T-396-14

           T-396-14             

Sentencia T-396/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Término razonable debe valorarse en cada   caso concreto    

La   jurisprudencia de esta corporación ha sostenido reiteradamente que en todos los   casos es necesario demostrar que la acción de tutela se interpuso dentro de un   término oportuno, justo y razonable. Al mismo tiempo ha señalado –ya que no es   un parámetro absoluto- que la definición del cumplimiento de dichos requisitos   corresponde al juez constitucional en cada evento. Ante todo, la Corte ha   precisado que ese concepto está atado a la eficacia del mecanismo reforzado de   protección de los derechos fundamentales. De acuerdo a la jurisprudencia, la   tutela procede cuando se utiliza con el fin de prevenir un daño inminente o de   hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de interponer la   acción. Ello implica que es deber del accionante evitar que pase un tiempo   excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la actuación u   omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías constitucionales. El   incumplimiento de la obligación ha llevado a que se concluya la improcedencia de   la acción, impidiendo la protección de los derechos invocados.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional del requisito general de subsidiariedad   para su procedencia excepcional    

El principio   de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres eventos importantes que   llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) cuando el   asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de   defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir   etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el   ordenamiento jurídico.    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LA   ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia   cuando el proceso se encuentra en trámite    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de   defensa judicial como requisito general de procedibilidad    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Improcedencia para revivir términos y etapas procesales en donde   se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico    

Es reiterativa   la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en   desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos   judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no   puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas   que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no   fueron utilizados oportunamente por los interesados. Entonces, por vía de   tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se   convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad   jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de   protección de los derechos fundamentales. Es necesario que quien alega la   vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa   disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al   principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción   constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite   jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros   diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional   para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades   vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Características    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PROFERIDAS EN EL   CURSO DE UNA ACCION POPULAR-Improcedencia por   incumplimiento del requisito de inmediatez y de subsidiariedad de comunidad   indígena que alega vulneración del derecho a la consulta previa para cierre de   vía vehicular al interior del parque arqueológico San Agustín    

PATRIMONIO ARQUEOLOGICO SAN AGUSTIN-Protección   por autoridades para impedir de manera definitiva el tránsito vehicular de   comunidad indígena al interior del Parque Arqueológico San Agustín, de acuerdo   con órdenes dadas en acción popular    

Referencia:   expediente  T-4237949    

Acción de tutela interpuesta por Javier Orlando Emen[1] Quinayas como   representante legal del resguardo Yanakuna San Agustín-Huila, contra el Tribunal   Contencioso Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión de Oralidad.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.    

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio dos mil catorce (2014)    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Andrés Mutis Vanegas (E), Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de las   competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los   artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 33 y concordantes del   Decreto ley 2591 de 1991, profiere la siguiente    

SENTENCIA:    

Dentro del proceso de revisión del fallo   dictado por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela   interpuesta por Javier Orlando Emen Quinayas como representante legal del   resguardo Yanakuna San Agustín-Huila, contra el Tribunal Contencioso   Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión de Oralidad.      

I. Antecedentes    

El líder indígena   Emen Quinayas, a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela en   representación del resguardo Yanakuna San Agustín por considerar vulnerados sus   derechos fundamentales al debido proceso, a la consulta previa y a la   participación, autonomía e integridad étnica, así como el derecho colectivo al   territorio indígena. Para el efecto narró los siguientes    

1.      Hechos:    

1.1.          Precisa que el pueblo indígena Yanakuna,   resguardo San Agustín, fue reconocido a través de la Resolución 031 de 2001   expedida por el Incora.    

1.2.          Refiere que mediante comunicación   WHC/74/2008.2/NS7MGL/55 dirigida al Estado colombiano en agosto de 2007, la   Unesco informó que en la sesión XXXI del Comité del Patrimonio Mundial,   celebrada en junio de 2007, se abordó la problemática referida a la construcción   y puesta en funcionamiento de una vía vehicular en el parque arqueológico de San   Agustín. Indica que en ese oficio se recomendó implementar las recomendaciones   efectuadas por la “misión de vigilancia reactiva” y especialmente cuatro   actividades establecidas en el numeral 3. De estas resalta la siguiente:    

“d).- Cerrar la carretera construida y prohibir el tráfico   vehicular, desarrollando un sendero peatonal interpretativo para comunicar el   asentamiento indígena y promocionar su visita, e invita al Estado parte a   presentar opciones alternas para mejorar el sistema de vías para las comunidades   locales;”    

1.3.  Relata   que en el 2010 la Defensoría del Pueblo entabló acción popular contra varias   entidades públicas y el resguardo indígena Yanakuna, en defensa del patrimonio   cultural que estimaba vulnerado por el funcionamiento de la vía vehicular al   interior del parque arqueológico San Agustín, solicitando que se impidiera el   tránsito automotor por ese lugar.    

1.4.    Precisa que el 30 de agosto de 2012 el Tribunal Administrativo del Huila, Sala   Cuarta de Decisión, amparó el derecho colectivo referido y ordenó a la comunidad   indígena que “se abstenga de transitar por la vía que comunica la carretera   central con el sector La estación del parque arqueológico de San Agustín, en   vehículos automotores, motocicletas, bicicletas y demás elementos de tracción   animal (Zorras y otros) y que se respeten las señales que se instalaran   (sic)  indicando su cierre”. En el fallo se incluyeron las recomendaciones de la   Unesco y se fijaron obligaciones al Icanh, al Ministerio de Cultura, el   departamento del Huila y el municipio de San Agustín.    

1.5.  Indica   que no comprende por qué en la sentencia referida se afirmó que el derecho a la   consulta previa solamente opera sobre políticas públicas de carácter general y   que, por tanto, no puede ser aplicado sobre actos administrativos de carácter   particular, máxime cuando allí se ordenó la construcción de un sendero peatonal   que afecta al pueblo indígena directamente, “pues el territorio que pretende   comunicar y promocionar su visita es el espacio, donde se ubica la Yashay Wassi   o casa del saber (llamada también maloka) y su escuela indígena”.    

1.7.    Enfatiza que el territorio referido es muy importante para el resguardo y que   por tanto, la decisión de construir un sendero peatonal vulnera los derechos de   los pueblos indígenas.    

2. Pretensión.    

Como consecuencia   de lo anterior, el líder indígena solicita la protección de los derechos   fundamentales y colectivos del resguardo, para lo cual requiere que se revoque   la sentencia dictada el 30 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo del   Huila, Sala Cuarta de Decisión.    

3. Causales   generales y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales invocadas por el actor    

Luego de referir   los derechos fundamentales de los que son titulares los pueblos indígenas, el   señor Emen Quinayas desarrolló los fundamentos aplicables a la acción de tutela   contra providencias judiciales, especialmente por el desconocimiento del   precedente, así como la importancia de la consulta previa.    

Posteriormente   estimó que el caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad,   particularmente afirmó que la comunidad no interpuso el recurso de apelación   contra el sentencia censurada porque “no contaba el acompañamiento de una   defensa técnica, por falta de recursos económicos”. Más adelante explicó que   la orden judicial constituye un perjuicio irremediable porque la intervención   sobre su territorio “se realizaría hacia su centro espiritual y su lugar de   reunión”, y derivó que el único medio idóneo para la defensa de sus derechos   es la tutela. Argumentó que también cumple con el requisito de inmediatez   teniendo en cuenta que el amparo no es interpuesto por un “ciudadano común”, y   por último afirmó que la acción constitucional no se interpone contra otra   acción de tutela.    

En lo que se   refiere a los criterios específicos de procedibilidad evidenció que la sentencia   proferida por el Tribunal Administrativo del Huila desconoció el precedente que   da alcance al derecho fundamental a la consulta previa, el cual no la limita   solamente a las políticas públicas de carácter general.    

4.    Pruebas.    

En el trámite de   la acción de tutela fueron aportados los siguientes documentos:    

–  Fotocopia de la sentencia dictada por la Sala Cuarta de   Decisión en la Oralidad del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, el 30   de agosto de 2012, dentro de la acción popular interpuesta por la Defensoría   Regional del Pueblo contra la Nación, el Ministerio de Cultura y otros (folios   50 a 71).    

–  Fotocopia de la demanda de acción popular interpuesta por el   apoderado de la Defensoría Regional del Pueblo (folios 146 a 150).    

–  Fotocopia de la contestación de la demanda de acción popular   efectuada por el apoderado del Instituto Colombiano de Antropología e Historia   –Icanh- (folios 151 a 159).    

– Fotocopia del recurso de apelación interpuesto por la apoderada del   Icanh respecto de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila,   Sala Cuarta de Decisión, dentro de la acción popular interpuesta por la   Defensoría del Pueblo (folios 160 a 163).    

–  Fotocopia del acta de la reunión sostenida para dar   cumplimiento a la sentencia de acción popular, adelantada mediante video   conferencia efectuada el 8 de febrero de 2013, así como de varios oficios   remitidos al Tribunal Administrativo del Huila con el mismo objetivo (folios 164   a 186).    

–  Fotocopias del expediente policivo, la acción penal y las   acciones administrativas adelantadas por el municipio de San Agustín en razón al   cumplimiento de la acción popular (4 folios y cuatro cuadernos del folio 1 a   348, 349 a 616 y 617 al 669 y otro con 81 folios).    

5.    Trámite en primera instancia y respuestas de las entidades vinculadas.      

5.1.    Mediante auto del 9 de septiembre de 2013 la Sección Quinta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo   y procedió a ordenar la notificación a las entidades accionadas. De la misma   forma, decidió vincular como tercero interesado a la Defensoría Regional del   Pueblo del departamento del Huila.    

Las respuestas a   la demanda se adjuntaron en el siguiente orden:    

5.3.  A   través del coordinador del grupo de defensa judicial, el Ministerio de Cultura   se opuso a la pretensión de la acción de tutela. Observó que la sentencia   analizó todos los aspectos de la controversia y se ajustó al sistema   constitucional y jurídico colombiano. Advirtió que la providencia protege un   bien de interés cultural para Colombia y la humanidad, consideró que la decisión   también resguarda a los grupos indígenas que habitan en la zona, quienes fueron   vinculados al procedimiento, y anotó que el actor no presentó el recurso de   apelación correspondiente. Agregó que la comunidad ha presentado varias acciones   de tutela por la misma causa y precisó que este amparo no cumple con el   requisito de inmediatez.    

5.4.  La   apoderada judicial del Instituto colombiano de Antropología e Historia –Icanh-   precisó algunos de los hechos expuestos en la demanda, de la siguiente manera:   señaló que la acción popular fue tramitada en debida forma, que la sentencia se   encuentra ejecutoriada y que el resguardo Yanacona no presentó el recurso de   apelación correspondiente. En cuanto al cumplimiento de ese fallo, observó que   se han presentado múltiples inconvenientes lo que, sin embargo, no ha impedido   que se hagan concertaciones con la comunidad. Señaló que la construcción del   sendero peatonal se encuentra suspendida por la oposición de los indígenas y a   la espera de que la vía terciaria sea adecuada por parte del municipio de San   Agustín.    

Asimismo, la   funcionaria señaló que la sentencia de acción popular no vulnera el territorio   indígena atendiendo que el sendero que fue cerrado se encuentra dentro del   parque arqueológico San Agustín, de propiedad de la Nación, y que la comunidad   demandante cuenta con otra vía de acceso vehicular.    

5.5.  El   Gobernador del departamento del Huila consideró que la sentencia dictada por el   Tribunal Administrativo no contiene defecto alguno. Indicó que desde el inicio   de la acción popular se opuso a sus pretensiones porque no son competencia de   esa entidad territorial.    

5.6.  El   alcalde del municipio de San Agustín se opuso a la pretensión de la acción de   tutela e informó que el sendero peatonal ordenado en la sentencia de la acción   popular no ha podido construirse debido a la “férrea oposición” de la comunidad   indígena accionante y de algunos habitantes de la vereda Nueva Zelanda.   Consideró que el fallo censurado protege derechos colectivos superiores y   calificó que el “simple capricho” del resguardo no ha permitido su cumplimiento,   sobre todo porque no se está impidiendo el ingreso a la Maloka, ya que existen   dos entradas por vía carreteable. Aclaró que el sendero peatonal no hace parte   del resguardo Yanakuna, sino que está incluido en el parque arqueológico San   Agustín, declarado patrimonio histórico de la humanidad por la Unesco en 1995.    

Relató que las   diferentes actividades dispuestas por el fallo fueron cumplidas pero que la   comunidad ha acudido a las vías de hecho y a la violencia para impedir la   protección del sendero, lo que llevó, incluso, a interponer una acción de   carácter penal. De ese texto vale la pena resaltar lo siguiente: “Posteriormente   el día 22 de mayo de 2013, se realizó el cierre definitivo del camino, donde los   funcionarios y el personal de la Policía Nacional fueron atacados con botellas   con gasolina, artefactos explosivos improvisados con metrallas, piedras y   llantas quemadas, de acuerdo a lo registrado en el acta de la diligencia.”   Agregó que ya fue aprobado el proyecto para intervenir y mejorar la vía de   acceso al resguardo Yanacona, designándose como ejecutor al departamento del   Huila.    

6.    Sentencia de instancia única.    

Mediante   providencia del 4 de diciembre de 2013 la Sección Quinta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la   acción de tutela presentada por el líder indígena Emen Quinayas. En primer lugar   relacionó los criterios generales de procedibilidad de la acción de tutela   contra providencias judiciales, unificados en la sentencia del 31 de julio de   2012. Con base en estos, determinó que la comunidad tardó diez meses en   interponer el amparo, sin que exista una justificación atendible para ello.   Agregó que el requisito de subsidiariedad también es desconocido ya que no se   presentó el recurso de apelación contra el fallo de la acción popular.    

7.    Actuaciones desplegadas con motivo del trámite de revisión    

La acción de   tutela interpuesta por el señor Emen Quinayas fue seleccionada y repartida a   través del Auto del 25 de febrero de 2014, el cual fue notificado por medio del   estado número 3 del 25 de marzo del mismo año.    

Posteriormente y   previo a dictarse fallo, la jefe de la oficina jurídica del Icanh remitió   escrito en el que reitera sus argumentos y allega más pruebas para ser valoradas   por la Sala de Revisión (53 folios y un CD).    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1. Competencia.    

Esta Corte es competente para conocer del fallo   materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y   241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991.    

2. Planteamiento de la acción y problema jurídico.    

Lo descrito lleva   a que esta Sala de Revisión se plantee los siguientes problemas jurídicos: ¿el   amparo de derechos fundamentales presentado por el líder del resguardo Yanakuna   cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela   contra providencias judiciales?; si es así deberá definir si ¿la sentencia   proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo desconoce el derecho   fundamental a la consulta previa?    

Para dar   respuesta a esas cuestiones la Sala reiterará los criterios jurisprudenciales de   procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales y   definirá los elementos y el alcance del derecho fundamental a la consulta   previa.    

3.    Criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales. Reiteración de jurisprudencia[2].    

3.1. Desde la   entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y los primeros   pronunciamientos de esta Corporación[3],   se ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra   providencias judiciales. Ello tiene fundamento en el artículo   86 superior, el cual establece que mediante dicho instrumento podrá reclamarse   la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando   resulten amenazados o vulnerados por “cualquier autoridad pública”.    

Al abordar lo   concerniente a quiénes constituyen autoridad pública, este Tribunal ha   manifestado que del contenido del artículo 86 constitucional se desprende que   son “todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad   para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones   obliguen y afecten a los particulares”[4]. De igual   modo, en las sentencias T-006 de 1992[5]  y C-590 de 2005[6]  se trajeron a colación los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente,   de los cuales pueden extraerse los fundamentos que llevaron a acoger la   procedencia del recurso de amparo contra “cualquier autoridad pública” y de esa   manera contra providencias judiciales.    

3.2. La sentencia   C-543 de 1992 no fue ajena a la jurisprudencia constitucional que le antecedía,   toda vez que si bien en tal determinación se declaró la inexequibilidad de los   artículos 11, 12 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, que contemplaban la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales,   esta Corporación luego de enfatizar que los jueces son “autoridades públicas”,   registró claramente que:    

“Nada obsta para que por la vía de   la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada  en la adopción de decisiones a su cargo, que proceda a resolver o que observe   con diligencia los términos judiciales, ni riñe contra los preceptos   constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho  imputables al funcionario por medio de las  cuales se desconozcan o   amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda   causar un perjuicio irremediable, para lo cual si está constitucionalmente   autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, queda   supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente. En   hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad   jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que   persigue la justicia” [subrayas al margen del texto original].    

Lo anterior   significa que la citada sentencia terminó excluyendo del ordenamiento jurídico   colombiano la normatividad que hacía procedente la acción de tutela contra   providencias judiciales como regla general, permitiendo su procedencia   solo de manera excepcional como hasta hoy ha insistido la Corte   Constitucional.    

Ello se comprueba notoriamente con   las numerosas sentencias de revisión y unificación de tutela que reiteran la   procedencia extraordinaria del amparo frente a decisiones judiciales, que han   llevado con el paso del tiempo, más de 21 años, a construir una sólida línea   jurisprudencial en cuanto a los supuestos de procedibilidad de la acción, que   vienen a constituir el reflejo de las distintas situaciones que enfrenta la   comunidad respecto de la efectividad de sus derechos fundamentales, como el   debido proceso[7].    

3.3. En consecuencia, la tutela   solamente resulta viable contra providencias judiciales si se cumplen ciertos   y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos, como de carácter general que   habilitan la presentación de la acción y, otros, de carácter específico que   conciernen a la procedencia del amparo una vez interpuesta.    

3.4. Siguiendo la   exposición hecha en la sentencia C-590 de 2005, el juez de tutela, al estudiar   la procedencia de la acción, debe constatar que se cumplen los siguientes   requisitos formales: (i) que el asunto sometido a estudio tenga relevancia   constitucional[8];   (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y   extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela[9]; (iii) que la   petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de   razonabilidad y proporcionalidad[10];   (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga   incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos   fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que   generan la violación y que esta haya sido alegada al interior del proceso   judicial, en caso de haber sido posible[11];   y (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela[12].    

3.5. Además de   los requisitos generales mencionados, para que proceda el amparo contra una   sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales   especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En   este sentido, se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes   vicios o defectos: orgánico[13], sustantivo[14],   procedimental[15]  o fáctico[16];   error inducido[17],   decisión sin motivación[18],   desconocimiento del precedente constitucional[19]  y violación directa a la constitución[20].    

3.6. En este orden de ideas, los criterios esbozados constituyen un catálogo a partir del cual es   posible comprender y justificar a la luz de la Constitución y de los   instrumentos internacionales de derechos humanos, la procedencia excepcional de   la acción de tutela contra providencias judiciales.    

3.7. Partiendo de   la exposición y teniendo en cuenta el contexto del asunto que ocupa la atención   de esta Sala de Revisión, en el siguiente acápite se desarrollará lo   concerniente a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, los cuales   constituyen dos de los ejes “generales” a partir de los cuales se determina la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.    

4.  El   principio de inmediatez. Reiteración de jurisprudencia[21].    

La jurisprudencia   de esta corporación ha sostenido reiteradamente que en todos los casos es   necesario demostrar que la acción de tutela se interpuso dentro de un término   oportuno, justo y razonable[22].   Al mismo tiempo ha señalado –ya que no es un parámetro absoluto- que la   definición del cumplimiento de dichos requisitos corresponde al juez   constitucional en cada evento. Este requisito de procedibilidad está concebido   en la misma Carta Política, la cual en su artículo 86 preceptúa lo siguiente:    

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los   jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y   sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata  de sus derechos constitucionales  fundamentales.”    

Ante todo, la   Corte ha precisado que ese concepto está atado a la eficacia del mecanismo   reforzado de protección de los derechos fundamentales. De acuerdo a la   jurisprudencia, la tutela procede cuando se utiliza con el fin de prevenir un   daño inminente o de hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de   interponer la acción. Ello implica que es deber del accionante evitar que pase   un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la   actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías   constitucionales. El incumplimiento de la obligación ha llevado a que se   concluya la improcedencia de la acción, impidiendo la protección de los derechos   invocados.    

Para establecer   la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el desconocimiento de la   atribución fundamental y el reclamo ante el juez constitucional, la   jurisprudencia ha establecido un conjunto de pasos o espacios de justificación.   Al respecto, la sentencia T-743 de 2008 precisó lo siguiente:    

“La Corte Constitucional ha establecido algunos de los  factores   que deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso: (i)   si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la   inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros   afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio   tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del   interesado;[23]  (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la   actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un   plazo no muy alejado de la fecha de interposición.[24]    

A partir del   desarrollo de las nociones mencionadas, el juez de tutela puede hallar la   proporcionalidad entre el medio judicial utilizado por el accionante y el fin   perseguido, para de esta manera determinar la procedencia de la acción de tutela   como mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental reclamado.    

Además de lo   anterior, la jurisprudencia también ha destacado que puede resultar admisible   que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la   vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias   claramente identificables[25]:   la primera de ellas, cuando se demuestra que la afectación es permanente en el   tiempo[26]  y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que “… la especial situación   de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,   convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un   juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de   edad, incapacidad física, entre otros”[27].    

Así, en   conclusión, es evidente que la naturaleza de algunos derechos fundamentales   conlleva a que su goce efectivo implique el acaecimiento de varios actos   sucesivos y/o complementarios. Esto obliga, en paralelo, a que el análisis de   procedibilidad de la acción de tutela deba ir atado al reconocimiento de cada   una de esas etapas. En estos términos, el límite incontestable para interponer   la solicitud de protección no es el transcurso de un periodo de tiempo   determinado, sino el acaecimiento del fenómeno de la carencia actual de objeto[28].   La sentencia T-883 de 2009 advirtió que para que el amparo sea procedente, no   obstante haber transcurrido un tiempo prolongado desde la ocurrencia del acto   lesivo, se requiere que la afectación de derechos fundamentales que se pretende   remediar sea actual[29].    

5. El principio de   subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.    

El inciso 3° del artículo 86 de la   Constitución Política[30]  y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[31], revisten a la acción de   tutela de un carácter subsidiario por cuanto solo es procedente cuando no   se dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Vale señalar que   los medios de defensa judiciales deben ser valorados en cuanto a su idoneidad y   eficacia, respecto a las circunstancias en que se encuentre el solicitante.    

En igual sentido,   la Sala Plena en la sentencia SU-026 de 2012, señaló lo siguiente: “Es   necesario resaltar que la acción de tutela no es, en principio, el instrumento   judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente   sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el ordenamiento   jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama   judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir   de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la   corrección de las providencias judiciales”. Por otra parte,   en la sentencia SU-424 de 2012 se destacó: “(…) a la acción de tutela no puede admitírsele, bajo   ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de   los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se   busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer   los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que   se adopten[32]”.    

Hechas las   anteriores precisiones es dable establecer que el principio de subsidiariedad de   la acción de tutela envuelve tres eventos importantes que llevan a su   improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) cuando el asunto está   en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa   judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas   procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el   ordenamiento jurídico. En tal sentido se desarrollará cada uno de ellos.    

5.1.   Improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando el   proceso aún se encuentra en trámite.    

La Corte   Constitucional ha señalado que el requisito de   subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se puede presentar en dos   escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en curso. En   el segundo de los escenarios, la intervención del juez constitucional está   vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo   alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos   al interior del trámite ordinario. Sobre el particular en la sentencia T-113 de   2013 se consignó:    

“En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos   se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido[33];   o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso[34]. Lo   anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional   en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación   judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se   está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron   todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las   decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia   adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención   del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de   tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria   para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos   fundamentales.”    

En tal sentido,   la Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un   mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no   es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de   la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas   circunstancias que hacen procedente el amparo[35]. Es así como esta Corporación ha precisado   algunas razones que resaltan la importancia del estudio del requisito de   subsidiariedad a fin de determinar la procedibilidad de la acción de tutela   contra providencias judiciales[36],   dentro de las que se destaca el respeto por el debido proceso propio de cada   actuación judicial. En concreto se indicó:    

“Las   etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer   espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados,   especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es   en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: ‘tratándose de   instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por   excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’. Por   tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un   derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del   proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las   herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades   procesales que puedan afectarle.”    

Teniendo en   cuenta que la subsidiariedad  se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de   tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros   mecanismos antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través   del amparo constitucional, la Corte ha indicado que los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales   deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos   excepcionales a través de la acción de tutela.    

5.2.   Improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando no se   han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios.    

Como se indicó en   la sentencia C-590 de 2005, constituye “un   deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el   sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así,   esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección   alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas   autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas   las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el   cumplimiento de las funciones de esta última”.  En consecuencia, no resulta procedente la acción de   tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado   todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el   ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos   fundamentales.    

Es así como el   agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un   requisito ineludible para la procedencia de la acción de tutela, salvo que por   razones extraordinarias, el juez constitucional compruebe que los otros medios   judiciales no son eficaces para la protección de las garantías invocadas.  En la sentencia T-161 de 2005, esta Corporación enfatizó que:    

“la tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa   ordinarios. Para el Tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene   carácter excepcional en la medida en que únicamente responde a las deficiencias   de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos. De allí   que la Corte haya afirmado que dicha acción constituye un instrumento   democrático con que cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces dicha   protección de sus derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su   excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso cuando existan otros medios   judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los jueces   ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre otras consideraciones,   un pronunciamiento más ágil y expedito.”    

Entonces, con   miras a obtener la protección de sus garantías, los ciudadanos están obligados a   acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios,   cuando ellos se presenten como conducentes para conferir una eficaz protección   constitucional[37],   y solo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que   procedería la acción de tutela para su protección.    

Esta exigencia   pretende asegurar que la acción de tutela no sea considerada una instancia   adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace   aquellos diseñados por el legislador[38].    

Igualmente, en   reciente pronunciamiento, este tribunal constitucional reiteró esta posición y   confirmó que siempre que existan recursos ordinarios o extraordinarios para   alcanzar la validez de los derechos fundamentales, se debe acudir a ellos de   manera preferente, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una   instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos previstos por el proceso   ordinario. En la sentencia T-746 de 2013 se expuso:    

“En este sentido, la subsidiariedad y la excepcionalidad de la acción   de tutela, permiten reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos   ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos y prevalentes para   la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, se debe acudir a   ellos preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz   protección constitucional de los derechos fundamentales de los individuos. Razón   por la cual, quien invoca la transgresión de sus derechos fundamentales por esta   vía, debe  agotar los medios de defensa disponibles por la legislación para   el efecto.[39]  Esta exigencia pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada   una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que   remplace aquellos diseñados por el legislador[40].”    

Es así como en diferentes   oportunidades esta Corporación ha declarado la improcedencia del amparo al   verificar que no se agotaron todos los recursos ordinarios y extraordinarios   antes de acudir a la acción de tutela. Al respecto se pueden constatar las   siguientes decisiones:    

En la sentencia   SU-858 de 2001, la Corte Constitucional estudió el caso del Exsenador   Édgar José Perea Arias en contra de la Sala Plena del Consejo de Estado, que   mediante providencia de 18 de julio de 2000 decidió decretar la pérdida de su   investidura[41].   En esa oportunidad encontró este tribunal constitucional que el accionante aún   contaba con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario especial de   revisión (art. 17 de la Ley 144 de 1994).    

En la sentencia   SU-1299 de 2001[42],   se alegó el desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus.   Esta Corporación sostuvo que a pesar de la irregularidad presentada, debía   agotarse primero el recurso de casación.    

5.3.   Improcedencia de la acción de tutela cuando se utiliza para revivir etapas   procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el   ordenamiento jurídico.    

“Si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él   y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde   apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un   derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer   como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio   judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el   agravio o lesión constitucional.”[43]    

En igual sentido,   la Corte Constitucional en sentencia T-753 de 2006 señaló que existe el deber de   agotar oportuna y adecuadamente las vías judiciales ordinarias, antes de acudir   a la acción de amparo.    

“Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de   la acción de tutela[44],   se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición   las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni   adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto   que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales   ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos   fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su   vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que   ofrece el artículo 86 superior.”    

En ese orden de   ideas, es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la   tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse   de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados   oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones   jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos   y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados. Así se   expuso en la sentencia SU-037 de 2009.    

“En efecto,   el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la   obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios   ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la   protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de   relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado   con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la   falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la   improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior.    

Sobre este   particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial   de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo,   permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela   en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas   circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni   siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal   se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo   trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a   la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.”    

Entonces, por vía   de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que   se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad   jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de   protección de los derechos fundamentales.    

En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos   fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación   para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la   tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en   sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de   defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que   resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las   partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales   ordinarios.    

6. Algunas características del   derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.    

La Corte   ha destacado que el derecho fundamental a la consulta previa tiene sustento   constitucional en la visión pluralista de nuestra sociedad, en la   adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos   vulnerables (artículo 13 CP); en la diversidad étnica que prescribe el respeto   de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la Nación (artículo   7º CP) y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria   (artículo 70 CP).    

A través de la   jurisprudencia se ha establecido parte del alcance para este derecho; sobre el   particular vale la pena tener en cuenta la sentencia T-376 de 2012:    

“16. La   posición sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional es coincidente   con los artículos 6º del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las   Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de acuerdo con los   cuales la consulta procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o   administrativo que las afecte. Además, resulta relevante indicar que las normas   del DIDH plantean el contenido mínimo de protección, razón por la cual la   jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación, al plantear   que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas,   programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las   comunidades originarias o afrodescendientes.”    

En la sentencia   T-129 de 2011 se desarrolló la línea jurisprudencial en la que se fijaron   algunas hipótesis de protección alrededor del derecho respecto a las comunidades   indígenas, afrodescendientes, raizal, palenquera y gitana. En el relato incluido   allí y siguiendo el argumento del capítulo anterior, se advirtió que la acción   de tutela no pierde alcance o vigencia respecto de esa atribución constitucional   cuando la obra que afecta a la población ya se ha ejecutado (sentencia T-652 de   1998) o cuando las decisiones que perjudican a una comunidad están   implementándose (SU 383 de 2003 y T-955 de 2003). En lo que se refiere a la   primera, se explicó lo siguiente:    

“En el asunto resuelto en la Sentencia T-652 de 1998 la Corte   procedió a estudiar el caso de la comunidad Embera-Katío del Alto Sinú, la cual   alegaba que en la expedición de la licencia ambiental que autorizó la   construcción de la hidroeléctrica Urrá (1) en el río Sinú se había pretermitido   el trámite de consulta previa. En esta oportunidad la Corte se pronunció sobre   el derecho a la integridad territorial y el dominio sobre el resguardo; el   derecho fundamental a la supervivencia del pueblo indígena; a la explotación de   recursos naturales en territorios indígenas y la protección que debe el Estado a   la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de las   comunidades indígenas; la consulta para el llenado y funcionamiento de la   represa; el derecho al mínimo vital y cambio forzado de una economía de   subsistencia de bajo impacto ambiental a una agraria de alto impacto y menor   productividad; las autoridades Embera-Katío del Alto Sinú y la representación de   ese pueblo y sobre  las formas tradicionales de organización y cabildos.    

Debido a que la obra ya se había ejecutado y a las problemáticas   derivadas de la misma, la Corporación resolvió ordenar la indemnización a la   comunidad, la unificación del resguardo, la   concertación  del régimen especial en salud de los afectados, la   supervivencia de la comunidad y el etnodesarrollo de los afectados, entre otras   medidas.”    

Asimismo, en la   sentencia T-129 de 2011 la Corte evidenció que el alcance del derecho a la   consulta previa se extiende a todas las células que componen una comunidad. Para   este efecto, resumió el siguiente caso:    

“Posteriormente, en la   Sentencia T-737 de 2005 la Corte examinó la problemática relacionada   con la decisión administrativa de la alcaldía municipal de Mocoa (Putumayo) que   afectaba a la comunidad indígena Yanacona Villamaría de Mocoa, la cual había   solicitado a dicha autoridad el cumplimiento con lo señalado en el artículo   tercero de la Ley 89 de 1890[45] relativo   al reconocimiento como cabildo. No obstante, dicho funcionario no accedió a tal   petición por cuanto previamente ya había efectuado un reconocimiento a otras   autoridades de ese Cabildo Indígena Yanacona Villamaría. El accionante    señalaba que dicho “cabildo y autoridades reconocidas” correspondía en realidad   a un grupo de familias que se separaron de su parcialidad indígena y que de   manera abusiva  habían usurpado su nombre y su derecho como cabildo.    

La Corte se pronunció sobre la protección   constitucional a la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas y   encontró que en efecto no se había consultado de forma previa por parte del Alcalde de Mocoa a los dos grupos de la misma parcialidad indígena   del Pueblo Yanacona, en los términos señalados por la Ley 21 de 1991, por lo que   halló vulnerados los derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural y   al debido proceso de los accionantes. Por ello, ordenó al Alcalde de Mocoa que   iniciara el proceso consultivo con la comunidad correspondiente al pueblo   Yanacona.”    

Posteriormente,   luego de insistir en el carácter fundamental del derecho a la consulta previa y   de señalar algunas de las condiciones bajo las cuales ha sido protegido por   parte de las sentencias de tutela, en la sentencia T-129 de 2011 la Corte   concretó que la base normativa de esa atribución se encuentra establecida en el   artículo 6-1 del convenio OIT 169 de 1989[46] y relacionó   sus diferentes características de la siguiente manera:    

“En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o   iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin   importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes   reglas: [47]    

(i)  La consulta previa es un   derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de   comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto   en su proyección como implementación.    

(ii)  No se admiten posturas   adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se   trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias.    

(iii) No se admiten    procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de   consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites   administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.    

(iv)  Es necesario establecer   relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las   que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia   para este del territorio y sus recursos.    

(v)  Es obligatorio que no se   fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del   consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque   diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres.   En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el   instante previo a la ejecución del mismo.    

(vi)  Es obligatorio definir   el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular   mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común   acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la   participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino   conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo.    

(vii)  Es obligatorio   realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y   someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos   afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.    

(viii) Es obligatoria la búsqueda   del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar   la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención:   (a)  implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra   o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento   de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c)  representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad   étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.    

(…)    

(ix)  Es obligatorio el   control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de   no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la   aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no   poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando   ordenar su suspensión.[48]    

(x) Es obligatorio garantizar    que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los   recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de   medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados.    

(xi) Es obligatorio que las   comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y   la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del   consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos   internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los   derechos de las comunidades étnicas de la Nación.”    

Finalmente, vale   la pena destacar que en la sentencia T-376 de 2012 la Corte aceptó que un   elemento cardinal adscrito a la protección de este derecho lo constituye la   determinación de qué es una “afectación directa” sobre las atribuciones   de una comunidad. Allí se destacó que ello “hace alusión a la   intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta   sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas”. Con todo,   también se aclaró que la consulta previa hace parte de un conjunto más amplio de   potestades y herramientas de protección a favor de los pueblos; en esa   providencia se planteó lo siguiente:    

“31. Con   base en las consideraciones previas se puede concluir, desde la perspectiva del   principio de proporcionalidad, que la participación de los pueblos indígenas y   las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho,   que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la   intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional,   así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en   todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta   previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el   consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa,   proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,   principalmente aquellos de carácter territorial.”    

Lo expuesto demuestra la   importancia que el derecho fundamental a la consulta previa tiene en la   Constitución. No existe una única forma de hacer efectiva esta atribución, ya   que ello depende de las características de la comunidad que afecte, así como de   los componentes de la medida. Con todo, la complejidad del mismo sí implica la   adopción de todas las atribuciones establecidas en cabeza de la administración   pública, de manera que el proceso logre articular a todas las personas y permita   un diálogo claro, sincero, completo y fructífero.    

Las obligaciones cardinales   adscritas al goce efectivo del derecho están radicadas en cabeza de las   entidades públicas correspondientes en todos los niveles territoriales. Son   ellas las que deben garantizar que se identifique a las comunidades que se verán   afectadas por el proyecto, que se defina un cronograma concertado y sensato, que   el diálogo entre las partes realmente garantice los derechos de las partes y que   este se realice de manera fructífera. Lo anterior también implica el concurso   proactivo y serio de las partes, especialmente de la(s) empresa(s) o   sociedad(es) que ejecutarán el proyecto. Al respecto, en la sentencia T-129 de   2011 se afirmó lo siguiente:    

“(iii) La consulta previa y el consentimiento no son   las únicas garantías que debe prestar el Estado y los concesionarios al momento   de considerar los planes de “infraestructura o desarrollo”, ya que se debe   permitir la participación y compartir de forma razonable los beneficios del   proyecto con el pueblo o la comunidad étnica que sea directamente afectada. Este   derecho está contemplado en el artículo 15 del Convenio 169 de 1989, en los   siguientes términos:    

“ART. 15. — 1. Los derechos de los pueblos interesados a los   recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente.   Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la   utilización, administración y conservación de dichos recursos.    

“2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales   o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes   en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con   miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los   intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de   emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los   recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán   participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales   actividades y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que   puedan sufrir como resultado de esas actividades.” (Subrayado por fuera del   texto original).    

Será deber de la contraparte, sea   de naturaleza pública o privada, facilitar la identificación plena de la   afectación o perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos sobre los   alcances de la obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los compromisos   que se hayan pactado con las comunidades. La falta a cualquiera de esas   obligaciones constituirá una vulneración del derecho a la consulta previa y dará   paso a que se proceda legítimamente a la suspensión o terminación –si es del   caso- de los trabajos.    

7.    Análisis del caso concreto.    

7.1. El actor, en   representación del resguardo indígena Yanakuna San Agustín, interpone acción de   tutela de sus derechos fundamentales a la consulta previa, el debido proceso, la   participación, la autonomía y la integridad étnica y cultural que habrían sido   desconocidos por el Tribunal Administrativo del Huila en la sentencia de acción   popular que dictó el 30 de agosto de 2012.    

Para el efecto   narra que con base en una recomendación de la Unesco que data de 2007, la   Defensoría Regional del Pueblo interpuso una acción popular que llevó a una   sentencia que restringió tránsito de cualquier tipo de vehículo en la vía que   comunica a su Maloka y a la escuela del resguardo y que se encuentra al interior   del parque arqueológico de San Agustín, sector “La Estación”. De acuerdo con la   argumentación de la demanda, esa decisión desconoce el precedente relativo a la   consulta previa y afecta gravemente la integridad de la comunidad. Además el   actor afirma que cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de   tutela contra providencias judiciales atendiendo que el principio de inmediatez   no es aplicable a los indígenas y que no interpusieron la apelación contra la   sentencia censurada porque no contaban con el apoyo de un abogado debido a la   falta de recursos.    

En contraste, las   entidades que fueron vinculadas al trámite, especialmente el Icanh y el   municipio de San Agustín, se opusieron a la solicitud de protección de derechos.   Todas señalaron que el fallo censurado se ajusta a los presupuestos   constitucionales así como legales, y resaltaron que el mismo protege el   patrimonio arqueológico de la nación, el cual fue reconocido por la Unesco, y no   restringe los derechos de la comunidad indígena atendiendo que ella tiene otras   vías que permiten el acceso vehicular a la Maloka y la escuela. Adicionalmente   informaron que el fallo no ha sido ejecutado debido a que miembros del resguardo   y de una vereda han acudido a la violencia para impedir el cierre por parte de   las autoridades de policía locales.    

El fallo de   instancia única, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró   la improcedencia de la acción de tutela debido al incumplimiento de los   requisitos de inmediatez y de subsidiariedad. Para el efecto comprobó que la   tutela fue interpuesta más de diez meses después de notificarse la sentencia de   acción popular y que contra la misma no se presentó el recurso de apelación a   pesar de que no es cierto que el resguardo no contara con la representación de   un abogado.    

7.2.    Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad.    

– Relevancia   constitucional. Para la Sala la importancia de este   asunto es indudable. El alcance del derecho a la consulta previa y la protección   del patrimonio cultural, puntualmente del parque arqueológico San Agustín, que   fue declarado patrimonio histórico de la humanidad por la Unesco[49],   conllevan a que el problema jurídico esté conectado con la valoración de varios   principios de carácter superior.    

Sobre esto   último, basta con referir el artículo IV, numeral 4 de la Constitución de la   Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura,   en el que se establece la importancia de las recomendaciones y convenciones   adoptadas por la Conferencia General de esa entidad. Esta disposición contempla   lo siguiente:    

“Cuando se pronuncie en favor de proyectos que hayan de ser   sometidos a los Estados Miembros, la Conferencia General deberá distinguir entre   las recomendaciones dirigidas a esos Estados y las convenciones internacionales   que hayan de ser sometidas a la ratificación de los mismos. En el primer caso,   será suficiente la simple mayoría de votos; en el segundo, se requerirá una   mayoría de dos tercios. Cada uno de los Estados Miembros someterá las   recomendaciones o las convenciones a sus autoridades competentes, dentro del   plazo de un año a partir de la clausura de la reunión de la Conferencia General   en la cual hayan sido aprobadas.”    

Las obligaciones   internacionales adscritas a la protección del patrimonio cultural y natural[50],   y su vínculo con el artículo 8º de la Constitución permiten evidenciar la   importancia del conflicto jurídico inmerso en este asunto. A esto se suma el   hecho de que el defecto es alegado respecto de una sentencia que resolvió una   acción constitucional y que su cumplimiento ha generado diferentes situaciones   de orden público que –inclusive- han llevado al inicio de acciones penales.    

–    Incumplimiento del principio de subsidiariedad.  La excepcionalidad de la   acción de tutela está atada a su origen y naturaleza más elemental. Como se   observó, la propia Constitución Política dispone que este mecanismo solo procede   cuando no existe otro medio judicial idóneo para defender el derecho o cuando   quiera que acaezca un perjuicio irremediable que haga que el amparo opere como   mecanismo transitorio.    

La Corte   ha generado un grupo de jurisprudencia estable acerca de los eventos en que la   acción constitucional resulta improcedente por el incumplimiento de este   principio. Puntualmente, como se comprobó en los apartados 5.2. y 5.3. de esta   providencia, ha reiterado que ello ocurre “cuando no se han agotado los   medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios” y “cuando se   utiliza para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los   recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.    

Además, cuando la   tutela es presentada contra una providencia judicial ejecutoriada, es claro que   aquella procede como mecanismo principal y definitivo y, por tanto, el estudio   de la existencia de un perjuicio irremediable no se hace necesario. En su lugar,   la categoría del daño que se ocasione estará incluida dentro del análisis de los   defectos o anomalías o, como los ha llamado la jurisprudencia, en el   acaecimiento de los “criterios específicos de procedibilidad”. En otras   palabras, el principio de subsidiariedad del amparo contra providencias   judiciales implica establecer que el actor haya agotado diligentemente todas las   herramientas y recursos puestos a su disposición, sin que sea necesario valorar   el tipo de detrimento que se esté ocasionando y sin que exista la posibilidad de   proteger los derechos invocados transitoriamente.    

En este caso es   evidente que el actor dejó de presentar el recurso de apelación contra la   sentencia que decidió la acción popular. Al respecto, este manifiesta que a lo   largo de ese proceso no contó con el acompañamiento de un profesional del   derecho por la falta de recursos económicos. Sin embargo, durante el trámite de   tutela, a través de informe firmado por la Secretaría del Tribunal   Administrativo del Huila, se dio cuenta de que esa afirmación no es cierta ya   que la comunidad indígena Yanakuna “estuvo representada judicialmente por el   abogado NELSON DARÍO RINCÓN, quien contestó la demanda, actuó en la audiencia de   conciliación y hasta la fecha en que se expidió la sentencia de primera   instancia (30 de agosto de 2012) no obra revocatoria o renuncia del poder”   (fl. 94).    

No obstante, en   la tutela presentada por el señor Emen Quinayas se advierte que la   jurisprudencia ha eximido el cumplimiento de algunos requisitos generales de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales a las   comunidades indígenas debido su condición de sujetos de especial protección.    

La Sala   reconoce la existencia de una línea de decisión que solo atempera el   cumplimiento de los mecanismos y la técnica procesal por parte de las   comunidades indígenas. Esto, por consiguiente, implica que no existe una   subregla jurisprudencial que excluya mecánicamente el deber de diligencia a   todas las agrupaciones étnicas cuando enfrentan un trámite judicial. En su   lugar, la Corte Constitucional ha flexibilizado el requisito en mención teniendo   como factor predominante las posibilidades reales de cada pueblo para participar   en el proceso ordinario. Factores espaciales, lingüísticos o costumbristas   pueden excusar que no haya una satisfacción plena de los mecanismos ordinarios   de defensa. Si al contrario, una agrupación cuenta con los medios para atender   el curso de una demanda, será necesario que justifique, así sea sucintamente,   qué obstaculizó o impidió su actuación.    

En este caso la   Sala no evidencia que sobre la comunidad indígena Yanakuna existiera alguna   barrera o dificultad que permita flexibilizar el cumplimiento de las etapas del   trámite de la acción popular. Es mas, si como lo afirmó el actor, existían   dificultades económicas para proseguir el proceso, él podía tramitar el amparo   de pobreza ante la Defensoría del Pueblo, en los términos del artículo 19 de la   Ley 472 de 1998[51].    

Bajo esas   condiciones, esta Sala de Revisión confirmará el fallo mencionado teniendo en   cuenta que la acción presentada por el señor Emen Quinayas incumple el requisito   de subsidiariedad en la medida en que no fue presentado el recurso de apelación   contra la sentencia que resolvió la acción popular, lo que es suficiente para   declarar la improcedencia de la tutela contra providencia judicial.    

7.3.  Ahora   bien, a pesar de la improcedencia de la acción respecto de la sentencia de   acción popular y debido a los hechos de violencia que se están generando como   consecuencia de ejecución de ese fallo, los cuales involucran menores de edad,   la Sala considera necesario precisar los hechos que componen el asunto y, si es   del caso, definir algunos componentes que deberían ser atendidos por las partes.    

Lo primero que la   Sala destaca es que a pesar de las pretensiones de la comunidad indígena, la   Corte no evidencia una restricción desproporcionada de la libertad de locomoción   de alguno de sus miembros, en la medida en que: (i) la vía del sector “La   Estación” permitirá el acceso peatonal para el resguardo o cualquier visitante y   (ii) para acceder a la Maloka y a la escuela ellos cuentan con otra carretera   que no afecta la integridad del parque arqueológico. De hecho, esta razón fue   consignada en la sentencia de acción popular en los siguientes términos:    

“Descendiendo al sub lite, no existe asomo de duda de que el   proceder del Resguardo Yanacona agravia el legado arqueológico, histórico y   cultural de la Nación, y no existe justificación para utilizar un símbolo de la   patria como vía vehicular (independientemente de que se trate de un grupo   extraño a la región y que el banqueo se hubiera realizado años antes de su   arribo). Máxime, sí (sic) se tiene en cuenta que la comunidad   cuenta con otra vía para comunicarse con la carretera principal (distante   aproximadamente a 950 metros de la Maloka), con el poblado, con centros   educativos y con veredas aledañas (Nueva Zelanda, El Purutal, etc).  Incluso, la vía objeto de discordia se puede habilitar para el tránsito   exclusivamente peatonal –como fue propuesto por la UNESCO-, por donde podrá   transitar la comunidad sin ninguna clase de restricción.”    

Lo segundo que se   debe advertir es que la Sala no evidencia una afectación de la integridad étnica   de la comunidad Yanakuna y tampoco un desconocimiento del derecho a la consulta   previa. Recuérdese que a través de la sentencia T-129 de 2011 se concretaron los   niveles de participación de esos pueblos de la siguiente manera: “(i)   la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los   órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través   de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier   motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los   afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando   esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación   intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.”    

Para esta Sala es   evidente, conforme a los hechos que se definirán a continuación, que a este caso   es aplicable la primera de esas directrices lo que, por tanto, lleva a que  no opere la consulta previa sino la “simple participación e intervención   de la comunidad”. La naturaleza del predio afectado, su valor   arqueológico, el nacimiento de la carretera en discusión y el origen de la   comunidad Yanakuna en las inmediaciones del parque San Agustín, permiten inferir   que el cierre de la vía en el sector “La Estación”, además de ser una medida   razonable y necesaria, solo implicaba interés por parte de esa agrupación, más   no una afectación directa y, menos, un menoscabo intenso de sus derechos.    

En 1995, el   parque arqueológico de San Agustín fue inscrito en la lista del patrimonio   mundial de la Unesco[52].   En resumen, esa declaración reconoce el carácter único de una tradición cultural   desparecida. La fragilidad de ese escenario requiere de medidas especiales que   prevengan la intervención y el uso irresponsable de todos los componentes del   parque, esto es, tanto de las esculturas y de todo  el paisaje. No sobra indicar que la pérdida o el daño sobre cualquiera de esos   elementos, constituye una infracción grave que tiene un carácter irreparable y   que necesita de la acción decidida y eficaz de todas las autoridades en virtud   del artículo 8º constitucional.    

De acuerdo a las   pruebas allegadas a este proceso y a las que se arrimaron al trámite de la   acción popular, la comunidad Yanacona no es oriunda del municipio de San Agustín   o de esa región, ya que provienen de Villa María de Caquiona y San Sebastián,   departamento del Cauca. Este hecho, que no fue controvertido en momento alguno   por el actor, es importante porque muestra que el vínculo de los indígenas con   la zona no es tan fuerte como el de otras comunidades étnicas, que han   permanecido en lugares determinados por varias y largas generaciones, y que la   conexión con la cultura San Agustín no es tan estrecha como se alega en varios   párrafos de la tutela.    

Consta en el   expediente que hasta 2005, en el sector de “La Estación”, existía un camino de   herradura que permitía el paso peatonal hacia la vereda Nueva Zelanda a través   de los terrenos que hacen parte del parque arqueológico. También se informó   categóricamente por parte de autoridades locales y nacionales, que en 2006   algunos miembros del resguardo sin  autorización o licencia y destruyendo   material arqueológico irrecuperable, iniciaron trabajos para permitir el   tránsito vehicular en ese lugar, “lo cual generó roces con el administrador,   y dio lugar a que éste instaurara una querella policiva ante las autoridades   locales”[53]. De acuerdo   al informe del Icanh, la Maloka y la escuela también fueron construidas con   posterioridad a la apertura ilegal de la vía.    

Se estableció que   desde 2006 hasta 2010 se efectuó el trámite policivo correspondiente y se   adelantó un proceso de acercamiento y diálogo con los indígenas[54]. Incluso, en   marzo de 2006, las partes convinieron la construcción del sendero peatonal, lo   cual fue desconocido por la comunidad Yanacona. En abril y octubre de ese año se   lograron nuevos acuerdos, entre los que se encuentra la decisión de acudir a la   Unesco y la definición de que el camino solo sea peatonal. Todo ello llevó a que   en agosto de 2007 se comunicara al Estado colombiano que el Comité del   Patrimonio Mundial solicitó que se adoptaran varias acciones, dentro de las que   se encuentra “cerrar la carretera y prohibir el tráfico vehicular,   desarrollando un sendero peatonal interpretativo para comunicar el asentamiento   indígena y promocionar su visita”.    

A pesar de los   acuerdos, en enero de 2008 el administrador del parque denunció que la vía fue   abierta para el tráfico vehicular pesado público y particular. Posteriormente,   en mayo de ese año, se informó a la Procuraduría las labores de mantenimiento   efectuadas por los indígenas a pesar de que el municipio se encontraba   adelantando el mejoramiento de una vía alterna que comunica el mismo sector del   resguardo. Luego se efectuaron otras reuniones con varias autoridades públicas y   la comunidad Yanacona, de las cuales vale la pena citar las que se realizaron   entre febrero y junio de 2010.    

Como último   fundamento fáctico de la sentencia de acción popular, se menciona que en   respuesta al requerimiento de la Procuraduría y como consecuencia del   incumplimiento de los indígenas a los diferentes acuerdos, la alcaldía de San   Agustín profirió la Resolución 0346 de 2010, en la que declaró como contraventor   ambiental al resguardo, suspendió definitivamente el tránsito vehicular y   facultó al administrador para que cerrara el paso. De acuerdo a ese fallo, la   comunidad Yanacona impidió la ejecución de ese acto administrativo, utilizando   como escudo a varios menores de edad y generando hechos de violencia que   hirieron a un agente de la Policía Nacional.    

7.4.  Lo   descrito permite que la Corte Constitucional evidencie que las autoridades   locales y nacionales han dado participación suficiente a la comunidad indígena   Yanacona respecto de la decisión de impedir el tráfico vehicular por la vía que   hace parte del parque arqueológico, lo que desvirtúa cualquier vulneración de   sus derechos. Para esta corporación es urgente e imprescindible que se proceda   con la ejecución de las órdenes de la sentencia de acción popular, así como con   las demás gestiones que sean necesarias para proteger el patrimonio cultural e   impedir que el tráfico vehicular prosiga o se reanude en cualquier momento.    

En lugar de   identificar algún desconocimiento de los derechos de esa comunidad, preocupa a   esta corporación que el pueblo Yanacona San Agustín haya incumplido los acuerdos   que se han suscrito en varias oportunidades y que haya recurrido a acciones de   hecho y de violencia para impedir la ejecución de las recomendaciones de la   Unesco y el cumplimiento de la sentencia. También alarma que el proceder de las   autoridades haya sido tan lento y poco efectivo, sobre todo atendiendo que la   naturaleza y protección constitucional del parque arqueológico impliquen con   claridad que no pueda ser perturbado por la acción de ningún particular.    

En atención a lo   expuesto, esta Sala de Revisión procederá a confirmar el fallo proferido la   Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, del 4 de diciembre de 2013, que declaró la improcedencia de la acción de   tutela presentada por Javier Orlando Emen Quinayas.    

No obstante, en   atención a la importancia cultural del parque arqueológico San Agustín, ordenará   que en el término de 48 horas las entidades que hacen parte de la acción popular   fallada por el Tribunal Administrativo del Huila que restringió el paso de   vehículos por el sector denominado “La Estación”, procedan a definir acciones   realmente efectivas para impedir de manera definitiva el funcionamiento de la   vía. Puntualmente, dispondrá que se analice la posibilidad de efectuar una obra   civil que no afecte el valor arqueológico de la zona pero que impida el tránsito   de cualquier vehículo. Todas estas gestiones deberán hacerse efectivas máximo en   el término de un mes.    

Asimismo ordenará   al Alcalde del municipio de San Agustín que disponga lo necesario para que un   agente de la policía de tránsito, con plenas garantías para su seguridad,   permanezca en un sitio estratégico para multar y, si es del caso, inmovilizar   cualquier vehículo automotor o de tracción animal que pretenda ingresar al   parque arqueológico. Este agente deberá permanecer las 24 horas del día mientras   se ejecutan las obras que impidan de manera real el paso de automotores por la   vía.    

Para permitir el   debido cumplimiento de la sentencia de acción popular y de este fallo, se   procederá a expedir copias de esta providencia con destino a la Procuraduría   General de la Nación con el objetivo de que vigile las gestiones que se   adelanten y garantice el acatamiento de sus términos perentorios.    

IV.   DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

SEGUNDO.-    En atención a la importancia cultural del parque arqueológico San   Agustín, ORDENAR que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación   de este fallo, las entidades que hacen parte de la acción popular fallada por el   Tribunal Administrativo del Huila que restringió el paso de vehículos por el   sector denominado “La Estación”, procedan a definir acciones realmente efectivas   para impedir de manera definitiva el funcionamiento de la vía en los términos de   la recomendación proferida por la Unesco. Puntualmente, dispondrá que se analice   la posibilidad de efectuar una obra civil urgente y eficaz que no afecte el   valor arqueológico de la zona pero que impida el tránsito de cualquier vehículo.   Todas estas gestiones deberán hacerse efectivas y ejecutarse máximo en el   término de un mes.    

TERCERO.-  ORDENAR al Alcalde del municipio de San Agustín que en el   término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia disponga   lo necesario para que un agente de la policía de tránsito, con plenas garantías   para su seguridad, permanezca en un sitio estratégico para multar y, si es del   caso, inmovilizar cualquier vehículo automotor o de tracción animal que pretenda   ingresar al parque arqueológico. Este agente deberá permanecer las 24 horas del   día mientras se ejecutan las obras que impidan de manera real el paso de   automotores por la vía y deberá contar con los instrumentos necesarios para   cumplir con su labor. Además, ese ente territorial deberá tomar las medidas   necesarias para cumplir lo mas pronto posible con la sentencia de acción   popular.    

CUARTO.- EXPEDIR copias de esta providencia con destino a la Procuraduría   General de la Nación con el objetivo de que vigile las gestiones que se   adelanten y garantice el acatamiento de sus términos perentorios. Asimismo,   remitir copia al Tribunal demandado, a la Defensoría del Pueblo-Regional Huila,   al Procurador Regional del Huila, al Comandante de Policía de ese departamento y   la Personera de San Agustín, para que cumplan con el mandato contenido en el   artículo 34 de la Ley 472 de 1998.    

QUINTO.-  LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista   en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.     

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Magistrado (E)    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] A lo largo del expediente el   apellido del actor es mencionado de diferentes maneras. En unos actos es   referido como Emen y en otros como Omen u Homen. Teniendo en cuenta que en el   proceso no figura fotocopia de su cédula de ciudadanía, en esta providencia el   será identificado como lo hizo su apoderada en el escrito de tutela.    

[2]   La Sala reitera los fundamentos de la   sentencia T-103 de 2014.    

[3] T-006 de 1992, T-223 de 1992, T-413 de 1992,   T-474 de 1992, entre otras.    

[4] Sentencia T-405 de 1996.    

[5] Indicó: “En el seno de la Asamblea   Nacional Constituyente fue negada reiteradamente la propuesta que buscaba   circunscribir la expresión “autoridades públicas”, que aparece en el texto del   artículo 86 de la Constitución, de manera que sólo cobijara a las “autoridades   administrativas”. En el proyecto de articulado presentado por la Comisión I a la   Plenaria no se acogió la pretendida limitación del alcance del derecho de amparo   o de la acción de tutela a las autoridades administrativas (Proyecto No. 67,   artículo 62 Misael Pastrana Borrero, Augusto Ramírez Ocampo, Carlos Rodado   Noriega, Hernando Yepes Alzate y Mariano Ospina Hernández. Gaceta Constitucional   No. 23) y, por el contrario, adoptó la fórmula  amplia de incluir como   sujeto pasivo de dicha acción a cualquier autoridad pública. Igualmente, en el   curso del segundo debate en Plenaria, se presentó una propuesta sustitutiva en   el sentido de restringir a las acciones u omisiones de las autoridades   administrativas la interposición de la acción de tutela cuando éstas vulneren o   amenacen vulnerar los derechos fundamentales, la cual fue nuevamente    derrotada al aprobarse  definitivamente  el actual artículo 86 de la   Constitución Política. (Propuesta sustitutiva presentada por los honorables   constituyentes Hernando Yepes Arcila, Rodrigo Llorente Martínez, Carlos Rodado   Noriega, Mariano Ospina Hernández y María Garcés Lloreda. Gaceta Constitucional   No. 142 p.18)”.    

[6] Señaló: “… si bien es cierto que algunos   delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente consideraban que la tutela no   debía proceder contra sentencias judiciales, también lo es que la gran mayoría   participó de la idea de consagrar una acción que  -como el amparo en España   o el recurso de constitucionalidad en Alemania-  pudiera proceder contra   las decisiones judiciales. En este sentido es importante recordar que la   propuesta presentada por un conjunto de delegatarios destinada a restringir en   el sentido que se estudia el ámbito de protección de la acción de tutela,   resultó amplia y expresamente derrotada por la mayoría con el argumento,   claramente expuesto en el debate, según el cual impedir la tutela contra   decisiones judiciales podría crear un ámbito de impunidad constitucional y   reduciría la eficacia de los derechos fundamentales a su simple consagración   escrita”. Cft. Sentencia T-117 de 2007.    

[7]   Dentro de las sentencias más relevantes pueden citarse: T-043 de 1993, T-079 de   1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-055 de 1994, T-175 de 1994, T-231 de 1994,   T-442 de 1994, T-572 de 1994, SU.327de 1995, SU.637 de 1996, T-056 de   1997, T-201 de 1997, T-432 de 1997, SU.477 de 1997, T-019 de 1998, T-567 de   1998, T-654 de 1998, SU.047 de   1999, T-171 de 2000, T-1009 de 2000, SU.014 de 2001, T-522 de 2001, SU.1185 de 2001, T-1223   de 2001, SU.1300 de 2001, T-1306 de 2001, T-1334 de 2001, T-020 de 2002, T-080 de 2002,   SU.159 de 2002, T-1057 de 2002, T-1123 de 2002, T-012 de 2003, SU.120 de 2003,   SU.1159 de 2003, T-1232 de 2003, T-027 de 2004, T-205 de 2004, T-778 de 2004,   T-1189 de 2004, T-039 de 2005, T-328 de 2005, T-465 de 2005, T-516 de 2005,   T-902 de 2005, T-170 de 2006, T-1072 de 2006, SU.891 de 2007, T-1020 de 2007,   T-276 de 2008, T-302 de 2008, T-402 de 1998, T-436 de 2008, T-489 de 2008, T-789   de 2008, T-906 de 2009, T-934 de 2009, T-947 de 2009, T-901 de 2010, SU.917 de   2010, T-957 de 2010, T-266 de 2011, T-429 de 2011 y SU.447 de 2011.    

[8] El juez constitucional no puede entrar a estudiar   cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so   pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras   jurisdicciones.    

[9] Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos   judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus   derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un   mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las   competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la   jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de   propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta   última.    

[10] Permitir que la acción de tutela proceda meses o aún   años después de proferida la decisión, terminaría por sacrificar los principios   de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones   judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como   mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

[12] Esto por cuanto los debates sobre la protección de los   derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si   todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección   ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no   seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan   definitivas.    

[13] Hace referencia a la carencia   absoluta de competencia por parte del funcionario que dicta la sentencia.    

[14] Cuando se decide con base en   normas inexistentes o inconstitucionales o en los fallos que presentan una   evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

[15] El defecto procedimental absoluto   se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por completo del   procedimiento legalmente establecido.    

[16] Referido a la producción, validez   o apreciación del material probatorio. En razón a la independencia judicial, el   campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es supremamente   restringido.    

[17] También conocido como vía de   hecho por consecuencia, hace referencia al evento en el cual, a pesar de una   actuación razonable y ajustada a derecho por parte del funcionario judicial, se   produce una decisión violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el   funcionario es víctima de engaño, por fallas estructurales de la Administración   de Justicia o por ausencia de colaboración entre los órganos del poder público.    

[18] En tanto la motivación es un   deber de los funcionarios judiciales, así como su fuente de legitimidad en un   ordenamiento democrático.    

[19] Se presenta cuando la Corte   Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez   ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.    

[20] Cuando el juez da un alcance a   una disposición normativa abiertamente contrario a la constitución o cuando no   se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber   sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.    

[21]   La Sala reitera los argumentos expuestos   en la sentencia T-463 de 2012.    

[22] Sentencia T-016 de 2006.    

[23] Sentencia SU-961 de 1999.    

[24] Sentencias T-814 de 2004 y T-243   de 2008.    

[25] Sentencia T-883 de 2009    

[26] Consultar, entre otras, las   Sentencias T- 1110 de 2005 y T-425 de 2009.    

[27] Sentencia T-158 de 2006.    

[28] Esta Corporación ha aclarado que   el fenómeno de la carencia   actual de objeto puede presentarse a partir de dos eventos, que a su vez   conllevan consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii)  el daño consumado. Al respecto, la Sentencia T-170 de 2009 definió que la   primera se configura “cuando en el entre tanto de la interposición de la   demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la   amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado.” De otra   parte, tal providencia señaló que la carencia de objeto por daño consumado se   presenta cuando “no se reparó la vulneración del derecho, sino por el   contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se   buscaba evitar con la orden del juez de tutela.”    

[29] Consultar, entre otras, la   Sentencia T-055 de 2008.    

[30] “Esta acción solo procederá cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.    

[31] “Causales de improcedencia de la tutela. La   acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de   defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada   en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se   encuentre el solicitante”.    

[32] Sobre el   particular, consultar, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009, T-280 de   2009, T-565 de 2009, T-715 de 2009, T-049 de 2010, T-136 de 2010 y T-524 de   2010.    

[33] Sentencia T-086 de 2007.    

[34] En la sentencia T-211 de 2009, la Sala   precisó: “(…) el   amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para   decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar    las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras   palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es   un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último   recurso de litigio.”    

[35] Sobre el particular pueden verse   las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de   2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001,   T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999,   T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456   de 1994 y T-426 de 1992, entre otras.    

[36] Ver sentencias T-211 de 2009 y   T-649 de 2011    

[38] Sentencia T-417 de 2010.    

[39] Sentencia T- 417 de 2010.    

[40] Ibídem.    

[41] El Exsenador Perea Arias fue   elegido para el período 1998-2002. Durante ese periodo actuó como narrador y   comentarista deportivo para varias empresas de radio y televisión, en calidad de   invitado. A partir de lo anterior se presentó en su contra solicitud de pérdida   de la investidura al de desempeñar cargo o empleo público o privado. La Sala   Plena del Consejo de Estado, mediante providencia de 18 de julio de 2000 decidió   decretar la pérdida de la investidura.    

[42]   La Corte abordó un caso donde los   accionantes en calidad de servidores públicos, fueron condenados por el delito   de peculado culposo, quienes interpusieron contra la mencionada sentencia   recurso de apelación como apelantes únicos. El juez de segunda instancia   adicionó el fallo, imponiéndoles el pago de perjuicios materiales, con lo que se   terminó por desconocer la prohibición de la reformatio in pejus.    

[43] El texto citado se encuentra   inicialmente en la sentencia SU-111 de 1997. En esa sentencia, se estudió una   acción de tutela interpuesta en contra de un acto administrativo por medio del   cual se le suspendía los servicios de salud a una persona que había sido   retirada del servicio, pese a que existía una sentencia de tutela anterior que   ordenaba la prestación del servicio. La Corte consideró que la acción de tutela   era improcedente porque la accionante no ejerció las acciones ordinarias en   contra del acto administrativo. Estos mismos argumentos se han reiterado, entre   otras, en las sentencias T-1588 de 2000, T-983 de 2001, T-1217 de 2003, T-1140   de 2005, T-1009 de 2006, T-373 de 2007, T-472 de 2008, T-175 de 2011 y T-882 de   2009.    

[44] Respecto a la naturaleza   subsidiaria de la acción de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-1222   de 2001 señaló: “(…) el desconocimiento del principio de subsidiaridad que   rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema   jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer   término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de   acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias   del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio   irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección   invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede   intervenir”.    

[45] La ley se denomina “Por la cual   se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan   reduciéndose a la vida civilizada”    

[46] “ART. 6º—1. Al aplicar las   disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:    

a) Consultar a los pueblos   interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus   instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o   administrativas susceptibles de afectarle directamente;    

b) Establecer los medios a través   de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos   en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en   la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos   administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les   conciernan, y    

c) Establecer los medios para el   pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los   casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.    

2. Las consultas llevadas a cabo   en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera   apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr   el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”     

[47] Respecto del contenido del   derecho fundamental a la consulta previa y las reglas jurisprudenciales que   serán enunciadas, se recomiendan especialmente los desarrollos efectuados por la   Corte en las Sentencias C-461 de 2008 y C-175 de 2009. En virtud de ello la Sala   procederá a trascribirlos y reiterarlos en lo que concierne especialmente a la   consulta previa criterios plasmados igualmente en la línea jurisprudencial   elaborada en esta providencia; de otra parte se anexan los nuevos  ámbitos   de protección estudiados.    

[48] Capítulo (4) de esta sentencia   relativo a la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas   culturales y naturales de la Nación, así como de la obligatoriedad de la   licencia ambiental  y del Plan de Manejo   Arqueológico (4.3).    

[49] Colombia es Estado miembro de la   Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura,   Unesco desde 1947.    

[50] Véase la Ley 45 de 1983, “Por   medio de la cual se aprueba la “Convención para la Protección del Patrimonio   Mundial Cultural y Natural”, hecho en París el 23 de noviembre de 1972 y se   autoriza al Gobierno Nacional para adherir al mismo”.    

[51] La norma en cuestión dispone lo   siguiente: “Artículo   19º.- Amparo   de Pobreza. El   juez podrá conceder el amparo de pobreza cuando fuere pertinente, de acuerdo con   lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, o cuando el Defensor del   Pueblo o sus delegados lo soliciten expresamente.    

Parágrafo.- El costo de los peritazgos, en los   casos de amparo de pobreza, correrá a cargo del Fondo para la Defensa de los   Derechos e Intereses Colectivos, a partir de su creación. Estos costos se   reembolsarán al Fondo por el demandado, en el momento de satisfacer la   liquidación de costas, siempre y cuando fuere condenado”.    

[52] Para conocer las razones de la   inscripción consúltese el siguiente link:    http://whc.unesco.org/en/list/744    

[53] Argumento número 3-b de la parte   considerativa de la sentencia de acción popular proferida por el Tribunal   Administrativo del Huila. En la contestación de la acción popular efectuada por   el Icanh se informó lo siguiente: “22 de febrero de 2006: Se instaura una   querella policiva por el seor Alvaro Muñoz (Administrador parque San Agustín)   denunciando la incursión de la comunidad Yanacona a los predios del Parque   Arqueológico con el propósito de abrir un camino, destruyendo bosque nativo y   violando las normas nacionales e internacionales relacionadas con la protección   del patrimonio arqueológico.”    

[54] Incluso se evidenció que el   proceso de policía fue suspendido para que las autoridades y los indígenas   efectuaran acercamientos. La contestación del Icanh en la acción popular relata   lo siguiente: “La Secretaría de Justicia y Comisaría de Familia decide   suspender el trámite de la querella por perturbación de la posesión instaurada   contra la comunidad yanacona, “hasta tanto se culmine con el proceso de diálogos   entre las partes interesadas, con la mediación de las autoridades civiles,   militares y la comunidad en general.”