejercicio de la acción de   tutela    

La inmediatez es una condición de procedencia   de la acción de tutela, creada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional,   como herramienta para cumplir con el propósito de la Carta Política de hacer de   esta acción un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de manera   rápida, inmediata y eficaz. Por ello, es indispensable estudiar en cada caso en   concreto, si la tutela es presentada cuando la vulneración se encuentra vigente   en el tiempo, toda vez que es necesario que la acción sea promovida dentro de un   término razonable, prudencial y cercano a la ocurrencia de los hechos que se   consideran vulneratorios de derechos fundamentales, con el fin de evitar que el   transcurso del tiempo desvirtúe la transgresión o amenaza de los derechos.    

En el presente caso el presupuesto en mención   aparece acreditado en tanto la tutela se interpone contra resoluciones   administrativas dictadas en los meses de marzo y abril de 2011 y la tutela se   interpone el 25 de abril del añ0 2011.    

d. Que la parte actora   identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración   como los derechos vulnerados    

La accionante ha identificado razonablemente   tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados,   pues aduce claramente que existió violación al debido proceso e intimidad por la   expedición de las resoluciones  044 del 04   de 2011  y  082 del 25 de abril del mismo año, las cuales la   declararon disciplinariamente responsable de faltas consagradas en el reglamento   de la institución perdiendo igualmente su cupo en la BCV.    

e. La tutela no se dirige contra una sentencia   de tutela    

La demandante interpuso  acción  tutela   contra la Resolución 044 del 04 de marzo de 2011  y la Resolución 082 del   25 de abril de 2011 y no contra una sentencia de tutela.    

En conclusión, se cumplen los requisitos   generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos.    

2. Resolución del caso concreto    

Según se consignó en el acápite relativo a los   hechos, a la demandante, en su condición   de Cadete de la Escuela BCV, le fue cancelada la matrícula y perdió el cupo de   estudiante, tras solicitar el retiro de la Institución (Resolución 044 del 04 de   marzo de 2011) -bajo presión de sus superiores según relata- y al ser declarada   disciplinariamente responsable (Resolución 082 del 25 de abril de 2011) por la   comisión de una falta gravísima contemplada en el numeral 47 del artículo 104   del Acuerdo # 050 de 2010, “por medio del cual se aprueba y adopta el   reglamento estudiantil aplicable a los estudiantes de la escuela de cadetes   BCV”. Norma según la cual constituye falta gravísima disciplinara   “grabar, tomar o permitir que se graben o tomen escenas de pornografía,   prácticas sexuales, actos obscenos o poses vulgares donde se utilice el uniforme   o donde aparezcan las instalaciones de cualquier unidad militar o símbolos o   insignias de la institución militar.”     

Los hechos que dieron lugar a la solicitud de   retiro y al proceso disciplinario, se condensan en el siguiente relato. La   ciudadana fue requerida por sus superiores   porque en su computador personal se habían hallado videos de contenido sexual,   en los cuales al parecer aparecía ella, así como instalaciones y prendas de la   Escuela BCV cual fue verificado en ese instante.    

A su turno lo videos fueron encontrados en el siguiente   contexto. En horas de la mañana del mismo día en que fue requerida por sus   superiores la demandante prestó su computador personal a otra cadete, quien a su   vez se lo prestó a una tercera Cadete, quien procedió a revisar unas fotos,   cuando uno de los videos en cuestión “se abrió instantáneamente”. Llaman   a una cuarta cadete  para mostrar el video y luego a la superior quien   realiza un informe con destino de otro superior. Sobre los acontecimientos hasta   aquí relatados y sobre el hallazgo de tres (3) videos cuyo contenido es el   descrito arriba[90],   no hay discusión entre las autoridades y las distintas protagonistas incluida la   tutelante.    

La disciplinada explicó en los descargos que los videos   los realizó ella misma, con el fin de complacer a su novio (quien estaba fuera   de la ciudad), mientras hablaba con él por teléfono y con el fin de enviárselos   por internet, lo que no alcanzó a realizar.    

Con base en todo lo anterior se adelantó una   investigación disciplinaria contra la Cadete XX, tal como se refirió más   arriba, la cual inició el mismo día de los hechos con la realización de varias   diligencias[91]. También el mismo día que inició el disciplinario la   demandante dirigió un oficio escrito a mano al Director de la Escuela BCV,   en el que solicita retiro voluntario de la Institución y lo justifica en el   deseo de  realizar estudios universitarios en otro ámbito, en que su   situación académica no es favorable, y en que no se siente a gusto con la   carrera que está desarrollando. Por lo anterior, paralelo al inicio de la   investigación disciplinaria se inicia trámite de retiro y desacuartelamiento,   con base en la solicitud señalada.    

Al día siguiente, en desarrollo del proceso   disciplinario se realizan otras diligencias[92]  y en relación con la solicitud de retiro voluntario de la disciplinada, se   realiza entrevista con la Psicóloga para el retiro, se expide paz y salvo de   biblioteca, laboratorios y otros, para la baja. Y el día siguiente se realiza   entrevista con el Capellán de la Institución militar, para culminar el trámite   de la solicitud de retiro voluntario, con la expedición de la resolución 044 en   donde se ordena la pérdida de la calidad de estudiante, con base en la referida   solicitud de retiro.    

Respecto del proceso disciplinario, el 15 de marzo de   2011 se expide auto de determinación de la conducta disciplinaria, el 25 de   marzo de 2011 la disciplinada solicita la nulidad de todo lo actuado en el   proceso disciplinario, con base en que no se le permitió la designación de un   abogado, pues alega que sus superiores manifestaron desde el inicio de la   investigación la intención de realizarla con celeridad, y así evitar que   trascendiera el caso en la Institución militar. Agregó que esa fue la razón de   la solicitud de retiro voluntario, por lo cual la baja con base en dicha   solicitud también está viciada, además de que se dio (la baja) sin que se   hubiera culminado la investigación disciplinaria. Mediante auto del 28 de marzo   de 2011 se niega la solicitud de la nulidad elevada por la disciplinada, bajo el   argumento de que la tutelante renunció voluntariamente a la designación del   apoderado judicial, así como también decidió sin apremio alguno solicitar el   retiro voluntario. El 31 de marzo de 2011 la ciudadana tutelante interpuso   recurso de apelación contra la decisión que negó la nulidad, insistió en los   fundamentos de la solicitud inicial, y señaló adicionalmente que la conducta   consistente en la realización de los videos aludidos, deriva del ejercicio del   derecho a la intimidad, por lo cual no puede ser objeto de sanción. Mediante   auto del 5 de abril de 2011, se negó el recurso de apelación contra la decisión   que negó la nulidad, con base en las mismas consideraciones del funcionario que   en principio la descartó.    

Finalmente por medio de la resolución 082 del 25 de   abril de 2011, se resolvió declarar disciplinariamente responsable a la cadete   Ávila Rivera, por haber incurrido en la falta gravísima disciplinaria del   numeral 47 del artículo 104 del Reglamento Estudiantil de la Academia BCV”[93]  y se le impuso la sanción de cancelación de la matrícula y pérdida de cupo.    

La ciudadana  XX interpuso acción de tutela, y solicitó   que se anulara el proceso disciplinario y se ordenara el reintegro. Fundamentó   la anterior solicitud en que fue presionada para solicitar retiro voluntario y   para adelantar la investigación disciplinaria sin abogado, por cuanto sus   superiores le manifestaron la inconveniencia de que el asunto fuera conocido por   la comunidad de la institución militar. Agrega que se sintió asustada e insegura   y decidió elaborar el manuscrito solicitando el retiro voluntario del ente   educativo, el mismo día en que acontecieron los hechos, y explica que la   manifestación consistente en que no haría uso de un apoderado judicial, se hizo   en desarrollo de la diligencia de declaración libre y espontánea, pero no con la   intención de que a partir de ello se dejara constancia de su renuncia a ejercer   un derecho constitucional. De otro lado insistió en que la conducta que originó   la sanción, se inscribe dentro del ámbito de su intimidad, por lo cual no debe   ser sancionada.    

Por su lado las autoridades de la Institución militar señalan que   la disciplinada renunció voluntariamente a la designación del apoderado   judicial, lo cual consta en el acta de la diligencia de versión libre espontánea   firmada en debida forma por la ciudadana demandante con las ritualidades   requeridas. Reiteran que la solicitud de retiro voluntario se tramitó en debida   forma, y ésta no obedeció al despliegue de presiones sobre la cadete. Además de   que, todas las etapas del proceso disciplinario se surtieron   satisfactoriamente, de conformidad con las normas del Reglamento Estudiantil de   la Academia BCV, y en estricto respeto de los principios generales del derecho   disciplinario.    

Por su parte el juez de tutela de única   instancia declaró la improcedencia del amparo, pues no encontró la ocurrencia de   un perjuicio irremediable que permitiera tramitar el asunto en sede de tutela,   sin haber acudido al juez contencioso administrativo, quien debía conocer la   demanda contra los actos administrativos que contienen las decisiones de retiro   y la  sanción respectiva.     

A partir de los hechos anteriores, esta   Sala de Revisión expuso la perspectiva constitucional a adoptar para el análisis   del caso. Se justificó dicha perspectiva con los siguientes argumentos.   Los hechos relatados sugieren que la manera adecuada de atender a lo relatado y   solicitado en la demanda de tutela en relación con el debido proceso, consiste   en indagar en el tipo de falta disciplinaria y en la norma que la describe, pues   su contenido particular y concreto es el que ha traído como consecuencia, de un   lado que la demandante afirme que sus superiores pretendieron un proceso y   consecuente expulsión expedita, y de otro que dichos procedimientos hayan   vulnerado también su derecho a la intimidad.    

Esto radica en el hecho de que de otro modo   carecerían de sentido las aseveraciones de la tutelante sobre las condiciones en   que desarrollaron los procesos, y la discusión sólo apuntaría a demostrar lo que   no se ha puesto en duda a lo largo del proceso. Esto es, que la demandante   suscribió una solicitud de retiro voluntario “de su puño y letra” como lo   afirman sus superiores, y que ella no ha negado; que en efecto con su firma   avaló la renuncia a ser asistida por un abogado en el proceso disciplinario,   cuando suscribió el acta de versión libre, lo que tampoco desmintió. Y que la   exclusión se dio antes de la culminación del proceso disciplinario, porque tuvo   como base la solicitud de retiro voluntario. La ocurrencia de los anteriores   hechos no ha sido objeto de discusión y por el contrario se dio por demostrado   por las directivas del plantel y no fue controvertido por la disciplinada; luego   la alegación consiste en que las circunstancias en que ello ocurrió es lo que   origina la presunta vulneración.    

Por esto, para esta Sala el objeto   constitucional de discusión en este aspecto no radicó precisamente en si la   ciudadana demandante solicitó o no en debida forma el retiro voluntario, o si   manifestó o no en la diligencia de versión libre y espontánea que no   comparecería al proceso disciplinario con abogado. Sino por el contrario el   asunto constitucional debatible consistió en determinar si cada uno de los   eventos anteriores aconteció en desarrollo del proceso de su retiro, bajo alguna   condición o consideración especial que hiciera nugatorio su derecho   constitucional al debido proceso. Y, esto es lo que justamente afirma la   ciudadana cuando llama la atención sobre el hecho de que se encontró presionada   durante el proceso de exclusión de la Academia.    

Con base en lo anterior la Sala Octava de   Revisión, se planteó la necesidad de evaluar la falta disciplinaria y la norma   que la contempla, para precisar si algo en dicho contenido normativo sugiere una   lectura interpretativa particular y un proceso de aplicación singular omitido   por las autoridades de la Escuela BCV; así como también se planteó la necesidad   de realizar dicha precisión en especial consideración del derecho al libre   desarrollo de la personalidad y su componente relativo al derecho a la   intimidad.    

En atención a la reconstrucción fáctica del   caso y a la perspectiva de análisis plasmada en los criterios y líneas   jurisprudenciales presentadas en los acápites anteriores, esta Sala encuentra   que las autoridades de la Escuela BCV han vulnerado los derechos a la intimidad   y al debido proceso de la ciudadana accionante  por las razones   siguientes:    

1. En efecto, la Institución demandada (i) omitió   atender la carga interpretativa de la norma, lo que generó una posición   hermenéutica errada al momento de  su aplicación y en consecuencia activó   la vulneración del derecho de intimidad sexual; de ahí que los actos   administrativos mediante los cuales  se ordenó la baja y se expulsó a la   ciudadana demandante hayan incurrido en un claro  defecto sustantivo.    

2. Como consecuencia de lo anterior (ii) se vulneró el   derecho al debido proceso de la actora, como quiera que la aplicación de la   norma requería revelar elementos interpretativos de su contenido, carga que se   omitió, como se ha dicho, luego produjo incoherencias en el adelantamiento del   proceso, tales como la existencia de dos actos administrativos cuyo propósito   era excluir a la cadete de la escuela y otros aspectos contradictorios que se   referirán más adelante. A continuación, se desarrollarán los dos puntos   anteriores.    

3. En punto a la primera violación advertida la Sala   considera lo siguiente: la omisión consistente en interpretar la norma con el   rigor que su contenido ameritaba, supuso yerros en la actividad hermenéutica por   parte de las autoridades de la Escuela BCV ; así, a) no se consideró el   alcance de la norma aplicada, luego no se tuvo en cuenta el bien jurídico   tutelado; b) no se verificó la presencia de alguna intención dirigida a   terceros con la elaboración del video por no considerar el contexto en que éste   fue hallado; c) no se atendió la justificación que la ciudadana ofreció   sobre la elaboración de los videos luego no se respetó su derecho a la   intimidad. Como consecuencia de lo anterior d) al aplicar norma sin mayor   reflexión se incurrió en un defecto sustantivo. En lo que sigue se explicarán   cada uno de los aspectos anteriores.    

4. En relación con la mención del literal a)    es claro que no se demostró la afectación del bien jurídico que pretende   proteger la norma, que como se dijo corresponde al honor y en general al ideal   de virtud propia de la Institución militar y que está recogido en el artículo   primero del reglamento estudiantil, analizado en los primeros fundamentos de   esta providencia. No ve la Sala cómo los videos de contenido sexual en que   aparece la demandante afectaron o mancillaron el honor y orgullo institucional.   Se insiste en que el contenido de la norma aplicada, en tanto prohibición de   realizar grabaciones sexuales en instalaciones o con uniformes e insignias de la   Escuela BVC se dirige a situaciones en que las prácticas sexuales se exhiban a   terceros. La única manera de ofender el honor institucional y así encontrar   vulnerado el bien jurídico tutelado mediante la norma, es que de un lado los   videos tuvieren como propósito su exhibición a terceros y que la intención de la   demandante al realizarlos hubiese  sido ridiculizar, degradar o indisponer   a la Escuela BCV. Ninguno de estos aspectos fue demostrado, ni se deriva de   manera indiscutible de los hechos.    

5. En relación con la observación del literal   b)  encuentra la Sala, que tanto la sucesión de acontecimientos relatada en la   tutela,  al cabo de la cual los videos de la tutelante fueron conocidos por   sus compañeras y superiores, así como la justificación del contexto y la   intención en que éstos se realizaron, permiten concluir que todo ello se   configuró en un evento íntimo y personal. Las autoridades de la Academia BCV   hicieron caso omiso a estos hechos e imperioso es afirmar que el hallazgo de los   videos según lo relatado, no permite concluir que la actora tenía la intención   de que éstos se conocieran por terceros. En cambio sí permite concluir todo lo   contrario, que formaba parte de sus archivos personales e íntimos, los cuales   fueron descubiertos por una situación fortuita. Por supuesto, la norma   disciplinaria no tiene el propósito de regular situaciones como la descrita.    

6. También, en relación con el punto c)   valga señalar que el contenido de los videos y la explicación   otorgada por la protagonista sobre su elaboración, coincide con la   interpretación de los acontecimientos según la cual ello obedeció a conductas   inscritas en las actividades personales e íntimas con su pareja. No hay otra   manera de encajar coherentemente cada uno de los elementos de la historia   relatada en el caso. La falta de apreciación de lo anterior produjo que se   tomara un evento propio del proyecto de vida íntima de la tutelante, y se   tratara jurídicamente como un asunto que pretendía no sólo ofender el honor de   la Institución, sino perturbar el orden, mediante la exhibición de los uniformes   e instalaciones de la Escuela BCV videos de contenido sexual. Sin embargo, no     hay una sola evidencia concluyente de que ello haya sido de esa manera. Todo   apunta por el contrario a que en un escenario aislado la demandante enderezó una   conducta que tenía por fin única y exclusivamente el desarrollo de su sexualidad   sin la participación de persona diferente a su pareja.    

7. Para la Sala Octava de Revisión, el   desarrollo de los hechos posteriores al hallazgo de los videos, en referencia al   punto  d), tiene como causa directa la precaria interpretación de la   norma. No de otra manera se explica, que las autoridades de la Escuela BCV hayan   indagado exclusivamente por el contenido sexual de los videos y la presencia del   uniforme (pijama) y la instalación de la Institución (el baño femenino). Como se   dijo, la norma no puede dirigirse a sancionar la actividad sexual en sí misma   considerada, dentro del ámbito de la intimidad, tal como fue el comportamiento   verificado en los videos. El fin de la disposición es la exhibición degradante   de los uniformes, insignias, instalaciones y personal de la Academia.    

8. Si se acepta una posición hermenéutica   distinta frente a la norma,  es decir aquella que no atienda adecuadamente   la carga moral de la misma, se debe aceptar de manera contraintuitiva con   los derechos de dignidad, autonomía e intimidad sexual, que las decisiones de la   tutelante sobre su sexualidad son degradantes, ofensivas y contrarias al modelo   de virtud de la Escuela BCV como si dicha Institución tuviese pretensiones o   competencias en el campo sexual derivadas de la Constitución o alguna otra   disposición jurídica vigente. Se insiste en que nada en la norma ni en el   Reglamento que la contiene permite semejante conclusión.    

9. En últimas, los hechos verificados   insistente y rigurosamente por las autoridades militares, valga reiterar, el   uniforme (pijama) y la instalación de la Institución (el baño femenino) en los   videos sexuales, no satisface las necesidades de la norma para su aplicación.   Con el agravante de que los factores ausentes relativos a la intención de la   realización de los videos y el contexto de cómo se dieron a conocer, fueron   presentados por la actora e ignorados por las mencionadas autoridades.    

10. Las carencias descritas en el proceso de   aplicación de la norma en cuestión describen sin duda la existencia de un defecto sustantivo. En primer lugar la disposición disciplinaria   “no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma   aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente   señalados por el legislador.”[94].   Además de que la interpretación y aplicación de la norma al caso   concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de   interpretación razonable[95],   y “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una   interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente   perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes.”[96]   Y finalmente la decisión se adoptó “con una insuficiente sustentación o   justificación de la actuación[97]  [y] afectó derechos fundamentales”[98] de la   demandante.    

11. Todo lo anterior trajo como consecuencia la   vulneración del debido proceso de la actora también en diferentes escenarios:    

(i) Como primera medida, de manera extraña el   hallazgo de los videos y el conocimiento de los mismos por parte de los   superiores, generó que el mismo día de los acontecimientos la tutelante   solicitara voluntariamente el retiro de la Institución por razones completamente   ajenas a los videos en cuestión y a su contenido. Esta situación puede   atribuirse a lo que esta Sala ha denominado la significativa carga moral de los   hechos y así de los supuestos que regula la norma disciplinaria. No parece haber   otra hipótesis plausible que la vergüenza que produjeron los eventos en la   ciudadana, al verse enfrentada a la evaluación de cuestiones que no están a   disposición de terceros porque están ubicadas en su proyecto de vida íntima.    

(ii) La mencionada carga moral de la situación   y la regulación que presuntamente era aplicable tuvo igualmente efecto en las   autoridades de la Institución, en tanto éstas tramitaron los dos procedimientos   claramente relacionados, sin complementar los análisis, como si se tratara de   personas distintas en cada uno de los procedimientos. En el proceso   disciplinario, parecía lógico indagar sobre las razones de retiro voluntario,   justo en el momento en que acontece el hecho que lo originó.    

(iii) Igualmente, las escuetas etapas del   trámite de retiro voluntario no hacen alusión al disciplinario que se había   iniciado, en desarrollo del cual los videos estaban en poder y bajo análisis de   los disciplinadores, como si este hecho tuviera una relación natural con las   razones de la solicitud de retiro las cuales fueron, se recuerda, descontento   con la carrera, bajo rendimiento académico, y similares.    

(iv) Finalmente,   y no menos grave, es grosera la violación al debido proceso bajo el manto de lo   que se llamó retiro voluntario. La tutelante explicó que fue presionada   para solicitar retiro voluntario y para adelantar la investigación disciplinaria   sin abogado, por cuanto sus superiores le manifestaron la inconveniencia de que   el asunto fuera conocido por la comunidad de la institución. En dicho contexto,   afirmó  que  se sintió asustada e insegura y decidió elaborar el   manuscrito solicitando el retiro voluntario del ente educativo, el mismo día en   que acontecieron los hechos.  El artículo 29 de la Constitución señala   que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y   administrativas, e incluye como elemento básico del mismo, la observancia de la   plenitud de las formas propias de cada juicio, lo que en materia administrativa   significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas   especiales sobre el asunto en trámite. El proceso disciplinario adelantado sin   abogado y  la premura en la resolución del mismo sin intervención procesal   de la accionante, sin opción de impugnar pruebas y decisiones contrarias a sus   intereses,  devino  en una renuncia forzada de la accionante que raya    con los dictados de un proceso debido. Claramente  sin asegurar estas   mínimas garantías es dable concluir que    la administración transgredió el  derecho de defensa y con él, el del   debido proceso administrativo    

El derecho al debido proceso supone que las   ritualidades propias de los procedimientos respaldan y garantizan contenidos   materiales relativos a los derechos de los procesados. En sí mismos los   procedimientos no son más importantes que los derechos que garantizan. El   seguimiento de las formas, por las formas mismas, no es el sentido de las   exigencias del derecho al debido proceso. En caso concreto las formalidades no   hicieron sino ocultar la carga moral del asunto y de la interpretación de la   norma aplicada, por lo cual pese a ellas (las formalidades de los trámites) se   vulneraron los derechos de la tutelante.    

Por las consideraciones de esta sentencia, la Sala ordenará revocar el fallo de tutela dictado por la Sala Laboral   del Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de abril de 2011, en el caso de la   referencia, y en su lugar, conceder el amparo de los derechos de la ciudadana   demandante a la intimidad sexual y al debido proceso. Se dejarán sin efectos   las resoluciones 044 del 04 de marzo de 2011 y 082 del 25 de abril de   2011, mediante las cuales se declaró la baja y se declaró disciplinariamente   responsable a la tutelante. En consecuencia ordenará a la BCV que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a   partir de la notificación de la presente providencia judicial, reintegre a la   comunidad estudiantil a la ciudadana XX, si es su deseo.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de los   términos decretada en el presente proceso.    

SEGUNDO.- REVOCAR el fallo de tutela dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de abril de 2011,   en el caso de la referencia, y en su lugar, conceder el amparo de los derechos   de la ciudadana demandante a la intimidad sexual y al debido proceso.    

TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS las resoluciones   044 del 04 de marzo de 2011 y 082 del 25 de abril de 2011, mediante las cuales   se declaró la baja y se declaró disciplinariamente responsable a la tutelante y   en consecuencia, ORDENAR a la Escuela BCV, que en el término de   cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente   providencia judicial, debe REINTEGRAR a la comunidad estudiantil a la   ciudadana XX, si es su deseo.    

LÍBRESE por Secretaría la   comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los   efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

 A LA SENTENCIA T-392A/14[99]    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Debió justificarse la aplicación de las reglas   jurisprudenciales sobre acción de tutela contra providencias judiciales a   decisiones contra actos administrativos (Aclaración de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Análisis específico y característico de   procedencia de tutela contra providencias judiciales no es extensible a todos   los actos administrativos (Aclaración de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Precedente ha indicado que doctrina de tutela   contra providencias judiciales es aplicable a actuaciones administrativas en las   que materialmente se administre justicia (Aclaración de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Las razones que llevaron a la Corte a   descalificar la interpretación que hizo la autoridad militar del artículo que   contempla las faltas gravísimas no fue justificada de forma suficiente   (Aclaración de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-El retiro voluntario de la accionada de la   Escuela Militar debió ser analizado en el contexto del procedimiento que dio   origen a la solicitud de retiro y la presión que se ejerció sobre la tutelante   (Aclaración de voto)    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Octava de   Revisión de la Corte, me permito aclarar el voto dentro de la Sentencia T-392A   de 2014 pues, si bien comparto la decisión de dejar sin efectos las Resoluciones   a través de las cuales la peticionaria perdió su calidad de estudiante de la   Escuela de Cadetes BCV y fue declarada disciplinariamente responsable,   respectivamente, considero que la argumentación debió ser más cuidadosa e   integral con relación a tres aspectos.     

1. La Sentencia aborda el análisis de la violación a los derechos   fundamentales de la peticionaria, ocasionada por los mencionados actos   administrativos, a partir de la doctrina de la tutela contra providencias   judiciales que, de forma más o menos expresa, juzga aplicable a las «decisiones   definitivas de la Administración (actos administrativos)». Estoy de acuerdo con   que aquella se haya empleado en el caso concreto. Pese a esto, considero que el   fallo debió haber hecho claridad sobre un punto, en orden a justificar   suficientemente la extensión de esa doctrina a ciertas decisiones   administrativas y, sobre todo, con el fin de circunscribir la subregla de   decisión que puede desprenderse de la providencia.     

En la discusión del proyecto sugerí citar precedentes en que la Corte,   precisamente, hubiera llevado a cabo la mencionada extensión de la doctrina de   la tutela contra providencias judiciales. Sin embargo, la sugerencia solo fue   acogida parcialmente. El fallo únicamente referencia a pie de página la   Sentencia T-549 de 2010 y cita un aparte de la providencia T-768 de 2013, con   base en la cual se sostiene que la tutela contra un acto administrativo requiere   que concurran: i) requisitos formales de procedibilidad, ii) una o varias   causales genéricas e iii) inminencia de un perjuicio irremediable que exija la   intervención del juez de tutela.    

Con todo, la anterior consideración solamente confirma la subregla   jurisprudencial pacífica de la Corte, según la cual, fuera de los presupuestos   formales y generales, un acto administrativo puede ser atacado mediante la   solicitud de amparo, exclusivamente, en los eventos en que desconoce derechos   fundamentales y los mecanismos judiciales ordinarios, llamados a corregir tales   equivocaciones, no resultan idóneos en el caso concreto, salvo que se constate   la inminencia de un perjuicio grave e irremediable[100].    

Pero lo que me parecía relevante clarificar y, correlativamente, los   precedentes que resultaba importante referenciar eran los relacionados con las   situaciones en las cuales el análisis específico y característico  de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales había sido   aplicado a decisiones administrativas, es decir, los casos en que los defectos   que pueden ser atribuidos a una decisión judicial, dadas sus características,   pueden también y han sido igualmente predicados de algunos actos   administrativos, que no son todos, como la Corte debió ponerlo de   manifiesto.    

Es claro que la acción de tutela procede excepcionalmente contra actos   administrativos, bajo las condiciones mencionadas. No obstante, en rigor, esto   no era lo que específicamente planteaba el caso. Aquello que debió notarse es   que la doctrina de la tutela contra providencias judiciales no es extensible a   todo  acto administrativo, puesto que no toda decisión de esta naturaleza se   identifica o es similar a una providencia judicial y, por lo tanto, no de todo   acto se puede predicar los defectos o errores en que puede incurrir una   resolución judicial. De todos los actos administrativos, por ejemplo, no son   predicables el defecto fáctico, el sustantivo o el desconocimiento del   precedente y, pese a que en muchos casos se cuestionan por vulneración al debido   proceso, que coincide con el defecto procedimental, no siempre esto es así y la   decisión en cuestión puede no ser jurídicamente susceptible de poseer los   demás defectos, caso en el cual tampoco sería aplicable la doctrina de la tutela   contra providencias judiciales.    

Un acto administrativo puede efectivamente imponer cargas o afectar   derechos de una persona, pues al fin y al cabo allí reside la razón de la   solicitud de amparo. Pero esto no significa que todo acto administrativo esté   precedido por un trámite perfectamente estructurado en etapas, con garantías   específicas para intervención de partes y cuyo fin sea arribar a una   decisión caracterizada por la aplicación e interpretación de normas jurídicas   que gobiernan directamente sus derechos y obligaciones, previa la valoración de   pruebas aportadas por los interesados. Decisiones dictadas dentro de un proceso   disciplinario o de reconocimiento de pensiones al interior de entidades públicas   son actos administrativos de esa naturaleza; no lo son, en cambio, una   resolución que declara a una persona vencedor en un concurso de méritos en una   institución estatal o que suspende el uso de parte de espacio público para la   realización de un proyecto de infraestructura vial.     

En algunas sentencias, la Corte parece dar a entender que las causales   específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales aplican   también cuando se discute un acto administrativo cualquiera[101], como también lo hace   el fallo respecto del cual aclaro mi voto. Sin embargo, en otras, la Corte de   manera más afortunada ha dicho que la doctrina de la tutela contra providencias   judiciales procede en el curso de una actuación administrativa en la que materialmente se cumpla la   función de administrar justicia, «tal como ocurre, por ejemplo, con los   procesos que se adelantan ante la justicia penal militar, los procesos policivos   y los procesos disciplinarios que se tramitan en la Procuraduría General de la   Nación»[102].   Ha afirmado que se trata de aquellos eventos que comporten el ejercicio material   de la función judicial o en que esa autoridad administrativa esté investida con   la facultad de desempeñar una función judicial[103].    

Con apoyo en precedentes como lo citados, la Sala,   entonces, debió aclarar muy bien que dada la naturaleza de las providencias   judiciales, el acto administrativo debe comportar la manifestación de facultades   jurisdiccionales e identificarse con dichas providencias en lo que a éstas es   consustancial –como pueden serlo los rasgos mencionados atrás-, para que el   análisis de la presunta lesión ocasionada mediante el acto de la administración   pueda ser emprendida a partir de la doctrina de procedencia de la tutela contra   providencias judiciales. Si así hubiera actuado, no solo se habría clarificado   algo que no lo está del todo en la jurisprudencia de la Corte, sino que la   subregla derivable de la argumentación sería también más precisa y determinable.    

2. La Sentencia analiza la falta disciplinaria   gravísima contenida en el numeral 47 del artículo 104 del Acuerdo 050 de   2010 (que aprueba y adopta el reglamento estudiantil aplicable a los estudiantes   de la Escuela de Cadetes BCV), con base en la cual la accionante fue declarada   disciplinariamente responsable, y sostiene la tesis de que la autoridad que   adelantó el proceso disciplinario omitió «la carga interpretativa de la   norma», por lo cual adoptó una posición hermenéutica equivocada que generó   vulneración del derecho a la intimidad sexual de la disciplinada. Afirma que no   se demostró la afectación al bien jurídico que pretende proteger la falta, que,   según el artículo 1 del citado Reglamento, es el honor y el ideal de virtud   propia de la Institución Militar, pues la prohibición de realizar grabaciones de   contenido sexual en las instalaciones o con uniformes o insignias de la Escuela,   en que consiste la infracción, se dirige a situaciones en que los registros sean   exhibidos a terceros.    

El fallo propende por una interpretación acorde con la   Constitución de la referida falta disciplinaria y descarta la llevada a cabo por   la Autoridad Militar, lo cual en sí mismo no es implausible y, al contrario, es   susceptible de ser suscrito, como en efecto lo hice. Sin embargo, en tanto es   uno de los elementos centrales de la decisión, estimo que el análisis desde el   punto de vista interpretativo debió ser más completo y sistemático,   principalmente mediante el uso de varios cánones interpretativos, a fin de hacer   la idea que se sostiene más sólida. Debieron presentarse y estudiarse los varios   tipos de faltas que establece el Reglamento, las que tienen también carácter   gravísimo y su correlación entre sí, los varios sentidos que podían serle   atribuidos a aquella por la que fue sancionada la peticionaria a partir de la   literalidad del texto, de la probable intención de su creador, a la luz del   respectivo título y/o capítulo en que se consagra, etc., y, una vez hecho esto,   ahí sí, a partir de estos mayores elementos, descalificar de modo más   justificado la interpretación que se acogió en el proceso disciplinario.    

3. Por último, me parece que era importante hacer una   consideración más detenida del supuesto retiro voluntario de la accionante de la   Escuela Militar, al que fue presionada, habida cuenta de que se deja sin efectos   la Resolución que efectivamente excluyó de la Escuela a la actora. En la   sentencia se menciona ese hecho relevante al analizarse el caso concreto, pero   se vincula al debido proceso dentro de la actuación disciplinaria que se   adelantó en su contra, pese a que dicha manifestación de querer abandonar la   Escuela debió ser examinada, no en ese ámbito sino en el contexto del   procedimiento interno que dio curso a la supuesta solicitud. Si bien el fallo   afirma la conveniencia de mezclar el análisis de las dos actuaciones, dada la   íntima relación de los hechos, debieron haber quedado suficientemente claros los   problemas, en términos de garantías fundamentales, que vició irremediablemente   el trámite en mención.    

No obstante podría comprenderse que la circunstancia   invalidante del procedimiento de retiro provino de la situación de coacción   moral a que se vio sometida la peticionaria por su superiores y en virtud de la   comisión de una supuesta falta que, conforme la interpretación de la Autoridad   Militar, en sí misma violentaba su intimidad, era deseable un análisis más   detallado y, sobre todo, claro al respecto, en aras de ofrecer mayor sustento a   la decisión de dejar sin efectos la citada Resolución.        

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA     

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA T-392A/14    

DERECHO A LA INTIMIDAD SEXUAL Y DEBIDO PROCESO   DISCIPLINARIO-Descripción   detallada de imágenes que contenía video objeto de controversia resultaba   innecesaria (Aclaración de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-No se deben aplicar las subreglas de   procedencia de tutela contra providencias judiciales, sino deben verificarse los   requisitos de subsidiariedad e inmediatez (Aclaración de voto)    

DERECHO A LA INTIMIDAD SEXUAL Y DEBIDO PROCESO   DISCIPLINARIO-Concepto de   pornografía adoptado en la sentencia no es el único concebible (Aclaración de   voto)    

Referencia: expediente T-3116948    

Magistrado Ponente:    

Alberto Rojas   Ríos    

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte   Constitucional, aclaro mi voto a la sentencia T-392A de 2014. Aunque comparto el   sentido de la decisión, en cuanto a conceder el amparo a los derechos a la   intimidad sexual y el debido proceso de la ciudadana demandante, aclaro mi voto   en relación con los siguientes aspectos:    

1.       Creo que efectuar un relato detallado de las   imágenes que contenía en el video que dio lugar a la controversia que fue objeto   de análisis de la Corte resultaba innecesario. No existía discusión entre las   partes sobre ese aspecto y, dado que la Sala decidió proteger cualquier   expresión de la sexualidad que haga parte del ámbito personal y excluya la   violencia, no veo por qué hacía falta una descripción detallada de la filmación.           

2.       La sentencia desarrolla el análisis de validez   constitucional del acto administrativo enmarcándolo en la doctrina de la tutela   contra providencia judicial, y afirma  que así lo hace la Corte de manera   reiterada y constante. No comparto esa afirmación, ni esa metodología de estudio   para el caso concreto. La tutela contra providencia judicial plantea exigentes   requisitos argumentativos y formales, debido al respeto por la independencia de   los jueces y el principio de cosa juzgada. Las decisiones administrativas no   están amparadas por ninguno de estos atributos, aunque cuentan, por regla   general con otros mecanismos de control de legalidad.    

Por esas razones, a los actos administrativos no deben aplicarse las   subreglas  que definen la procedencia de la tutela contra providencia judicial, sino que   deben verificarse, exclusivamente, los requisitos derivados de los principios de   subsidiariedad e inmediatez.    

3. Me parece que el proyecto incurre en obiter   dicta, innecesarios y riesgosos, en materia de libertad de expresión. Debo   precisar en este punto, que esas afirmaciones, en la medida en que no   corresponden al grupo de argumentos que constituyen la ratio de la decisión, no   hacen parte del precedente vinculante que se desprende de la sentencia T-392A de   2014. En primer lugar, el proyecto aporta una definición de pornografía   caracterizada por los siguientes elementos: la exhibición explícita de   genitales, destinada a terceros, con el propósito de degradar, o de reproducir   actos de naturaleza violenta. De otra parte, el proyecto sostiene que la   pornografía no está amparada por la libertad de expresión.    

En mi concepto, estos apartes de la sentencia   presentan dos inconvenientes. Primero, aunque esa descripción del concepto de   pornografía puede ser razonable, no es la única posible, no se trata de un   concepto que haya sido previamente definido por la ley o la jurisprudencia de   este Tribunal para resolver un caso concreto, ni hacía falta presentarla a   manera de obiter dicta. Segundo, me parece que en Colombia aún no se ha   discutido si la pornografía está amparada por la libertad de expresión, ni, en   caso de que la respuesta sea afirmativa, cuáles son sus límites   constitucionalmente admisibles. Es desafortunado entonces que, en un obiter   dicta, se plantee una respuesta absoluta a uno de los problemas más complejos en   materia de libertad de expresión. [104]    

Fecha ut supra,    

María Victoria Calle Correa    

Magistrada    

[1] Con el fin de proteger el derecho fundamental a la intimidad de la   actora, la Sala ha decidido reemplazar las referencias a su identificación en el   presente proceso por letras mayúsculas.    

[2] Por medio del cual se aprueba y adopta el reglamento estudiantil   aplicable a los estudiantes de la escuela de cadetes ´General José María   Córdova´”    

[3] Artículo 104. Faltas Gravísimas. Se considera falta disciplinaria   gravísima el incurrir en las siguientes conductas (…) 47.- “Grabar,   tomar o permitir que se graben o tomen escenas de pornografía, prácticas   sexuales, actos obscenos o poses vulgares donde se utilice el uniforme o donde   aparezcan las instalaciones de cualquier unidad MILITARR o símbolos o insignias   de la institución MILITARR.”    

[4] Artículo 104. Faltas Gravísimas. Se considera falta disciplinaria   gravísima el incurrir en las siguientes conductas (…) 47.- “Grabar,   tomar o permitir que se graben o tomen escenas de pornografía, prácticas   sexuales, actos obscenos o poses vulgares donde se utilice el uniforme o donde   aparezcan las instalaciones de cualquier unidad MILITARR o símbolos o insignias   de la institución MILITARR.”    

[5] T-768 de 2013, T- 549 de 2010 entre otras.    

[6] Sentencia C-543   de 1992.    

[7] Varias razones imponen el carácter excepcional de la   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: “Sin embargo, el panorama es claro ya que como   regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto   por varios motivos.  Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las   sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y   realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios   profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo   lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se   resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de   seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que   caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un   régimen democrático.” Sentencia C- 590 de   2005.    

[8] Ratio decidendi que fue necesario reiterar de forma   expresa en la sentencia C-590 de 2005: “Se ha sostenido que   la Corte Constitucional, en la Sentencia C-543-92, declaró la inexequibilidad de   varias disposiciones legales que permitían la tutela contra sentencias.    Con base en esa referencia se afirma que el amparo constitucional de los   derechos fundamentales no procede contra decisiones judiciales porque así lo   estableció esta Corporación en un fallo de constitucionalidad; fallo que, a   diferencia de las decisiones proferidas con ocasión de la revisión de las   sentencias de tutela, tiene efectos erga omnes […] a través de la   sentencia C-543/92 la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de   los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que   consagraban la acción de tutela contra decisiones judiciales. No obstante, en   esa oportunidad la Corte indicó de manera expresa que la acción de tutela sí   podía proceder contra omisiones injustificadas o actuaciones de hecho de los   funcionarios judiciales, cuando quiera que las mismas vulneraran los derechos   fundamentales.”    

[9] Sentencia T-572   de 1994.    

[10] Reiterados en   múltiples pronunciamientos de la Corte, dentro de los que conviene mencionar la   sentencia SU-813 de 2007.    

[11] Sentencia C-590   de 2005.    

[12] Sentencia C-590   de 2005.    

[13]  Como se advirtió en la sentencia T-173 de 1993, esta exigencia procura evitar   que la acción de tutela se convierta en un instrumento para involucrarse en   asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.    

[14] Sentencia C-590   de 2005.    

[15] Sentencia T-504 de 2000.    

[16] Sentencia C-590   de 2005.    

[17] “No obstante, de acuerdo con la doctrina   fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión   de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas   susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de   tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el   litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.” Sentencia C-590 de 2005.    

[18]   Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001.    

[19] Sentencia T-522 de 2001.    

[20] No obstante la importancia de la presentación de las   causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, este Tribunal ha advertido sin embargo la imposibilidad   de definir fronteras estrictas entre ellas: “En este punto es necesario aclarar   que los arriba mencionados no son conceptos cuyas fronteras hayan sido   enunciadas de manera definitiva por la Corte Constitucional. Muchos de los   defectos presentes en las decisiones judiciales son un híbrido de las tres   hipótesis mencionadas, y muchas veces, es casi imposible definir las fronteras   entre unos y otros. Por ejemplo, el desconocimiento de la ley aplicable al caso   concreto debido a una interpretación caprichosa (sin el fundamento argumentativo   adecuado) o arbitraria (sin justificación alguna) de la normatividad, muy   seguramente dará lugar a la vulneración de derechos fundamentales como   consecuencia de (i) la actividad hermenéutica antojadiza del juez (defecto   sustantivo) y (ii) de la denegación del derecho al acceso a la administración de   justicia que tal entendimiento de la normatividad genera (defecto procesal).”.   Sentencia T-701 de 2004.    

[21]  Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009.    

[22] Sentencia C-590   de 2005.    

[23] Ver al respecto, entre otras, las sentencias   T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 y T-1009 de 2000, T-852 de   2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-001 de 1999,   T-814 de 1999, T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462   de 2003, T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004,   T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051   de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-545 de 2010, T-1029 de 2010,   T-581 de 2011 y T-762 de 2011.     

[24] En el mismo   sentido ver la T-545 de 2010.    

[25] Sentencia T-189 de 2005.    

[26] Ver sentencia T-205 de 2004.    

[27] Sentencia T-800 de 2006.    

[28] Sentencia T-522 de 2001.    

[29] Sentencia SU-159 de 2002.    

[30] Sentencia T-051 de 2009, T-1101 de 2005 y   T-1222 de 2005.    

[31] Sentencia T-462 de 2003 y T-001 de 1999.    

[33] Sentencia T-814 de 1999, T-842 de 2001 y   T-1244 de 2004.    

[34] Sentencia T-018 de 2008.    

[35] Sentencia T-086 de 2007.    

[36] Sentencia T-231 de 1994.    

[37] Sentencia T-807 de 2004.    

[38] Sentencia T-056 de 2005.    

[39] Sentencia T-114 de 2002,  T-1285 de 2005.    

[40] Sentencia T-086 de 2007.    

[41] Ver la sentencias T-292 de 2006, SU-640 de   1998 y  T-462 de 2003.    

[42] Sentencias T-193 de 1995, T-949 de 2003 y   T-1285 de 2005.    

[43] Sentencia T-086 de 2007.    

[44] Sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000,   T-522 de 2001 y  T-047 de 2005.    

[45] Sentencia T-086 de 2007.    

[46] Acuerdo # 050 de 2010, “por medio del cual se aprueba y   adopta el reglamento estudiantil aplicable a los estudiantes de la escuela de   cadetes ´General José María Córdova´”    

[47] Num. 2 Art. 2. Acuerdo # 050 de 2010.    

[48] Parágrafo. Art. 3. Acuerdo # 050 de 2010.    

[49] Para   esta explicación, la Corte Constitucional seguirá la idea descriptiva contenida   en “Derecho del   Entretenimiento para adultos” de Natalia Tobón Franco y Eduardo Varela   Pezzano. Págs 12 a 16, [www.nataliatobon.com/…/Derecho_del_Entretenimiento_para_Adultos].    

[50] http://www.rae.es    

[51] (…)    

[52] Ob Cit. “Derecho  del Entretenimiento (…)Tobón Franco y Varela   Pezzano (…)”. Definición   presentada como “una adaptación (…) del artículo 2º del Decreto 1524 de 2002   que define la pornografía infantil”, en la que se reemplaza la alusión a los   “menores de edad” por las “personas” en general.    

[53] [Cita de la obra consultada] Rodríguez Ramos, Luis; Colina Oquendo,   Pedro; Fernández Jiménez, Ana; & Gil de la Fuente, Juan. Código penal español.   Comentado y con jurisprudencia. La Ley, 2ª ed., Madrid, 2007, p. 458    

[54] [Cita de la obra consultada] Al respecto, véase Cairo, Mariana;   Ciccone, Vanesa & García, Jorgelina. Erotismo. Estudio sobre televisión,   erotismo y pornografía. Publicaciones digitales COMFER,   http://www.comfer.gov.ar/web/Varios/Estudios/Contenido_en_los_medios/erotismotv.pdf.    

[55] Attorney General’s Commission on Pornography, 1986    

[56] Frente   a esto se concluye en “Derecho del   Entretenimiento… Tobón Franco y Varela Pezzano…” Ob Cit: “Como se observa, cada uno de estos criterios lleva consigo un   grado alto de subjetividad. Tal vez el juez norteamericano que afirmó: ―no puedo definir lo que es pornografía ni   obscenidad pero lo reconozco cuando estoy frente a ello-, tenía razón. [Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184, 197 (1964)]”     

[57] NINO, Carlos Santiago. “La Autonomía   Constitucional”. En La Autonomía Personal. Varios Autores. Ed. Centro de   Estudios Constitucionales. Madrid 1992. Págs, 53 y 54.    

[58] C-639 de 2012.    

[59] Fundamento Jurídico número 20.    

[60] Ibíd    

[61] Ibíd    

[62] C-639 de 2010: “También, incide en el logro del equilibrio entre la   vigencia de la orientación axiológica de las normas constitucionales y el   sentido de las alternativas de acción escogidas legítimamente por la comunidad,   el contenido de la exigencia contemplada en el artículo 209 Superior, según el   cual la administración pública ´está al servicio de los intereses   generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,   moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, (…)   {y} debe coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines   del Estado.´”    

[63] Vid. entre otras las sentencias T-532 de 1992 y C-221 de 1994.    

[64] Vid.   entre otras la sentencia T-124/98:   “Vivir en comunidad y experimentar la sensación de ser iguales y libres   constitucionalmente frente a los demás, incluye también la posibilidad de actuar   y sentir de una manera diferente, en lo que concierne a las aspiraciones y a la   autodeterminación personal. La potestad de cada quien para fijar esas opciones   de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin desconocer con   ello los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico existente, es lo que   llamamos el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho,   protegido constitucionalmente y ligado  sin duda alguna a los factores más   internos de la persona y a su dignidad, se manifiesta singularmente en la   definición consciente y responsable que cada persona puede hacer frente a sus   propias opciones de vida y a su plan como ser humano, y colectivamente, en    la pretensión de respeto de esas decisiones por parte de los demás miembros de   la sociedad”.  También, SU-510 de 1998. “El hombre es un ser que se domina a sí mismo por medio de la razón, lo   que implica su capacidad de autodeterminación.” (S.V   parcial a la SU-510 de 1998. Vladimiro Naranjo M.). En el mismo sentido, C-660   de 2000 y C-718 de 2006.    

[65] Uno de los argumentos que la Corte Constitucional utilizó en el juicio   de proporcionalidad que pretendió determinar la aplicación ponderada del derecho   a la dignidad de las mujeres y del principio de respeto y protección de la vida,   en el estudio de constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la   conducta del aborto [C-355 de 2006], interpretó que uno de los contenidos   normativos del mencionado derecho a la dignidad consiste en la posibilidad de   decidir autónomamente cuestiones relativas al desarrollo personal. Se sostuvo   que: “La dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero   receptáculo, y por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u   obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta   trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará   profundamente a la de la mujer en todos los sentidos.”  Además, en   materia de salud se dijo en la citada C-355 de 2007 lo siguiente: “…el   derecho a la salud tiene una estrecha relación con la autonomía personal y el   libre desarrollo personal que reserva al individuo una serie de decisiones   relacionadas con su salud libre de interferencias estatales y de terceros.”    

[66] SU-337 de 1999. Fundamento jurídico número 10.    

[67] C-221 de 1994    

[68] Ibídem    

[69] Por ejemplo medidas de protección como el   cinturón de seguridad en automotores. También la obligación   de la imposición de algunas vacunas sobre lo cual se dijo en sentencia SU-037 de   1999: “En otras ocasiones, el rechazo de   una intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente   sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos   límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de   la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que   protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar gravemente   la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias, como el   aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación de una   epidemia.” [Fundamento   jurídico número 13]    

[70] Sobre el particular ha agregado la Corte: “Para que una   limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea   legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento   jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la facultad   de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la necesaria   ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho   fundamental mencionado. En consecuencia, simples invocaciones del interés   general, de los deberes sociales (CP art. 15), o de los derechos ajenos de rango   legal, no son suficientes para limitar el alcance de este derecho.” [T-532/92. Fundamento Jurídico # 3].    

[71] Reiterada en sentencia T-653 de 2008    

[72] Se concluyó pues, que en materia del cuidado de la salud y del   correspondiente sometimiento a tratamientos médicos para conjurar dolencias   físicas, se podía asumir por regla general, que superadas las discusiones sobre   cuáles son los procedimientos propios de determinadas patologías (idoneidad),   las valoraciones alrededor de su eficacia y su consecuente conveniencia en cada   caso concreto forman parte de la esfera de autonomía del paciente, quien tiene   derecho a tomar en cuenta los factores que considere pertinentes, incluso otros   criterios médicos o de otra índole, como por ejemplo culturales, religiosos o   estéticos, para decidir si se somete o no a un tratamiento médico. También, en este punto específico de decisiones concernientes al cuidado de   la salud, en la T-493 de 1993 la Corte revisó un caso en el   que una persona interpuso acción de tutela con el fin que se ordenara a un   familiar someterse a un tratamiento para tratar el cáncer, se sostuvo que   se desconocía “…el mandato constitucional del artículo 16, que reconoce el   derecho  al libre desarrollo de la personalidad  ´sin más limitaciones   que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico´, en cuanto   coartan la libertad (…) de decidir si se somete o no a un tratamiento médico y   las modalidades del mismo, e interfieren indebidamente la potestad de   autodeterminarse, conforme a su propio arbitrio dentro de los límites   permitidos, en lo relativo a lo que a su juicio es más conveniente para   preservar su salud y asegurar una especial calidad de vida. La decisión (…) de   no acudir a los servicios médicos (…), entre otras razones, por lo costosos que   ellos resultan, su razón valedera de no querer dejar sola a su hija en la casa,   su especial convicción de que  “Cristo la va a aliviar”, y de que se siente   bien de salud, no vulnera ni amenaza los derechos de los demás,  ni el   orden jurídico; por consiguiente, merece ser respetada, dentro del ámbito del   reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.” De   igual manera, cuando la Corte estudió la constitucionalidad de la norma que   penaliza el homicidio por piedad (C-239 de 1997), analizó la relación de la   dignidad de las personas con la valoración individual de la propia condición de   salud, y la consecuencia de que dicha relación se diera bajo factores externos.   Afirmó por ello esta Corporación que “[n]ada tan cruel como obligar a   una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de   creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime   intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra en   su propósito de erradicar la crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras   exactas: quien adhiere a esa cosmovisión humanística, es una persona que piensa   “que la crueldad es la peor cosa que puede haber.” [C-239 de 1997 citando a   Richard Rorty. Contingencia Ironía y Solidaridad. Ediciones Paidos, Barcelona,   1991, Pg.154]    

Más recientemente en la citada C-355 de   2007, en la cual esta Corporación estudió la constitucionalidad de la   disposición jurídica que penaliza la conducta del aborto, se sostuvo lo   siguiente: “…el derecho a la salud tiene una estrecha relación con la   autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva al individuo una   serie de decisiones relacionadas con su salud libre de interferencias estatales   y de terceros.”    

[73] ROSENKRANTZ Carlos F. “El valor de la Autonomía”. En   La autonomía Personal. Cuadernos y Debates # 37. Centro de Estudios   Constitucionales. Madrid 1992. Pág. 17    

[74]  SCANLON T. “The relevance of choice”. Citado en   ROSENKRANTZ Carlos F. “El valor de…”. Ob Cit    

[75] PEREZ TRIVIÑO José Luis. La Relevancia de la   Dignidad Humana. En DOXA 30. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Ed   Centro de Estudios Constitucionales. 2007. Citando a DILLON  R,   “Dignity, Character and Self-Respect”. New York- London: Routledge.     

[76] Ibíd.    

[77] NINO, Carlos Santiago. “La Autonomía   Constitucional”. (…) Ob Cit. Pág 54    

[78] Esta distinción entre dignidad, conciencia de   la dignidad y expresión de la dignidad es tomada de GARZÓN VADES Ernesto,   “¿Cuál es la relevancia Moral de la Dignidad humana?”. En Bulygin E. El   positivismo Jurídico. Fontamara. México 2006; citado en PEREZ TRIVIÑO… La   Relevancia de… DOXA 30. Ob. Cit    

[79] T-062 de 2011. Fundamento jurídico número 6    

[80] Ibídem: “En otras palabras, la identidad   sexual no puede conformar, en sí mismo, un parámetro para la imposición de   tratamientos discriminatorios, ni menos sanciones o diferenciaciones jurídicas   que impongan límites, barreras, distinciones o requisitos más gravosos para el   logro de finalidades propias del ordenamiento legal, de cualquier índole.    Esta regla se hace evidente, entre otros fallos, en la sentencia C-336/08 (M.P.   Clara Inés Vargas Hernández), en la cual la Corte estudió la constitucionalidad   de las normas que restringían el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes   a las parejas del mismo sexo. En esa decisión se hizo una descripción de las   normas constitucionales, los pronunciamientos de organismos de derecho   internacional de los derechos humanos y los precedentes más importantes de esta   Corporación, que llevan a concluir que la identidad sexual es uno de los motivos   constitucionalmente prohibidos de discriminación.  Sobre el particular, en   la sentencia en comento se expresó lo siguiente:    

“5.6. La prohibición de someter a las personas a tratos discriminatorios   por razones de sexo, también encuentra fundamento en los tratados y convenios   internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, a lo cual se   agrega la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos, que   según lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política, prevalecen en   el orden interno y son criterio interpretativo de los derechos constitucionales   en cuanto contengan un estándar de protección mayor al que consagra la Carta o   la jurisprudencia constitucional Cfr., entre otras, las sentencias C-010 de   2000; C-004 de 2003; y T-453 de 2005.    

Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles   y Políticos aprobado por medio de la Ley 74 de 1968, en el artículo 26 del   Primer Protocolo Facultativo establece:    

5.7. El Comité de Derechos Humanos encargado de la interpretación del   Pacto ha afirmado que la categoría “orientación sexual” está incluida dentro del   término “sexo” del artículo citado. Fue así como el Comité de Derechos Humanos   resolvió en el año 2003 una causa fundada en hechos similares a los referidos   por los demandantes en el presente caso. El 18 de septiembre de 2003, el Comité,   mediante Comunicación Nº 941/2000, publicó la decisión que resolvió el caso   Young Vs. Australia. [Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicación   Nº 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C78/D941/2000].    

La decisión tuvo que ver con la solicitud de   pensión de “persona a cargo” elevada por el compañero permanente de quien   falleció luego de 38 años de convivencia; el demandante afirmó ser víctima de la   violación del artículo 26 del Pacto, porque el Estado australiano le había   negado el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por cuanto la   legislación interna sólo consideraba como beneficiario al compañero o compañera   de diferente sexo.    

5.8. Si de conformidad con el derecho fundamental al libre desarrollo de   la personalidad, las personas pueden buscar su propia identidad y la opción de   vida que deseen llevar, inclusive respecto de su orientación sexual, y no pueden   ser discriminados por ello, tales derechos fundamentales, garantizan con   relación a los homosexuales, un trato justo, respetuoso y tolerante hacia ello y   hacia su condición (T-268 de 2000).    

[81]  [Énfasis del texto] C-431 de 1999.    

[82] Sentencia C-098/96. Al respecto se agregó en   la T-062 de 2011: “Sin embargo, pese a que la Constitución consagra el   derecho al libre desarrollo de la personalidad y por tanto la libre opción   sexual, y además prohíbe la discriminación por razón del sexo de las personas,   las parejas homosexuales han sido tradicionalmente discriminadas, y solo han   logrado reconocimiento jurídico y protección merced a la jurisprudencia de la   Corte Constitucional. ( T-268 de   2000). También se izo referencia a que en la Sentencia C-075 de   2007, estableció que el reconocimiento de determinadas garantías a las parejas   heterosexuales puede corresponder a una forma de discriminación para las parejas   homosexuales, cuando a éstas no se les reconoce lo mismo sin suministrar una   explicación objetiva y razonable.     

Respecto del tratamiento dispensado a los   integrantes de la comunidad homosexual, en la misma providencia la Corte   precisó: (i) La Constitución Política proscribe toda forma de discriminación en   razón de la orientación sexual de las personas; (ii) Existen diferencias entre   las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no   existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a   otras; (iii) Corresponde al legislador establecer las medidas para atender los   requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar   gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de   marginamiento; y, (iv) Toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean   asimilables sólo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de   razón suficiente.  Sentencia C-075 de 2007 en la que se concluyó una ausencia de protección en   el ámbito patrimonial para la pareja homosexual que resulta lesiva de la   dignidad de la persona humana y contraria al libre desarrollo de la personalidad   y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución, en cuanto   comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de   tales parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en cuanto obstaculiza la   realización de su proyecto de vida común, sino porque no ofrece una respuesta   adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden presentar cuando por   cualquier causa cese la cohabitación.    

[De igual manera] mediante sentencia C-811   de 2007, la Corte reitera las consideraciones hechas en la sentencia C-075 de   2007 en cuanto a los derechos al libre desarrollo de la personalidad e igualdad   de que son titulares las parejas del mismo sexo, dispuso que el régimen de   protección consagrado en el Plan Obligatorio de Salud se aplica también a las   parejas del mismo sexo.    

En este pronunciamiento, la Corte concluyó que   la vulneración de los derechos de las parejas del mismo sexo en relación con el   Plan Obligatorio de salud comporta para éstas un déficit de protección   inadmisible a la luz de la Constitución.    

5.12. Los recientes pronunciamientos de la   Corte Constitucional llevan a considerar que aunque la legislación positiva no   establezca de manera expresa un determinado ámbito de garantías para la   comunidad homosexual, ello no ha sido obstáculo para que en áreas específicas,   como la relacionada con el régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho   y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, la jurisprudencia haya reconocido   un tratamiento igual para las parejas heterosexuales y homosexuales.    

De lo señalado en la jurisprudencia   constitucional se concluye que, al igual que como sucede con los demás criterios   sospechosos de discriminación, para que puedan imponerse un tratamiento   diferenciado fundado en la identidad sexual, debe estarse ante (i) una razón   suficiente para ello; y (ii) cumplirse con un juicio estricto de   constitucionalidad, el cual demuestre que la medida basada en dicho tratamiento   es la única posible para cumplir con un fin constitucional imperioso. En caso   que no se cumplan estas estrictas condiciones, la medida devendrá incompatible   con los postulados constitucionales.”    

[83] [Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional, sentencia T-622   de 2005 (MP Alvaro Tafur Galvis); en este caso se decidió que “[…] las   autoridades de la Cárcel Villahermosa de Cali, han autorizado y consentido en la   práctica de las requisas cuya queja presentan las demandantes, sin que medie   procedimiento alguno que dé cuenta de su justificación en algún caso concreto,   las sentencias de instancia serán revocadas, por las razones expuestas en esta   providencia y se concederá la protección invocada de los derechos fundamentales   de las accionantes, en el sentido de que tanto los visitantes como los internos   de la Cárcel Villahermosa de Cali no serán sometidos a tratos crueles, inhumanos   y degradantes, ni las mujeres visitantes discriminadas al tener su período   menstrual y tomar esa condición como limitante para que puedan realizar las   visitas a que tienen derecho los internos, para lo cual el Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario-INPEC-deberá dotar a la Cárcel Villahermosa de Cali,   si ésta no la tuviera, de la tecnología que permita detectar armas, explosivos y   sustancias adictivas, sin someter a las personas que deben soportar las requisas   a prácticas contrarias a su dignidad, sino sólo las requisas de sus ropas,   objetos personales y los elementos que pretenden ingresar al penal, necesarias   para mantener la disciplina y la seguridad carcelaria.”. En el mismo sentido,   ver las sentencias T-1069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).    

[84] [Cita del aparte transcrito] Corte   Constitucional, sentencia T-848 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[85] NINO, Carlos… “La Autonomía… . Ob Cit    

[86] Ibíd.    

[87] Ibíd.    

[88] Ibíd.    

[89] Sentencia T- 598 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[90] En concreto, los videos presentan a la demandante Cadete, sola   en la escena, en las instalaciones del baño del alojamiento de las   cadetes femeninas del Bacad-2 de la Escuela MILITAR ´General José   María Córdova´, con la pijama distintiva de las cadetes de la Escuela; se   desnuda, se toca sugestivamente y se masturba con distintos elementos, mientras   habla por teléfono celular.    

[91] Con un informe de lo sucedido de la   Teniente Rojas Vargas dirigido al Coronel Zabala, quien ese mismo día (2 de   marzo de 2011) expide oficio mediante el cual inicia investigación disciplinaria   005, y ordena tomar declaraciones de las personas implicadas en el hallazgo de   los videos, así como la entrega formal del computador personal de la   disciplinada, entre otros.    

[92] Se realiza inspección al computador de la disciplinada, con el   fin de verificar el contenido de los videos de contenido sexual, y se practican   diligencias de “versión libre espontánea” de la Cadete   Ávila Rivera, la Teniente Rojas Vargas, la Cadete YY, la Cadete ZXZ y la Cadete   MILITARR Rincón, por parte de la funcionaria de instrucción Subteniente Diana   Carolina López Gutiérrez.    

[93] Artículo 104. Faltas Gravísimas. Se considera falta disciplinaria   gravísima el incurrir en las siguientes conductas (…) 47.- “Grabar,   tomar o permitir que se graben o tomen escenas de pornografía, prácticas   sexuales, actos obscenos o poses vulgares donde se utilice el uniforme o donde   aparezcan las instalaciones de cualquier unidad MILITARR o símbolos o insignias   de la institución MILITARR.”    

[94] Sentencia SU-159 de 2002.    

[95] Sentencia T-051 de 2009, T-1101 de 2005 y   T-1222 de 2005.    

[96] Sentencia T-462 de 2003 y T-001 de 1999.    

[97] Sentencia T-114 de 2002,  T-1285 de 2005.    

[98] Sentencia T-086 de 2007.    

[99] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[100]  Ver las Sentencias SU-086 de 1999, M. P.: José   Gregorio Hernández Galindo; T-590 de 2002, M. P.: Jaime Araújo Rentería;   T-600 de 2002, M. P.: Manuel José Cepeda   Espinosa; T-514 de 2003, M. P.: Eduardo Montealegre Lynett; T-771 de 2004   M. P.: Rodrigo Uprimny Yepes; T- 995 de 2007, M. P.: Jaime Araújo Rentería;   T-387 de 2009, M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto; T-076 de 2011, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.         

[101]  Ver, por ejemplo, Sentencias T-1110 de 2002, M. P.: Alfredo Beltrán   Sierra y T-768 de 2013.    

[102]  Sentencia SU-901 de 2005 M. P.: Jaime Córdoba Triviño.    

[103] Sentencia T-350 de 2011, M. P.: María Victoria Calle Correa    

[104]   En la sentencia T-391 de 2007, en el que la Corte  Constitucional estudió   una tutela contra un programa radial realizado por la emisora. En el texto de la   parte considerativa se adelantaron algunas consideraciones sobre los conceptos   de obscenidad y pornografía en el derecho comparado, y se afirmó que la   pornografía infantil está absolutamente prohibida (lo que comparto). Pero dado   que el problema jurídico no tocaba directamente a la pornografía como expresión   protegida o prohibida por el orden superior, estimo que se trata de una pregunta   abierta y que, muy probablemente, deberá definirse caso a caso, dada la   potencial variedad de contenidos sexuales.