T-397-14

           T-397-14             

NOTA DE   RELATORIA:   Mediante auto 332 de fecha 23 de octubre del 2014, el cual se anexa en la parte   final de esta providencia,  se corrige el ordinal tercero de su parte   resolutiva    

Sentencia T-397/14    

AGENCIA   OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de   los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa    

AGENCIA   OFICIOSA-Elementos normativos    

AGENCIA   OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos no tienen   aplicación    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIOS PUBLICOS-Procedencia    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE   INDEFENSION-Empresa de servicios públicos por instalación de antena    

CAMPO   ELECTROMAGNETICO-Concepto/CAMPO ELETROMAGNETICO-Ionizantes y no   ionizantes    

Los campos electromagnéticos   son una combinación de ondas eléctricas y magnéticas que se desplazan   simultáneamente, se propagan a la velocidad de la luz y están caracterizados por   una frecuencia y una longitud de onda. Estos campos se generan por fuentes   naturales o por el hombre. Las fuentes naturales son producto del medio ambiente   o del propio organismo, como la acumulación de cargas eléctricas en determinadas   zonas de la atmósfera por efecto de las tormentas. Entre las fuentes generadas   por el hombre están los rayos X, las antenas de televisión, las estaciones de   radio y las estaciones base de telefonía móvil. Ahora bien, los campos   electromagnéticos pueden ser: (i) Ionizantes: Son aquellos capaces de romper los   enlaces entre las moléculas, son radiaciones altamente energéticas y producen   efectos nocivos sobre los tejidos; se destacan los rayos gamma que emiten los   materiales radioactivos, los rayos cósmicos y los rayos X. (ii) No ionizantes:   Se caracterizan porque están compuestos por cuantos de luz sin energía   suficiente para romper los enlaces moleculares, como la electricidad, las   microondas y los campos de radiofrecuencia.    

EXPOSICION A   CAMPO ELECTROMAGNETICO-Estudios y recomendaciones internacionales relevantes   acerca de la exposición de las personas a campos electromagnéticos no ionizantes    

EXPOSICION A   CAMPO ELECTROMAGNETICO-Efecto sobre la salud    

La exposición a campos electromagnéticos   no es un fenómeno nuevo. Sin embargo, en el periodo de finales del siglo XX e   inicio del siglo XXI esta se ha incrementado acorde con la progresiva demanda de   electricidad, el avance de las tecnologías y los cambios en las costumbres   sociales. Tal situación ha aumentado la preocupación de la ciudadanía y de la   comunidad científica respecto a la exposición de las personas a esta clase de   ondas, específicamente a los posibles efectos sobre la salud. De acuerdo con los   estudios realizados por la Organización Mundial de la Salud no se ha podido   confirmar que la exposición a campos electromagnéticos de baja potencia, como   las radiofrecuencias, produzca efectos negativos para la salud. No obstante,   debido a los vacíos evidenciados el precitado organismo ha sostenido que se   requieren de más investigaciones para establecer los posibles efectos a largo   plazo de esta clase de ondas.    

UBICACION Y   FUNCIONAMIENTO DE ANTENAS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Marco normativo    

UBICACION Y   FUNCIONAMIENTO DE ANTENAS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Regulación a nivel   nacional/UBICACION Y FUNCIONAMIENTO DE ANTENAS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Regulación   en el Distrito de Bogotá    

PRINCIPIO DE   PRECAUCION-Antecedentes    

PRINCIPIO DE   PRECAUCION EN EL SISTEMA JURIDICO COLOMBIANO-Consagración    

PRINCIPIO DE   PRECAUCION-Alcance y contenido    

IN DUBIO PRO   AMBIENTE Y PRINCIPIO DE PRECAUCION-Relación    

PRINCIPIO DE   PRECAUCION-Jurisprudencia constitucional    

PRINCIPIO DE   PRECAUCION-Aplicación para proteger la salud humana según instrumentos   internacionales y normas y jurisprudencia nacional    

EMISION DE   ONDAS ELECTROMAGNETICAS EN COLOMBIA-Jurisprudencia constitucional en   Colombia    

La Corte   Constitucional ha presentado, a través de sus salas de revisión, distintas   aproximaciones sobre el tema. Sin embargo, la Sala resalta que: (i) en los casos   en los que se ha pedido la protección del derecho a la salud de menores de edad   por la amenaza que implica la exposición a campos electromagnéticos generados   por las antenas de telefonía móvil, la posición mayoritaria de esta Corporación   ha sido optar por la aplicación del principio de precaución para garantizar   dicho derecho, ante la falta de certeza científica sobre los efectos en   la salud humana que trae la exposición a esa clase de ondas, enfatizando que,   tratándose de los niños, niñas y adolescentes, dicho principio es reforzado   (Sentencias T-104 y T-1077 de 2012);   (ii) postura que es la que mejor armoniza con el alcance dado por esta   Corporación al principio de precaución con el derecho fundamental a la salud de   los niños y con el interés superior del menor.    

PRINCIPIO DE   PRECAUCION EN EMISION DE ONDAS ELECTROMAGNETICAS EN EL DERECHO COMPARADO-Jurisprudencia    

PRINCIPIO DE   PRECAUCION EN MATERIA DE RADIACION PRODUCIDA POR EQUIPOS DE TELEFONIA MOVIL   CELULAR-Aplicación para evitar peligro en la salud    

CONTAMINACION   AUDITIVA-Procedencia de tutela por vulneración de derechos fundamentales    

Aunque la   contaminación por ruido afecta directamente el derecho colectivo a un medio   ambiente sano (artículo 79 Superior), para cuya protección el ordenamiento   jurídico dispone las acciones populares (artículo 88 Constitución Política),   esta Corporación ha precisado que: (i) la   contaminación auditiva puede constituir una intromisión indebida en el espacio   privado de las personas, y además, en muchos casos implica una trasgresión de   los derechos a la intimidad personal y familiar, a la paz y a la tranquilidad;   (ii) la acción de tutela es un medio judicial eficaz para salvaguardar estos   derechos fundamentales, aún más cuando, debido a la inactividad de las   autoridades competentes, no se ha logrado su protección.    

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION MUNICIPAL PARA GARANTIZAR LA INTIMIDAD Y LA   TRANQUILIDAD PUBLICA-Medidas preventivas o sancionatorias    

PRINCIPIO DE   PRECAUCION-Orden a Ministerio de Tecnología de la Información y   Comunicaciones regular distancia prudente entre torres de telefonía móvil   celular y viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos    

DERECHO A LA   SALUD DE MENOR DE EDAD Y PRINCIPIO DE PRECAUCION-Orden a Comcel desmonte la   antena de telefonía móvil celular    

Referencia: Expediente T-4162938    

Acción de tutela   interpuesta por Cecilia Belkys Jiménez de Malo contra Comcel S.A..    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá, D.C.,   veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014).    

La Sala Quinta de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio,   Andrés Mutis Vanegas (E) y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el   Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, en la acción de tutela instaurada   por Cecilia Belkys Jiménez de   Malo contra Comcel S.A..    

I. ANTECEDENTES.    

La señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo, actuando en   nombre propio, en su condición de administradora y representante legal del   edificio Pinar de la Sierra P.H. y como agente oficioso de los menores que   residen en la referida propiedad horizontal, interpone acción de tutela para que   se amparen sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la   vida y los derechos fundamentales de los niños, que considera están siendo   vulnerados por Comcel  S.A. con la instalación de una “antena   monopolo” en una sede de dicha empresa que colinda con la copropiedad. Para fundamentar su solicitud la accionante relata los siguientes:    

1. Hechos.    

1.2. El   referido local de “Claro” colinda por el sur con el edificio Pinar de la   Sierra P.H., situado en la calle   114A número 19A-56 de la ciudad de Bogotá.    

1.3. La   antena se encuentra a una distancia “de un metro del parámetro posterior del   apartamento identificado con el número 103”, en donde reside un niño, cuyos   padres manifiestan que ha presentado reacciones adversas (nervios y constante   llanto) desde cuando fue instalado dicho dispositivo.    

1.4. Desde el   momento en que se detectó la presencia de la antena y los efectos perjudiciales   en el menor se procedió a solicitar a la entidad demandada copia de la licencia   de construcción y de las autorizaciones de instalación. Petición de la que se   obtuvo respuesta sin que se allegaran los documentos requeridos.    

1.5. Por   decisión de la asamblea general de copropietarios, realizada en abril 2013, se   hizo una solicitud a “Claro” y a la alcaldía local en la que se pedía la   licencia de construcción y demás documentos que “acredi[taran] la   autorización, para la instalación de antenas de telefonía móvil en un sector   residencial, también sin respuesta del documento”.    

1.6. Los   copropietarios que residen en los apartamentos más cercanos (primer y segundo   piso) se han quejado de “escuchar un sonido que parece un zumbido de aparato   eléctrico, lo cual les produce permanente insomnio y preocupación”.    

Por lo anterior, la accionante   invoca el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. En   consecuencia, solicita que se ordene a la entidad demandada   que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, se   retire la “antena monopolo” ubicada en “la avenida calle 116 número   19A-41 de Bogotá, en la parte posterior del local perteneciente a Claro S.A.”.    

2. Trámite procesal.    

Correspondió conocer de la   acción de tutela al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá, el cual, mediante   providencia del 3 de septiembre de 2013, avocó el conocimiento y ordenó: (i)   vincular al trámite a la Alcaldía Local de Usaquén; (ii) requerir a la entidad   demandada y a la vinculada para que, en el término de 2 días contados a partir   de la respectiva notificación, se pronunciaran sobre los hechos en que se funda   la acción y remitieran las pruebas que pretendieran hacer valer; (iii) requerir   a la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo para que informara   “las razones por las cuales el representante legal del menor residente en el   apartamento 103 del Edificio Pinar de la Sierra, no está en condiciones de   promover la defensa, máxime cuando en los hechos de la tutela se refiere a la   existencia de sus padres, quienes han manifestado las dolencias de su menor   hijo, y en caso de que no concurra dicha posibilidad, deberá coadyuvarse la   petición de tutela. Así mismo, deberá identificarse las personas residentes en   el primer y segundo piso del aludido edificio, quienes presuntamente se han   visto afectados en sus derechos fundamentales explicándose los motivos en los   que se fundamenta la agencia oficiosa”.    

3. Respuesta de Comcel S.A..    

La representante legal de Comcel S.A.   se opone a la prosperidad de la acción de tutela. Para sustentar su posición   expone los siguientes razonamientos:    

(i) La empresa Comcel S.A. es en la actualidad   concesionario del servicio de telefonía móvil celular en la red A, en las áreas   de concesión Oriental contrato 004, Occidental contrato 005 y Costa Atlántica   contrato 006, suscritos el 28 de marzo de 1994, los cuales fueron prorrogados el   26 de marzo de 2004 por un término de 10 años.    

En desarrollo de los mencionados contratos Comcel S.A.   viene prestando el servicio de telefonía móvil celular y cumpliendo con las   condiciones de diseño e instalación de la red celular. Precisa que los equipos   utilizados en las estaciones base cumplen con los estándares mundiales “sobre   salud y radiofrecuencia que garantizan la no afectación a la salud humana”.    

(ii) De acuerdo a lo establecido en el artículo 311 de la   Constitución Política compete a los municipios el ordenamiento de sus   territorios, procurando el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, lo   cual incluye la facultad de autorizar la instalación de antenas.    

(iii) La antena objeto de la presente tutela corresponde a   una estación portátil “que se encuentra en servicio para atender necesidades   específicas de señal y tráfico de celular, no corresponde a una instalación   edificada permanente sobre un inmueble, no se encuentra ni adosada ni cimentada   al pavimento o a las losas de un predio, sino todo lo contrario, es totalmente   transportable, está colocada sobre una base portátil, es decir para su ubicación   no requiere de la realización de obras civiles de construcción, razón por la   cual no se encuentra sometida a las reglamentaciones urbanísticas”.    

(iv) Según el Decreto 195 de 2005, las radiaciones emitidas   por las estaciones base de telefonía móvil celular son de muy baja potencia y no   producen riesgos en la salud humana.    

(v) El comunicado número 270 de 2007, expedido por el   Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, califica a la   telefonía móvil celular como una fuente inherente conforme (definidas en el   artículo 3 de la Resolución 1645 de 2005), “dado el resultado del estudio   contratado por el Ministerio para verificar la radiación de todos los servicios   de telecomunicaciones, encontró que los servicios relacionados en dicha   disposición tienen muy bajos niveles de radiación; concluyéndose que no existe   restricción alguna para instalar estaciones base cerca o dentro de lugares de   acceso público tales como centros educativos, centros geriátricos, centro de   servicio médico y zonas residenciales y que a su vez, estas no tienen   obligación de tomar mediciones de radiación por estar instaladas cerca o dentro   de dichos sitios, conforme la normatividad nacional y las recomendaciones   internacionales”.    

(vi) La señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo interpone la acción de   tutela a nombre propio, como representante del edificio Pinar de la Sierra P.H.   y como agente oficioso de los niños que residen en esa propiedad horizontal, la   cual no resulta procedente porque lo que con ella se busca es la protección del   derecho a la salud de la colectividad, que es susceptible de protegerse mediante   acción popular.    

(vii) La jurisprudencia constitucional ha sostenido que en ciertos   casos es posible la procedencia de la acción de tutela cuando se verifique que   hay conexidad entre la vulneración de derechos colectivos y la afectación de   derechos fundamentales. Sin embargo, en el caso particular no se demuestra el   perjuicio en la salud de los tutelantes que supuestamente se genera con la   presencia de la estación portátil, concretamente no se aporta ninguna prueba de   los trastornos que viene presentando el menor de edad que habita en el   apartamento 103 del edificio Pinar de la Sierra P.H..    

(viii) Es irresponsable la conclusión a la que llega la actora de que   las afectaciones a la salud son causadas por la antena de telefonía celular, aun   más cuando según la Nota Descriptiva 193 de junio de 2011, elaborada por la Organización Mundial de la Salud, “no se ha probado que exista una   relación causal entre la exposición a campos electromagnéticos y ciertos   síntomas notificados por los propios pacientes, fenómeno conocido como   hipersensibilidad electromagnética”.    

(ix) La Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha   señalado que la tutela es improcedente en aquellos casos en los que, como en el   presente, no se demuestra el nexo causal entre las afectaciones a la salud de   los accionantes y las ondas emitidas por antenas de telefonía móvil celular, así   se trate de menores de edad o adultos mayores (Sentencias T-360 de 2010 y T-517   de 2011).    

La representante de la empresa Comcel S.A. expone que, a pesar de la   improcedencia de la acción de amparo, realiza las siguientes aclaraciones   respecto a las peticiones elevadas por la actora:    

– La demandante afirma que ha solicitado a Comcel S.A. copia de la   licencia de construcción respectiva, la cual a la fecha no ha sido entregada.   Respecto a lo anterior, reitera que la antena objeto de la presente tutela   corresponde a una estación “celda portátil”, razón por la cual no se   encuentra sometida a las reglamentaciones urbanísticas que regulan las   construcciones para estaciones permanentes (artículo 16 del Decreto 195 de 2005   y artículo 192 del Decreto 019 de 2012).    

– Comcel S.A. cuenta con el título habilitante para prestar el   servicio de telefonía móvil y, en desarrollo del mismo, obtuvo permiso de la   Aeronáutica Civil para la instalación de la antena.     

Así las cosas, la petición de la actora dirigida a que, en aplicación   del principio de precaución, se ordene el desmonte de dicho dispositivo  “dejaría sin efecto el permiso otorgado por la aeronáutica el cual se   encuentra en firme y goza de presunción de legalidad, para lo cual, los   interesados deberán acudir a la vía gubernativa, por cuanto la acción de tutela   no es el medio idóneo”.    

– Según la tutelante, algunos de los residentes del edificio Pinar de   la Sierra P.H. se han quejado del sonido que proviene de la antena. En relación   con este punto, la representante señala que, de acuerdo con lo dispuesto en el   artículo 44 de la Ley 715 de 2001, la función de “vigilancia sobre ruido [la]   deben ejercer los entes territoriales a través de las Secretaría de Salud, la   cual debe ser ejercido en concurrencia de la autoridad ambiental, autoridad esta   última que en desarrollo de los artículos 28 y 29 de la Resolución 627 de 2006,   tiene competencia sancionatoria”.    

No obstante, explica que la estación base funciona con energía   comercial, por lo que no cuenta con planta eléctrica que genere ruidos por fuera   de los límites permitidos.    

– Sostiene que no es cierto que la antena se encuentre a un metro del   apartamento 103 del edificio Pinar de la Sierra P.H., ya que la misma está   localizada “en la parte posterior del predio donde está ubicado un local de   Comcel, el cual se encuentra debidamente cerrado y a una distancia aproximada de   6 metros del edificio”.    

– La actora aduce que la Agencia Internacional para la Investigación   del Cáncer clasificó a las antenas de telefonía celular y a los celulares como   carcinógenos tipo 2B, por lo que considera que tiene respaldo científico para   solicitar su desmonte. Sin embargo, la Nota Descriptiva 193 de junio de 2011, de   la Organización Mundial de la Salud, expresamente señala que “las ondas de   radiofrecuencia son campos electromagnéticos pero, a diferencia de las   radiaciones ionizantes, como los rayos X o gamma, no pueden escindir los enlaces   químicos ni causar ionización en el cuerpo humano”. De igual forma aclara   que, como ya se había mencionado, “no se ha probado que exista una relación   causal entre la exposición a campos electromagnéticos y ciertos síntomas   notificados por los propios pacientes, fenómeno conocido como hipersensibilidad   electromagnética”.    

– La construcción, instalación y puesta en funcionamiento de la   “estación celda portátil” objeto de la presente tutela es de vital   importancia para el desempeño y desarrollo de la red de telefonía móvil celular   de Comcel S.A. en el territorio colombiano y su desmonte “ocasionaría un   grave trastorno en la prestación del servicio de voz y datos en el sector,   afectando igualmente la zona circundante. Es decir que las personas residentes   en las zonas aledañas, verían afectado su derecho fundamental de comunicación,   necesario para garantizar otros derechos tales como el derecho a la vida, a la   salud, a la seguridad, etc.”.    

4. Respuesta de la Secretaría de Gobierno de Bogotá.    

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Gobierno   de Bogotá se opone a la prosperidad de las súplicas de la acción impetrada.    

Aclara que, mediante Decreto Distrital 655 de 28 de diciembre de   2011, el Alcalde Mayor de Bogotá delegó en el Secretario de Gobierno Distrital   la representación legal (judicial y extrajudicial) de Bogotá, en todos aquellos   procesos, diligencias y/o actuaciones judiciales o administrativas que se   adelanten con ocasión de todos los actos, hechos, omisiones u operaciones que   expidan, realicen, incurran o participen las localidades, los fondos de   desarrollo local, las juntas administradoras locales y/o los alcaldes locales,   la inspecciones de policía, al igual  que las dependencias que hagan parte   de la entidad.    

Indica que, según lo informado por el Alcalde de Usaquén:    

(i) En atención a la comunicación de la señora “Andrea Ayala   Cadavid (…), se procedió a emitir la orden de trabajo No. 593-2013 a la   arquitecta Lina María Mojica, profesional de apoyo de esta Alcaldía, quien   practicó visita a Avenida Calle 116 No. 19A-41, estableciendo que allí se   encuentra instalada una antena de telecomunicaciones, pero no fue posible   determinar con exactitud si existe algún tipo de infracción debido a que no se   encontraba el responsable del inmueble y no fue posible ingresar. Se solicita   revisar permiso para dicha antena por parte de la Secretaría de Planeación   Distrital. Así las cosas, se procede a iniciar o radicar el expediente No. 2686   por posible infracción al régimen de obras y urbanismo, el cual se encuentra en   su etapa de apertura de formal actuación administrativa”.    

(ii) No es competencia de esa autoridad pronunciarse sobre los hechos   narrados por el accionante, ya que ellos están relacionados con los supuestos   daños a la salud de las personas (menor) que residen en el apartamento 103 de la   calle 116 número 19A-41.    

(iii) De acuerdo con el Decreto Ley 1421, Estatuto Orgánico de   Bogotá, a las alcaldías locales les corresponde “la vigilancia y control del   cumplimiento de las normas sobre uso del suelo y no es la que expide los   permisos o licencias, siendo esto competencia de la Secretaría Distrital de   Planeación, no obstante continuaremos con las actuaciones que nos corresponda en   competencia del control urbanístico, como se indicó antes, requiriendo a los   representantes de la empresa responsable de la instalación y propiedad Claro   S.A., para que presenten el respectivo permiso expedido por la Secretaría de   Planeación Distrital para la instalación de la antena monopolo en ese lugar y   luego de agotado el procedimiento legal correspondiente y garantizando el   derecho a la defensa y el debido proceso, se emitirá la decisión que en derecho   corresponda, de acuerdo a nuestra competencia”.    

Con fundamento en lo anterior,  concluye que la entidad que   representa obró de conformidad con lo legalmente establecido y, por lo tanto, no   puede atribuírsele una presunta vulneración de los derechos fundamentales   invocados por la accionante.    

5.   Coadyuvancia de los señores Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval.    

Estas personas expresaron por escrito al Juez Cuarto Civil   Municipal de Bogotá que, en su condición de padres del menor de 20 meses de edad   Benjamín Sandoval Prada, coadyuvan la acción de tutela presentada por la señora   Cecilia Belkys Jiménez de Malo; que reiteran los hechos narrados en ella,   adicionando que es excesivo el ruido emitido por la antena que “Claro”   instaló, especialmente durante la noche, el cual les impide tener una calidad de   vida digna. Aclaran que carecen de otros mecanismos efectivos de defensa de sus   derechos y piden al juzgado un pronunciamiento que los ampare y proteja de   manera definitiva.    

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.    

1. Sentencia de primera   instancia.    

El Juzgado Cuarto Civil Municipal   de Bogotá, en providencia del 3 de septiembre de 2013, declaró improcedente la   acción de tutela, teniendo en cuenta varios argumentos que se resumen a   continuación:    

– Es cierto que la Corte   Constitucional ha sido enfática en reiterar que cualquier persona puede ejercer   la acción de tutela cuando están en juego los derechos de los niños, los cuales   prevalecen sobre los demás. No obstante, ha establecido los requisitos que deben   verificarse cuando un ciudadano actúa como agente oficioso de otra persona, los   que deben aplicarse en forma flexible, atendiendo las circunstancias   particulares de cada caso: (i) la manifestación de que se actúa en dicha   calidad; (ii) la prueba siquiera sumaria de la imposibilidad de que el agenciado   o su representado actué por sí mismo; (iii) no se requiere relación de conexidad   entre el agente y el agenciado; (iv) en lo posible debe existir ratificación de   este último.    

– En el caso concreto la   accionante expresa que actúa como agente oficioso de los niños residentes en la   copropiedad horizontal Pinar de la Sierra P.H.; pero omitió   indicar las razones por las cuales ellos o sus representantes se encuentran en   imposibilidad de interponer la tutela. Además, la accionante no aportó prueba   siquiera sumaria de ese impedimento, ni fue posible conseguirla por el juzgado.   Por consiguiente, no se cumplen los requisitos para que la señora Cecilia Belkys   Jiménez de Malo actúe como agente oficioso, porque, si bien es cierto que la   Corte Constitucional ha propugnado porque el juez de tutela examine en forma   flexible los requisitos de la agencia oficiosa cuando se trata de los derechos   de los niños, ello no significa que se deban pasar por alto.    

– Por otra parte,   el juez de tutela podría, en aplicación del principio de precaución y de la   garantía constitucional prevalente, llegar a proteger el derecho fundamental a   la salud del menor residente en el apartamento 103 del edificio, dado que la   accionante afirma que aquél se encuentra nervioso y con llanto a partir de la   instalación de la antena por Comcel S.A.. Sin embargo,   no existe prueba de las afectaciones en su salud, como tampoco de su estado   actual.    

– De otro lado,   aunque la accionante señala que actúa en nombre propio y en representación de la   copropiedad horizontal Pinar de la Sierra P.H., y se   refiere a la vulneración también de los derechos fundamentales de los habitantes   de los pisos 1° y 2°, la verdad es que no se evidencia su afectación, aclarando   que la copropiedad como persona jurídica no puede ser titular del derecho a la   salud.    

§      Impugnación.    

La señora Cecilia   Belkys Jiménez de Malo presentó impugnación contra el fallo de primera instancia   con el objeto de que se revocara y, en su lugar, se decidiera de fondo la acción   y se concediera el amparo solicitado. Adujo estas razones adicionales a las   inicialmente expuestas:    

– La sentencia   contradice la jurisprudencia constitucional en cuanto declara improcedente la   tutela por considerar que la demandante no puede ser   agente oficiosa de los niños que viven en el edificio, al no explicar las   razones por las que sus padres no los pueden representar y por exigir prueba de   que están en imposibilidad de interponer directamente la tutela.    

Dice que, en   efecto, la Corte Constitucional, en sus Sentencias T-084 de 2011, T-306 de 2011   y T-182 de 2012, ha reiterado que “cuando se trata de tutelar los derechos de   los niños, (…) la agencia oficiosa encuentra su fundamento en el artículo 44 (de   la Constitución) y por tanto, cualquier persona puede exigir de la autoridad   competente la protección o el ejercicio pleno de los derechos del menor”.    

– La sentencia no   tiene en cuenta que los señores Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval,   residentes en el apartamento 103 y padres del menor Benjamín Sandoval Prada, han   coadyuvado la acción de tutela, como tampoco que esta fue interpuesta igualmente   para que se amparen los derechos fundamentales vulnerados de los adultos que   viven en el mismo edificio, especialmente en los pisos 1° y 2°, respecto de los   cuales “no he solicitado poder ni se han enunciado sus identidades de manera   concreta, atinente a la condición en que actúo, como representante legal y   garante de los intereses de los residentes de la copropiedad”.    

2. Sentencia de segunda   instancia.    

El Juzgado Quinto Civil del   Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de octubre de 2013, decidió confirmar   el de primer grado, pero por las razones que se entran a sintetizar:    

– La Corte Constitucional ha   reiterado que, en virtud del requisito de subsidiariedad, “es menester que el   interesado agote los mecanismos administrativos o legales establecidos para la   satisfacción de sus intereses, so pena de declararse la improcedencia de la   acción de tutela”; a menos que esta se interponga como mecanismo transitorio   para evitar un perjuicio irremediable, que sea inminente, grave y urgente, hasta   el punto de que la acción de tutela sea impostergable; o como mecanismo   principal cuando, existiendo otro medio de defensa judicial, este no sea idóneo   y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales conculcados o amenazados.    

– Cierto es que la razón está de   parte de la impugnante en cuanto, según la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, la figura jurídica de la agencia oficiosa no debe sujetarse al   rigorismo formal prescrito por la ley en los procesos ordinarios y ni siquiera   al establecido en el inciso 2° del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, cuando   se trata de tutelar los derechos de los niños, caso en el cual cualquier persona   puede exigir de la autoridad competente la protección o el ejercicio de los   derechos fundamentales del menor, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 44   Superior. Sin embargo, subsiste la improcedencia de la acción de tutela cuando   el afectado dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, ya que en   tal caso no es subsidiaria.    

– De la narración de los hechos se   deduce que “el presente es un conflicto de aquellos que debe ser ventilado en   las vías ordinarias, bien sea con la utilización de los mecanismos colectivos   para lograr la salvaguarda de los derechos de la comunidad, o a través de las   acciones de carácter personal que cada uno de los presuntamente afectados pueda   interponer en aras de perseguir la protección de sus derechos, pues este   mecanismo célere y residual, no puede ser utilizado como vía principal para   tales efectos”.    

– No se ha demostrado siquiera   sumariamente que los menores agenciados estén padeciendo algún menoscabo en su   salud, provocado por los dispositivos utilizados por Comcel S.A..    

III. Pruebas.    

A   continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente:    

·         Copia simple del oficio 9875, de fecha 12 de septiembre de 2005,   expedido por el Ministerio de Comunicaciones (folios 75   a 76, cuaderno de tutela).    

·         Copia simple del oficio 313152013347 del 28 de noviembre de 2005,   proferido por la Dirección de Administración de Recursos de Comunicaciones del   Ministerio de Comunicaciones (folios 70 a 74, cuaderno   de tutela).    

·         Copia simple del oficio 000270 expedido por el Ministerio de   Comunicaciones el 6 de marzo de 2007 (folios 54 a 58,   cuaderno de tutela).    

·         Copia simple de la nota Descriptiva número 193, de mayo de 2010,   de la Organización Mundial de la Salud (folios 77 a 80,   cuaderno de tutela).    

·         Certificación expedida por la Alcaldía Local de Usaquén el 22 de   agosto de 2011(folio 14, cuaderno de tutela).    

·         Copia de los requerimientos presentados por la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo a “Claro”, de fechas 24 de   agosto, 14 de septiembre y 21 de noviembre de 2012 (folios 1, 2 y 3,   cuaderno de tutela).    

·         Respuesta de Comcel S.A. a la solicitud de la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo, del 24 de agosto de 2012 (folio   4, cuaderno de tutela).    

·         Petición presentada por la señora Andrea Ayala Cadavid, Presidente   de la Junta Directiva 2012 del edificio Pinar de la Sierra   P.H., a “Claro”, del 30 de abril de 2013 (folio 5, cuaderno de   tutela).    

·         Solicitud radicada por la señora Andrea Ayala Cadavid, Presidente   de la Junta Directiva 2012 del edificio Pinar de la Sierra   P.H., ante la Alcaldía Local de Usaquén, el 30 de abril de 2013 (folio   6, cuaderno de tutela).    

·         Comunicación enviada por el Gerente Administrativo de Comcel S.A. a Edificio Pinar de la Sierra P.H., el 8 de mayo de 2013   (folios 7 a 9, cuaderno de tutela).    

·         Copia simple del informe realizado por la Aeronáutica Civil,   dirigido al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de   fecha 23 de octubre de 2013 (folios 67 a 69, cuaderno de tutela).    

·         Copia simple del contrato número 000004, celebrado entre el   Ministerio de Comunicaciones y Comunicación Celular S.A., COMCEL S.A., cuyo   objeto es la “concesión para la prestación del servicio de Telefonía Móvil   Celular” y su respectiva prórroga (folios 43 a 53 y   59 a 66, cuaderno de tutela).    

·         Informe de análisis de radiaciones no ionizantes número 1685 (caso   5506), realizado por la Subdirección de Vigilancia y Control de la Agencia   Nacional del Espectro (folios 61 a 76, cuaderno de revisión).    

·         Copia de la “actuación administrativa” por presunta   infracción urbanística adelantada por la Alcaldía Local de Usaquén, con radicado   número 6286 de 2013 (folios 106 a 130, cuaderno de revisión).    

·         Acta de la diligencia de inspección judicial practicada el 9 de   abril de 2014, en el inmueble ubicado en la avenida calle 116 número 19A-41 de   la ciudad de Bogotá (folios 269 a 273).    

·         Copia de la certificación “Capacidad de Carga Poste H=18 m,   -E.B. CAV Pepe Sierra”, expedido por Tecnocom (folios 274 a 275).    

·         Copia del documento “Memoria de Cálculo, Diseño Cimentación   Poste Metálico H=12 M- (120 Km/h), para comunicaciones O.M.G., Estación Base CAV   Pepe Sierra”, de julio de 2012, elaborado por Tecnocom (folios 276 a      303).    

·         Concepto técnico de la empresa Telemediciones S.A. sobre   evaluación del cumplimiento de los límites de exposición a radiaciones no   ionizantes, realizado a la “estación base de Claro S.A.”, ubicada en la   calle 116 número 19A-41 de Bogotá (folios 304 a 324).    

·         Concepto técnico en relación con la antena base de telefonía   móvil, ubicada en la calle 116 número 19A-41, elaborado por los Doctores Gloria   Amparo Rodríguez, (Directora de la Especialización y Línea de Investigación de   Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario) y Carlos Cesar Parrado   (Doctorado en Contaminación y Recursos Naturales, experto en Contaminación   Electromagnética) (folios 361 a 396).    

·         Informe de “mediciones en los alrededores de la estación de   telefonía móvil ubicada a un costado del edificio Pinar de la Sierra P.H., de la   ciudad de Bogotá, con el fin de constatar el cumplimiento de los límites de   exposición a campos electromagnéticos alrededor de la radio base objeto de   estudio”, realizado por la Agencia Nacional del Espectro (folios 356 a 359).    

·         Informe técnico número 01039, de fecha 8 de mayo de 2014, expedido   por la Secretaría Distrital de Ambiente, Dirección de Control Ambiental,   Subdirección de Calidad del Aire, Auditiva y Visual (folios 398 a 403).    

·         CD con los siguientes archivos digitales: (i) Cartilla Radiaciones   Electromagnéticas, Salud Pública e Instalación de Infraestructura de   Telecomunicaciones; (ii) Circular 108 de 2013 de la Comisión de Regulación de   Telecomunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro; (iii) Código de Buenas   Prácticas para el Despliegue de Infraestructura de Redes de Comunicaciones; (iv)   Hoja Descriptiva 296 de diciembre de 2005; (v) Monografía 102 de la Agencia   Internacional para la Investigación del Cáncer; (vi) artículo de la Revista de   la Asociación Médica Americana; (vii) comunicado de prensa 208 del 31 de mayo de   2011 de la Organización Mundial de la Salud; y (viii) carpeta de “videos”.    

IV. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN.    

Igualmente,   al constatarse que se omitió vincular al Ministerio de Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones, a la Agencia Nacional del Espectro, a la   Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá y a la Secretaría Distrital de   Ambiente de Bogotá, se procedió a hacerlo.    

2. En   cumplimiento de lo ordenado, la Secretaría General de esta Corporación libró los   oficios OPTB-122/2014, OPTB-123/2014 y OPTB-124/2014, habiéndose recibido las   siguientes respuestas:    

2.1. El   Asesor Jurídico de la Agencia Nacional del Espectro interviene en los términos   siguientes:    

(i) Es muy   importante que el operador judicial valore correctamente los estudios   científicos sobre los efectos en la salud de las personas por exposición a ondas   electromagnéticas emitidas por estaciones base o antenas de telefonía móvil. Es   así como la Organización Mundial de la Salud, en el comunicado de prensa 208 del   31 de mayo de 2011, concluye acerca de este tema:    

“Teniendo   en cuenta los muy bajos niveles de exposición y los resultados de   investigaciones reunidas hasta el momento, no hay ninguna prueba científica   convincente de que las débiles señales de RF procedentes de las estaciones de   base y de las redes inalámbricas tengan efectos adversos en la salud.”    

Otra   conclusión del mencionado comunicado de la Organización Mundial de la Salud   expresa:    

“El Dr.   Jonathan Samet (Universidad de Southerm California, E.E.U.U.), Presidente del   Grupo de Trabajo, señaló que ‘las evidencias, si bien se siguen acumulando, son   lo suficientemente fuertes como para respaldar una conclusión y la   clasificación 2B. La conclusión significa que podría haber algún riesgo, y   por lo tanto tenemos que vigilar atentamente si existe un vínculo entre los   teléfonos celulares y el riesgo de contraer cáncer.    

Teniendo en   cuenta las posibles consecuencias de esta clasificación y conclusiones para la   salud pública’, dijo el director de la IARC Christopher Wild, ‘es importante que   se realicen investigaciones adicionales a largo plazo sobre el uso intensivo de   los teléfonos móviles. Mientras esperamos que esa información esté disponible,   es importante tomar medidas pragmáticas para reducir la exposición como usar   dispositivos de manos libres o enviar mensajes de texto.”    

(ii) De   acuerdo con lo anterior no son las antenas de telefonía móvil sino los teléfonos   receptores, utilizados por los usuarios durante más de 30 minutos al día, los   que afectan a la comunidad.    

(iii) Las   estaciones de telefonía móvil se consideran fuentes inherentemente conformes,   porque su potencia es baja y las ondas electromagnéticas que emiten recorren   distancias cortas, en comparación con otros servicios de telecomunicaciones,   como la radiodifusión sonora y la televisión. El router para wi-fi para el   servicio de internet genera 4 veces más niveles de exposición que la estación   base o antena para telefonía móvil, los teléfonos inalámbricos la superan en 40   veces y los monitores para bebé 100.    

(iv) La   estructura de la red de telefonía móvil se basa en un conjunto de celdas que   cubren pequeñas áreas geográficas para atender el servicio y su número es   directamente proporcional a la densidad de la población. Esto explica que no se   deban reglamentar distancias mínimas, ya que se causarían los siguientes efectos   adversos: (a) disminución de la calidad del servicio; (b) a mayor distancia se   requiere más potencia de las bases o antenas, lo que implica más intensidad de   los campos electromagnéticos, con el aumento del riesgo para las personas.    

(v) Por las   recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y de la Unión   Internacional de Telecomunicaciones, la protección de las personas de los campos   electromagnéticos está definida en términos de exposición y no de distancia de   las estaciones o emisores.    

(vi) El   Decreto 195 de 2005 regula los límites de exposición de las personas a campos   electromagnéticos y los procedimientos para la instalación de estaciones   radioeléctricas, como las antenas de telefonía móvil, aplicando el principio de   precaución y tomando en cuenta los niveles de referencia de emisión de campos   electromagnéticos definidos por la Comisión Internacional para Radiación No   Ionizante y la Unión Internacional de Telecomunicaciones, de la serie K.    

La Resolución   1645 de 2005 complementa el Decreto 195 del mismo año y en su artículo 3º   dispone que los emisores de telefonía móvil celular, entre otros, se consideran   fuentes inherentemente conformes excluidas de procedimientos de medición por   cumplir los límites de exposición pertinentes a pocos centímetros de la fuente,   según el Decreto 195 de 2005.    

(vii) La   Agencia Nacional del Espectro ha desarrollado un moderno sistema de monitoreo de   campos electromagnéticos, cuyas mediciones operan 8 sitios de monitoreo continuo   y 3 de ellos están ubicados cerca al edificio Pinar de la   Sierra P.H., uno de los cuales arroja un porcentaje promedio de exposición pico   del 10%, otro del 5% y el tercero del 30%, pero todos inferiores al límite   máximo de exposición permitido.    

(viii) Conforme con lo dispuesto en el ordinal 7 del artículo 313 de   la Constitución y con el numeral 4º del artículo 29 de la Ley 1454 de 2011, la   competencia para el uso del suelo y la autorización para construir torres para   antenas de telefonía móvil celular corresponde a los distritos y municipios. El   artículo 42 del Decreto 1333 de 1986 dice que “[l]os Municipios podrán   ordenar la suspensión de las obras o explotaciones que afectan la seguridad   pública o perjudiquen el área urbana”.    

(ix) La   Agencia Nacional del Espectro está cumpliendo con sus funciones de vigilancia y   control del espectro electromagnético.    

2.2. Con   posterioridad el mismo Asesor Jurídico de la Agencia Nacional del Espectro   allega el informe técnico o análisis de radiaciones no ionizantes número 1685   practicado en el mes de marzo de 2014 por el Grupo de Control Técnico del   Espectro de la Subdirección de Vigilancia y Control.    

Refiere que   ese grupo pudo establecer en una inspección visual que se trata de una antena de   radiofrecuencia (RF) para estaciones base de telefonía móvil celular en   Colombia, es decir 850 MHz y 1900 MHz, de 1.5 metros de longitud aproximada,   montada en el extremo superior de una estructura metálica auto-soportada,   denominada “monopolo”, aproximadamente de 25 a 30 metros, ubicada en la   calle 116 número 19A-41 de la ciudad de Bogotá.    

Igualmente se   estableció que entre la antena, situada en el punto de la estructura metálica, y   el edificio Pinar de la Sierra P.H. había una distancia   aproximada de 25 metros; mientras que entre la antena y el apartamento 103 del   mismo edificio la distancia aproximada era de 35 metros.    

Aclara que utiliza un moderno equipo de intensidad de banda ancha que   permite realizar mediciones precisas, con capacidad en los rangos de frecuencia   típicos de estaciones de telecomunicaciones, compuesto por una unidad principal   encargada de procesar las medidas, analizar y almacenar los valores obtenidos; y   por una sonda isotrópica que capta el valor del campo eléctrico o magnético con   independencia de la orientación y asigna el nivel de radiación dentro del rango   de frecuencias entre los 300 KHz a 40 Ghz.    

“De acuerdo con los resultados obtenidos en todos los puntos de las   mediciones realizadas, los valores porcentuales medidos son muy bajos en   comparación con los límites de exposición porcentual (100%) de radiaciones   electromagnéticas ocasionadas por múltiples fuentes; lo cual quiere decir que en   ningún punto alrededor de la zona de estudio se excede el umbral de las zonas de   exposición de público en general”.    

También precisa el informe la existencia de otras 3 antenas a   distancias de 200, 440 y 450 metros del citado edifico.    

2.3. La   Secretaria Distrital de Ambiente de Bogotá se pronuncia acerca de los hechos de   la demanda manifestando que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 195 de   2005, la Ley 1341 de 2009 y la Resolución 1645 de 2005, corresponde al   Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y   las Comunicaciones), y a la Agencia Nacional del Espectro, lo relacionado con la   inspección, vigilancia y control de las antenas o estaciones de telefonía móvil   celular e imponer las sanciones a que haya lugar por infringir la normatividad   de las radiaciones que emitan.    

Adiciona que   oportunamente se allegará el resultado de la visita que le ordenó practicar, de   conformidad con el artículo 33 del Acuerdo 546 de 2013, a la Subdirección de   Calidad del Aire, Auditiva y Visual al inmueble situado en la calle 116 número   19A-41, con el fin de determinar si la antena monopolo está infringiendo los   niveles permitidos de ruido.    

2.4. El Jefe   de la Oficina Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones solicita que: (i) se ordene la desvinculación de esa entidad del   trámite de la tutela, en virtud de que no ha incurrido en la violación de ningún   derecho fundamental; (ii) se declare improcedente la acción, en cuanto no se ha   demostrado que las ondas electromagnéticas emitidas por las torres de telefonía   celular puedan generar afectación a la salud de las personas; (iii) se revoquen   los exhortos ordenados al Ministerio en las Sentencias T-360 de 2010 y T-1077 de   2012, debido a la imposibilidad técnica de cumplirlos; (iv) esta acción sea   resuelta por la Sala Plena.    

Como   fundamento expone las siguientes razones:    

(i) El   Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no es la   autoridad facultada legalmente para autorizar la instalación de antenas de   telefonía celular móvil, según los artículos 311 de la Constitución y 5 de la   Ley 388 de 1997.    

(ii) De   acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009, el Estado debe observar estos   principios en desarrollo de la infraestructura de las telecomunicaciones: de   prioridad al acceso y uso de las tecnologías de la información y las   comunicaciones (artículo 2-1); de uso eficiente de la infraestructura y de los   recursos escasos (artículo 2-3); y el principio pro homine (Sentencia T-570 de   2013).    

(iii) La   Sentencia T-1077 de 2012 afirma que en el “Comunicado de Prensa Número 208   del 31 de mayo de 2011, se hizo pública la decisión de la IARC de clasificar los   campos electromagnéticos de radiofrecuencias como posibles cancerígenos para los   humanos, es decir que en la actualidad, los campos electromagnéticos se   encuentran clasificados en la Categoría 2B”.    

Sin embargo,   tal afirmación no es correcta, porque el referido comunicado 208 dice es que   “ha clasificado los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posibles   cancerígenos para seres humanos (Grupo 2B), basada en el incremento de riesgo   de glioma, un tipo maligno de cáncer de cerebro, asociado al uso de teléfonos   inalámbricos”. Esto quiere decir que el comunicado se refiere realmente   es al riesgo de los campos electromagnéticos emitidos por los teléfonos   inalámbricos y no a los campos electromagnéticos de radiofrecuencia en general.    

(iv) La misma   IARC, en el citado comunicado 208 de 2012 y en la Monografía 102 de 2013, ha   declarado que se puede incrementar la exposición a campos electromagnéticos de   radiofrecuencia cuando las estaciones base de teléfonos móviles se encuentran   más lejos de la terminal, porque estas deben aumentar su potencia de   transmisión. Por lo que no es aconsejable alejar las antenas de los receptores.    

(v) La   Doctora Emilie Van Deventer, Directora del programa de radiación de la   Organización Mundial de la Salud, afirmó en un foro sobre radiaciones no   ionizantes y salud que “considerando los muy bajos niveles de exposición y   los datos recopilados a la fecha, no hay evidencia científica convincente que   las débiles señales de RF de las estaciones base y de las redes inalámbricas   causen efectos adversos sobre la salud”.    

El Ministerio   de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Agencia Nacional del   Espectro y la Comisión de Regulación de Comunicaciones, desde el año 2011 están   adelantando un trabajo conjunto acerca de los impactos que puede generar la   exposición a campos electromagnéticos, mediante visitas y foros en las ciudades   del país y una cartilla informática a disposición del público por internet.    

(vii) Si se   disminuye el número de antenas, se hace necesario aumentar la potencia, razón   por la cual debe incrementarse la infraestructura de telecomunicaciones cerca de   lugares con alto número de usuarios de telefonía móvil, como universidades,   centros comerciales y clínicas. De tal manera que, si se retiran las antenas,   pueden quedar sin servicio áreas o ciudades en su totalidad.    

(viii) El   artículo 7º del decreto 195 de 2005 faculta a los Ministerios de la Protección   Social, Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y Comunicaciones, para   imponer sanciones derivadas del incumplimiento de las disposiciones contenidas   en ese decreto, sin perjuicio de las funciones atribuidas a las entidades   territoriales en relación con la ordenación y uso del suelo. Autoriza   específicamente al Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías   de la Información y las Comunicaciones) para imponer sanciones a quienes presten   servicios y/o actividades de telecomunicaciones que no cumplan con las   condiciones y límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos,   y a las entidades territoriales para ejercer las funciones de inspección,   vigilancia y control en materia de salud pública.    

En   consecuencia, no es competencia del Ministerio de Tecnologías de la Información   y las Comunicaciones, sino de las entidades territoriales (en este caso el   Distrito Capital de Bogotá) definir la ubicación de las antenas de telefonía   móvil.    

(ix) El   artículo 4° del Decreto 195 de 2005 regula las distancias que se deben guardar   para ubicar estaciones radioeléctricas en zonas residenciales y respetar los   límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos.    

(x) Por   disposición de los numerales 10 y 11 del artículo 26 de la Ley 341 de 2009,   corresponde a la Agencia Nacional del Espectro adelantar las investigaciones a   que haya lugar por posibles infracciones al régimen del espectro, imponer las   sanciones, con excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución,   ordenar el cese de operaciones de redes no autorizadas, el decomiso de equipos y   demás bienes utilizados y disponer su destino conforme a la ley y sin perjuicio   de las competencias militares y policivas en esa materia. Por tanto, la Agencia   Nacional del Espectro tiene competencia para controlar los límites de exposición   de las personas a campos electromagnéticos, pero no para vigilar el cumplimiento   de los normas sobre instalación de antenas, que corresponde a las autoridades   territoriales.    

(xi) La Corte   Constitucional, en sus Sentencias T-332 y T-517 de 2011, en casos similares al   presente, resolvió declarar la improcedencia de esas acciones, por no haberse   demostrado que las ondas electromagnéticas emitidas por las antenas de telefonía   celular generan afectación a la salud de las personas.    

(xii) El   ministerio está en imposibilidad técnica de cumplir las exhortaciones ordenadas   en la Sentencia T-1077 de 2012, porque, según las recomendaciones   internacionales expedidas por las Organización Mundial de la Salud, la Unión   Internacional de Telecomunicaciones y las mejores prácticas internacionales, la   protección de las personas a los campos electromagnéticos está definida en   términos de límites de exposición y no de distancia de las estaciones o   emisores. En otras palabras, el hecho de que las estaciones de telefonía móvil   estén más cerca de la población no significa que vaya a estar más expuesta a   mayores niveles de intensidad de esos campos. Por estas razones el representante   del ministerio solicitó la nulidad de esa sentencia.    

2.5. El   representante legal del mismo ministerio aporta un informe, de fecha 4 de marzo   de 2014, del Subdirector de Vigilancia y Control de la Agencia Nacional del   Espectro, sobre la prevención de riesgos de la salud por radiofrecuencias,   adelantada por esa entidad del gobierno nacional, mediante el monitoreo de   cumplimiento de límites de exposición de las personas a campos   electromagnéticos, en el sentido de que: se han realizado mediciones de   verificación de cumplimiento de límites de exposición a campos electromagnéticos   a estaciones de telecomunicaciones, con equipos portátiles, en puntos   específicos; la Agencia Nacional del Espectro ha levantado mapas de las   mediciones realizadas a lo largo y ancho de 71 ciudades y municipios del país;   la entidad adquirió un sistema moderno de monitoreo continuo de campos   electromagnéticos, que permite tener en tiempo real los valores de intensidad de   cada punto medio.    

2.6. El   Director de Defensa Judicial de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá   pide que “al momento de proferir decisión no vincular a esta dependencia en   los efectos del fallo de revisión de tutela”, porque “resulta notoria la   improcedencia de la presente acción de tutela” por las razones que se   sintetizan a continuación.    

(i) Según   información del Director de Vías, Transporte y Servicios Públicos de esa   Secretaría “[u]na vez revisada la cartografía y el archivo de esta Secretaría   no se halló expedición de permiso de instalación para una instalación de   telecomunicación en el predio de la calle 116 Número 19A-41, como tampoco   trámite alguno que haya sido adelantado”.    

Agrega que el   expediente radicado bajo el número 6286 corresponde a una investigación por   infracción urbanística de la Alcaldía Local de Usaquén,  entidad que debe   rendir el informe solicitado por la Corte.    

Precisa que   la instalación de estaciones de telefonía móvil en la ciudad de Bogotá está   regulada por el Decreto 195 y la Resolución 1645, ambos de 2005, y los Decretos   Distritales 317 de 2006 y 676 de 2011.    

(ii) El   Acuerdo Distrital 339 de 2008 y el Decreto Distrital 676 de 2011 establecieron   restricciones para la ubicación de antenas de telecomunicaciones en algunos   sectores de la ciudad de Bogotá. La Secretaría Distrital de Planeación solamente   expide una autorización para la instalación de dichas antenas, que se asimila a   una licencia de ocupación e intervención del espacio público desde el punto de   vista urbanístico, en la cual verifica que el proyecto a aprobar respete todas   las normas nacionales, distritales y de carácter técnico aplicables, como el   Plan de Ordenamiento Territorial, el Plan Maestro de Telecomunicaciones, el   Decreto 195 de 2005, la Ley 1341 de 2009, la Resolución 145 de 2005 y la   Circular 270 de 2007 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones.    

Pero la   Secretaría Distrital de Planeación no ha expedido esa autorización y carece de   funciones legales de control policivo a infracciones urbanísticas y para imponer   sanciones por ese aspecto, las cuales corresponden en este caso a la Alcaldía   Local de Usaquén, según se deduce del artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993.   Esta circunstancia lleva a concluir que la acción de tutela es improcedente   contra la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá por falta de legitimación   pasiva.    

(iii) Además   de conformidad con lo normado en los numerales 1° y 3° del artículo 6 del   Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela también es improcedente por no ser   subsidiaria, ya que la actora no ha agotado el procedimiento policivo consagrado   en los artículos 103 y 104 de la Ley 388 de 1997, modificada por los artículos 1   y 2 de la Ley 810 de 2003, que establecen sanciones por infracciones   urbanísticas; e igualmente por falta de inmediatez, dado que la antena fue   instalada en el año 2012 y la acción se presentó un año después.    

(iv) El   escrito de tutela solo refiere la violación del derecho a la salud de un menor   de edad, pero sin aportar, ni solicitar pruebas de ese hecho. Por su parte, los   padres de ese menor no mencionan la afectación de su salud por la exposición a   ondas electromagnéticas, sino por el ruido del motor de la luz.    

2.7. La   Alcaldesa Local de Usaquén precisa que la actuación administrativa que cursa en   esa alcaldía por presunta infracción urbanística corresponde a la número 6286 de   2013, allegando copia íntegra de la misma.      

2.8. La   Directora Legal de la Secretaría Distrital de Ambiente remite un informe de las   actividades ejecutadas por la Subdirección de Calidad del Aire, Auditiva y   Visual en relación con la visita técnica realizada en la calle 116 con carrera   19A, en el cual se señala que:    

“[E]l día 6   de marzo de 2014 en horario nocturno, un profesional del Grupo de Ruido realizó   visita técnica al lugar reseñado, con el fin de llevar a cabo la verificación de   los niveles de presión sonora generados por el funcionamiento de la antena; sin   embargo, en el momento de la visita no se pudo caracterizar el ruido de la   fuente de estudio; debido a que existe un aporte de ruido significativo generado   por actividades comerciales de establecimientos abiertos al público de venta y   consumo de licor y flujo vehicular sobre la Calle 116 con Carrera 19A.    

Por lo   anterior y teniendo en cuenta que es necesario caracterizar el ruido de la   fuente de estudio, se solicita suministrar información de contacto de la señora   Cecilia Belkys Jiménez de Malo y/o persona mayormente afectada; con el fin de   llevar a cabo una inspección desde el lugar más cercano a la antena y de esa   manera efectuar las mediciones de ruido pertinentes al caso.”    

3. En Auto del 5 de marzo de 2014   el suscrito Magistrado, sustanciador, con miras a la protección inmediata y   efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de tutela   elementos de juicio relevantes, decretó nuevamente pruebas[2].      

4. En   cumplimiento de lo ordenado, la Secretaría General de esta Corporación libró los   oficios OPTB-168/2014 a OPTB-174/2014, habiéndose recibido las siguientes   respuestas:    

4.2. El   Director General del Instituto Nacional de Salud sostiene que no es posible   absolver el cuestionario que fue presentado por la Corte Constitucional, ya que   “el tema en particular, no se encuentra en el ámbito de sus funciones y por lo   tanto generaría una extralimitación de las mismas, no obstante y una vez   confirmado con la Dirección de Vigilancia y Análisis del Riesgo en Salud   Pública, se pudo determinar que la entidad no ha realizado estudios sobre los   efectos que produce el campo electromagnético generado por las ondas de las   antenas de telefonía celular”.    

4.3. El   Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia informa   que hasta la fecha esa facultad no ha realizado ninguna investigación con   efectos biológicos y/o sobre la salud humana ocasionada por los campos   electromagnéticos de las antenas de telefonía móvil o similar, por tanto no   puede emitir concepto alguno sobre el particular.    

4.4. La   Universidad del Rosario advierte que la solución de las preguntas planteadas es   muy compleja y contesta de esta forma el cuestionario:    

“1. Campos   electromagnéticos generados por la telefonía móvil celular: No tenemos personal   para responder en el momento.    

2. Normas de   exposición a radiaciones ionizantes: No tenemos personal para responder en el   momento.    

3. Límites   de exposición permitidos: No tenemos personal para responder en el momento.    

4.   Recomendaciones UIT-T K.52: No tenemos personal para responder en el momento.    

5. Estudios   epidemiológicos para determinar las consecuencias en la salud humana de los   campos electromagnéticos en relación con antenas de telefonía móvil: Se hizo una   búsqueda en la base de datos PUBMED de la Biblioteca Nacional de Medicina de los   Estados Unidos y se hallaron once -11- estudios que documentan la exposición a   radiaciones generadas por telefonía celular (…)”    

4.5. El   Director del Grupo de Investigación en Telecomunicaciones del Departamento de   Electrónica de la Pontificia Universidad Javeriana manifiesta:    

(i) La   infraestructura civil conocida como torre, utilizada en telefonía móvil celular,   generalmente se instala en las antenas de radiación electromagnética   relacionadas con las estaciones base cuando estas son inalámbricas. El tipo de   radiación emitida por estos dispositivos tiene la forma de una onda conformada   por campos eléctricos y magnéticos variantes en el tiempo y en el espacio.    

“Tanto las   distancias mínimas de seguridad como los tiempos de exposición y las potencias   de radiación de estos sistemas, dependen de las condiciones de propagación que   se esperan en la red y son un parámetro de diseño de este tipo de estaciones,   con valores establecidos también por reglamentaciones vigentes”.    

(ii) Las   normas nacionales e internacionales que establecen los límites de exposición de   los seres humanos a campos electromagnéticos no ionizantes son:    

– Nivel   nacional: Resolución 1645 y Decreto 195 de 2005.    

– Nivel   internacional: Las establecidas por la Comisión Internacional de la Protección   de Emisiones no Ionizantes y las recomendaciones IEEE C.95.1 de 1999.    

(iii) Límites   de exposición máxima permitida de radiaciones no ionizantes dentro de las   ciudades y centros poblados que establecen las disposiciones anteriores:    

– Resolución   1645 y Decreto 195 de 2005: Se acogen los límites de exposición dados por la   recomendación K.52 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.    

– Comisión   Internacional de la Protección de Emisiones no Ionizantes: Se especifican “en   tablas y gráficas para un amplio rango de frecuencias, los límites de exposición   máxima en términos de intensidad de campo eléctrico, magnético, densidad de   potencia e intensidad de corriente eléctrica inducida en el cuerpo humano, tanto   para público en general como para exposición ocupacional”.    

– IEEE   C.95.1: “Refiérase a la sección exposición máxima permisible de la   recomendación”.    

(iv) Las   recomendaciones UIT-T K.52 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones   define los parámetros sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las   personas a los campos electromagnéticas.    

La finalidad   de estas recomendaciones es facilitar el cumplimiento de los límites de   seguridad y presentar técnicas y procedimientos para evaluar el cumplimiento por   las “estaciones de telecomunicaciones y los teléfonos” de los límites de   seguridad nacionales o internacionales de los campos electromagnéticos.    

Cuando no   existe una reglamentación local o nacional para la “banda de frecuencia de   interés”, la UIT-T K.52 recomienda utilizar los límites de la Comisión   Internacional de la Protección de Emisiones no Ionizantes.    

(v) Según el   comunicado de prensa número 208 de la Organización Mundial de la Salud, respecto   a los efectos adversos en la salud causados por la exposición a campos   electromagnéticos “la IARC clasificó los campos electromagnéticos de   radiofrecuencia como agentes posiblemente cancerígenos para los seres humanos,   basados en el incremento de riesgo para sufrir glioma, un tipo de cáncer maligno   de cerebro asociado al uso de teléfonos inalámbricos. A partir de los resultados   del análisis de la evidencia actual, muestra que es limitada, es decir que   aunque se ha observado cierto tipo de asociación entre la exposición del agente   y el cáncer de glioma de forma tal que una relación causa-efecto es plausible,   esta no se puede asegurar con confianza. También concluye que actualmente no   existen estudios con suficiente calidad, consistencia y estadísticamente buenos   que permitan concluir acerca de la presencia o ausencia entre la exposición al   agente y otros tipos de cáncer”.    

4.6. El   Director del Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana   de Bogotá precisa:    

(i) Las   normas nacionales que establecen los límites de exposición de los seres humanos   a los campos electromagnéticos no ionizantes son: el Decreto 195 de 2005, la   Resolución 1645 del mismo año, expedida por el Ministerio de Comunicaciones (hoy   Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones); la Ley 09 de   1979, artículo 149; la Ley 99 de 1993, artículo 1°, numeral 6; y la norma   técnica UIT-T K52. Mientras que las normas internacionales sobre el mismo tema   son: la Recomendación 1999/519/EC (julio de 1999), del Consejo Europeo; las   Recomendaciones que son el resultado del estudio realizado por la Comisión   Internacional para la protección de la Radiación No Ionizante; el Convenio de la   Unión Internacional de Telecomunicación y los Reglamentos Administrativos   adoptados en Ginebra el 22 de diciembre de 1992.    

(ii) El   artículo 4° del Decreto 195 de 2005, reglamentado por la Resolución 1645 de ese   año, adopta la Recomendación UIT-T K52, relativa a la orientación sobre el   cumplimiento de los límites de exposición de las personas a campos   electromagnéticos, que tiene un cuadro ilustrativo sobre los límites a los   cuales puede estar expuesta una persona, dependiendo de la frecuencia de   operación.    

(iii) Cada   país puede emitir sus propias normas relacionadas con la exposición a campos   electromagnéticos no ionizantes, teniendo en cuenta generalmente las   recomendaciones de la Comisión Internacional de la Protección de Emisiones no   Ionizantes, reconocida por la Organización Mundial de la Salud, que establece   lineamientos básicos para determinar las restricciones de exposición, basadas en   la población ocupacional y el público en general, siendo más estrictas en estas   últimas.    

(iv) La   Recomendación 1999/519/EC (julio de 1999) del Consejo Europeo, por la cual se   establecen límites de exposición del público en general a campos   electromagnéticos, también es fundamento del Decreto 195 de 2005. Los límites   que establece esta recomendación están expuestos en una categoría de   restricciones básicas fundadas en los efectos conocidos sobre la salud y en   consideraciones biológicas; y en otra categoría de niveles de referencia para   determinar la probabilidad de que se sobrepasen esas restricciones, aclarando   que los Estados pueden establecer niveles de protección más altos que los   expresados en dicha norma. Expone los gráficos correspondientes.    

(v) Explica   que la Unión Internacional de Telecomunicaciones es un organismo de las Naciones   Unidas, especializado en el campo de las telecomunicaciones, que tiene el sector   permanente UIT-T, cuyas recomendaciones enumera.    

La   recomendación UIT-T K52 tiene por objeto “presentar técnicas y procedimientos   para evaluar el cumplimiento por las instalaciones de telecomunicaciones de los   límites de seguridad nacionales o internacionales de los EMF”.    

4.7. El   Vicedecano Académico de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de   la Universidad Nacional, responde así el cuestionario sometido a su   consideración:    

(i) Según el   artículo 79 de la Constitución Política de Colombia, todas las personas tienen   derecho a gozar de un ambiente sano, siendo responsabilidad del Estado mantener   las condiciones necesarias para el ejercicio de ese derecho.    

Por su parte,   la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud, no solamente se   halla ligado íntimamente al derecho a una vida digna, sino que es en sí mismo   fundamental y que su efectividad depende de condiciones jurídicas, económicas,   fácticas y de un ambiente sano (Sentencia T-573 de 2005). Por consiguiente, ante   la posibilidad de colisión entre el derecho de acceso a las tecnologías y los   derechos a la salud y a un ambiente sano, deben tener prioridad estos dos   últimos.    

Además, la   jurisprudencia constitucional también ha establecido que la acción de tutela   procede para proteger derechos colectivos cuando se afectan derechos   fundamentales individuales.    

(ii) El   artículo 80 de la Constitución Colombiana ordena al Estado planificar el manejo   y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo   sostenible, su conservación, restauración y sustitución, teniendo, además, la   obligación de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, de   imponer las sanciones legales y de exigir la reparación de los daños causados.   Es decir, que esta norma superior consagra el principio de prevención del Estado   en relación con el ambiente y los recursos naturales.    

De otro lado,   la Ley 99 de 1993, que establece los fundamentos de la política ambiental   colombiana, en su artículo 1° regula así el principio de precaución: “cuando   exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica   absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas   eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. Lo cual   permite igualmente que el Estado, las empresas y los particulares controlen los   factores del deterioro ambiental cuando no se pueda prevenir su ocurrencia.    

La Corte   Constitucional, en Sentencia C-339 de 2002, precisa que, en condiciones   ambientales especiales debe aplicarse el principio in dubio pro ambiente, según   el cual, en caso de no existir certeza sobre el impacto que una determinada   actividad tendrá sobre el ambiente, jurídicamente debe presumirse la certeza de   la ocurrencia del impacto negativo, con el fin de tomar medidas preventivas que   eviten la exposición del ambiente y la salud humana a daños irreversibles.    

Sobre este   particular, en el año 2011, Aliciardi expresó que la aplicación del principio de   precaución constituye no solamente un deber legal, sino también un derecho de   los habitantes del territorio nacional, que puede ser invocado en cualquier   instancia del poder público para establecer la responsabilidad del Estado en   materia de daño o afectación de los derechos a la salud o al medio ambiente   sano, en relación con la certeza científica sobre los efectos de las radiaciones   no ionizantes de las ondas electromagnéticas emitidas por las antenas TMC Y PCS.    

De acuerdo   con la Sentencia C-644 de 2011, “la responsabilidad patrimonial del Estado en   nuestro sistema jurídico encuentra fundamento en el principio de la garantía   integral del patrimonio de los ciudadanos, desarrollado in extenso por la   jurisprudencia y expresamente consagrado en el artículo 90 de la Constitución   Política, el cual a su vez debe interpretarse en concordancia con los artículos   2°, 13, 58 y 83 del mismo ordenamiento superior que, por un lado, le impone a   las autoridades de la República el deber de proteger a todas las personas en   Colombia en su vida, honra y bienes (art. 2°) y, por el otro, la obligación de   promover la igualdad de los particulares ante las cargas públicas (art. 13) y de   garantizar la confianza, la propiedad privada y los demás derechos adquiridos   con arreglo a las leyes civiles (arts. 58 y 83)”.    

Tanto el   Estado como los particulares pueden ser responsables de la violación de los   derechos ajenos, aunque no todas las personas tienen la misma capacidad de   afectación, ya que el impacto ambiental que realiza una gran empresa de   telecomunicaciones no es igual a la de pequeños agricultores, por lo que la   responsabilidad ambiental es “compartida pero diferenciada. Por esto, la   responsabilidad ambiental no debe tener límites territoriales, sino que debe ir   hasta donde llega el impacto negativo; en tanto que la magnitud de esa   responsabilidad depende también de las acciones que implican una afectación al   ambiente y de su impacto respecto de la duración y la temporalidad”.    

(iii) En la   realización de estudios biológicos sobre los efectos de las radiaciones   electromagnéticas se distinguen las radiaciones ionizantes y las no ionizantes.   La mayoría de los países adoptan los lineamientos de la Comisión Internacional   de la Protección de Emisiones no Ionizantes en relación con los límites de   exposición y restricciones respecto a las radiaciones no ionizantes, dado que   estas son las que se producen por las antenas de telefonía móvil celular, que   van de 0Hz a 300GHz, intervalo que incluye el rango de frecuencia definido para   el uso esas antenas TMC Y PCS de 800 MHz a 2.4 GHz.    

Según su   frecuencia, los campos electromagnéticos se dividen en frecuencia extremadamente   baja (0-300 KHz), frecuencia intermedia (300 KHZ-10MHZ) y radiofrecuencia   (10MHz-300GHz), que corresponde a comunicaciones inalámbricas, dispositivos   móviles, hornos microondas, estaciones base, antenas de radares, aplicaciones   hospitalarias, radio y televisión. Las antenas de telefonía corresponden a la   frecuencia entre 10MHz y 300 GHz.    

(iv) Los   límites de exposición a las radiofrecuencias de los usuarios de teléfonos   móviles se expresan según el coeficiente de absorción específica, es decir, la   tasa de absorción de energía de radiofrecuencia por unidad de masa corporal.    

De acuerdo   con un estudio de a Universidad Nacional de Colombia, las principales normas   sobre la materia reflejan el principio de prevención consagrado en el artículo   80 Superior, el Decreto 195 y la Resolución 1645 de 2005, que regulan la   protección contra la radiación no ionizante, las cuales se fundamentan en la   recomendación UIT-T K52 de 2004, estableciendo límites de exposición humana en   la banda 9KHz-300GHz, requisitos y lineamientos para la instalación de   estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones.    

A nivel   internacional las recomendaciones se basan en la Comisión Internacional de la   Protección de Emisiones no Ionizantes, en el Comité Federal de Comunicaciones y   en el Instituto de Ingeniería Eléctrica y Electrónica de los Estados Unidos, en   la Organización Mundial de la Salud, en la Comisión de Protección a la Radiación   No Ionizante, en la Agencia de Estudios del Cáncer y en la Unión Europea.    

La Comisión   Internacional de la Protección de Emisiones no Ionizantes es una organización no   gubernamental, formalmente reconocida en la protección contra las radiaciones no   ionizantes por la Organización Mundial de la Salud, la Organización   Internacional del Trabajo y la Unión Europea. Es un grupo independiente de   expertos en las áreas de epidemiología, biología, dosimetría y radiación óptica,   dedicado a evaluar el estado del conocimiento acerca de los efectos de la   radiación no ionizante en la salud y el bienestar humanos, proporcionan asesoría   científica e incluso emiten recomendaciones para limitar la exposición.    

A raíz de la   disparidad mundial de criterios sobre el tema, la Organización Mundial de la   Salud inició un trabajo de armonización de los estándares sobre campos   electromagnéticos con 54 países y 8 organizaciones internacionales involucradas   en el proyecto EMF, que ha conformado una base de datos.    

(v) La   estimación entre la cantidad de radiación biológica efectivamente encontrada y   los niveles de exposición medidos genera: a) las restricción básica, que está   fundamentada en los efectos en la salud, se relaciona estrechamente con los   mecanismos biológicos, se mide a través de la densidad de corriente, la tasa de   absorción específica (SAR-TAE) y la densidad de poder y; b) los niveles de   referencia, que se pueden evaluar técnicamente en la fuente.    

Las   restricciones básicas y los valores de referencia derivan de la Comisión de   Protección de la Radiación No Ionizante de 1998, que tienen en cuenta efectos a   corto plazo.    

La tasa de   absorción a que se refieren los límites o estándares de regulación no se   relaciona directamente con la distancia sino con factores diversos, como el   número de antenas en el sector, la potencia de emisión de cada antena en   relación directa con el tiempo de exposición, la sensibilidad de los   dispositivos móviles receptores y la disposición o sensibilidad de las personas   por la edad, género y peso, el factor acumulativo y el estado de salud en   general.    

Pero, a nivel   mundial todavía existe incertidumbre sobre otros posibles efectos de la   instalación de antenas de telecomunicaciones cerca de seres vivos y ecosistemas.    

Los límites   de exposición de las personas a campos electromagnéticos no ionizantes fijados   actualmente se basan en los efectos térmicos producidos en animales con 4W/Kg en   condiciones ambientales normales y en condiciones adversas 1W/Kg según   temperatura, humedad y movimiento del aire; y extrapoladas a humanos con   exposición 10 veces menor en población ocupacional y 50 veces menor en población   general. No se han tenido en cuenta los efectos no térmicos, ni la exposición a   largo plazo.    

(vi) La norma   UIT-T K52 establece límites de exposición humana a campos electromagnéticos en   la banda 9KHz-300GHz, proporciona requisitos o linimientos para la instalación   de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones, pero no se aplica a   emisores no intencionales, antenas receptoras de radiofrecuencia, fuentes   inherentes conformes, ni a las terminales móviles.    

Los límites   máximos de exposición en la tabla 1.2. de UIT-T K52 son los mismos exigidos por   la Comisión Internacional de la Protección de Emisiones no Ionizantes y   corresponden a una función de la frecuencia que establece un límite superior al   nivel de campo/densidad de potencia, que debe respetar cada instalación objeto   de la norma. Se estipula también la necesidad de reglamentar normativamente la   delimitación clara de las zonas de exposición a campos electromagnéticos   considerando niveles de público general, ocupacional o por encima del nivel   máximo ocupacional.    

(vii) Con   fundamento en una revisión profunda de las publicaciones científicas, la   Organización Mundial de la Salud concluyó que los resultados existentes no   confirman que la exposición a campos electromagnéticos de baja densidad   produzcan ninguna consecuencia para la salud; sin embargo, los conocimientos   sobre efectos biológicos presentan lagunas que requieren más investigaciones.    

La literatura   sobre la exposición de las personas a campos electromagnéticos de   radiofrecuencia indica que son factibles las afectaciones a la salud y al   ambiente (aire, espectro, etc.). Por lo tanto, en aplicación de los principios   de prevención y precaución ambiental, el legislador y los jueces deberían tomar   las medidas conducentes para proteger efectivamente los derechos a la vida   digna, a la salud y al ambiente sano.    

(viii)   Existen evidencias de los efectos térmicos para la salud humana producidos por   la exposición a campos electromagnéticos; y en cuanto a los no térmicos   permanecen subyacentes a la espera del avance científico que permita confirmar o   descartar su incidencia en marcadores biológicos específicos y tempranos de   perturbación funcional y/o enfermedad.    

5. La Sala Quinta de Revisión de   esta Corporación, mediante Auto del 1° de abril de 2014, ordenó la práctica de   otras pruebas para adoptar la decisión en el caso bajo estudio[3],   entre ellas la realización de una inspección judicial en el establecimiento   comercial de Comcel S.A., ubicado en la avenida calle 116 número 19A-41 de la   ciudad de Bogotá.    

6. El día 9 de abril de 2014, el   magistrado comisionado Javier Tobo Rodríguez practicó la diligencia de   inspección judicial decretada en Auto del 1° de los citados mes y año, en el   establecimiento comercial de Comcel S.A., ubicado en la calle 116 número 19A-41   de la ciudad de Bogotá, a la cual asistieron, entre otros, la accionante, la   representante de la entidad demandada, la representante de la Agencia Nacional   del Espectro, un representante de la Subdirección de Calidad del Aire, Auditiva   y Visual y el Procurador 4, Judicial II, Ambiental de Bogotá.    

En desarrollo de esa diligencia se   determinaron la ubicación, características y dimensiones de la antena, la cual,   a pesar de ser considerada un elemento portátil, está anclada al piso con varios   tornillos; se tomaron las mediciones de las distancias entre la antena y el   Edificio Pinar de la Sierra P.H. y el apartamento 103 del mismo, donde se   constató que lo habitan los señores Yaneth Prada, Luis Sandoval y su menor hijo   Benjamín.    

Los delegados de las entidades   presentes hicieron sus mediciones y observaciones técnicas y se solicitó a la   Secretaría Distrital de Ambiente que ampliara su concepto en relación con las   emisiones de ruido producido por el funcionamiento de la antena y por los   equipos de aire acondicionado.    

La representante de Claro S.A.   presentó como pruebas los siguientes documentos: (i) certificado de capacidad   del área del poste expedido por la empresa Tecnocom, (ii) informe técnico de   medición de radiaciones no ionizantes realizado por la compañía Telemediciones   S.A.. En cuanto a la queja por ruidos precisó  que desde septiembre del año   2013 “se están apagando los aires acondicionados de las oficinas que se   encuentran sobre el techo de lunes a viernes de 7 p.m. a 7 a.m. y los sábados de   4:30 pm a 7 a.m. del lunes siguiente”. Asimismo dejó constancia que el lunes   14 de abril, a solicitud del despacho, se encenderían los aires para tomar   mediciones más precisas en relación con la contaminación auditiva que los mismos   pudieran generar.      

La Directora de la Especialización   y Línea de Investigación de Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario dejó   constancia de las mediciones técnicas practicadas a la antena en relación con la   vivienda.    

La representante de la Agencia   Nacional del Espectro aclaró que se hizo presente para realizar “una nueva   medición de los puntos en los cuales se había ordenado la inspección judicial”.    

7. La Directora Legal de la   Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá informa que, el 8 de abril de 2014,   un profesional del Grupo de Ruido de esa entidad realizó una visita técnica al   Edificio Pinar de la Sierra P.H., localizado en la calle 114A número 19A-56, con   el fin de verificar los niveles de presión sonora generados por el   funcionamiento de la antena de telecomunicaciones perteneciente a la empresa   Comcel S.A. y que la señora Yaneth Prada, propietaria del apartamento 103,   manifestó que “el ruido que nos perturba es generado por el funcionamiento de   un sistema de aire acondicionado y no por la antena”. Desde el edificio el   profesional no constató el ruido mencionado por la señora Yaneth Prada y por eso   no hizo mediciones del mismo, aunque dejó constancia que el 14 de abril de 2014   se realizaría una nueva visita con tal objeto, conforme a lo acordado durante la   diligencia de inspección judicial del 9 de abril de 2014.    

8. La   Secretaría Distrital de Ambiente, Dirección de Control Ambiental, Subdirección   de Calidad del Aire, Auditiva y Visual, allega el informe técnico número 01039,   de fecha 8 de mayo de 2014, producto de las inspecciones realizadas por esa   subdirección, los días 6 de marzo y 14 de abril de 2014, al sistema de aire   acondicionado ubicado en la calle 116 número 19A-41, perteneciente a la empresa   Comcel S.A., cuyas conclusiones son las siguientes:    

(i) El sector   en el cual se ubica el local de Comcel S.A. donde está instalado el sistema de   aire acondicionado está catalogado como una “zona residencial con zonas   delimitadas de comercio y servicio, según el Decreto 443-03/10/2011”.    

(ii) El   sistema de aire acondicionado tipo paquete, ubicado en el techo del predio   localizado en la calle 116 número 19A-41, cumple con los niveles máximos   permisibles de emisión de ruido en el horario nocturno para una edificación de   uso del suelo residencial (Resolución 627 de 2006).    

(iii) La   unidad de contaminación por ruido del funcionamiento del sistema de aire   acondicionado lo clasifica como de “aporte contaminante bajo”.    

(iv) la   clasificación del impacto acústico del funcionamiento del sistema de aire   acondicionado “se clasifica como de aporte contaminante bajo”.    

(v) Se le   recomienda a la empresa realizar los respectivos mantenimientos preventivos a   cada una de sus fuentes generadoras de ruido, para que a futuro no haya un   posible incumplimiento en materia de emisión e inmisión de ruido.    

9. El   Director General del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. expone que esa   entidad no ha realizado ningún estudio cuyo objeto sea evaluar el impacto de las   ondas electromagnéticas emitidas por la telefonía móvil celular en la salud de   las personas, incluyendo el cáncer; y que tampoco conoce la existencia de   estudios nacionales que evalúen la asociación de exposición de las personas a   las ondas electromagnéticas emitidas por antenas de telefonía celular y el   riesgo de desarrollar cáncer.    

Sin embargo,   precisa que, a nivel mundial, según la Monografía 102 de 2013 de la Agencia   Internacional para la Investigación del Cáncer, hay evidencia limitada: (i) en   humanos para la carcinogenicidad de la radiación de radiofrecuencia, relacionada   con teléfonos inalámbricos en neuroma acústico y glioma (un tipo de tumor del   sistema nervioso central); y en experimentos animales para la carcinogenicidad   derivada de la radiación de radiofrecuencia; (ii) de donde concluye que “los   campos electromagnéticos de radiofrecuencia son posiblemente carcinogénicos a   humanos (Grupo B)”.    

10. El   representante del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,   Dirección Regional de Bogotá, Grupo Clínica Forense, informa que esa entidad   “no se encuentra facultada  para emitir este tipo de conceptos por no   contar con el personal requerido para tal fin”.    

11. La   representante de la Organización Panamericana de la Salud indica que ese   organismo internacional público goza en los países miembros, como Colombia, de   inmunidad judicial y administrativa absoluta y que no tiene entre sus funciones   participar en procesos judiciales entre particulares, aunque precisa que su   información referente a los campos electromagnéticos se encuentra en la página   electrónica http://www.who.int/peh-emf/about/es/.    

12. El   Coordinador de Control Técnico del Espectro y el Subdirector de Vigilancia y   Control de la Agencia Nacional del Espectro allegan el resultado de las   mediciones realizadas durante la inspección judicial del 9 de abril de 2014 en   los alrededores de la estación de telefonía móvil ubicada a un costado del   Edificio Pinar de la Sierra P.H. de Bogotá, aclarando que para tal efecto   utilizaron “un equipo medidor de intensidad de campo de banda ancha que   permite realizar mediciones precisas de campos electromagnéticos”; y una   sonda que “tiene un amplio rango de frecuencia entre los 300KHz y 40GHz”.    

Refieren que   las mediciones se hicieron en 7 puntos diferentes, entre ellos el interior del   apartamento 103 del mencionado edificio, dando como resultado “que los   niveles de exposición a campos electromagnéticos medidos no superan el 1% del   límite establecido en la normatividad nacional vigente el cual corresponde al   100%, resaltando que las mediciones se llevaron a cabo siguiendo el protocolo   estipulado en la resolución 1645 de 2005, norma que indica que la medición debe   efectuarse en banda ancha, lo cual asegura que la medición no solamente evalúa   una sola fuente de emisiones electromagnéticas, sino todas las contribuciones   que se encuentran en el entorno”.    

Concluye que  “las mediciones realizadas evidencian el cumplimiento de los límites de   exposición a campos electromagnéticos en la zona objeto de estudio (…)”.    

13. La   Directora de la Especialización y Línea de Investigación de Derecho Ambiental de   la Universidad del Rosario, quien concurrió a la diligencia de inspección   judicial practicada por el comisionado de la Sala el 9 de abril de 2014,   presenta su concepto técnico, que se puede resumir de la siguiente manera:    

(i)   Consideraciones generales: La legislación colombiana sobre contaminación   electromagnética está integrada por el Decreto Ley 2811 de 1974 (Código Nacional   de Recursos Renovables), cuyo artículo 8 se refiere a los factores que   deterioran el ambiente; el Decreto 195 de 2005, por el cual se adoptan límites   de exposición de personas a campos electromagnéticos y se adecúan procedimientos   para la instalación de estaciones radioeléctricas; la Resolución 1645 de 2005,   expedida por el entonces Ministro de las Comunicaciones, que tiene por objeto   definir las fuentes inherentes conformes, el formato de declaración de   conformidad de radiación radioeléctrica, el procedimiento de ayuda para   establecer el porcentaje de mitigación cuando se superan los límites máximos de   exposición, la metodología de medición para evaluar la conformidad de las   estaciones radioeléctricas y los parámetros para las fuentes radiantes menores a   300 MHz; la Circular 270 del Ministerio de las Comunicaciones (hoy Ministerio de   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) sobre lineamientos para la   instalación de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones; y la Ley 1341   de 2009, que creó la Agencia Nacional del Espectro.    

De acuerdo   con esta normatividad, las instalaciones de antenas de telecomunicaciones no   requieren previa licencia o permiso, salvo que sean instaladas en las áreas de   parques nacionales.    

(ii)   Principio de precaución:    

– El   principio de precaución fue consagrado en 1992 en la Declaración de Río sobre el   Medio Ambiente, desarrollado y reglamento en Colombia por la Ley 99 de 1993,   cuyo artículo 6, numeral 1°, dice que “cuando exista peligro de daño grave e   irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizare como   razón para proteger la adopción del medio ambiente”.    

– Las   características del principio de precaución son las siguientes:     

a) Hace parte de   las buenas políticas de gobierno de cada Estado. No obstante, “en Colombia,   al ser adoptado expresamente por la legislación podríamos referirnos a un   principio que debe aplicarse en caso de presentarse el  riesgo grave e   irreversible”.    

b) Se debe   utilizar en presencia de riesgo dudoso y no cierto.    

c) Opera ante la   ausencia de certeza científica absoluta o imposibilidad de conocer el efecto o   riesgo de la actividad.    

d) No solamente   es aplicable en el derecho ambiental, sino en el sanitario, en el alimentario,   entre otros.    

– De manera “jurídica-analítica” el principio de precaución se podría   traducir en la fórmula de Raffensperger así: “incertidumbre científica +   sospecha de daño = acción precautoria”.    

– Según la   Sentencia C-339 de 2002, el principio de precaución “se puede expresar con la   expresión ‘in dubio pro ambiente’ (…) esto quiere decir que en caso de   presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la (…) explotación   (…) la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección del medio   ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra que   ocasionaba un grave daño ambiental, sería imposible revertir sus consecuencias”.    

– El Consejo   de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del   24 de octubre de 2002, sostiene que la “licencia ambiental tiene   indudablemente un fin preventivo o precautorio en la medida en que busca   eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en cuanto sea posible, con   la ayuda de la ciencia y la técnica, los efectos nocivos de una actividad en los   recursos naturales y el ambiente”.    

– La Corte   Constitucional, en la Sentencia C-293 de 2002, considera que “el acto   administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la   certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser   excepcional y motivado. Y, como cualquier acto administrativo, puede ser   demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.    

– La misma   Corte exige estos requisitos para la aplicación del principio de precaución: a)   que exista peligro de daño; b) que este sea grave e irreversible; c) que exista   un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta; d) que la decisión   de la autoridad esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente; e)   que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.    

(iii)   Principio de prevención: El principio de prevención va de la mano con el de   precaución. Sin embargo, este último se aplica ante un riesgo dudoso y cuando   existe incertidumbre científica, mientras que el primero de ellos tiene lugar   ante un riesgo cierto, pero daño dudoso, y cuando existe certeza científica.    

(iv) En el   caso objeto de estudio debe darse aplicación al principio de precaución,   teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en la Sentencia      T-1077 de   2012.    

(v) Es   importante que la Agencia Nacional del Espectro le dé cumplimiento a lo ordenado   por la Corte Constitucional en la Sentencia T-1077 de 2012 y que el Ministerio   de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones “regule de manera clara   la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las viviendas,   instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos”.    

(vi) Anexa la   validación técnica del doctor Carlos César Parrado, que en síntesis dice:    

– Las   mediciones se realizaron en desarrollo de la inspección judicial practicada el 9   de abril de 2014 en la antena base de telefonía móvil de Claro ubicada en la   calle 116 con carrera 9 y en su área de influencia, concretamente de la antena   al edificio vecino y a la “habitación de la persona considerada como posible   afectada”.    

– “Las   mediciones realizadas con los distintos equipos no presentaron rangos de lectura   indicativos de contaminación electromagnética, es importante aclarar que al   momento de medir la antena base solo contaba con una antena supuestamente   operativa”.    

–   Refiriéndose a la habitación de la persona posiblemente afectada (menor   Benjamín Sandoval Prada) señala:     

“En esta área las mediciones no arrojaron valores que indiquen   niveles de contaminación electromagnética, a pesar que la distancia entre la   antena base y la habitación es de 12 metros (…)”.    

– Precisa que en la toma de las mediciones se emplearon como   instrumentos: un medidor de radiofrecuencia de 50 a 3.500 Mhz, un medidor de   campo eléctrico y electromagnético ME, un cell sensor, un analizador de   espectros portátil de alto rendimiento SPECTRAN HF-6080 V4.    

– Aduce que “[d]ada la proliferación incontrolada de fuentes de   contaminación electromagnética a nuestro alrededor, numerosos científicos de   renombre internacional han advertido del creciente riesgo a que estamos   sometidos, señalando como efectos adversos: cefaleas, insomnio, alteraciones del   comportamiento, ansiedad, depresión, cáncer, leucemia infantil, alergias,   abortos, enfermedad de Alzheimer, malformaciones congénitas, etc. Dichos efectos   están en relación con la potencia de emisión recibida y con la duración de dicha   exposición, y es de tener en cuenta que la radiación electromagnética atraviesa   las paredes, por lo que el único ‘resguardo’ es mantener distancia adecuada”.    

– También considera acerca de las principales fuentes de   contaminación electromagnética que la mayor preocupación de los investigadores   “va dirigida a los tendidos de alta y media tensión, y a las subestaciones y   transformadores, por su alta potencia, y a las estaciones base de telefonía   móvil, debido a su desmedida proliferación, aprovechando la baja regulación al   respecto y a que son los ciudadanos (a menudo desinformados) los que dan el   consentimiento a esta instalación a cambio de ingresos”.    

– Concluye que: (i) el uso masivo de las radio frecuencias con   indudables ventajas sociales, especialmente la telefonía móvil, “no se ha   realizado con los debidos controles sobre los efectos que la exposición a RF de   bajo nivel puedan tener sobre los tejidos biológicos. Aún no están perfectamente   establecidos los efectos de la exposición RF y el equilibrio funcional de la   actividad biológica desde la más simple activación celular hasta los complejos   procesos cerebrales superiores”; (ii) numerosos organismos internacionales   han creado programas de investigación sobre el uso y consecuencias de la   radiofrecuencia, pero “aún hace falta recorrer un largo camino que permita   establecer con precisión la relación de causa a efecto y los mejores sistemas de   protección ante los efectos indeseados del uso de las RF. Y por ello debe   imperar el principio de precaución, como principio fundamental que ante estos   temas marque una pauta de protección a la salud humana”.                                                                                                                                                   

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.    

1. Competencia.    

Esta   Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de   conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241,   numeral noveno, de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

2. Breve   presentación del caso.    

2.1. La señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo, interpone acción de tutela en nombre propio, en   representación de todos los habitantes del edificio   Pinar de la Sierra P.H., en su condición de administradora del mismo, y como   agente oficioso de los menores de edad residentes en el mismo lugar y   específicamente de uno del apartamento 103, con la pretensión de que se ordene   el amparo de los derechos fundamentales de esas personas a la salud, a la   dignidad humana, a la vida y a los derechos fundamentales de los niños, que   considera están siendo vulnerados por Comcel S.A. con la instalación, a un metro   de distancia del mencionado edificio, de una “antena monopolo”, sin   permiso de las autoridades competentes. Lo anterior, toda vez que desde cuando   se puso ese dispositivo: (i) el niño que habita en el apartamento 103   ha presentado reacciones adversas (nervios y   constante llanto) y (ii) la antena produce ruido excesivo, especialmente en las   horas de la noche.    

2.2. Los   señores Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval afirman ser residentes del   apartamento 103, padres del menor de 20 meses de edad Benjamín Sandoval Prada,   que coadyuvan la demanda y que el ruido de la antena objeto de la tutela es   excesivo en las noches.    

2.3. Por su   parte, la representante legal de Comcel S.A. solicita   rechazar por improcedente la acción de amparo por estas razones esenciales:    

(i) Según la   jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no procede para proteger   derechos colectivos, como en este caso, ya que la accionante no pide la   protección de ningún derecho subjetivo e individual.    

(ii) Los   presuntos afectados disponen de la acción popular para defender sus derechos   colectivos y por eso la acción de tutela no es subsidiaria.    

(iii) Comcel   S.A. no está vulnerando ninguno de los derechos invocados porque: (a) está   obrando como concesionaria del Estado para la prestación del servicio público de   telefonía móvil celular; (b) la antena fue instalada con todos los requisitos   legales y corresponde a una “estación celda portátil”,  transportable, no edificada sobre el inmueble, no funciona con motor adicional   sino con luz comercial  dentro de los niveles de ruido permitidos por la   legislación; (c) según el Decreto 195 de 2005, la Resolución 1645 del mismo año   y el Comunicado 270 de 2007 del entonces Ministerio de Comunicaciones, las   estaciones base de telefonía móvil celular son de muy baja frecuencia, no   producen riesgos en la salud humana, están definidos internacionalmente como   fuentes inherentes conformes y no tienen restricciones para su instalación cerca   de lugares públicos.    

(iv) No está   demostrado ningún perjuicio directo en los habitantes del edificio Pinar de la   Sierra P.H..    

2.4. El Juez   Cuarto Civil Municipal de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela,   teniendo en cuenta que: (i) la señora Cecilia Belkys   Jiménez de Malo no está legitimada para actuar como agente oficioso, toda vez   que no allegó prueba del impedimento de los niños para interponer por sí mismos   o por medio de sus representantes legales el amparo que invocan; (ii) no existe   prueba de las afectaciones en la salud del menor residente en el apartamento 103   del edificio; (iii) no se allegaron los nombres de los menores y adultos   presuntamente afectados con la instalación de la antena.    

3. Planteamiento del problema   jurídico.    

De acuerdo con   los antecedentes mencionados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si   la entidad demandada vulnera o amenaza los derechos fundamentales a la salud, a   la dignidad humana y a la vida, de la señora Cecilia Belkys Jiménez, de las personas adultas y de los   menores de edad residentes en el edificio Pinar de la   Sierra P.H., al instalar una antena de telefonía móvil cerca del inmueble en   mención, debido a las ondas electromagnéticas y al ruido que esta genera.    

Para resolver el anterior problema jurídico   estima la Sala que es preciso estudiar la jurisprudencia de esta Corporación en   relación con: (i) la legitimación por activa y pasiva en   la presentación de la demanda de tutela; (ii) los campos electromagnéticos,   efectos sobre la salud, estudios y recomendaciones internacionales relevantes;   (iii) el  marco normativo que regula la instalación, ubicación y   el funcionamiento de antenas de telefonía móvil celular; (iv) el   principio de precaución; (v) las decisiones judiciales acerca de la emisión de   ondas electromagnéticas en Colombia y en el derecho comparado; (vi) la   contaminación auditiva y la violación de derechos fundamentales; (vii)   la responsabilidad de la administración municipal de garantizar la   intimidad y la tranquilidad pública en relación con la emisión de ruido. Con   base en ello, (viii) la Sala procederá al análisis del caso concreto para   determinar si hay lugar o no a la protección invocada.    

4. Legitimación por activa en   tutela. La agencia oficiosa.    

Los artículos 86 Superior y 10º   del Decreto 2591 de 1991 disponen que toda persona puede interponer la acción de   tutela para invocar la protección de sus derechos fundamentales cuando   los considere amenazados o vulnerados.    

Asimismo, el artículo 10° en   mención establece cuatro posibilidades para la interposición de la acción de   amparo, a saber: (i) directamente por la persona afectada; (ii) por intermedio   de un representante; (iii) mediante agente oficioso, cuando el interesado no se   encuentre en condiciones de promover su propia defensa; (iv) por el defensor del   pueblo; o (v) por los personeros municipales.    

Ahora bien, para el caso objeto de   examen es pertinente centrarse en la  agencia oficiosa, figura jurídica a   la cual esta Corporación se ha referido en un amplio número de pronunciamientos,   en los que ha precisado su fundamento constitucional, elementos normativos,   finalidad y efectos[4].    

Conforme a esa jurisprudencia, la   agencia oficiosa se encuentra prevista en el inciso 2º del artículo 10º del   Decreto 2951 de 1991 y se configura cuando una persona, sin ser apoderado   judicial, ni el titular de los derechos fundamentales presuntamente afectados o   amenazados, presenta la demanda a nombre de otro individuo que está ausente o   impedido para hacerlo directamente[5].      

Esta Corporación ha señalado que   la posibilidad de agenciar derechos ajenos ante el juez de tutela constituye un   claro desarrollo de los principios constitucionales de eficacia de los derechos   constitucionales, prevalencia del derecho sustancial y solidaridad social, así   como una faceta del derecho fundamental de acceso a la administración de   justicia[6].    

De igual forma, la Corte   Constitucional ha precisado que, a pesar de ser innegable la relevancia   constitucional de la agencia oficiosa, esto no significa que su ejercicio no   pueda ser sometido a una regulación específica.    

En este contexto ha afirmado que   “el ejercicio de la agencia oficiosa solo opera cuando el titular del derecho no   puede asumir su defensa personalmente (o mediante apoderado), debido a que es la   persona que considera amenazado un derecho fundamental quien decide, de manera   autónoma y libre, la forma en que persigue la protección de sus derechos   constitucionales, y determina la necesidad de acudir ante la jurisdicción. Estas   consideraciones se desprenden directamente de la autonomía de la persona   (artículo 16, C.P.) y del respeto por la dignidad humana (artículo 1º, C.P.),   fundamento y fin de los derechos humanos”[7].    

Bajo esta línea argumentativa la   jurisprudencia constitucional ha enunciado los siguientes elementos normativos   que la informan:    

“En   primer lugar, debe manifestarse que [se] actúa en tal calidad. En segundo   lugar, debe encontrarse acreditado en el expediente que la persona a favor   de quien [se] actúa no puede interponer por sí misma el amparo que se invoca   –puede ser por medio de una prueba sumaria-. En tercer lugar, no es   necesario que exista una relación jurídica entre el agente y el agenciado o   agenciados titulares de los derechos fundamentales. En cuarto lugar, cuando   ello sea posible, debe existir una ratificación oportuna por parte del   agenciado respecto de los hechos o las pretensiones que se consignan en el   escrito de tutela.”    

De lo anterior se deduce que los   dos primeros elementos son constitutivos o esenciales de la agencia oficiosa,   mientras que el tercero y el cuarto son accesorios.    

Debe destacarse   finalmente que la jurisprudencia constitucional ha señalado que, cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de   menores de edad, las anteriores reglas deben   aplicarse de manera más flexible, por tratarse de sujetos de especial   protección, respecto a los cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la   obligación de garantizar la prevalencia de sus derechos fundamentales (artículo   44 Superior). La Corte, en Sentencia T-795 de 2011, señaló al respecto:    

Además,   esta Corporación ha sostenido que, tratándose de menores de edad, no en pocas   ocasiones es el representante legal el causante de la vulneración; por lo tanto,   no sería lógico exigir, en todos los casos, que sea este quien actúe en defensa   de los derechos del niño[8].     

5.   Acción de tutela contra particulares que prestan servicios públicos y   legitimidad por pasiva.    

5.1. El artículo 86 de la Carta   Política dispone:    

“ARTÍCULO 86.   Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo   momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o   por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.    

(…)    

La ley   establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares   encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta   afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el   solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” (Subrayas   fuera de texto).    

5.2. En   desarrollo del artículo 86 Superior, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 42   original, establece las situaciones en las que resulta procedente la acción de   tutela contra particulares, a saber:    

“ARTÍCULO   42.-Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de   particulares en los siguientes casos:    

1. Cuando contra   quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio   público de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13,   15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución.    

2. Cuando contra   quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio   público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la   igualdad y a la autonomía.    

3. Cuando aquél   contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación de   servicios públicos domiciliarios.    

4. Cuando la   solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la   controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivo   la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o   indefensión con tal organización.    

5. Cuando contra   quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el artículo 17 de la   Constitución.    

6. Cuando la   entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en   ejercicio del hábeas corpus, de conformidad con lo establecido en el artículo 15   de la Constitución.    

7. Cuando se   solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se   deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y   de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren   la eficacia de la misma.    

8. Cuando el   particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso   se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.    

9. Cuando la   solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en   situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual   se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la   tutela.”    

La Corte   Constitucional, en Sentencia C-134 de 1994, declaró exequible el numeral 1° del   artículo 42 en cita, salvo la expresión “para proteger los derechos   consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la   Constitución”, que declaró inexequible, aclarando que debe entenderse que la   tutela procede “siempre contra el particular que esté prestando cualquier   servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional   fundamental”. Concretamente dijo:    

“La acción de   tutela procede contra particulares que prestan un servicio público, debido a que   en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las   personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un   particular asume la prestación de un servicio público -como de hecho lo autoriza   el artículo 365 superior- o si la actividad que cumple puede revestir ese   carácter, entonces esa persona adquiere una posición de supremacía material -con   relievancia jurídica- frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones   especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos   casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional   fundamental que requiere de la inmediata protección judicial.”    

En la misma línea, esta Corporación, en Sentencia C-378 de 2010, al   evaluar una demanda de constitucionalidad en relación con el concepto de   “domiciliarios”  de los servicios públicos contenido en la tercera causal del artículo 42 del   Decreto 2591 de 1991, nuevamente advirtió que la acción de tutela procede contra   los particulares encargados de la prestación de cualquier servicio público. En   aquella oportunidad la Corte señaló:     

“En suma, la noción de servicios públicos, tema verdaderamente complejo en el Derecho   público, no corresponde sólo a una definición de orden formal o desde una   perspectiva organicista, sino que en ella subyacen también aspectos materiales   relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general   de los asociados, ya sea de manera directa por las autoridades estatales o bien   con el concurso de la empresa privada.    

(…)    

En efecto, el operador que brinda un servicio público, cualquiera   que sea, dispone de una sólida infraestructura técnica, económica y humana que   le sitúa en una instancia de poder y evidente asimetría frente al   usuario, quien para tales efectos se halla en condiciones objetivas de   indefensión. De esta manera, la acción de tutela representa el mecanismo de   control a la arbitrariedad, como es lógico con independencia de que los   servicios públicos prestados sean o no domiciliarios.     

(…)    

Sin embargo, como ha sido explicado, esta suerte de limitación implícita a   la procedencia de la tutela contra particulares que brindan servicios públicos   no domiciliarios resulta contraria a los artículos 4 y 86 de la Carta Política,   pues se trata de una regla de exclusión que desdibuja la supremacía de la   Constitución, su carácter expansivo, y resulta incompatible con la naturaleza   misma de la acción de tutela como medida de protección contra la violación de   los derechos fundamentales.”    

En esta providencia se reiteraron los argumentos   contenidos en la Sentencia   C-134 de 1994 y se afirmó que las causales   previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991   consagraban limitaciones al ejercicio de la acción de tutela contra   particulares.    

5.3. Con   fundamento en estos preceptos, la jurisprudencia constitucional ha precisado que   son tres las situaciones respecto de las cuales resulta procedente la acción de   tutela contra particulares, a saber: (i) cuando tienen a su cargo la prestación   de un servicio público, (ii) cuando su conducta afecte grave y directamente el   interés colectivo, o (iii) cuando el solicitante se halle en estado de   subordinación o indefensión respecto al particular[9].    

6. Los   campos electromagnéticos no ionizantes.    

Estos campos se   generan por fuentes naturales o por el hombre. Las fuentes naturales son   producto del medio ambiente o del propio organismo, como la acumulación de   cargas eléctricas en determinadas zonas de la atmósfera por efecto de las   tormentas. Entre las fuentes generadas por el hombre están los rayos X, las   antenas de televisión, las estaciones de radio y las estaciones base de   telefonía móvil[11].    

Ahora bien, los   campos electromagnéticos pueden ser:    

(i)   Ionizantes: Son aquellos capaces de romper los enlaces entre las moléculas, son   radiaciones altamente energéticas y producen efectos nocivos sobre los tejidos;   se destacan los rayos gamma que emiten los materiales radioactivos, los rayos   cósmicos y los rayos X.    

(ii) No   ionizantes: Se caracterizan porque están compuestos por cuantos de luz sin   energía suficiente para romper los enlaces moleculares, como la electricidad,   las microondas y los campos de radiofrecuencia[12]. Esta clase de radiación se presenta en   las frecuencias comprendidas entre los 0 y 300 GHz, dividiéndose a su vez así:    

·                    Campos no variables con el tiempo   o campos estáticos (0  Hz). Se encuentran en los trenes de   levitación magnética, sistemas de resonancia magnética para diagnóstico médico y   los sistemas electrolíticos de aplicación industrial-experimental.    

·                    Campos variables con el tiempo. En función de la frecuencia, la Organización Mundial de la Salud los   clasifica en tres grandes grupos:    

“- Frecuencias extremadamente bajas (FEB):   Comprendidas de 0 Hz a 300 Hz. Generadas por sistemas eléctricos.    

– Radiofrecuencias (RF): Frecuencias   comprendidas entre 3kHz a 300 Mhz, en estas se encuentran la radiocomunicaciones   en AM y FM.    

– Microondas (MO): Frecuencias superiores a   300 MHz hasta 300 GHz, producidas por hornos microondas, radares, sistemas de   comunicación y la telefonía móvil.” [13]    

6.2. Estudios   y recomendaciones internacionales relevantes acerca de la exposición de las   personas a campos electromagnéticos no ionizantes.    

6.2.1. Los organismos de referencia a nivel mundial que se han dedicado a los temas   relacionados con las radiaciones no ionizantes son la Unión Internacional de   Telecomunicaciones y la Organización Mundial de la Salud (agencias   especializadas del Sistema de Naciones Unidas).    

Estas dos   entidades han aunado sus esfuerzos en la materia y específicamente desarrollan   su trabajo en el seno de la Comisión de Estudio Cinco del Sector de   Estandarización de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, en donde cuenta   con la participación activa de la Comisión Internacional de la Protección de   Emisiones no Ionizantes.    

Dentro de los   asuntos que investiga esta comisión está la “Exposición humana a los campos   electromagnéticos (CEM), debido a sistemas de radio y equipos móviles”. Como   resultado de estos estudios se han establecido algunos lineamientos para la   protección de las personas ante la exposición a los campos electromagnéticos,   fijándose unos valores límites de exposición. Sus resultados están consignados   en las Recomendaciones UIT-T de la serie K: “Protección contra   Interferencias”, entre las cuales se destacan:    

“- UIT-T K.52:   ‘Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas   a los campos electromagnéticos’. Fue publicada en febrero del 2000, modificada   en diciembre de 2004, y revisada nuevamente en mayo de 2009.    

– UIT-T K.61:  ‘Directrices sobre la medición y la predicción numérica de los campos   electromagnéticos para comprobar que las instalaciones de telecomunicaciones   cumplen los límites de exposición de las personas’. Fue publicada en septiembre   de 2003 y modificada en febrero de 2008.    

– UIT-T K.70:  ‘Técnicas para limitar la exposición humana a los campos electromagnéticos   en cercanías a estaciones de radiocomunicaciones’. Fue publicada en junio de   2007 y modificada en mayo de 2009.    

– UIT-T K.83: ‘Técnicas de   monitoreo de la intensidad de los campos electromagnéticos’. Fue publicada en   marzo de 2011.”[14]    

La Recomendación K.52 divide las   instalaciones emisoras en 3 clases: las fuentes inherentes conformes, las   normalmente conformes y las provisionalmente conformes. Las primeras de ellas   (relevantes en el presente caso) las define como aquellas que cumplen los   límites de exposición pertinentes a pocos centímetros de la fuente.    

Esta recomendación también señala los   criterios básicos para determinar la clase de instalación.    

6.2.2. Es importante señalar que la   Recomendación K.52 ha sido acogida por otros organismos regionales para emitir   sus propias normas. Tal es el caso de la Recomendación 1999/519/EC (julio 1999)   del Consejo Europeo, “Por la cual se establecen límites de exposición del   público en general a campos electromagnéticos”, dejando abierta la   posibilidad de que los Estados miembros puedan fijar un nivel de protección   superior, partiendo de las restricciones básicas y los niveles de referencia   allí establecidos.    

Debido a la   importancia del asunto, el Consejo solicitó a la Comisión Internacional de   Protección Contra las Radiaciones No Ionizantes de las Comunidades Europeas que   elaborara un informe.    

La Comisión, en   el año 2008, expidió un segundo informe, en el cual: (i) dividió los niveles de   frecuencia en campos de radiofrecuencia (100 KHz-300GHz), de frecuencia   intermedia (300Hz-100KHz) y de frecuencia extraordinariamente baja (0-300Hz);   (ii) indicó que las investigaciones respecto de los campos de radiofrecuencia no   arrojaron efectos adversos en la salud, aclarando que “la base de datos de   evaluación sigue siendo limitada, especialmente para las exposiciones de bajo   nivel a largo plazo”.        

El 27 de mayo   de 2011 la Asamblea del Parlamento de Europa en Resolución 1815 recomienda a los   Estados miembros, entre otras cosas, tomar medidas dirigidas a:    

“° reducir la   exposición a campos electromagnéticos, especialmente a las frecuencias de radio   de los teléfonos móviles, y en particular la exposición de los niños y   jóvenes que parecen estar en mayor riesgo de tumores de cabeza.    

° la   protección de los niños.    

° la evaluación   de riesgos y medidas de precaución.”[15]  (Negrillas fuera de texto).    

6.2.3. En las Américas, los estudios   sobre el tema son adelantados por la Comisión Interamericana de   Telecomunicaciones, CITEL, en cooperación con la Organización Panamericana de la   Salud, OPS, (las dos forman parte de la Organización de Estados Americanos,   OEA).    

En el Comité Consultivo Permanente II de   la CITEL se cuenta con el “Grupo Relator sobre Aspectos Técnicos y   Regulatorios Relativos a los Efectos de las Emisiones Electromagnéticas no   Ionizantes”. En los estudios realizados por este Grupo hay una amplia   aceptación de la Recomendación K.52, la cual ha sido acogida en las normas   nacionales de un gran número de países miembros[16].    

6.3. Efectos sobre la salud. La   exposición a campos electromagnéticos no es un fenómeno nuevo. Sin embargo, en   el periodo de finales del siglo XX e inicio del siglo XXI esta se ha   incrementado acorde con la progresiva demanda de electricidad, el avance de las   tecnologías y los cambios en las costumbres sociales. Tal situación ha aumentado   la preocupación de la ciudadanía y de la comunidad científica respecto a la   exposición de las personas a esta clase de ondas, específicamente a los posibles   efectos sobre la salud.    

6.3.1. En respuesta a esta inquietud   pública la Organización Mundial de la Salud creó en 1996 el proyecto   internacional Campos Electromagnéticos (CEM) para evaluar las pruebas   científicas de los posibles efectos sobre la salud en el intervalo de frecuencia   de 0 a 300 GHz.    

El proyecto CEM se gestiona desde la   Unidad de Radiación e Higiene del Medio, la cual a su vez forma parte del Grupo   Orgánico de Desarrollo Sostenible y el Medio Ambiente de la Organización Mundial   de la Salud.    

En desarrollo de dicho proyecto, la   Organización Mundial de la Salud ha sostenido que los teléfonos celulares son   dispositivos de “ondas de radio de baja potencia que transmiten y reciben   señales de una red de estaciones base de baja potencia fijas. Cada estación base   proporciona cobertura a una zona determinada”[17], siendo el   número de llamadas que se realicen en los sectores las que van a indicar la   distancia entre una base y otra, lo cual puede ser tan “sólo unos pocos   cientos de metros en las grandes ciudades y a varios kilómetros en las zonas   rurales”[18].    

Esa misma entidad en la Nota   Descriptiva 103, publicada en junio de 2000, afirmó que “[n]inguna de las   recientes revisiones han concluido que la exposición a campos de RF debido a   teléfonos móviles o a las estaciones bases de los mismos tengan algún tipo de   consecuencia adversa en la salud. Sin embargo, se han identificado vacíos en   las investigaciones que han determinado la ampliación de las investigaciones   para hacer mejores evaluaciones de los riesgos contra la salud.”[19] (Negrillas fuera   de texto).    

Así las cosas,   de acuerdo con los estudios realizados por la Organización Mundial de la Salud   no se ha podido confirmar que la exposición a campos electromagnéticos de baja   potencia, como las radiofrecuencias, produzca efectos negativos para la salud.   No obstante, debido a los vacíos evidenciados el precitado organismo ha   sostenido que se requieren de más investigaciones para establecer los posibles   efectos a largo plazo de esta clase de ondas.    

Ahora bien, uno de los objetivos del   Proyecto CEM es ayudar a las autoridades a ponderar las ventajas del uso de   tecnologías que generan campos electromagnéticos y la posibilidad de que se   descubra algún riesgo para la salud. Sin embargo, como la terminación,   evaluación y publicación de las investigaciones necesarias toman varios años, la   Organización Mundial de la Salud ha planteado las siguientes recomendaciones:    

“- Observancia   rigurosa de las normas de seguridad nacionales o internacionales existentes.   Estas normas, basadas en los conocimientos actuales, se han diseñado para   proteger a todas las personas de la población, con un factor de seguridad   elevado.    

– Medidas de   protección sencillas. La presencia de barreras en torno a las fuentes de campos   electromagnéticos intensos ayudan a impedir el acceso no autorizado a zonas en   las que puedan superarse los límites de exposición.    

– Consulta a las   autoridades locales y a la población sobre la ubicación de nuevas líneas de   conducción eléctrica o estaciones base de telefonía móvil. Frecuentemente,   las decisiones sobre la ubicación de este tipo de instalaciones deben tener en   cuenta cuestiones estéticas y de sensibilidad social. La comunicación   transparente durante las etapas de planificación de una instalación nueva puede   facilitar la comprensión y una mayor aceptación de la sociedad.    

– Comunicación.   Un sistema eficaz de información y comunicación de aspectos relativos a la salud   entre los científicos, gobiernos, industria y la sociedad puede ayudar a   aumentar el conocimiento general sobre los programas que abordan la exposición a   campos electromagnéticos y a reducir posibles desconfianzas y miedos.” (Negrillas fuera   de texto).    

“(i) Las   básicas, establecidas como los ‘límites a la exposición a campos eléctricos,   magnéticos y electromagnéticos variables en el tiempo que están basados   directamente en los efectos en la salud’.    

(ii) Los   niveles de referencia, con el propósito de ‘evaluar en forma práctica las   exposiciones para determinar si es probable que las restricciones básicas sean   excedidas. Algunos niveles de referencia son derivados de restricciones básicas   relevantes usando técnicas de medición y/o computacionales, y algunas están   basadas en percepciones y efectos indirectos adversos por la exposición a los   CEM’ (campos electromagnéticos).”    

En aquella   oportunidad se precisó que las bases para restringir la exposición a campos   electromagnéticos fueron tomadas de los efectos a la salud como consecuencia de   la exposición de corto plazo, ya que las de largo plazo, como el cáncer, la   leucemia, tumores, entre otros, carecían de información científica suficiente   para establecer límites, por cuanto las investigaciones proporcionaban evidencia   sugestiva, pero no convincente, de una posible asociación con la producción de   efectos cancerígenos.     

En ese   documento la Comisión Internacional de la Protección de Emisiones no Ionizantes   desarrolló las bases biológicas para limitar la exposición de (A) 0Hz a 100 KHz   y (B) desde los 100 KHz hasta los 300GHz. Los principales tópicos que se   desarrollaron fueron los estudios epidemiológicos, los efectos de las ondas   electromagnéticas en el proceso reproductivo de la mujer, la incidencia en el   cáncer, y los estudios de laboratorio y ocupacionales.    

Los resultados   de los estudios para la exposición (A) indicaron que la evidencia era   insuficiente para afirmar que la exposición produce tumores mamarios y que   existía falta de certeza científica para concluir “efectos cancerígenos de   estos campos”.    

En relación con   la leucemia en niños que viven cerca a las bases emisoras, se señaló que hay   “un riesgo levemente más alto de leucemia en niños, aunque estudios más   recientes cuestionan la débil asociación previamente observada. Los estudios,   sin embargo, no indican un riesgo semejantemente elevado de cualquier otro tipo   de cáncer en la niñez o de cualquier forma de cáncer en adultos. La base para   la conexión hipotética entre la leucemia de la niñez y la residencia cercana a   las líneas de potencia es desconocida. (…) En ausencia de una base de   estudios de laboratorio, los datos epidemiológicos son escasos para permitir que   se establezcan recomendaciones para la exposición.”  (Negrillas fuera de texto).    

El estudio   concluyó que los efectos más frecuentes a la exposición “son la   aparición de fosfenos visuales y una reducción del ritmo cardíaco durante o   inmediatamente después de la exposición”, es decir, un efecto biológico.   Sin embargo, no hay certeza de que estas consecuencias sean potencialmente   negativas.        

6.3.3. Por su   parte, la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer[22],   en mayo de 2011, a través del informe de prensa número 208, sostuvo respecto al   uso de teléfonos celulares que las evidencias, si bien se siguen acumulando, son   lo suficientemente fuertes como para respaldar la clasificación 2B. De igual   forma, precisó que: (i) podría haber algún riesgo y, por lo tanto, debe   vigilarse atentamente si existe un vínculo entre los teléfonos celulares y la   posibilidad de contraer cáncer; (ii) mientras se obtienen los resultados finales   del estudio se deben tomar medidas pragmáticas para reducir la exposición, tales   como usar dispositivos de manos libres o enviar mensajes de texto[23].    

En este punto se hace necesario señalar que el preámbulo de las   monografías de la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer   clasifica los agentes de riesgo para la salud humana, así:     

Grupo 2A                    

Grupo 2B                    

Grupo 3                    

Grupo 4   

Exposición probablemente carci-nógena a los huma-nos.                    

Exposición no se puede clasificar como carcinó-gena a los humanos            (pero no excluye que lo sea, se requiere más información).                    

Exposición probable-mente no es carcinó-gena a los humanos.    

En 2013   la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer publicó la Monografía   Volumen 102. En este documento se concluye que existe poca evidencia que demuestre el efecto cancerígeno de   la radiación RF[24]  en humanos. No obstante, indica que se han observado asociaciones positivas   entre la exposición a la radiación de radiofrecuencia producida por teléfonos   inalámbricos y el desarrollo de gliomas y neuromas acústicos. Como evaluación   global del estudio cataloga a los campos electromagnéticos de radiofrecuencia   como posiblemente cancerígenos para los humanos (Grupo 2B).    

Asimismo, sostiene que las fuentes más comunes de radiación RF en el medio   ambiente son las estaciones base de telefonía celular[25].    

6.3.4. De otro lado, se hace   preciso mencionar que el progreso en las telecomunicaciones y las dudas sobre   las potenciales consecuencias de la radiación electromagnética han llevado a que   se realicen muchos estudios epidemiológicos independientes en diferentes países,   los cuales han evidenciado algunos efectos que generan esta clase de ondas en   humanos, entre los que sobresalen los que se resumen a continuación[26]:    

         

Recientemente, algunos de estos   estudios también han mostrado reportes aislados “de aborto espontáneo, niños   pre-término e incremento del nacimiento de hombres con respecto a mujeres.   Hallazgos no corroborados posteriormente. Existe alguna evidencia de leucemia   en niños que vivían en cercanías a torres de transmisión, también se ha   reportado fatiga, problemas del sueño y cefaleas (IEEE Internacional Comité   on Electromagnetic Safety. IEEE Recommended Practice for   Radio Frequency Safty Programs, 3kHzto300GHz. New York: The Institute of   Electricaland Electronics Engineers, Inc., 2006. ISBN   0-7381-4836-9 SH95390).”[27]  (Negrilla fuera de texto).    

Asimismo, hay investigaciones que   han concluido que “[l]os niños pueden ser más susceptibles dada la   vulnerabilidad que les confiere al estar el sistema nervioso en desarrollo,   tendrían mayor absorción en la cabeza y mayor tiempo de exposición, el tejido   cerebral es más conductivo, tienen mayor contenido de agua y electrolitos, y la   penetración de la radiofrecuencia es mayor dado el tamaño de la cabeza. En   ausencia de hipertermia no hay riesgo significativo en parámetros   psicofisiológicos y morfológicos posnatales”[28].    

De lo anterior se infiere que:    

(i) No hay información científica   suficiente que permita confirmar que la exposición a campos electromagnéticos de   baja potencia produzca efectos negativos para la salud; no obstante, dados los   vacíos encontrados en los estudios hasta ahora realizados, algunas entidades,   como la Organización Mundial de la Salud, han sostenido que se requieren más   investigaciones para establecer los posibles efectos a largo plazo de esta clase   de ondas.    

(ii) Hay   poca evidencia que demuestre el efecto cancerígeno de la radiación de   radiofrecuencia (RF) en humanos; sin embargo, se han observado asociaciones   positivas entre la exposición a esa clase de radicación producida por teléfonos   inalámbricos y el desarrollo de gliomas y neuromas acústicos.    

(iii)   La Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer   en la Monografía Volumen 102 de 2013 cataloga a los campos electromagnéticos de   radiofrecuencia como posiblemente cancerígenos para los humanos (Grupo 2B).    

(iv)  La población infantil “puede ser más susceptible [a la exposición de esta   clase de ondas] dada la vulnerabilidad que les confiere al estar el sistema   nervioso en desarrollo”.    

(v) Algunos estudios   epidemiológicos independientes han sostenido que la exposición a   radiofrecuencias genera efectos en los sistemas cardiovascular, nervioso,   endocrino, reproductivo y alteraciones térmicas.    

7.   Marco normativo que regula la ubicación y el funcionamiento de antenas de   telefonía móvil celular.    

7.1. Regulación a nivel   nacional: El artículo 75 de la Constitución Política   establece que el “espectro electromagnético   es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control   del Estado”.    

7.1.1. El   servicio de telefonía móvil celular, según los artículos 1° de la Ley 37 de 1993[29],   2° del Decreto 741 de 1993[30]  y 1° del Decreto 2824 de 1991[31],   se define como “un servicio público de telecomunicaciones, no   domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo   capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios de la red de   telefonía móvil celular y, a través de la interconexión con la Red Telefonía   Pública Conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios de la Red Telefónica   Pública Conmutada, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que   la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”.    

Los artículos   3° del Decreto 1900 de 1990 y 19 del Decreto 741 de 1993  establecen que el   servicio de telefonía móvil celular podrá ser prestado directamente por la   Nación o a través de concesiones y que corresponde al Ministerio de   Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones) adelantar los procesos de contratación, velar   por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados y que, por   ser un servicio nacional, no se requiere para su concesión autorización alguna   de las entidades territoriales.    

En   este punto es preciso señalar que en Sentencia C-318 de 1994 esta Corporación,   al analizar la constitucionalidad de la Ley 37 de 1993, aclaró que, a pesar de   ser posible la concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil,   “las tareas de gestión y control del espectro   electromagnético permanecen confiadas al Estado, con todas las facultades que   aparejan, entre otras, la asignación y verificación de frecuencias, el   otorgamiento de permisos para su utilización, la comprobación técnica de   emisiones, el establecimiento de condiciones técnicas de equipos terminales y   redes, la detección de irregularidades y perturbaciones, la adopción de medidas   tendientes a establecer su correcto y racional uso etc.”.    

Por su parte, los artículos 2° y   4° de la Ley 555 de 2000[32]  indican que los servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios,   móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, se prestan: (i) haciendo uso   de una red terrestre de telecomunicaciones que permiten la transmisión de voz,   datos e imágenes tanto fijas como móviles; (ii) utilizando la banda de   frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones   (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones).    

De otro lado, el artículo 149 de   la Ley 9ª de 1979[33]  dispone que “todas las formas de energía radiante, distintas de las   radiaciones ionizantes que se originen en lugares de trabajo, deberán someterse   a procedimientos de control para evitar niveles de exposición nocivos para la   salud o eficiencia de los trabajadores”.    

El artículo 12 del Decreto 1900 de   1990[34]  establece que en la reglamentación sobre redes y servicios de telecomunicaciones   se tendrán en cuenta las recomendaciones de la Unión Internacional de   Telecomunicaciones, de conformidad con los convenios, acuerdos o tratados   celebrados por el Gobierno y aprobados por el Congreso.    

Bajo este contexto, el Presidente   de la República expidió el Decreto 195 de 2005[35]. Esta   reglamentación, entre otras cosas, adopta los límites de exposición de las   personas a los campos electromagnéticos producidos por estaciones   radioeléctricas en la gama de frecuencias de 9 KHz a 300 GHz, y establece los   lineamientos y requisitos en los procedimientos para la instalación de   estaciones radioeléctricas en telecomunicaciones.    

Resulta relevante destacar que la  precitada norma: (i) acogió los resultados del “Estudio de   los Límites de la Exposición Humana a Campos Electromagnéticos producidos por   Antenas de Telecomunicaciones y análisis de su integración al entorno”, que   la Comisión de Regulación de Comunicaciones contrató con el Departamento de   Electrónica de la Pontificia Universidad Javeriana, el cual recomendó la   adopción de los niveles de referencia de emisión de campos electromagnéticos   definidos por la Comisión Internacional de la Protección de Emisiones no   Ionizantes; (ii) se fundamentó en la Recomendación de la Unión Internacional de   Telecomunicaciones, UIT-T K.52, y la Recomendación 1999/519/EC del Consejo   Europeo.    

El decreto   excluye de su aplicación a “los emisores no intencionales, las antenas   receptoras de radiofrecuencia, fuentes inherentemente conformes y los equipos o   dispositivos radioeléctricos terminales de usuarios”, y facultó al   Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y   las Comunicaciones) para que definiera las “fuentes radioeléctricas   inherentemente conformes”.    

No obstante, define como fuentes inherentemente conformes a   “aquellas que producen campos que cumplen con los límites de exposición   pertinentes a pocos centímetros de la fuente. No son necesarias precauciones   particulares. El criterio para la fuente inherentemente conforme es una PIRE de   2W o menos, salvo para antenas de microondas de apertura pequeña y baja ganancia   o antenas de ondas milimétricas cuando la potencia de radiación total de 100 mW   o menos podrá ser considerada como inherentemente conforme”.    

Según el artículo 16, parágrafo   1°, del decreto en mención, los únicos trámites para la instalación de   estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones son los que, conforme a las   normas vigentes, deben surtirse ante el Ministerio de Comunicaciones (hoy   Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), cuando se   refiera al uso del espectro electromagnético; la Aeronáutica Civil de Colombia,   en cuanto al permiso de instalación de estaciones radioeléctricas; el Ministerio   de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o las Corporaciones Autónomas   Regionales, cuando se requiera licencia, permiso u otra autorización de tipo   ambiental; y ante los curadores urbanos y las Oficinas de Planeación de los   Municipios y Distritos para las licencias de construcción y/o de ocupación del   espacio público.    

“Artículo   3º.- Fuentes inherentemente conformes.- Además de los emisores que cumplan con   los parámetros estipulados en el numeral 3.11 del Decreto 195 de 2005, para los   efectos del Decreto 195 de 2005 y de la presente resolución, se definen como   fuentes inherentemente conformes, los emisores que emplean los siguientes   sistemas y servicios, por cuanto sus campos electromagnéticos emitidos cumplen   con los límites de exposición pertinentes y no son necesarias precauciones   particulares:    

▪   Telefonía Móvil Celular    

▪ Servicios   de Comunicación Personal, PCS    

▪ Sistema   Acceso Troncalizado-Trunking    

▪ Sistema de   Radiomensajes-Beeper    

▪ Sistema de   Radiocomunicación Convencional Voz y/o Datos-HF    

▪ Sistema de   Radiocomunicación Convencional Voz y/o Datos VHF    

▪ Sistema de   Radiocomunicación Convencional Voz y/o Datos UHF    

▪ Proveedor   de Segmento Espacial.    

Por lo   tanto, estos servicios no están obligados a realizar las mediciones que trata el   Decreto 195 de 2005, ni a presentar la Declaración de Conformidad de Emisión   Electromagnética. Sin embargo, esto no impide al Ministerio de Comunicaciones   revisar periódicamente estos valores e incluir alguno de estos servicios cuando   lo crea conveniente o los niveles se superen debido a cambios en la tecnología u   otros factores.” (Negrillas fuera de texto).    

Posteriormente, el mismo ministerio expidió la Circular 270 de 2007, en la cual,   entre otras cosas, sostuvo que:    

“(…) 6. El   Decreto 195 de 2005, delegó al Ministerio de Comunicaciones la reglamentación   referente a la definición de fuentes inherentemente conformes (aquellas que   cumplen con los niveles de radiación), es decir, aquellos dispositivos que   debido a su baja potencia de radiación no requieren medidas de precaución   particulares. Para esta labor, el Ministerio contrató un estudio el cual tuvo en   cuenta la recomendación UIT-T K.52 mencionada y cuyos resultados sirvieron de   base para definir los parámetros de la Resolución 1645 de 2005 expedida por este   Ministerio para efectos de reglamentar lo dispuesto en el Decreto 195. En   consecuencia, la normatividad nacional sobre el particular se basa en las   recomendaciones de los organismos internacionales mencionados.    

(…)    

8. De   conformidad con la norma transcrita, los servicios allí relacionados, tales como   la Telefonía Móvil Celular -TMC- y los servicios de Comunicación Personales   -PCS-, fueron tipificados como fuentes inherentemente conformes. Lo anterior,   dado que el resultado del estudio contratado por el Ministerio para verificar la   de todos los servicios de telecomunicaciones, encontró que los servicios   relacionados en dicha disposición tienen muy bajos niveles de radiación.    

(…)    

9. En este   sentido, dichos servicios no deben presentar declaración de conformidad de   emisión radioeléctrica, además no tienen restricción alguna para instalar sus   estaciones base cerca o dentro de lugares de acceso público tales como centros   educativos, centros geriátricos, centros de servicio médico y zonas   residenciales, y no tiene obligación de tomar mediciones de radiación por estar   instalados cerca o dentro de dichos sitios, conforme la normatividad nacional y   las recomendaciones internacionales.    

10. Lo   anterior, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos únicos para la   instalación de estaciones radioeléctricas en telecomunicaciones que deben   acreditarse ante las autoridades nacionales y/o territoriales competentes, de   conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 195 de 2005 (…).”    

7.1.2. De   acuerdo con lo anterior: (i) la telefonía móvil   está catalogada como fuente inherente conforme; (ii) según el Decreto 195 de   2005 no hay obligación en esta clase de emisores de realizar mediciones, ni de   presentar la declaración de conformidad de emisión electromagnética; (iii) no   existe, en principio, ninguna restricción para su instalación, sin   perjuicio del cumplimiento de los requisitos que deben acreditarse ante las   autoridades nacionales y/o territoriales competentes.    

Bajo este contexto, tal como sostuvo esta Corporación en   la Sentencia T-1077 de 2012 (a la cual se   hará referencia más adelante), hay una omisión en la regulación, ya que no se   han establecido los límites de ubicación (en términos de distancia) de las   antenas de telefonía móvil celular, que eviten los posibles efectos   perjudiciales que puedan causar a la salud humana la exposición a este tipo de   radiación electromagnética.     

7.1.3. De otro lado, cabe   mencionar que la Ley 1341 de 2009 creó la Agencia Nacional del Espectro, cuyo   objetivo es “brindar el soporte técnico para la gestión y la planeación, la   vigilancia y control del espectro electromagnético, en coordinación con las   diferentes autoridades que tengan funciones o actividades relacionadas con el   mismo.    

Dentro de las funciones asignadas   a esta entidad está “adelantar investigaciones a que haya lugar, por posibles   infracciones al régimen del espectro definido por el Ministerio de Tecnologías   de la Información y las Comunicaciones así como imponer sanciones, con excepción   de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política”.    

Según el artículo 26, parágrafo 2°, de esa norma, la   ANE, para llevar a cabo las funciones de vigilancia y control, podrá contar con   “Estaciones Monitoras y móviles para la medición de parámetros técnicos; la   verificación de la ocupación del espectro radioeléctrico; y la realización de   visitas técnicas a efectos de establecer el uso indebido o clandestino del   espectro, en coordinación y con apoyo del Ministerio de Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones”.     

7.2.  Normatividad en el Distrito de Bogotá.    

El artículo 311   de la Constitución Política delega a los municipios, como entidades   fundamentales de la división político-administrativa del Estado, la potestad de   ordenar el desarrollo de su territorio.    

En ejercicio de estas facultas el Distrito de Bogotá   profirió el Decreto Distrital 676 de 2011[36], el cual tiene, entre otros, el   objetivo de “[a]segurar que las estructuras para los sistemas de   telecomunicaciones, sean planeadas, diseñadas y ubicadas en la forma y sitios   permitidos que no representen daño alguno para los elementos constitutivos de la   Estructura Ecológica Principal del Distrito Capital, las personas, la flora y   fauna, ni desatiendan las decisiones de planificación urbanística de la ciudad”.    

El   artículo 12º de la referida disposición establece los requisitos para solicitar   el permiso para la instalación de las estaciones de telecomunicaciones, a saber:    

1. Copia del título habilitante.    

2. Copia del certificado de   tradición y libertad de matrícula inmobiliaria del inmueble en el cual se   ubicará la infraestructura.    

3. Poder otorgado al solicitante   por el propietario o representante legal del predio.    

4. Copia de la póliza general que   asegure por responsabilidad civil extracontractual la totalidad de la   infraestructura.    

5. Documento que acredite la   calidad en que actúa el solicitante.    

6. Copia del documento de   identidad del solicitante cuando se trate de persona natural o certificado de   existencia y representación legal si es una persona jurídica.    

7. Comunicación a vecinos y   publicación de la solicitud en un diario de amplia circulación (Código   Contencioso Administrativo o la norma que lo adicione, modifique o sustituya).    

8. Autorización de altura expedido   por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.    

9. Planos de la localización del   predio donde se ubicará la estación de telecomunicaciones inalámbrica, con las   respectivas especificaciones.    

10. Coordenadas geográficas   (latitud y longitud) exactas de la estructura soporte de las antenas de   telecomunicaciones.    

11. Presentación de simulación   gráfica que mida el impacto visual a través de un fotomontaje que demuestre las   estrategias de mitigación, acompañado con el estudio de análisis del contexto,   que incluya una propuesta de mimetización y camuflaje de los elementos de la   estación de telecomunicaciones, de manera que no ocasione impacto visual desde   las vías y espacios públicos.    

12. Si la estación de   telecomunicaciones colinda con un inmueble declarado bien de interés cultural   del ámbito distrital, deberá presentarse concepto previo favorable del Instituto   Distrital de Patrimonio Cultural (Decretos Distritales 190 de 2004, 606 de 2001   y 048 de 2007, así como con las normas que lo reglamenten, sustituyan,   modifiquen o complementen).    

13. Para los inmuebles localizados   en el centro histórico de Bogotá y los demás monumentos nacionales y/o bienes de   interés cultural de carácter nacional se deberá presentar, adicionalmente la   autorización correspondiente del Ministerio de Cultura.    

De igual forma, el artículo en   mención aclara que: (i) la Secretaría Distrital de Planeación, en un plazo no   mayor a 45 días, emitirá el acto administrativo correspondiente a la aprobación   o negación de la solicitud; (ii) la estación de telecomunicaciones inalámbrica   solo podrá ser instalada cuando el peticionario cuente con la respectiva   autorización.    

No obstante, los artículos 14[37]  y 15[38]  establecen algunas exenciones en las cuales no es necesario solicitar dicho   permiso ante la Secretaría Distrital de Planeación.    

De lo anterior se infiere que en   la ciudad de Bogotá, prima facie, solo se pueden instalar estaciones de   telecomunicaciones inalámbricas cuando se cuente con la autorización de la   Secretaría Distrital de Planeación, previo el cumplimiento de los requisitos   contemplados en el artículo 12 del Decreto   Distrital 676 de 2011, salvo algunas exenciones consagradas expresamente.    

         

8. El principio de precaución.    

8.1. Antecedentes. La mayor   parte de los estudios realizados sobre el origen del principio de precaución   coinciden en que este se forjó en Europa en los años 70, exactamente en el   derecho público alemán.    

Algunos doctrinantes atribuyen la   aparición del principio de precaución a tres características evidentes del medio   ambiente: “primero, las personas son, en general, propensas a prestar poca   atención a cierto tipo de riesgos, ya que algunos daños pueden llegar a ser   manifiestos sólo muchos años después de los eventos que los originaron; segundo,   los impactos en el medio ambiente pueden ser difíciles o imposibles de   invertirse en escalas humanas de tiempo; tercero, recurrir a la política una vez   las elecciones están hechas, es con frecuencia inútil, ya que algunas decisiones   son literalmente irreversibles en la práctica”[39].    

Ahora bien, se puede afirmar que   el principio de precaución fue desarrollado primero en el ámbito nacional antes   que en el internacional, ya que fue con posterioridad que los Estados empezaron   a reconocerlo en convenios y declaraciones internacionales sobre el medio   ambiente.    

Particular repercusión ha tenido a   este respecto la Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y   Desarrollo, que contempla el principio de precaución al señalar que “[c]on el   fin de proteger el medio ambiente, los estados deberán aplicar ampliamente el   criterio de precaución conforme a sus capacidades”, a lo cual adiciona que   “cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza   científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción   de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del   medio ambiente.” (Negrillas fuera de texto).    

8.2. Consagración del principio   de precaución en el sistema jurídico colombiano. Este principio se integró   en el ordenamiento jurídico nacional con la Ley 99 de 1993[40],   la cual en su artículo 1° dispone:    

“Artículo 1.   Principios Generales. La política ambiental seguirá los siguientes principios   generales:    

(…) 6. La   formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del   proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales   y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual,   cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza   científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción   de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.”  (Negrillas fuera de texto original).    

La Ley 99 de 1993   fue demandada bajo el argumento de que no se podía considerar una norma jurídica   válida por incorporar un tratado internacional sin el cumplimiento de los   requisitos de trámite exigidos. La Corte Constitucional en la Sentencia C-528 de   1994, al declarar su exequibilidad, indicó:    

Otras   aplicaciones específicas del principio de precaución se encuentran, por ejemplo,   en la Ley 164 de 1994, aprobatoria de la Convención Marco de las Naciones Unidas   sobre el Cambio Climático o en la Ley 740 de 2002, aprobatoria del protocolo de   Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad   Biológica.    

Aunque el   principio de precaución hace parte del ordenamiento positivo, con rango legal,   esta Corporación también ha señalado que se encuentra constitucionalizado, toda   vez que se desprende de la internacionalización de las relaciones ecológicas   (artículo 266) y de los deberes de protección y prevención (artículos 78, 79 y   80)[41].  Sobre el particular, en Sentencia C-988 de 2004, señaló:    

“En cierta   medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado ‘principio de   precaución’, pues le impone a las autoridades el deber de evitar daños y riesgos   a la vida, a la salud y al medio ambiente.”    

8.3. Alcance y contenido:    

8.3.1. Algunas de   las decisiones de la Corte Constitucional en donde se resalta la importancia del   principio de precaución se resumen a continuación.    

– Sentencia C-293 de 2002: En esta providencia la Corte   profundiza sobre el alcance de dicho principio. Al respecto sostuvo:    

“Al leer   detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión de que, cuando la   autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un   peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe   hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en   desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad   de arbitrariedad o capricho.”    

De igual forma, indicó algunos requisitos para su   aplicación, a saber:    

“1. Que exista peligro de daño;    

2. Que este sea grave e irreversible;    

3. Que exista un principio de certeza   científica, así no sea esta absoluta;    

4. Que la decisión que la autoridad adopte   esté encaminada a impedir la                   degradación del medio ambiente.    

5. Que el acto en que se adopte la decisión   sea motivado.”    

Sobre la   observancia del principio de precaución por los particulares precisó:    

“[E]l deber de protección […] no recae sólo en cabeza del Estado,   dado que lo que está en juego es la protección ambiental de las generaciones   presentes y la propia supervivencia de las futuras. Por ello, el compromiso de   proteger el medio ambiente es responsabilidad de todas las personas y ciudadanos   e involucra a los Estados, trasciende los intereses nacionales, y tiene   importancia universal. En el ámbito nacional, se trata de una responsabilidad   enmarcada expresamente por la Constitución como uno de los deberes de la persona   y del ciudadano.”    

– Sentencia   C-339 de 2002: En esta ocasión la Corte relacionó el   principio de precaución con la máxima “in dubio pro ambiente”, para   sostener que, en caso de duda sobre los efectos nocivos que puedan ocasionarse   en el medio ambiente con el desarrollo de una actividad, esta cederá para la   protección de aquel. Sobre el particular indicó:    

“En la   aplicación del inciso 3 se debe seguir el principio de precaución, principio que   se puede expresar con la expresión ‘in dubio pro ambiente’. El mismo   principio debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artículo 34 y que este   debe ser observado también al estudiar y evaluar los métodos y sistemas de   extracción, en consonancia con el principio número 25 de la Declaración de Río   de Janeiro que postula: ‘La paz, el desarrollo y la protección del medio   ambiente son interdependientes e inseparables’.    

(…)    

Para el   asunto que nos ocupa, esto quiere decir que en caso de presentarse una falta de   certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una   zona determinada; la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección   de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra   que ocasionaba una grave daño ambiental, sería imposible revertir sus   consecuencias.” (Subrayas fuera de texto).    

– Sentencia C-071 de 2003: En esta decisión la Corte   Constitucional reiteró el principio denominado “criterio de precaución”,   según el cual “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta   de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la   adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la   degradación del medio ambiente, lo cual es completamente compatible   con el deber constitucional de prevenir y controlar los factores del deterioro   del ambiente, los ecosistemas y la diversidad biológica”. (Negrillas fuera   de texto).    

– Sentencia C-988 de 2004: Esta   Corporación, atendiendo una demanda de inconstitucionalidad contra algunos   artículos de la Ley 822 de 2003[42],   afirmó sobre el particular:    

“El   principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un   fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al   medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para   establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay evidencias básicas   de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de   precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o   investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un   riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar   si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben determinar   el curso de acción.” (Negrillas fuera de texto).    

“El Estado   colombiano manifestó su interés por aplicar el principio de precaución al   suscribir la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; (ii) el   principio hace parte del ordenamiento positivo, con rango legal, a partir de la   expedición de la Ley 99 de 1993; (iii) esta decisión del legislativo no se opone   a la Constitución; por el contrario, es consistente con los principios de libre   determinación de los pueblos, y con los deberes del Estado relativos a la   protección del medio ambiente[43];   (iv) el Estado ha suscrito otros instrumentos internacionales, relativos al   control de sustancias químicas en los que se incluye el principio de precaución   como una obligación que debe ser cumplida de conformidad con el principio de   buena fe del derecho internacional; (v) de acuerdo con recientes   pronunciamientos[44],   el principio de precaución se encuentra constitucionalizado pues se desprende de   la internacionalización de las relaciones ecológicas (art. 266 CP) y de los   deberes de protección y prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la   Carta.”    

– Sentencia C-595 de 2010. En esta   oportunidad la Corte señaló que el principio de precaución “constituye   una herramienta constitucional y de orden internacional de suma relevancia a   efectos de determinar la necesidad de intervención de las autoridades frente a   peligros potenciales que se ciernen sobre el medio ambiente y la salud pública.   La precaución no sólo atiende en su ejercicio a las consecuencias de los actos,   sino que principalmente exige una postura activa de anticipación, con un   objetivo de previsión de la futura situación medioambiental a efectos de   optimizar el entorno de vida natural.” (Negrillas fuera de texto).    

En esta providencia la Sala Plena   trajo a colación el estudio realizado por Patricia Jiménez de Parga y Maseda   denominado “Análisis del principio de precaución en derecho internacional   público: perspectiva universal y perspectiva regional europea”[45], que al   enunciar los principios estructurales del derecho internacional del medio   ambiente, señala los siguientes: (i) el principio del desarrollo sostenible y de   equidad intergeneracional, (ii) el principio de cooperación con espíritu de   solidaridad mundial, (iii) el principio de prevención, y (iv) el principio de   precaución.    

Afirma la sentencia que, según el   estudio en mención la diferencia entre los principios de prevención y de   precaución gira en función del conocimiento científico del riesgo. Concretamente   indica:    

“La   prevención se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de daño ambiental podemos   conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por   el contrario, la precaución, en su formulación más radical, se basa en las   siguientes ideas: el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido   anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y   largo plazo de una acción. La posibilidad de anticipación es limitada e   imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos   científicos, los cuales son limitados e imperfectos. En consecuencia, no es   posible adoptar anticipadamente medidas para neutralizar los riesgos de daños,   porque éstos no pueden ser conocidos en su exactitud.    

[…] Es   necesario situar el principio de precaución en el actual clima de relativismo   del conocimiento científico en el que vivimos, el cual nos está llevando a   cuestionarnos acerca de nuestra propia capacidad de prevención, más entendida   ésta desde un perspectiva dinámica o activa, es decir, tras haber agotado   incluso las medidas constitutivas de lo hemos denominado acciones preventivas.   […] El principio de cautela o precaución con ser importante, no puede ser   ensalzado o cuando menos entendido como una fase superior o más avanzada que la   prevención desde una perspectiva estrictamente jurídica, sino que debemos   circunscribirlo por completo a los riesgos de daños ambientales muy   significativos o importantes, o más estrictamente, a los irreversibles, luego,   como un principio, no tanto superior, más avanzado e incluso sustitutivo del   principio de prevención, sino complementario (y por tanto, actuante en su   ámbito propio de aplicación) del principio de prevención.    

Y éste es a   nuestro entender, el auténtico sentido del Principio 15 de la Declaración de Río   sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo: ‘con el fin de proteger el medio   ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución   conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la   falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para   postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir   la degradación del medio ambiente´.” (Negrillas fuera de texto).    

– Sentencia   C-703 de 2010. Esta Corporación afirma en esta decisión que el principio de   precaución se aplica cuando el “riesgo o la magnitud del daño producido o   que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de   establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción[46],   lo cual por ejemplo, tiene su causa en los límites del conocimiento científico   que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias de   alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos”.   (Negrillas fuera de texto original).    

8.3.2.   En este punto se hace necesario señalar que, conforme a los instrumentos   internacionales, a las normas y jurisprudencia nacionales, el principio de   precaución también puede ser aplicado para proteger la salud humana. Al   respecto, en la Sentencia T-1077 de 2012, la Corte hizo las siguientes   reflexiones que, debido a su pertinencia, conviene recordar in extenso:    

“En su Observación General No. 14[47] el Comité   de Derechos Económicos Sociales y Culturales[48]  desarrolló el contenido del derecho a la salud, y a grandes rasgos señaló que se   trata de un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y   apropiada, sino también los principales factores determinantes de la salud, como   son el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el   suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda   adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, entre   otros.     

En particular, determinó que el mejoramiento de todos los aspectos de   la higiene ambiental e industrial entraña la reducción de la exposición de la   población a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias químicas   nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o   indirectamente a la salud de los seres humanos.     

Al respecto, el Comité hace referencia al principio 1 de la Declaración   de Río de Janeiro de 1992, conforme al cual Los seres humanos constituyen el centro de   las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a   una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.    

Así pues, de conformidad con la interpretación que el Comité DESC ha   dado del derecho a la salud, el amparo de éste conlleva, entre otras   obligaciones, la de proteger el medio ambiente. Por tanto, la aplicación del   principio de precaución no sólo tiene como finalidad la protección del medio   ambiente, sino que también, indirectamente, tiene como propósito evitar los   daños que en la salud pueden tener los riesgos medioambientales.    

En desarrollo de tal   obligación estatal, la Ley 99 de 1993, además de definir el   principio de precaución, consagra expresamente algunas medidas a través de las   cuales (i) se materializa este principio y, (ii) la protección del medio   ambiente lleva consigo la del derecho a la salud. En este sentido,   el artículo 85 de la norma mencionada establece:    

(…)    

c) Suspensión de obra o actividad, cuando   de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales   renovables o la salud humana, o cuando la obra o actividad se haya   iniciado sin el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización. (Negrillas y subrayas fuera del texto   original)    

La anterior disposición fue   demandada ante la Corte Constitucional, y mediante la sentencia C-293 de 2002,   estableció que no se violaban los artículos constitucionales mencionados por el   actor (trabajo, propiedad, derechos adquiridos), si, como consecuencia de una   decisión de una autoridad ambiental que, acudiendo al principio de precaución,   con los límites que la propia norma legal consagra, procede a la suspensión de   la obra o actividad que desarrolla el particular, mediante el acto   administrativo motivado, si de tal actividad se deriva daño o peligro para   los recursos naturales o la salud humana, así no exista la certeza   científica absoluta.(Negrillas fuera del texto)    

Esta decisión evidencia que,   tanto la norma como la jurisprudencia constitucional, reconocen la posibilidad   de aplicar el principio de precaución,  para proteger la salud de las   personas.”    

8.3.3. Lo expuesto permite sostener que:   (i) el principio de precaución se aplica cuando el riesgo o la magnitud del daño   generado o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay   manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo   cual generalmente ocurre por la falta de certeza científica absoluta acerca de   las precisas consecuencias de un fenómeno, un producto o un proceso; (ii) según   los instrumentos internacionales, las normas y jurisprudencia nacionales, el   principio de precaución puede ser empleado para proteger el derecho a la salud.    

9. Decisiones judiciales acerca   de la emisión de ondas electromagnéticas en Colombia y en el derecho comparado.    

9.1. Jurisprudencia   constitucional colombiana.      

9.1.1. La primera vez que la Corte   Constitucional se pronunció sobre este tema fue en la Sentencia T-1062 de 2001,   al estudiar una acción de tutela instaurada por dos ciudadanos en contra de la   Compañía Celular de Colombia COCELCO S.A. y la administración del conjunto   residencial donde vivían, en razón de que las dos entidades habían celebrado un   contrato de arrendamiento para la utilización de algunas de las áreas comunes   del inmueble, incluyéndose la instalación de una base de telefonía celular. Los   actores  afirmaban que ese dispositivo había agravado el estado de salud de   uno de ellos, obligándolos a cambiar de residencia. En esa oportunidad esta   Corporación precisó:    

“Como quedó visto el Código de Procedimiento Civil tiene previstos   distintos procedimientos para que los accionantes obtengan el   restablecimiento de su derecho a impedir que cese, de   manera definitiva, la perturbación por penetración de radiaciones   electromagnéticas a que está siendo sometido el apartamento 1201 del Conjunto   Residencial Portón de San Carlos, injerencia que, a su vez, le impide a la   familia Baena Parra, utilizar el inmueble, que fue, hasta que se iniciaron tales   emisiones, su residencia familiar.    

(…)    

Sin embargo, ninguno de los procedimientos mencionados, le permiten   al juez civil tomar medidas inmediatas para garantizar a la señora Lucila Baena   de Parra que, si así lo desea, vuelva a ocupar el apartamento 1201 del edificio   El Portón de San Carlos, que fuera su residencia habitual, como quiera que los   facultativos que la atienden le prescribieron que, dadas sus dolencias, no podía   mantener contacto permanente con equipos emisores de radiaciones   electromagnéticas.    

(…)    

Lo anterior dada la relación de causalidad, entre la agravación de   las dolencias de la señora de Parra y las emisiones de radiaciones   electromagnéticas, establecida por sus médicos tratantes.” (Negrillas fuera de texto   original).    

Al encontrar probada la relación de causalidad entre la agravación de las dolencias de   la actora y las emisiones de radiaciones electromagnéticas la Corte decidió tutelar de manera transitoria los derechos   a la intimidad, a la igualdad y a la libre determinación, y ordenó suspender la   operación de los equipos de telefonía, hasta cuando la jurisdicción civil   decidiera de fondo el asunto.    

9.1.2. En la Sentencia T-289 de   2005 esta Corporación se pronunció sobre la petición de amparo interpuesta por   dos personas contra la Empresa de Servicios Públicos Codensa S.A., debido a que   en su vivienda se encontraba ubicada una subestación eléctrica a cargo de la   entidad demandada, la cual, a su parecer, constituía un riesgo inminente para su   salud e integridad física.    

Aunque este asunto se trataba de   un hecho superado (se había retirado la subestación eléctrica), la Corte hizo   una síntesis de los principales pronunciamientos sobre el principio de   precaución, su potencialidad como criterio hermenéutico para la   aplicación de disposiciones relativas a la protección ambiental, y los límites   que deben observar los operadores administrativos y judiciales en su aplicación.    

9.1.3.   Posteriormente esta Corporación, en Sentencia T-360 de 2010, analizó una acción de tutela presentada por una mujer de 76   años de edad contra Comcel S.A., por considerar que dicha empresa estaba   vulnerando sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, al haber instalado una torre de telefonía   móvil a 76 metros de su residencia. La actora argumentó que, debido a una   enfermedad coronaria aguda que padecía, le había sido implantado un   “cardiodesfibrilador”, el que falló por causa de la radiación emitida por la   torre.    

La Corte negó la tutela al considerar que era imposible concluir que las   ondas electromagnéticas emitidas por la antena de telefonía móvil fueran las   causantes del mal funcionamiento del cardiodesfibrilador, porque, según el   informe rendido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones, esa no era la única fuente de radiación cercana a la vivienda de   la accionante, ya que en el sector estaban instaladas otras tres fuentes   radiantes.    

No obstante,   consideró necesario aplicar “medidas de prevención y precaución para proteger   a los seres humanos de los posibles efectos nocivos, sobre todo tratándose de la   población más vulnerable, como los niños y los adultos mayores”, razón por   la cual exhortó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que:    

“(i) Analicen   las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y de otros Organismos   Internacionales, anteriormente expuestas, particularmente en lo concerniente a   establecer canales de comunicación e información con la comunidad, acerca de los   posibles efectos adversos a la salud que puede generar la exposición a campos   electromagnéticos y las medidas adecuadas que la población pueda tomar, para   minimizar los mencionados efectos.    

(ii)   Igualmente, en aplicación del principio de precaución, diseñen un proyecto   encaminado a establecer una distancia prudente entre las torres de telefonía   móvil y las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y   centros similares, debido a que los estudios científicos analizados revelan que   los ancianos y los niños pueden presentar mayor sensibilidad a la radiación de   ondas electromagnéticas, estando los últimos en un posible riesgo levemente más   alto de sufrir leucemia.”    

9.1.4. En la Sentencia T-332 de   2011 este Tribunal negó una acción de tutela adelantada por un ciudadano contra   Comcel S.A. para quien la cercanía de una antena de telefonía móvil celular   instalada por la empresa demandada junto a su residencia y a menos de 200 metros   de una iglesia, del parque de recreación deportivo de la zona, de la comisaría   de familia de la localidad y de un jardín infantil de bienestar social,   vulneraba sus derechos fundamentales y los de la comunidad circundante a la   referida torre. En esta ocasión esta Corporación indicó que el amparo solicitado   era improcedente por estas razones:    

(i) No se sustentó dentro del   expediente la posible afectación a la salud del actor, de su hija menor y de la   comunidad circundante a la antena de telefonía móvil, como consecuencia de las   ondas de radiofrecuencia emitidas por este dispositivo.    

(ii) No había pruebas para   sostener que la acción de tutela era un medio más eficaz e idóneo que las   acciones populares para la defensa de los derechos invocados.    

(iii) Cualquier medida que pudiera   adoptar el juez constitucional no se reflejaría en el restablecimiento de los   derechos fundamentales del accionante, debido a que no existía evidencia alguna   de posible amenaza o afectación de los mismos.    

9.1.5. Por otra parte, en la   Sentencia T-517 de 2011, esta Corporación revisó las decisiones proferidas   dentro de una acción de amparo instaurada por varios ciudadanos contra la   Alcaldía de Montería, la Secretaría de Planeación, Gaseosas de Córdoba, Comcel   S.A., Movistar y Tigo, los cuales argumentaban que una torre base de telefonía   móvil celular ubicada en su barrio, entre otras cosas, vulneraban los derechos   fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad de los habitantes del   sector.    

La Corte Constitucional negó la   protección de los derechos invocados por los actores porque:    

(i) Según los elementos de   convicción allegados al expediente no podía concluirse que la antena base de   telefonía celular instalada por Comcel S.A. fuera la causa del padecimiento de   cáncer de algunas de las personas del sector y de la muerte de otros por la   misma enfermedad.    

(iii) De conformidad con el   Decreto 195 de 2005, las radiaciones emitidas por las torres base de telefonía   móvil celular son de muy baja potencia y no producen riesgos en la salud de los   seres humanos.    

(iv) No existe un “concepto   científico en virtud del cual se pueda determinar la incidencia de la radiación   emitida por la torre en la afectación de la salud de los residentes”.    

9.1.6. En Sentencia T-104 de 2012, esta Corporación se   pronunció sobre la petición de amparo presentada por una ciudadana en   representación de su hijo contra la alcaldía municipal de Matanza (Santander), por considerar que se   ese ente territorial estaba vulnerando los derechos fundamentales del menor,   debido a que las instalaciones del hogar infantil donde estudiaba se encontraba   en malas condiciones. La accionante resaltó que cuando se hizo el traslado del   hogar comunitario no se tuvo en cuenta la cantidad de antenas ubicadas en la   zona, situación que, según estudios de la Organización Mundial de la Salud,   podría ser el “origen de la frecuencia de gripe, tos, baja de las defensas de   los niños”.    

En esta oportunidad la Corte   reiteró que, a falta de certeza científica, debe ser aplicado el principio de   precaución. Con fundamento en este postulado concluyó que, aunque en el caso no   se había probado la afectación a la salud del menor de edad u otros niños a   causa de las siete antenas parabólicas situadas cerca del hogar infantil, se   debía prevenir el riesgo que pudiera sobrevenir, ya que “la falta de certeza   científica no [podía] aducirse como razón para postergar la adopción de medidas   eficaces para precaver la degradación del ambiente y la generación de riesgos   contra la salud”.    

Teniendo en cuenta lo anterior,   especialmente en aplicación del principio de precaución y la prevalencia del   interés superior de los niños, entre otras cosas, ordenó al   Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Agencia   Nacional del Espectro “que en el ámbito de las respectivas funciones analicen   las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y de otros organismos   internacionales, en lo concerniente a establecer canales de comunicación,   información y prevenciones u órdenes a los entes territoriales y a la comunidad,   frente a los posibles efectos adversos a la salud que pueda generar la   exposición a campos electromagnéticos y las medidas adecuadas que deban tomarse   para minimizar los referidos efectos”.    

9.1.7. Más recientemente, en   Sentencia T-1077 de 2012, este   Tribunal concedió la tutela de los derechos fundamentales de una menor enferma   de cáncer cuyo médico tratante había ordenado evitar al   máximo la exposición a ondas electromagnéticas, la   cual demandaba al Ministerio de Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones, al Ministerio de Ambiente y Protección Social,   a la Gobernación y a la Secretaría de Salud del Tolima, a la Alcaldía y a la   Secretaría de Salud de Fresno, a Telefónica Telecom S.A. y ATC Sitios de   Colombia S.A., por la instalación de una antena de   telefonía móvil celular a escasos metros de su vivienda.    

En este caso la Corte expuso que   “el principio de precaución se aplica cuando el riesgo o la magnitud del daño   producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no   hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo   cual generalmente ocurre porque no existe conocimiento científico cierto acerca   de las precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa   que los efectos son nocivos”.    

La Corte   también sostuvo, como se mencionó con anterioridad, que la aplicación del   principio de precaución “no sólo tiene como finalidad la protección del medio   ambiente, sino que también, indirectamente, tiene como propósito evitar los   daños que en la salud pueden tener los riesgos medioambientales”.    

Asimismo, la   Corte señaló que:    

(i) La ley   presume que las antenas de telefonía móvil celular son una fuente inherente   conforme y en consecuencia no existe ninguna norma que limite su ubicación y   funcionamiento.    

(ii) Existe   una “omisión legislativa”, ya que no se han regulado los   límites de ubicación (en términos de distancia) de las antenas de telefonía   móvil celular, para evitar la exposición imprudente de los ciudadanos a la   radiación.    

(iii) “[A] pesar de que no es   posible constatar una relación directa entre las afecciones de salud de las   personas y la radiación no ionizante, la clasificación de los campos   electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente carcinógenos para los   humanos, permite que las autoridades, en aplicación del principio de precaución,   tomen medidas frente a la radiación, con el fin de evitar que se produzcan daños   en la salud derivados de los riesgos medioambientales a los que se ven sometidos   los accionantes, como consecuencia de la omisión legislativa frente a este tema”.    

(iv) Tanto la jurisprudencia nacional, como la de otros países, han   optado por aplicar el principio de precaución ante la falta de certeza   científica sobre los efectos nocivos causados a la salud de las personas, como   consecuencia de la exposición a campos electromagnéticos, con el principal   propósito de proteger el derecho fundamental a la salud.    

(v) En el caso   de los niños, niñas y adolescentes, el principio de precaución es reforzado, en   razón al interés superior del menor, “conforme al cual todas las medidas que   le conciernan a los niños, niñas y adolescentes, deben dar prevalencia a sus   derechos fundamentales sobre otras consideraciones y derechos”.    

Bajo este contexto, la Sala   Séptima de Revisión, tomando como fundamento (i) el vacío normativo sobre los   límites de exposición a la radiación electromagnética, (ii) la existencia de una   estación base de telefonía móvil celular a 26 metros de la vivienda de la   accionante, (iii) “la obligación del Estado de proteger a los menores   enfermos de cáncer” y, con el propósito de (i) evitar cualquier riesgo   medioambiental que pudiera resultar nocivo para la salud de la accionante y,   (ii) amparar sus derechos fundamentales, ordenó desmontar la estación   base.    

De igual forma, dispuso: (i) al Ministerio de   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que, en aplicación del   principio de precaución, regulara la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y   las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos y;   (ii) a la Agencia Nacional del Espectro que, en ejercicio de su función de vigilancia y control,   verificar la radiación emitida por las antenas de telefonía móvil celular, según   los límites establecidos en la Resolución 1645 de 2005.    

9.1.8. De lo   expuesto se desprende que la Corte Constitucional ha presentado, a través de sus   salas de revisión, distintas aproximaciones sobre el tema. Sin embargo, la Sala   resalta que: (i) en los casos en los que se ha pedido la protección del derecho   a la salud de menores de edad por la amenaza que implica la exposición a campos   electromagnéticos generados por las antenas de telefonía móvil, la posición   mayoritaria de esta Corporación ha sido optar por la aplicación del principio de   precaución para garantizar dicho derecho, ante la falta de certeza científica   sobre los efectos en la salud humana que trae la exposición a esa clase de   ondas, enfatizando que, tratándose de los niños, niñas y adolescentes, dicho   principio es reforzado (Sentencias T-104 y T-1077 de 2012);   (ii) postura que es la que mejor armoniza con el alcance dado por esta   Corporación al principio de precaución con el derecho fundamental a la salud de   los niños y con el interés superior del menor.    

9.2.   Derecho comparado.    

El riesgo   generado por la exposición humana a campos electromagnéticos no ha sido extraño   a la jurisprudencia comparada.    

9.2.1. Un   ejemplo de la aplicación del principio de  precaución por parte de la   jurisprudencia francesa lo constituye la decisión del 8 de junio de 2004 tomada   por la Corte de Apelación de Aix-en-Provence[49],   en la cual ese alto tribunal estudió la demanda de un grupo de personas que   solicitaba que se ordenara a una compañía de telefonía el traslado de una antena   de telefonía móvil debido a los posibles efectos nocivos sobre su salud, dada la   cercanía de sus viviendas con dicho dispositivo.    

La demanda en   mención tenía como fundamento el artículo 544 del Código Civil francés,   que consagra el derecho a la propiedad (perturbación anormal). La compañía   demandada expuso en su defensa que no había seguridad científica sobre los   riesgos que esta clase de ondas podía generar a la salud humana. Sin embargo, la   Corte consideró que “la simple sospecha de la existencia de un riesgo   de causar daño a la salud de las personas que están cerca de la antena, debido a   las ondas que ésta despide, era suficiente para declarar responsable a su   operador”.    

9.2.2. Otro   antecedente jurisprudencial es el fallo de la Sala de lo Civil de la Audiencia   de Frankfurt, de fecha 27 de septiembre de 2000, que resolvió una demanda   presentada por un grupo de ciudadanos contra DeTemobil Deutsche Telekom MobilNet   GMBH y la Comunidad Evangélica de Oberursel/TsEl.    

Los   accionantes consideraban que la estación base de telefonía móvil, de propiedad   de la empresa ubicada en las inmediaciones de sus viviendas y contigua al jardín   infantil al que acudía uno de sus hijos, podría causar perjuicios de   consideración a largo plazo para su salud, como consecuencia de la exposición   continua a los campos electromagnéticos emitidos por el dispositivo.    

Al analizar el   caso la Sala, entre otras cosas, prohibió a las demandadas mantener en   funcionamiento la estación base de telefonía móvil, exponiendo los siguientes   argumentos:    

(i) Los demandantes probaron que   la antena emitía radiaciones de alta frecuencia, lo que representaba un serio   peligro para su salud. Concretamente acreditaron mediante un dictamen que los   campos electromagnéticos modulados que irradian los teléfonos móviles y las   instalaciones emisoras provocan trastornos “en el sistema nervioso central,   paralelamente trastornos del sistema hormonal, especialmente de la hormona   melatonina, así como del equilibrio vegetativo, con fenómenos como trastornos   del sueño, nerviosismo, malestar y dolores de cabeza, así como efectos   especiales como Tinnitus”[50].    

(ii) No se pueden hacer   afirmaciones científicas fiables sobre cómo van a reaccionar a estas   exposiciones las personas especialmente predispuestas, como por ejemplo,   ancianos, enfermos o niños.    

(iii) Auque   los valores de los campos electromagnéticos medidos in situ estaban muy por   debajo de los valores máximos legalmente permitidos, no se podía concluir que no   se presentaban perjuicios importantes. Es más, debía tenerse en cuenta que se   trataba de una inmisión importante por sus características y dimensiones y, por   lo tanto, susceptible de provocar peligros e inconvenientes de consideración   para el vecindario.    

(iv) No era   necesario “ninguna exigencia extrema acerca del (único) requisito de   credibilidad de un pronóstico positivo acerca de la existencia de un peligro,   porque a): podrían estar afectados bienes jurídicos de considerable importancia,   en especial la salud; b): porque no existen todavía investigaciones científicas   adecuadas para demostrar la causalidad de los posibles perjuicios para la salud;   c) porque a pesar de ello, según el estado actual de las investigaciones   científicas y desde el punto de vista médico no se puede descartar una relación   de causalidad, y d): porque en ciertos sectores científicos se considera posible   [que] exista relación entre la inmisión y los posibles perjuicios para la salud”[51].    

(v) Con los   estudios y dictámenes allegados se acreditó “suficientemente que las   radiaciones de alta frecuencia emitidas de forma continua, aunque sean valores   por debajo de los establecidos reglamentariamente en el 26.BlmSchVO, en   principio parecen susceptibles de provocar, por lo menos parcialmente, los   peligros a la salud descritos”[52].    

9.2.3. En la   jurisprudencia española también hay precedentes relevantes sobre el tema, por   ejemplo, el fallo proferido en Barcelona el 6 de febrero de 2001 por la Sección   Dieciséis de la Audiencia Provincial, que resolvió el recurso de apelación   interpuesto contra la decisión del juez de primera instancia de Hospitalet de   Llobregat.    

La principal   pretensión de la parte demandante en este asunto consistía en que se declarara   la nulidad de un acuerdo adoptado por la junta extraordinaria de propietarios   del edificio donde habitaba, mediante el cual se había aprobado la instalación   de un repetidor de telefonía en la azotea comunitaria, ya que a su parecer dicha   circunstancia generaba perjuicios para la salud.    

En relación con   la pretensión de la parte actora se opuso la comunidad demandada aduciendo   divergencias existentes con el actor y  que los estudios existentes no   acreditaban el carácter nocivo que pueda tener para la salud esa clase de   instalaciones.    

El juez de   segunda instancia acogió las solicitudes del demandante bajo los siguientes   argumentos: (i) aunque no se han podido efectuar estudios acerca de los efectos   que el uso de la tecnología puede producir en la salud del ser humano, ello no   es razón suficiente para que los ciudadanos tengan que aceptar, acomodarse y   soportar, cualquier decisión de la comunidad que pueda resultarles perjudicial;   (ii) el campo de la informática y de las comunicaciones está experimentando un   avance muy acelerado, sin que actualmente se conozcan los efectos que puede   generar la exposición del ser humano a campos magnéticos de alta frecuencia que   se crean con este tipo de comunicación telefónica; (iii) los posibles beneficios   que la antena pudiese generar para la comunidad “no justifica[ba] la adopción   de una medida tan gravosa para uno de sus integrantes como la autorización de   una instalación que [podría] resultar nociva para su salud”[53].    

De lo anterior   se infiere que en el derecho comparado existen precedentes en los que las   autoridades judiciales han optado por proteger los derechos de las personas que   viven cerca de antenas de telefonía móvil ante la falta de certeza científica   sobre los efectos que puedan causar los campos electromagnéticos que estas   generan, reconociéndose que tratándose de  personas especialmente   predispuestas, como las de la tercera edad, los enfermos o los niños, no “se   pueden hacer afirmaciones científicas fiables sobre cómo van a reaccionar a   estas exposiciones”.    

10. Contaminación   auditiva y violación de derechos fundamentales.    

Aunque la   contaminación por ruido afecta directamente el derecho colectivo a un medio   ambiente sano (artículo 79 Superior), para cuya protección el ordenamiento   jurídico dispone las acciones populares (artículo 88 Constitución Política),   esta Corporación ha precisado que: (i) la contaminación auditiva   puede constituir una intromisión indebida en el espacio privado de las personas,   y además, en muchos casos implica una trasgresión de los derechos a la intimidad   personal y familiar, a la paz y a la tranquilidad; (ii) la acción de tutela es   un medio judicial eficaz para salvaguardar estos derechos fundamentales, aún más   cuando, debido a la inactividad de las autoridades competentes, no se ha logrado   su protección.    

Uno de los   primeros pronunciamientos de la Corte sobre el tema fue hecho en la Sentencia   T-210 de 1994. En esa oportunidad esta Corporación sostuvo que “[e]l derecho a no ser molestado que, a su   vez, hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la intimidad   personal o familiar, incluye los ruidos ilegítimos, no soportables ni tolerables   normalmente por la persona en una sociedad democrática”.    

En la misma   línea, en la Sentencia T-460 de 1996[54]  sostuvo que “la acción de tutela es un mecanismo eficaz de protección de los   derechos a la vida y a la salud de personas que se encuentran en estado de   indefensión frente a particulares que contaminan auditivamente el medio   ambiente, produciendo disminución en la calidad de vida de los vecinos”.    

De otro lado, en   la Sentencia T-394 de 1997, al referirse al ruido como limitante para ejercer   derechos fundamentales, dijo lo siguiente:    

“Ahora bien, en   repetidas oportunidades esta Corporación ha dicho que la contaminación auditiva   puede constituir una intromisión indebida en el espacio privado de las personas,   y que, por contera, implica generalmente la transgresión de los derechos a la   intimidad personal y familiar, a la paz y a la tranquilidad, sin perjuicio de   los daños que aquélla pueda ocasionar a la salud o a la calidad de vida.”    

Posteriormente,   la Corte en Sentencia T-589 de 1998[55],   indicó:    

(…)    

Sin embargo,   debe tenerse en cuenta que, en el caso sub-lite, se ha constatado la   violación del derecho fundamental a la intimidad, de carácter eminentemente   individual, cuya protección y restablecimiento oportuno no podrían emprenderse a   través de una acción cuyo objeto esencial radica en la protección de derechos e   intereses colectivos y cuyo trámite – según se desprende de lo dispuesto en los   artículos 17 a 45 de la Ley 472 de 1998 -, es mucho más dilatado y dispendioso   que el de la acción de tutela.” (Negrillas fuera de texto).    

En sentido similar, esta   Corporación en Sentencia T-525 de 2008[57], señaló:    

“Ahora   bien, en atención a las circunstancias particulares  de la tutela de la   referencia, es importante recordar que el ruido excesivo, implica en los   términos anteriores, una injerencia arbitraria en la intimidad de una persona,    en especial, cuando dentro del reducto exclusivo y propio de su domicilio   interfieren significativos niveles de ruido que la persona no está obligada a   soportar[58].    

(…)    

De allí que   aunque el ruido sea reconocido como un agente contaminante del medio ambiente[59],   una perturbación sonora a niveles que afecten a las personas, ante la omisión de   las autoridades de controlar las situaciones de abuso, es una interferencia    que afecta  el  derecho a la  intimidad personal y familiar y   puede  en consecuencia, ser sometida a protección constitucional[60].    

5.2.3. Por otra parte, en lo concerniente al derecho a la tranquilidad,  si bien la   Carta no lo ha reconocido expresamente como un derecho de carácter fundamental,   jurisprudencialmente en virtud de la interpretación sistemática de los artículos   1º, 2º, 11, 15, 16, 22, 28, 95-6 y 189-4 de la Constitución Política[61], ha sido concebido como un   derecho inherente a la persona humana  (Art. 94 C.P.), dada su relación estrecha con el derecho a la vida, a la   intimidad[62] y a la dignidad..    

(…)    

Por lo tanto, se ha estimado que ese derecho   implica el mantenimiento de unas condiciones que permitan la habitual   convivencia y el desarrollo personal de los miembros de una comunidad, a través   de las regulaciones legales y reglamentarias que aseguren a todos los individuos   el adecuado ejercicio de sus derechos[63] y el respeto del orden público. El desconocimiento de tales normas   básicas de convivencia, permite a las autoridades de policía exigir su   cumplimiento y sancionar a quienes las desconocen, para así evitar que los demás   miembros de la comunidad sufran las consecuencias negativas de tal actuación. (…)” (Negrillas fuera de texto   original).    

11. La   responsabilidad de la Administración Municipal de garantizar la intimidad y la   tranquilidad públicas en relación con la emisión de ruido.    

11.1. El artículo   315 Superior establece que dentro de las atribuciones de los alcaldes,  como la primera autoridad de policía del municipio,  está la de cumplir y hacer cumplir la Constitución y todo el ordenamiento   jurídico y conservar el orden público.    

Con fundamento en   esta norma esta Corporación ha afirmado que los   derechos a la intimidad y a la tranquilidad, en principio, deben ser protegidos   por las autoridades administrativas y policiales, que son las encargadas de   ejercer controles por las perturbaciones de terceros. Al respecto en Sentencia SU-476 de 1997, indicó:    

“El mantenimiento de la seguridad, la tranquilidad, la salubridad y   la moralidad públicas, exige de las autoridades administrativas -poder de   policía administrativo-, la adopción de medidas tendientes a la prevención de   comportamientos particulares que perturben o alteren estas condiciones mínimas   de orden público que impidan a los miembros de la sociedad o de una comunidad en   particular, disfrutar de sus derechos sin causa legal que lo justifique.”    

11.2. En   consonancia con lo anterior, el artículo 66 de la Ley 99 de 1993[64]  consagra que los municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya población sea   igual o superior a un millón de habitantes ejercerán dentro del perímetro urbano   las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales, en lo   que fuere aplicable al medio ambiente urbano. Además de las licencias   ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que les corresponda otorgar   para el ejercicio de actividades o la ejecución de obras dentro del territorio   de su jurisdicción, las autoridades municipales, distritales o metropolitanas   tendrán la responsabilidad de efectuar el control de vertimientos y emisiones   contaminantes, disposición de desechos sólidos y de residuos tóxicos y   peligrosos, dictar las medidas de corrección o mitigación de daños ambientales y   adelantar proyectos de saneamiento y descontaminación.    

11.3. Bajo este contexto  la Secretaría   Distrital de Ambiente de Bogotá expidió la Resolución   6918 de 2010, “[p]or la cual se establece la metodología de medición y se   fijan los niveles de ruido al interior de las edificaciones (inmisión) generados   por la incidencia de fuentes fijas de ruido”.    

El artículo 2 de la norma en cita  establece su ámbito de   aplicación en los siguientes términos:    

“ARTÍCULO 2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las presentes   disposiciones aplican para las siguientes actividades generadoras de ruido y   edificaciones receptoras: // a) Actividades generadoras: // * Empresas e   industrias del sector manufactura y servicios. // * Establecimientos de   comercio abiertos al público. // * Dotacionales (salones sociales y   comunales que afecten otros predios vecinos, iglesias, cultos religiosos,   escuelas, hospitales, centros de salud y demás definidas en el POT). // *   Equipos y sistemas complementarios de edificaciones como ascensores, puertas   metálicas, puertas de garaje, estaciones de bombeo, sistemas de refrigeración,   sistemas de ventilación y extracción de aire, plantas y transformadores   eléctricos. // * Demás fuentes generadoras de ruido. // b)   Edificaciones receptoras: // Esta orientada al control y seguimiento del   ruido al interior de edificaciones reglamentadas por la normatividad urbanística   vigente y el POT como: // * Edificaciones de uso residencial. // *   Edificaciones de uso institucional (público y/o privada) // * Edificaciones de   usos dotacionales contempladas en el POT // * Áreas comunes en edificaciones   destinadas a actividades comerciales. // PARÁGRAFO.- Se excluyen aquellas   fuentes generadoras de ruido producidas por actividades domésticas en áreas   residenciales, que afectan la convivencia y tranquilidad ciudadana por ser   competencia de las autoridades locales del Distrito Capital.” (Negrillas fuera de texto).    

El artículo 7 de dicho acto administrativo establece los siguientes   niveles máximos permisibles de ruido[65]:    

“ARTÍCULO   7.- VALORES PERMISIBLES DE RUIDO: se adoptan como niveles máximos   permisibles de ruido al interior de edificaciones receptoras los valores limites   establecidos por la Organización Mundial de la Salud – OMS en horario diurno y   el valor máximo permisible para zonas residenciales en periodo nocturno   establecido por la Resolución No. 8321 de 1983 en su Capitulo II, Articulo No.   17, o la norma que la modifique o sustituya.    

Tabla 2 -Estándares máximos permisibles de niveles de ruido  al interior de edificaciones receptoras por la incidencia del ruido generado por   fuentes fijas externas expresado en decibeles dB(A).    

        

Edificación Receptora / uso de suelo                    

P e r i o d o Diurno                    

P e r i o d o Nocturno   

Edificaciones de uso Residencial                    

55                    

45   

Edificaciones de uso Institucional (Oficinas Públicas           y/o Privadas)                    

55                    

45   

Edificaciones de usos Dotacionales contempladas en el           POT                    

55                    

45   

Áreas comunes en edificaciones destinadas a           actividades comerciales                    

70                    

70      

PARÁGRAFO   1.- Los niveles de ruido adoptados para cada tipo de actividad   generadora y edificación receptora, se aplicará con base en la reglamentación de   usos del suelo vigente.    

PARÁGRAFO   2.- La Secretaría Distrital de Ambiente en el término de un (1) año,   contado a partir de la expedición de la presente resolución y previo estudio   técnico, evaluará los niveles de ruido a los que se encuentra expuesta la   población capitalina, con el propósito de revisar los valores máximos de ruido   permisibles al interior de las edificaciones receptoras como línea base,   definidas en la Tabla No. 2 del presente artículo.    

PARÁGRAFO 3.-Las fuentes de ruido objeto de la presente regulación no las exime de   cumplir con las demás normas de emisión de ruido, especialmente la Resolución   No. 627 de 2006 del MAVDT, o la norma que la modifique o sustituya.”    

El artículo 12 ibidem señala que la violación a las disposiciones   previstas en esa resolución dará lugar a la aplicación del procedimiento y de   las sanciones previstas en la Ley 1333 de 2009, o la norma que la sustituya,   modifique o derogue.    

12.1. Examen   de procedencia de la acción de tutela.    

Teniendo en cuenta la información allegada al proceso, la Sala considera   necesario que, antes de realizar el estudio del problema jurídico mencionado, se   debe determinar si en el presente caso se encuentra acreditada la legitimación   por activa y pasiva y si concurre el requisito de subsidiariedad.    

12.1.1. Legitimación por activa.   De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 10 del Decreto   2591 de 1991 y con la jurisprudencia constitucional pertinente, que ya se   analizaron atrás, no cabe ninguna duda de que la señora Cecilia Belkys   Jiménez de Malo está legitimada para interponer la acción de tutela en su nombre   y como agente oficioso de los menores de edad residentes en el edificio   Pinar de la Sierra P.H., incluido el niño Benjamín Sandoval Prada.    

No sucede lo   mismo en relación con los demás residentes adultos de esa copropiedad, quienes   no han presentado la acción por sí mismos, ni por medio de su representante,   como lo exige expresamente el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. En este   punto es necesario aclarar que la administradora del edificio no es   representante de ninguno de ellos en particular, porque no le han otorgado poder   y el artículo 51, numeral 10, de la Ley 675 de 2001 no la faculta para eso, en   su carácter de administradora de la propiedad horizontal, sino para   “representar judicial y extrajudicialmente a la persona jurídica y conceder   poderes especiales para tales fines, cuando la necesidad lo exija”.    

En otras   palabras, la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo puede   representar legalmente a la copropiedad como persona jurídica cuando esta deba   comparecer en juicio como demandante o demandada, pero no respecto de cada uno   de los residentes mayores de edad, salvo que le otorguen poder para actuar.    

De tal manera que   la acción de tutela es improcedente en este caso por falta de legitimación por   activa en cuanto se refiere a las demás personas adultas residentes en el   edificio Pinar de la Sierra P.H..    

Es necesario   aclarar que los señores Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval no son parte en   el proceso, sino terceros coadyuvantes de las pretensiones de la accionante en   los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.    

12.1.2. Legitimación por   pasiva. Por otra parte, la Sala constata que el entonces   Ministerio de Comunicaciones, mediante contrato suscrito el 28 de marzo de 1994,   prorrogado hasta el 29 de marzo de 2014, otorgó concesión a la sociedad de   economía mixta Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., para la prestación de   telefonía celular en Colombia, como un servicio público de comunicaciones.    

Sobre el régimen   jurídico de esta clase de sociedades el artículo 461 del Código de Comercio   preceptúa que están sujetas al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria,   salvo disposición legal en contrario.    

De otro lado, ya   quedó analizado en esta providencia que, según lo dispuesto en los artículos 1°   de la Ley 37 de 1993, 1° del Decreto 2824 de 1991 y 2° del Decreto 741 de 1993,   la telefonía celular móvil es un servicio público de telecomunicaciones, y que,   conforme con los artículos 365 Superior y 3° del Decreto 1900 de 1999, como   servicio público puede ser prestado directamente por el Estado o indirectamente   por particulares.    

Ahora bien,   siendo el servicio de telefonía celular móvil un servicio público, de acuerdo   con lo establecido en los artículo 86 de la Constitución y 42 del Decreto 2591   de 1991, interpretados a  la luz de las Sentencias C-134 de 1994 y C-378 de   2010, es evidente que la sociedad Comcel S.A. está legitimada por pasiva para   ser demandada en acción de tutela en este caso.    

12.1.3. Cumplimiento del   requisito de subsidiariedad.  El ad quem negó la tutela por considerar   que es improcedente por falta del presupuesto de subsidiariedad, dado que “el   presente es un conflicto de aquellos que debe ser ventilado en las vías   ordinarias, bien sea con la utilización de los mecanismos colectivos para lograr   la salvaguarda de los derechos de la comunidad, o a través de las acciones de   carácter personal que cada uno de los afectados pueda interponer en aras de   perseguir la protección de sus derechos, pues este mecanismo célere y residual,   no puede ser utilizado como vía principal para tales efectos”.    

Sobre el particular es preciso   recordar que la accionante dice obrar en nombre propio y como agente oficioso   “de los menores que residen en la referida Propiedad Horizontal”, con el   objeto de que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad   humana, a la vida y los derechos fundamentales de los niños.    

De suerte que lo   que se pretende en este caso es el amparo de derechos fundamentales subjetivos y   concretos, que obviamente no tienen la connotación de derechos colectivos a que   se refieren los artículos 88 Superior y 4 de la Ley 472 de 1998.    

De acuerdo con lo   anterior, es indiscutible que concurre el requisito de subsidiariedad, sobre   todo si se tiene en cuenta que está de por medio el interés superior de menores   de edad (artículo 8 Código de la Infancia y Adolescencia).    

Cabe señalar que esta ha sido la   posición adoptada por la Corte Constitucional en casos como el presente, en los   cuales además se ha resaltado que las acciones ante la jurisdicción contencioso   administrativas (nulidad y restablecimiento del derecho) no son el mecanismo   idóneo para que un menor de edad obtenga la protección de sus derechos   fundamentales supuestamente violados o amenazados por la acción o la omisión de   una autoridad pública o de un particular, ya que para ello el constituyente   consagró la acción de tutela[66].    

12.2. Examen de la vulneración   alegada.    

Pasando al análisis de fondo, la Sala entra a estudiar las pruebas   relevantes, para luego determinar si se debe conceder o no la protección   invocada.    

12.2.1. En este orden de ideas, se   cuenta en el expediente con la copia de un requerimiento de presentación de la   constancia de la licencia de construcción de la antena, formulado por la señora   Cecilia Belkys Jiménez de Malo, administradora del edificio Pinar de la Sierra P.H., a “Claro S.A.”, el 23 de   agosto de 2012, en donde le informa que ha recibido numerosas quejas por la   instalación de la antena monopolo en la calle 116 y que los residentes de los   apartamentos contiguos a la zona han tenido problema con la señal de sus   celulares[67].    

La misma   administradora, el 11 de septiembre de 2012, le reitera a “Claro S.A.”  la solicitud de la copia de la licencia de construcción de la antena y lo   relacionado con las quejas de los residentes[68].    

Semejante es el   contenido del memorando del 1° de noviembre de 2012 entre las mismas personas[69].    

Es notorio que la   administradora del edificio, en los escritos precitados, en relación con las   quejas de los residentes solamente especifica los problemas con la señal de los   teléfonos celulares de algunos, sin hacer referencia a problemas de salud, ni a   perturbación de la tranquilidad y la intimidad.    

Esto explica que   en la respuesta del 14 de septiembre de 2012 “Claro S.A.” le niega la   petición y le solicita información sobre las líneas telefónicas afectadas, con   la dirección exacta[70].    

Esta actuación de   la Presidenta de la Junta Directiva tampoco se refiere a la afectación de   derechos fundamentales concretos de los residentes en particular.    

Solamente en la   acción de tutela la señora Cecilia Belkys Jiménez de   Malo precisa que la instalación de la antena por   “Comcel S.A.”, a una distancia aproximada de un   metro del edificio Pinar de la Sierra P.H., está vulnerando a los residentes los   derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la vida y los   derechos fundamentales de los niños, específicamente del menor del apartamento   103, quien ha padecido “reacciones adversas” y afectación en su salud   física y mental, debido a que “se siente más nervioso y presenta constante   llanto”, aunque no aporta prueba alguna al respecto. La accionante cita para   notificación la misma dirección del mencionado edifico, pero guarda silencio   sobre la dirección donde habita.    

Después de   proferida la sentencia de primera instancia, el 29 de agosto de 2013, los   señores Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval manifiestan que coadyuvan la   acción de tutela y reiteran los hechos expuestos por la actora. Agregan que el   ruido producido por la antena les impide tener una calidad de vida digna y   expone su salud a riesgos. Tampoco aducen, ni piden pruebas para corroborar sus   afirmaciones[72],   pero aclaran que residen en el apartamento 103, en la calle 114A número 19A-56,   con su hijo de 20 meses de edad de nombre Benjamín.    

Por orden de la   Alcaldesa Local de Usaquén, el 4 de julio de 2013 la Asesora de Obras y   Urbanismo de esa entidad practicó una visita al establecimiento comercial de   “Claro S.A.”, habiendo constatado que no estaba presente el responsable de ese   lugar y por eso solo pudo apreciar desde el exterior que se trata de una antena   de comunicaciones, localizada en el centro del inmueble, sin haber podido   establecer si existía infracción urbanística.    

Obra también   copia de la Resolución del 15 de agosto de 2013, por la cual la Alcaldesa Local   de Usaquén inició investigación administrativa preliminar por presunta   vulneración del Régimen Urbanístico y de Obras, debido a la instalación o   construcción de antenas de telecomunicaciones en la calle 116 número 19A-41, sin   que exista constancia de su finalización[73].    

Acatando la orden   impartida en sede de revisión, el Asesor Jurídico de la Agencia Nacional del   Espectro hizo llegar el informe técnico o análisis de radiaciones no ionizantes   número 1685, realizado en el mes de marzo de 2014 por el Grupo de Control   Técnico del Espectro de la Subdirección de Vigilancia y Control, en el cual se   afirma que ese grupo practicó la revisión de cumplimiento de límites de   exposición a campos electromagnéticos en la antena instalada en la estación de   telefonía móvil celular de propiedad de “Comcel S.A.”, ubicada en la   avenida calle 116 número 19A -41, en la ciudad de Bogotá, con los siguientes   resultados:    

(i) Se trata de   una antena de radiofrecuencia (RF), es decir, 850 MHz y 1900 MHz, de 1.5 metros   de longitud aproximada, montada en el extremo superior de una estructura   metálica auto-soportada, denominada “monopolo”, aproximadamente de 25 a   30 metros de largo.    

(ii) Entre la   antena, situada en la punta de la estructura metálica, y el edificio Pinar de la   Sierra P.H. hay una distancia aproximada de 25 metros; y entre la antena y el   apartamento 103 del mismo edificio la distancia aproximada es de 35 metros.    

(iii) Concluye   que “[d]e acuerdo con los resultados obtenidos en todos los puntos de las   mediciones realizadas, los valores porcentuales medidos son muy bajos en   comparación con los límites de exposición porcentual (100%) de radiaciones   electromagnéticas ocasionadas por múltiples fuentes; lo cual quiere decir que en   ningún punto alrededor de la zona de estudio excede el umbral de las zonas de   exposición de público en general”[74].    

(iv) “Además, se evidencia que las mediciones de radiación   efectuadas dentro del Apartamento 103 del Edificio Pinar de la Sierra (P16 y   P17), ubicado en la calle 114A número 19A-56, no exceden los límites de público   general establecidos por el decreto 195 de 2005 de Colombia. Por el Contrario,   los valores registrados están muy lejos del límite en estos puntos, pues   corresponden a 0.2% y 0.4%, respecto al máximo permitido de 100%”[75].    

(v) Existen otras 3 antenas ubicadas a 200, 440 y 450 metros del   edificio Pinar de la Sierra P.H..    

(vi) “[L]as distancias de las antenas a un sitio en particular   donde se desea evaluar el nivel de radicación es una variable secundaria, por lo   tanto cobran importancia los límites de potencia que irradian las antenas y la   cobertura que abarcan”[76].    

El Director de Control Técnico y el Subdirector de Vigilancia y   Control de la Agencia Nacional del Espectro refieren que   funcionarios de esa entidad asistieron a la diligencia de inspección judicial   practicada el 9 de abril de 2014 y tomaron las medidas en 7 puntos diferentes en   los alrededores de la estación de telefonía móvil, entre ellos el apartamento   103 del Edificio Pinar de la Sierra P.H.,   dando como resultado “que los niveles de exposición a campos   electromagnéticos medidos no superan el 1% del límite establecido en la   normatividad nacional vigente el cual corresponde al 100%, resaltando que las   mediciones se llevaron a cabo siguiendo el protocolo estipulado en   la resolución 1645 de 2005, norma que indica que la medición debe efectuarse en   banda ancha, lo cual asegura que la medición no solamente evalúa una sola fuente   de emisiones electromagnéticas, sino todas las contribuciones que se encuentran   en el entorno”[77].    

Sintetizan   que “las mediciones realizadas evidencian el cumplimiento de los límites de   exposición a campos electromagnéticos en la zona objeto de estudio”[78].    

De otro lado, el   Director de Defensa Judicial de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá   informa que en esa entidad no se halló expedición de permiso de instalación de   antena de telecomunicaciones para el predio de la calle 116 número 19A-41, ni   trámite alguno adelantado en esa dependencia.    

En sede de revisión se ordenó al Secretario Distrital de Ambiente de   Bogotá allegar un informe sobre el ruido emitido por la antena situada en la   calle 116 número 19A-41 de Bogotá, quien contestó que, para poder caracterizar   el ruido, “se solicita suministrar información de contacto de   la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo y/o persona mayormente afectada; con el   fin de llevar a cabo una inspección desde el lugar más cercano a la antena y de   esa manera efectuar las mediciones de ruido pertinentes al caso”.    

Dicha   Secretaría, en otro informe, sostiene que sus funcionarios realizaron   inspecciones los días 6 de marzo y 14 de abril de 2014 al sistema de aire   acondicionado del local de la empresa Comcel S.A. ubicado en la calle 116 número   19A-41, habiéndose constatado que ese sistema es tipo empaque, situado en el   techo del inmueble, cumple con los niveles máximos permisibles de emisión de   ruido en el horario nocturno para una edificación residencial (Resolución 627 de   2006); y que se clasifica como de “aporte contaminante bajo”[79].    

Según la Directora Legal de esa misma entidad, el 8 abril de 2014, la   señora Yaneth Prada, residente en el apartamento 103 del Edificio Pinar de la   Sierra P.H., madre del menor Benjamín Sandoval Prada, manifestó ante uno de los   inspectores de la secretaría que “el ruido que nos perturba es generado por   el funcionamiento de un sistema de aire acondicionado y no por la antena”.    

El 9 de abril de 2014 el magistrado comisionado practicó diligencia   de inspección judicial al establecimiento comercial de Comcel S.A., ubicado en   la calle 116 número 19A-41, y en desarrollo de la misma pudo establecer, entre   otras cosas, que: (i) se trata de una antena portátil, pero de reducida   movilidad porque está adherida al piso con tornillos; (ii) de la antena a la   terraza del edifico hay una distancia aproximada de 7,5 metros y de la antena al   apartamento 103 la distancia es de 25 metros; (iii) en ese apartamento residen   Luis Sandoval, Yaneth Prada y su hijo Benjamín.    

En el   concepto técnico del representante de la Universidad del Rosario, quien   concurrió a la inspección judicial practicada el 9 de abril de 2014 en la base   de telefonía móvil, se afirma que “las mediciones realizadas con los   distintos equipos no presentaron rangos de lectura indicativos de contaminación   electromagnética, es importante aclarar que al momento de medir la antena base   solo contaba con una antena supuestamente operativa”.    

Redefiniéndose al apartamento 103, donde habita con sus padres el menor Benjamín   Sandoval Prada, dice:    

“En esta área las mediciones no arrojaron valores que indiquen   niveles de contaminación electromagnética, a pesar que la distancia entre la   antena base y la habitación es de 12 metros (…)”[80]    

12.2.2. Los   elementos probatorios que se acaban de mencionar permiten a la Sala tener por   ciertos los siguientes hechos:    

(i)                 En la avenida calle 116 número 19A-41 de Bogotá   la empresa Comcel S.A. tiene instalada una antena de radiofrecuencia de 1.5   metros de largo aproximadamente, en el extremo superior de una estructura   metálica auto-soportada, denominada “monopolo”, de longitud entre 25 y 30   metros aproximadamente, adherida al piso con tornillos, cuyos valores de emisión   son inferiores al 1% de los límites permitidos por la legislación colombiana y   los organismos internacionales.    

(iii) En el   apartamento 103 del Edificio Pinar de la Sierra P.H. residen los señores Yaneth   Prada, Luis Guillermo Sandoval y su hijo Benjamín, quien para el 29 de agosto de   2013 tenía 20 meses de edad.    

(iv) Entre la   punta de la antena y el apartamento 103 existe una distancia aproximada de 25   metros.    

(v) Los valores   de radiación electromagnética en los alrededores de la antena no superan el 1%   del máximo permitido por la legislación nacional y los organismos   internacionales; mientras que en el interior del citado apartamento 103 esos   valores corresponden al 0.2% y al 0.4%.    

(vi) El ruido   producido en la noche por el aire acondicionado instalado en el establecimiento   comercial de Comcel S.A., en la avenida calle 116 número 19A-41, cumple con los   niveles máximos de emisión de ruido en horario nocturno permitido legalmente,   siendo clasificado como “aporte contaminante bajo”.    

(vii) Aunque la   accionante afirma en el escrito de tutela que, según los padres del menor   residente en el apartamento 103, este comenzó a sentir nervios y a llorar   constantemente a partir de la instalación por Comcel S.A. de la antena de   telefonía; que dichos padres dicen en su intervención escrita del 29 de agosto   de 2013 que el ruido producido por la antena les “impide tener una calidad de   vida digna, y expone a riesgo [su] salud”[81], la misma   señora Yaneth Prada, madre del niño Benjamín, el 8 de abril de 2014 manifestó   ante el inspector de la Secretaría Distrital de Ambiente            que “el ruido que nos perturba es generado por el funcionamiento de un   sistema de aire acondicionado y no por la antena”.    

(viii) Comcel   S.A. no cuenta con el permiso o autorización de la Secretaría Distrital de   Planeación de Bogotá para instalar la antena de telefonía celular.    

(ix) La Alcaldía   Local de Usaquén, el 15 de agosto de 2013, inició investigación administrativa   preliminar por presunta vulneración del régimen urbanístico y de obras por el   “tema de de instalación o construcción de antenas de telecomunicaciones (…)   adelantada en la avenida 116 # 19A-41”[82].    

12.2.3. Con fundamento en estos   hechos demostrados y en las consideraciones realizadas, la Sala llega a las   siguientes conclusiones:    

(i) La única persona legitimada   por activa es la señora Belkys Jiménez de Malo en cuanto dice obrar en nombre   propio y como agente oficioso de los menores residentes en el edificio Pinar de   la Sierra P.H., específicamente de Benjamín Sandoval Prada, quien es el único   individualizado.    

Sin embargo, todo indica que la   accionante no habita en el citado edificio Pinar de la Sierra P.H., puesto que   ni siquiera menciona el apartamento en que vive. Luego, carece de interés   jurídico para solicitar el amparo de unos pretendidos derechos fundamentales   propios.    

(ii) A excepción del menor   Benjamín Sandoval Prada, no se individualizó ningún otro niño residente en el   edificio Pinar de la Sierra P.H. que esté siendo expuesto a las ondas emitidas   por la antena o al ruido producido por el sistema de aire acondicionado del   establecimiento comercial de Comcel S.A..    

(iii) La circunstancia de que   Comcel S.A. tenga funcionando la antena sin la correspondiente autorización o   licencia expedida por la Secretaría Distrital de Planeación (artículo 12 del   Decreto Distrital 676 de 2011) constituye una omisión violatoria de las normas   pertinentes, pero no de algún derecho fundamental del menor Benjamín Sandoval   Prada. El desconocimiento de esas normas está siendo investigado por la   autoridad competente, que en este caso es la Alcaldía Local de Usaquén.    

(iv) El funcionamiento de la   antena de telefonía celular no está produciendo ruido y el que origina el   sistema de aire acondicionado del establecimiento comercial es de tan bajo nivel   que no alcanza a vulnerar el derecho fundamental a la intimidad, ni el de   tranquilidad del niño Benjamín Sandoval Prada.    

(v) Los niveles de radiación   electromagnética emitida por la antena de telefonía móvil en los alrededores y   en el interior del apartamento 103 del Edificio Pinar de la Sierra P.H. no   rebasan los límites de exposición humana fijados por la legislación nacional y   los organismos internacionales, como la Organización Mundial de la Salud, la   Unión Internacional de Telecomunicaciones, la Comisión Internacional para la   Protección contra las Radiaciones No Ionizantes y la Agencia Internacional para   la Investigación del Cáncer, puesto que no superan el 1% de esos límites.    

(vi) El   artículo 3° de la Resolución 1645 de 2005, expedida por el Ministerio de   Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones), clasifica la telefonía móvil celular como “fuente inherente   conforme”; en tanto que el artículo 3.11 del Decreto 195 de 2005 define las   fuentes inherentes conformes como “aquellas que producen   campos que cumplen con los límites de exposición pertinentes a pocos centímetros   de la fuente. No son necesarias precauciones particulares. El criterio para la   fuente inherentemente conforme es una PIRE de 2W o menos, salvo para antenas de   microondas de apertura pequeña y baja ganancia o antenas de ondas milimétricas   cuando la potencia de radiación total de 100 mW o menos podrá ser considerada   como inherentemente conforme”.    

Esto quiere   decir, como lo considera la Sentencia T-1077 de 2012, que esta norma legal   presume que la telefonía móvil celular es una fuente inherente conforme,   existiendo una omisión en la regulación de orden nacional, ya que no se han   establecido los límites de ubicación (en términos de distancia) de las antenas   de telefonía móvil celular respecto a las viviendas, instituciones educativas,   hospitales y hogares geriátricos, para evitar los posibles efectos perjudiciales   que puedan causar a la salud la exposición a esta clase de radiación   electromagnética.     

(vii) Estudios epidemiológicos   independientes han demostrado que: (a) la exposición de personas a   radiofrecuencias genera efectos en los sistemas cardiovascular, nervioso,   endocrino, reproductivo y alteraciones térmicas; y (b) la población infantil“puede   ser más susceptible [a la exposición de esta clase de ondas] dada la   vulnerabilidad que les confiere al estar el sistema nervioso en desarrollo”.    

La comunidad científica   internacional ha reconocido que hay vacíos en los resultados de los estudios   clínicos y epidemiológicos en los cuales se ha analizado si la exposición a   ondas electromagnéticas emitidas por las antenas de telefonía móvil celular   produce a largo plazo efectos nocivos para la salud humana, razón por la cual   han intensificado sus investigaciones en esos campos.    

La Agencia Internacional para la   Investigación del Cáncer en la Monografía Volumen 102   de 2013 cataloga a los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como   posiblemente cancerígenos para los humanos (Grupo 2B).    

En otras   palabras, según los estudios e investigaciones relevantes, actualmente existe el   peligro de que por la exposición a largo plazo a la   radiación electromagnética emitida por las antenas de telefonía móvil se   produzcan graves e irreversibles efectos en la salud de las personas, como el   cáncer, entre otros, sin que haya al respecto certeza científica absoluta.    

(viii)   En  el derecho comparado se encuentran precedentes en los que las autoridades   judiciales han optado por proteger el derecho a la salud de las personas que   residen cerca de antenas de telefonía móvil ante la falta de certeza científica   sobre los efectos que puedan producir los campos electromagnéticos que ellas   generan, reconociéndose que, tratándose de  personas especialmente   predispuestas, como los niños, no “se pueden hacer afirmaciones científicas   fiables sobre cómo van a reaccionar a estas exposiciones”.    

(ix)   Bajo este contexto, en el caso que se analiza se cumplen los requisitos   jurisprudenciales para darle aplicación al principio de precaución. En efecto:    

a) La   exposición del menor Bejamín a la radiación electromagnética producida por la   antena de telefonía móvil, situada aproximadamente a 25 metros de distancia del   lugar en el que habita, conlleva el riesgo, aunque  no la certeza científica absoluta, de una afectación   grave en su salud a largo plazo, teniendo en cuenta que se trata de un niño de   muy corta edad, que tiene en desarrollo su sistema nervioso.    

b) Es   evidente que, si ese riesgo se llega a concretar en el futuro, las consecuencias   en la salud del menor serán graves e irreversibles.    

c) Si   bien el principio de precaución suele aplicarse como instrumento para proteger   el derecho al medio ambiente sano, también ha sido aplicado por esta Corporación   a favor del derecho a la salud en casos como los resueltos en las Sentencias   T-104 de 2012 y 1077 del mismo año.    

12.2.4.   Como consecuencia de lo anterior, la Sala revocará la sentencia objeto de   revisión y, en su lugar, tutelará el derecho a la salud del menor   Benjamín Sandoval Prada y ordenará a Comcel S.A. que, en el término de cuarenta   y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, desmonte la   antena de telefonía móvil celular localizada en la   calle 116 número 19A-41 de Bogotá. Igualmente, se ordenará al Ministerio   de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que, dentro del marco de   sus funciones (artículo 5 del Decreto 1900 de 1990 y artículos 17 y 18 de la Ley   341 de 2009, entre otros) y en aplicación del principio de precaución, regule la   distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las viviendas,   instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos[83].    

12.2.5. Finalmente, es necesario    precisar que no es posible acceder a la petición del Jefe de la Oficina Jurídica   del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones encaminada   a que se revoquen los exhortos ordenados en las Sentencias T-360 de 2010 y   T-1077 de 2012, porque estas no son objeto de la presente revisión y además los   interesados cuentan para ello, en principio, con la posibilidad de solicitar la   nulidad de dichas providencias en los respectivos procesos, como en efecto ya lo   están haciendo, según se afirma.    

VI. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.-  LEVANTAR los términos   suspendidos mediante Auto del 1° de abril de 2014.    

SEGUNDO.- REVOCAR la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Civil del   Circuito de Bogotá el 10 de octubre de 2013, que   confirmó la decisión proferida por el Juzgado Cuarto   Civil Municipal de la misma ciudad, el 3 de septiembre   de 2013, dentro del trámite de la acción de tutela   promovida por Cecilia Belkys Jiménez de Malo contra Comcel S.A. y, en su lugar,  CONCEDER el amparo del derecho a la salud del niño Benjamín Sandoval   Prada.    

TERCERO.- ORDENAR a Comcel S.A. desmontar la  antena de telefonía móvil celular localizada en la   calle 116 número 19A-41 de Bogotá.    

CUARTO.-   ORDENAR  al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que, dentro   del marco de sus funciones y en aplicación del principio de precaución, regule   la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las viviendas,   instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos.    

QUINTO.- LÍBRESE por   Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591   de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado Ponente    

Magistrado  (E)    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

Auto 332/14    

Solicitud de aclaración de la Sentencia     T-397/14,   presentada por Comcel S.A..    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.    

Bogotá D.C.,   veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014).    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por   los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere el siguiente auto:    

I.   ANTECEDENTES.    

1. La señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo interpuso acción de tutela en nombre propio, en   representación de todos los habitantes del edificio   Pinar de la Sierra P.H., en su condición de administradora del mismo, y como   agente oficioso de los menores de edad residentes en dicho lugar,   específicamente del menor Benjamín Sandoval Prada, con   la pretensión de que se ordenara el amparo de sus derechos fundamentales a la   salud, a la dignidad humana, a la vida y a los derechos fundamentales de los   niños, que consideraba estaban siendo vulnerados por Comcel S.A. con la   instalación, a un metro de distancia del mencionado edificio, de una “antena   monopolo”, sin permiso de las autoridades competentes. Lo anterior, toda vez   que desde cuando se puso el dispositivo: (i) un niño que habitaba en el   apartamento 103 había presentado reacciones adversas (nervios y constante   llanto) y (ii) la antena producía ruido excesivo, especialmente en las horas de   la noche.    

2. Los señores   Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval afirmaron ser residentes del apartamento   103, padres del menor de 20 meses de edad Benjamín Sandoval Prada, que   coadyuvaban la demanda y que el ruido de la antena objeto de la tutela era   excesivo en las noches.    

3. Por su   parte, la representante legal de Comcel S.A. solicitó   rechazar por improcedente la acción de tutela por estas razones esenciales:    

(i) Según la   jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no procede para proteger   derechos colectivos, como en el caso bajo análisis, ya que la accionante no   pedía la protección de ningún derecho subjetivo e individual.    

(ii) Los   presuntos afectados disponían de la acción popular para defender sus derechos   colectivos y por eso la acción de tutela no era subsidiaria.    

(iii) Comcel   S.A. no estaba vulnerando ninguno de los derechos invocados porque: (a) estaba   obrando como concesionaria del Estado para la prestación del servicio público de   telefonía móvil celular; (b) la antena fue instalada con todos los requisitos   legales y corresponde a una “estación celda portátil”,  transportable, no edificada sobre el inmueble, no funciona con motor adicional   sino con luz comercial dentro de los niveles de ruido permitidos por la   legislación; (c) según el Decreto 195 de 2005, la Resolución 1645 del mismo año   y el Comunicado 270 de 2007 del entonces Ministerio de Comunicaciones, las   estaciones base de telefonía móvil celular son de muy baja frecuencia, no   producen riesgos en la salud humana, están definidos internacionalmente como   fuentes inherentes conformes y no tienen restricciones para su instalación cerca   de lugares públicos.    

(iv) No estaba   demostrado ningún perjuicio directo en los habitantes del edificio Pinar de la   Sierra P.H..    

4. El Juez   Cuarto Civil Municipal de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela, por   considerar que: (i) la señora Cecilia Belkys Jiménez de   Malo no estaba legitimada para actuar como agente oficioso, toda vez que no   allegó prueba del impedimento de los niños para interponer por sí mismos o por   medio de sus representantes legales el amparo que invocaba; (ii) no existía   prueba de las afectaciones en la salud del menor residente en el apartamento 103   del edificio; y (iii) no se allegaron los nombres de los menores y adultos   presuntamente afectados con la instalación de la antena.    

5. El Juzgado   Quinto Civil del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primer grado, pero no   por falta de legitimación de la señora Cecilia Belkys   Jiménez para actuar como agente oficioso, sino por ausencia del requisito de   subsidiariedad de la acción de tutela, por considerar que se trataba de un   conflicto que debió ser ventilado por las vías judiciales ordinarias; y porque   no estaba demostrado siquiera sumariamente que los menores estuvieran recibiendo   menoscabo en su salud por el dispositivo instalado por Comcel S.A..    

6. La Corte Constitucional, Sala   Quinta de Revisión, en Sentencia T-397 de 2014 amparó el derecho a la   salud del niño Benjamín Sandoval Prada. La parte resolutiva de dicho fallo   dispuso lo siguiente:    

“PRIMERO.-   LEVANTAR los términos suspendidos mediante Auto del 1° de abril de 2014.    

SEGUNDO.-   REVOCAR la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito   de Bogotá el 10 de octubre de 2013, que confirmó la decisión proferida por el   Juzgado Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad, el 3 de septiembre de 2013,   dentro del trámite de la acción de tutela promovida por Cecilia Belkys Jiménez   de Malo contra Comcel S.A. y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la   salud del niño Benjamín Sandoval Prada.    

TERCERO.-   ORDENAR a Comcel S.A. desmontar la antena de telefonía móvil celular   localizada en la calle 116 número 19A-41 de Bogotá.    

CUARTO.-   ORDENAR al Ministerio de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones que, dentro del marco de sus funciones y en aplicación del   principio de precaución, regule la distancia prudente entre las torres de   telefonía móvil y las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares   geriátricos.    

QUINTO.-   LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.”    

7. La representante legal de   Comcel S.A., en escrito radicado el 26 de agosto de 2014, presentó ante esta   Corporación solicitud de aclaración de la Sentencia T-397 de 2014, exponiendo   los siguientes “motivos de duda”:    

(i) Si la orden de desmonte de la   antena de telefonía móvil es de carácter definitivo o transitorio, teniendo en   cuenta que el fallo no lo especifica.    

(ii) Si Comcel S.A., antes de   darle cumplimiento a la orden de tutela, debe esperar a que el Ministerio de   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expida la regulación de la   distancia prudente entre las torres de telefonía y las viviendas, instituciones   educativas, hospitales y hogares geriátricos, ya que la Corte en la parte   resolutiva de la Sentencia T-397 de 2014 lo ordena y “al parecer esta   disposición guarda relación de causalidad con la orden de desmonte de la antena”.    

(iii) Si para el cumplimiento y el   consecuente desmonte de la antena debe constatarse que las circunstancias del   menor han cambiado (si permanece en la misma vivienda o las condiciones internas   persisten), toda vez que entre la fecha de la solicitud de tutela y la del fallo   final estas circunstancias no son necesariamente las misas.    

(iv) Si, de acuerdo con la   Sentencia T-1077 de 2012, citada como precedente en la providencia objeto de   aclaración, el menor Benjamín Sandoval Prada es objeto de protección por el solo   hecho de ser menor de edad sin que medie prueba que acredite que está sufriendo   alguna patología, lo cual implicaría un cambio de doctrina que no resulta   explícita en el fallo.    

(v) Si el plazo previsto por la   Corte en la parte considerativa de la sentencia “comprende la ponderación y   valoración, al tiempo del cumplimiento, de la afectación consecuencial al   servicio público ya que el desmonte de dicha antena, ocasionaría un grave   trastorno en la prestación del servicio de voz      y   datos en el sector afectado igualmente en la zona circundante”.    

(vi) En la parte resolutiva de la   Sentencia T-397 de 2014 se imparten una serie de órdenes, concretamente la   contenida en el numeral 3º, en la que involuntariamente se omite la   determinación de un plazo, el cual naturalmente se necesita para su   cumplimiento.    

Con fundamento en lo anterior   solicita que se aclare si la orden lleva implícito un plazo razonable en el que   Comcel S.A. pueda adelantar las labores indispensables e inexcusables de   desmonte de la antena, que incluyen precisiones técnicas de ingeniería, estudios   de reubicación, de consecución y negociación contractual de un nuevo espacio   para su reinstalación. Pide que se tenga en cuenta un cronograma de las   actividades a realizar, que contiene los tiempos requeridos para las operaciones   de desmonte.    

II. CONSIDERACIONES.    

1. La Corte   Constitucional ha reiterado que, por regla general, las sentencias proferidas en   desarrollo de su función de revisión de los fallos de tutela   no son susceptibles de aclaración, en la medida en que se excedería el ámbito de   competencias asignadas a la Corporación por el artículo 241 Superior y se iría   en contra de los principios de cosa juzgada constitucional y seguridad jurídica[84].   La anterior posición fue sostenida, entre otras, en la Sentencia C-113 de 1993,   en la cual se declaró inexequible el inciso 4° del artículo 21 del Decreto 2067   de 1991, disposición que contemplaba la posibilidad de solicitar la aclaración   de las sentencias de tutela emitidas por esta Corporación.    

No obstante,   la misma Corte en su momento señaló que, en cumplimiento de lo   dispuesto en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil,   excepcionalmente  procedía de oficio o a solicitud de parte la aclaración de una sentencia o de un auto   por ella proferido, en los términos allí señalados[85]. La norma en cita disponía:    

“ARTÍCULO   309. ACLARACION. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la   pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a   solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o   frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la   parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella.    

El auto que   resuelva sobre la aclaración no tiene recursos.” (Negrillas fuera de   texto original).    

Con base en el   artículo precitado la jurisprudencia constitucional ha sostenido que es   admisible la aclaración de las sentencias de tutela proferidas por las Salas de   Revisión, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:    

“a) que sea   presentada dentro del término de su ejecutoria, esto es, dentro de los tres días   siguientes a su notificación y b) por una parte legitimada para tal fin, esto   es, que haya sido parte en el proceso. Y debe ser aclarada cuando c) existen   frases que objetivamente ofrezcan duda, al ser ambiguas o susceptibles de   ocasionar perplejidad en su intelección, ya sea porque provienen de una   redacción ininteligible o de la falta de claridad acerca del alcance de un   concepto o frase; d) siempre que esté ubicada en la parte resolutiva o, en la   motiva si influye en aquella.”[86]  (Subrayas fuera de texto).    

Bajo este contexto, esta   Corporación también ha indicado que se aclara lo que ofrece duda, lo que es   ambiguo, lo que es susceptible de ocasionar perplejidad en su intelección, pero   únicamente en lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo o en la parte   motiva, cuando de manera directa esta última influya sobre aquella. Por lo   tanto, si la falta de claridad no se halla establecida de modo pleno, “se mantiene incólume la prohibición a quien juzga, de pronunciarse   nuevamente sobre la sentencia ya proferida, por cuanto, (…) ella es intangible   para la autoridad judicial que la hubiere dictado, a quien le está vedado   revocarla o reformarla so pretexto de aclararla. Se considera pues que una   decisión encaminada exclusivamente a precisar el contenido de una decisión   judicial es innecesaria, cuando esta es clara, al punto de correr el riesgo de   modificar sus alcances, alterar su contenido, reducir su espectro de acción o   modificar las condiciones en que se concedió el amparo de tutela, lo cual   implica la producción de una nueva providencia judicial y la consecuente   afectación de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica (A-194A de   2008)”[87].    

Es necesario   precisar que el artículo 285 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012),   vigente desde el 1° de enero de 2014, es esencialmente igual al artículo 309 del   Código de Procedimiento Civil. En efecto, tal norma expresa:    

“ARTÍCULO 285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el   juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a   solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero   motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la   sentencia o influyan en ella.    

En las   mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá   de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la   providencia.    

La   providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de   su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto   de aclaración.” (Negrillas fuera de texto original).    

2. Por su   parte, el artículo 302 del Código General del Proceso,   establece respecto a la ejecutoria de las providencias lo siguiente:    

“ARTÍCULO 302. EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren   ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.    

No obstante,   cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará   ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.    

Las que sean   proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de   notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse   interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la   providencia que resuelva los interpuestos.”    

3. De acuerdo con las normas y la   jurisprudencia que se acaban de citar, tanto en la legislación anterior como en   la actual, las sentencias de tutela proferidas en sede de revisión pueden ser   aclaradas, de oficio o a solicitud de parte, cuando: (i) la solicitud es   presentada por quien tenga legitimación, en el término de ejecutoria   de la respectiva providencia, esto es, dentro de los tres días siguientes a su   notificación; (ii) contengan conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de   duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la providencia o en   la motiva e influyan en aquella.    

4. Ahora bien, el artículo 286 del   Código General del Proceso señala los eventos en los que es posible la   corrección de errores aritméticos y otros, a saber:    

“ARTÍCULO 286. CORRECCIÓN DE ERRORES ARITMÉTICOS Y OTROS. Toda providencia en   que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el   juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte,   mediante auto.    

Si la   corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por   aviso.    

Lo   dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o   cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la   parte resolutiva o influyan en ella.” (Subrayas fuera de texto).    

Esta Corporación ha precisado, con   fundamento en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil[88], el cual en   esencia dispone lo mismo que el artículo 286 del Código General del Proceso, que   cuando en la trascripción del texto de una providencia se producen errores,   entre otros por la omisión o cambio de palabras, es procedente su corrección en   cualquier tiempo. Al respecto, en Auto 231 de 2001, dijo:    

“Que en ese   orden de ideas, el inciso 3º del artículo 310 del C. de P.C permite que se   corrijan los errores que se cometan por la omisión o cambio de palabras o   alteraciones de estas, de manera idéntica a la que se autoriza para corregir los   errores aritméticos, pero respecto de otra clase de fallas.     

(…)    

– Que   finalmente es de señalar, que en tanto la aclaración de las sentencias de que   trata el artículo 309 del C. de P.C. debe interponerse dentro del término de   ejecutoria, la corrección de errores aritméticos y de otro tipo de fallas de que   trata el artículo 310 del C. de P.C. puede hacerse en cualquier tiempo, o sea no   interesa que la providencia este o no ejecutoriada.”    

III. CASO   CONCRETO.    

1. Como se ha   visto, la representante legal de Comcel S.A. solicita que se aclare la Sentencia   T-397 de 2014 sobre estos puntos:    

(i) Si la orden de desmonte de la   antena de telefonía móvil es de carácter definitivo o transitorio, dado que el   fallo no lo especifica.    

(ii) Si Comcel S.A., antes de   cumplir la orden de desmotar la antena, debe esperar a que el Ministerio de   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones regule la distancia   prudencial entre las torres de telefonía y las viviendas, instituciones   educativas, hospitales y hogares geriátricos.    

(iii) Si es necesario que Comcel   S.A. constate si las circunstancias del menor de edad Benjamín Sandoval Prada   han cambiado antes de proceder a desmontar la antena.    

(iv) Si dicho menor es objeto de   protección en la sentencia solo en razón de su edad y si esto constituye un   cambio de la jurisprudencia plasmada en la Sentencia T-1077 de 2012, citada como   precedente.    

(v) Si el plazo previsto por la   Corte en la parte considerativa de la sentencia “comprende la ponderación y   valoración, al tiempo del cumplimiento, de la afectación consecuencial al   servicio público ya que el desmonte de dicha antena, ocasionaría un grave   trastorno en la presentación del servicio de voz y datos en el sector afectado   igualmente la zona circundante”.    

(vi) En qué término Comcel S.A.   debe cumplir la orden impartida en el numeral 3º de la parte resolutiva de la   sentencia.    

2. Así las cosas, en primer lugar   debe precisarse que: (i) la Sentencia T-397, cuya aclaración pretende Comcel   S.A., fue emitida el 26 de junio de 2014; (ii) para esa fecha no estaba vigente   el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil o Decreto 1400 de 1970, sino   el artículo 285 del Código General del Proceso o Ley 1564 de 2012, según su   artículo 627; (iii) por consiguiente, el presente caso debe resolverse a la luz,   no del artículo 309 del Código anterior, sino del 285 del actual y de la   jurisprudencia pertinente, que sigue siendo aplicable en razón de que el   contenido de las dos normas procesales citadas es esencialmente igual.    

3. Como ya se analizó, del   contexto del artículo 285 del Código General del Proceso y de la jurisprudencia   de esta Corporación se deduce que las sentencias de tutela proferidas en sede de   revisión excepcionalmente pueden ser aclaradas cuando: (i) la solicitud es   presentada por quien tenga legitimación, en el término de ejecutoria de la   respectiva providencia, esto es, dentro de los tres días siguientes a su   notificación; (ii) contengan conceptos o frases que objetivamente ofrezcan   verdaderos motivos de duda, por “ser ambiguas o susceptibles de ocasionar   perplejidad en su intelección, ya sea porque provienen de una redacción   ininteligible o de la falta de claridad acerca del alcance de un concepto”;   (iii) estén en la parte resolutiva o en la motiva e influyan en aquella.    

4. En este orden de ideas se   observa que la Sentencia T-397 de 2014 fue notificada el día viernes 22 de   agosto de 2014[89]  y que la petición de aclaración fue presentada el martes 26 del mismo mes y año,   dentro de los tres días siguientes a la notificación[90], puesto que el sábado 23   y el domingo 24 no corrieron términos. En otras palabras, concurre el   presupuesto de haber sido formulada la petición de aclaración dentro del término   de ejecutoria de la sentencia.    

Dicha solicitud proviene de la   parte accionada, que evidentemente está legitimada para actuar, como se infiere   de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política, 1º y 5º del   Decreto 2591 de 1991.    

5. Ahora bien, al confrontar el   artículo 285 del Código General del Proceso y la jurisprudencia constitucional   mencionada con el texto de la solicitud de aclaración se aprecia con facilidad   que esta no enumera, ni expone, en forma precisa y concreta, ningún concepto o   frase empleados en la Sentencia T-397 de 2014, que sea motivo de duda por su   redacción ininteligible o falta de claridad. Más bien contiene algunas críticas   que revelan la inconformidad de la accionada con partes de la sentencia,   encaminadas a reabrir el debate de fondo, pero que en modo alguno son motivo   real de aclaración de la providencia.    

Además, no se observa que la   Sentencia T-397 de 2014 sea realmente confusa o ambigua, por lo que no hay lugar   a aclararla, ya que ella es inteligible para la autoridad judicial que la dicta   y, como lo ha sostenido esta Corporación “una decisión   encaminada exclusivamente a precisar el contenido de una decisión judicial es   innecesaria, cuando esta es clara, al punto de correr el riesgo de modificar sus   alcances, alterar su contenido, reducir su espectro de acción o modificar las   condiciones en que se concedió el amparo de tutela, lo cual implica la   producción de una nueva providencia judicial y la consecuente afectación de los   principios de cosa juzgada y seguridad jurídica”[91].    

6. Sin embargo, es un hecho cierto   que en el numeral 12.2.4. de la parte motiva de la Sentencia T-397 de 2014 se   expresa:    

“Como consecuencia de lo anterior, la Sala revocará la   sentencia objeto de revisión y, en su lugar, tutelará el derecho a la salud del   menor Benjamín Sandoval Prada y ordenará a Comcel S.A. que, en el término   de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,   desmonte la antena de telefonía móvil celular localizada en la calle 116 número 19A-41 de Bogotá. (…)”    

Y en el ordinal tercero de la   parte resolutiva reiteró dicha orden, pero omitió el término o plazo para   cumplirla.    

Conforme a lo dispuesto en el   artículo 285 del Código General del Proceso es claro que dicha omisión no es   causal de aclaración. Pero es posible corregirla en cualquier tiempo y de oficio   o a petición de parte, por autorización del artículo 286 del citado Código, y,   en consecuencia, así se hará, sin ampliar el término, ya que esto equivaldría a   una modificación de la sentencia por el mismo juez que la profirió, lo que está   vedado por el mencionado artículo 285.    

 En mérito de lo expuesto, la Sala   Quinta de Revisión de la Corte Constitucional    

RESUELVE    

PRIMERO.- DENEGAR la   solicitud de aclaración de la Sentencia T-397 de 2014, formulada por Comcel   S.A..    

SEGUNDO.- CORREGIR el   ordinal tercero de la parte resolutiva de la Sentencia T-397 de 2014, el cual   queda así:    

“TERCERO.-   ORDENAR a Comcel S.A. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación de esta providencia,   desmonte la antena de telefonía móvil celular  localizada en la calle 116 número 19A-41 de Bogotá.”    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[2] La parte resolutiva del mencionado auto señala:   “Por Secretaría General de esta Corporación OFÍCIESE a las Facultades de   Medicina y Derecho de las Universidades Nacional de Colombia, Pontificia   Javeriana, del   Rosario y de los Andes, al Grupo de Investigación de   Telecomunicaciones del Departamento de Ingeniería Electrónica de la Pontificia   Universidad Javeriana, al Grupo de Electrónica y Sistemas de Telecomunicaciones   de la Universidad de los Andes y al Instituto Nacional de Salud, en Bogotá, para   solicitarles comedidamente que en el término de tres (3) días siguientes al   recibo de la comunicación respectiva, teniendo en cuenta los hechos   anteriormente expuestos, informen a este despacho: // a) Qué clase de campo electromagnético   generan las antenas de telefonía móvil celular? // b) Cuáles son las normas nacionales e   internacionales que establecen los límites de exposición de los seres humanos a   campos electromagnéticos no ionizantes? // c) Según las anteriores normas, cuáles son los límites de   exposición máxima permitida a las radiaciones no ionizantes dentro de las   ciudades y centros poblados? // d) Qué son las recomendaciones UIT-T K.52 de la UIT y cuáles son   los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos no   ionizantes que en ellas se establecen, específicamente respecto a antenas de   telefonía móvil. // e) Qué estudios epidemiológicos a nivel nacional e   internacional se han realizado para determinar las consecuencias en la salud   humana que genera la exposición a campos electromagnéticos, concretamente en   relación con antenas de telefonía móvil? Cuáles son las conclusiones que estos   análisis han arrojado? // f) Según la Unión Internacional de Telecomunicaciones,   la OMS y la Comisión Internacional para la Protección Contra las Radiaciones No   Ionizantes, cuáles son los efectos, a largo y corto plazo, que produce la   exposición de seres humanos a los campos electromagnéticos producidos por las   antenas de telefonía móvil”.     

[3] La parte resolutiva de esta providencia indica:   “PRIMERO.- Por  Secretaría  General  de  esta    Corporación OFÍCIESE al Instituto Nacional de Cancerología ESE , para que, en el   término de cinco (05) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva,   teniendo en cuenta los hechos anteriormente expuestos, informe a este despacho:   // (i) Si ese instituto ha realizado algún estudio relacionado con el impacto   que tienen las ondas electromagnéticas producidas por las antenas de telefonía   móvil celular en la salud de las personas, específicamente si han sido   catalogadas como cancerígenas y cuáles son las conclusiones al respecto.    // (ii) Qué estudios epidemiológicos a nivel nacional e internacional se han   realizado para determinar las consecuencias en la salud humana generadas por la   exposición a campos electromagnéticos emitidos por las antenas de telefonía   móvil celular, concretamente para establecer si son agentes cancerígenos? Cuáles   son las conclusiones que estos análisis han arrojado? // SEGUNDO.- ORDENAR LA   PRÁCTICA DE UNA INSPECCIÓN JUDICIAL en el inmueble ubicado en la avenida calle   116 número 19A-41 de la ciudad de Bogotá, para el día nueve (09) de abril de dos   mil catorce, a las 2:30 PM, con el fin de verificar: // (i) Cuál es la distancia   técnica entre la antena y el edificio Pinar de la Sierra P.H. y, entre ese   equipo y el apartamento 103 de dicha propiedad? // (ii) Efectuar la medición de   las ondas electromagnéticas emitidas por la referida antena. // (iii) Si los   señores Yaneth Prada, Luis Guillermo Sandoval y su menor hijo Benjamín Sandoval   Prada residen todavía en el edificio Pinar de la Sierra P.H., apartamento 103.    // (iv) Si la antena cuenta con alguna clase de aislamiento. // TERCERO.-   DELEGAR a los doctores Javier Tobo Rodríguez y Lisella Carolina Huertas   Turmequé, funcionarios del despacho del magistrado sustanciador, para la   práctica de la diligencia ordenada en el numeral anterior, en el día y hora   señalado, en virtud de lo establecido en el literal f del artículo 16 del   Acuerdo 05 de 1992. // CUARTO.-INVITAR a la Directora de la especialización de   Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra   Señora del Rosario, con el fin de que acompañe la inspección judicial y emita   concepto técnico acerca de los temas objeto de la misma, especialmente: (i) si   la antena cumple con las normas relativas a los límites de exposición de las   personas a esa clase de campos electromagnéticos y (ii) si los residentes del   Edificio Pinar de la Sierra y específicamente el menor Benjamín Sandoval Prada,   corren peligro de daño grave en su salud por estar expuestos a las ondas   electromagnéticas que emite la antena de telefonía móvil de Comcel S.A., y, de   ser así, en qué consiste ese riesgo. // QUINTO.- INVITAR a la Procuraduría   Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios para que, si a bien lo tiene,   concurra y participe en la diligencia descrita en el numeral segundo. // SEXTO.-   ORDENAR, una vez más, a la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá que, en   cumplimiento de las funciones otorgadas legalmente, dentro de los cinco (05)   días siguientes a la notificación del presente auto, practique y allegue   efectivamente a esta Sala de Revisión una inspección de la antena de Comcel S.A.   situada en la avenida calle 116 número 19A-41 de la ciudad de Bogotá, en la que   se midan los niveles de ruido que esta genera, específicamente en relación con   el edificio Pinar de la Sierra P.H., ubicado en la calle 114A número 19A-56 de   la ciudad de Bogotá, cuya administradora es la señora Cecilia Belkys Jiménez de   Malo, y con el apartamento 103 de ese inmueble, en donde habitan los señores   Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval, estableciendo si, de acuerdo con las   normas pertinentes, se exceden los estándares máximos de ruido permisibles en el   sector. // Se advierte que, conforme a los artículos 153 y 154 de la Ley   Estatutaria de Administración de Justicia y el artículo 50 del Decreto 2067 de   1991, todas las autoridades públicas deben colaborar con la administración de   justicia, so pena de ver comprometida su responsabilidad disciplinaria y penal.   // SÉTIMO.- Por  Secretaría  General  de  esta    Corporación  OFÍCIESE al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses, para que, en el término de cinco (05) días siguientes al recibo de la   comunicación respectiva, se sirva conceptuar sobre las consecuencias en la salud   humana generadas por la exposición a campos electromagnéticos, concretamente en   relación con antenas de telefonía móvil. // OCTAVO.- SOLICITAR a la Comisión   Interamericana de Telecomunicaciones, CITEL, y a la Organización Panamericana de   la Salud, OPS, para que, dentro de los cinco (05) días siguientes al recibo de   la comunicación respectiva, se sirvan prestar su colaboración rindiendo un   concepto sobre los siguientes temas: // (i) Cuáles son las consecuencias en la   salud humana producidas por la exposición a campos electromagnéticos,   concretamente en relación con antenas de telefonía móvil. // Qué recomendaciones   internacionales se han dado a las naciones para la protección de las personas a   los campos electromagnéticos emitidos por las antenas de telefonía móvil   celular? // NOVENO.- COMUNICAR y remitir copia de esta decisión a los señores   Cecilia Belkys Jiménez de Malo, Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval, a Comcel   S.A., a la Secretaría de Gobierno de Bogotá, a la Agencia Nacional del Espectro,   a la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá , a la Secretaría Distrital de   Ambiente de Bogotá. // DÉCIMO.- Suspender el término para fallar el presente   asunto hasta tanto sean allegadas y valoradas las pruebas aquí ordenadas.”    

[4]  Aunque el número de pronunciamientos en los que la Corte se ha referido a la   agencia oficiosa es muy amplio, estos son algunos de los principales: T-044 de   1996, T-555 de 1996, SU 707 de 1996, T-315 de 2000, T-1012 de 2000, T-451 de   2001, T-531 de 2002, T-301 de 2003 y T-898 de 2003, T-312 de 2009, T-388 de 2012   y T-094 de 2013.    

[5] Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2012.    

[6]  Corte Constitucional, Sentencias T-312 de 2009 y T-094 de 2013, entre otras.    

[7] Corte Constitucional, Sentencia T-312 de 2009.    

[8]  Corte Constitucional, Sentencias T-197 de 2011   y T-094 de 2013, entre otras.    

[9] Corte Constitucional, Sentencia C-378 de 2010.    

[10] Alcaldía   Mayor de Bogotá. Política Distrital de Salud Ambiental para Bogotá D.C.   2011-2023. Documento Técnico Línea de Intervención Aire,   Ruído y Radiación Electromagnética. 2011.    

[11] http://www.who.int/peh-emf/publications/es/.    

[12] Ibidem.    

[13] Comisión de   Regulación de Telecomunicaciones y Agencia Nacional del Espectro. Código de   Buenas Prácticas para el despliegue de Infraestructura de Redes de   Comunicaciones. Octubre de 2013.    

[14] Ibidem.     

[15] E. Alonso Fustel, R.   García Vázquez y C. Onaindia Olalde. Campos Electromagnéticos y Efectos en   Salud. Subdirección de Salud Pública de Bizkaia. Noviembre 2011.    

[16] Comisión de   Regulación de Telecomunicaciones y Agencia Nacional del Espectro. Código de   Buenas Prácticas para el Despliegue de Infraestructura de Redes de   Comunicaciones. Octubre de 2013.     

[17]  http://www.who.int/peh-emf/publications/es/.    

[18] Ibidem.    

[19] Ibidem.    

[20] La ICNIRP es un cuerpo de   expertos científicos independientes. El principal objetivo de esta organización   es aconsejar e informar sobre los potenciales peligros para la salud humana   derivados de la exposición a las radiaciones no ionizantes. Los resultados de   los estudios realizados por esta entidad combinados con las valoraciones de   riesgo elaboradas con la colaboración de la OMS, dan lugar a la publicación por   la ICNIRP de las pautas de exposición.    

[21] Este documento se   encuentra disponible en la siguiente dirección electrónica: http://www.icnirp.de/   documents/emfgdlesp.pdf.    

[22] La Agencia Internacional   para la Investigación del Cáncer, IARC, es una agencia intergubernamental que   forma parte de la Organización Mundial de la Salud. Su principal objetivo es   dirigir y coordinar las investigaciones sobre las causas del cáncer. Dentro de   sus funciones, también está la realización de estudios epidemiológicos sobre la   incidencia de esta enfermedad a nivel mundial.    

[23] Agencia Internacional   para la Investigación del Cáncer, IARC. Press Release N° 208. Lyon, 2011. p. 2.   Traducción de Satfam.org.    

[24] Entre las radiaciones de   radiofrecuencia (RF) se encuentran las emitidas por teléfonos móviles y por   las antenas de las estaciones base.    

[25] Agencia Internacional   para la Investigación del Cáncer, IARC. Non-ionizing radiation,   part 2: radiofrequency electromagnetic fields, volume 102. Lyon, 2013.   pp. 102 y 419. Traducción libre.    

[26] H. Fajardo Rodríguez, Y.   Remolina Bonilla. Exposición a campos electromagnéticos en el espectro de   radiofrecuencia entre 0 y 300 GHZ y efectos biológicos en la salud humana,   Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Primera Edición, 2013, p.68.    

[27] Ibidem, pp. 74 y 75.    

[28] Ibidem, p.75.    

[29] Por la cual se   regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de   contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y   se dictan otras disposiciones.    

[30] Por el cual se reglamenta   la telefonía móvil celular.    

[31] Por el cual se reglamenta   la telefonía móvil celular y se dictan otras disposiciones.    

[32] Por la cual se regula la prestación de los Servicios   de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones.    

[33] Por la cual se dictan   Medidas  Sanitarias.    

[34] Por el cual se reforman   las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de   telecomunicaciones y afines.    

[35] Por el   cual se adoptan límites de exposición de las personas a campos   electromagnéticos, se adecuan procedimientos para la instalación de estaciones   radioeléctricas y se dictan otras disposiciones.    

[36] Por el cual se reglamenta   el Acuerdo 339 de 2008, se establecen las normas urbanísticas, arquitectónicas y   técnicas para la ubicación e instalación de Estaciones de Telecomunicaciones   Inalámbricas utilizadas en la prestación del servicio público de   telecomunicaciones en Bogotá D.C., y se dictan otras disposiciones.    

[37] La norma en comento   dispone: “Artículo 14º. DE LA EXENCIÓN DE PERMISO URBANÍSTICO. No se   requerirá del permiso expedido por parte de la Secretaría Distrital de   Planeación, para la instalación de antenas de telecomunicaciones en azoteas,   placas o cubiertas de edificios, siempre y cuando se cumplan las siguientes   condiciones: // 1. Que la antena esté adosada al cuarto de equipos o punto fijo,   soportada en una estructura cuya altura instalados los dos elementos, no   sobrepase la altura del cuarto de equipos, o que juntos elementos instalados   sumen tres (3.00) metros como máximo, y que cumpla en todos los casos las   previsiones del numeral 1º del artículo 16 del Decreto Nacional 195 de 2005, así   como con las normas que lo reglamenten, sustituyan, modifiquen o complementen.   // 2. En el caso de que las antenas sean adosadas al cuarto de equipos o punto   fijo, el color de la antena debe ser similar al color del cuarto de equipos o   punto fijo. // Parágrafo 1. En los casos señalados en los numerales 1 y 2 del   presente artículo, se deberá contar con la mimetización y/o camuflaje necesario   de acuerdo con lo dispuesto en el Manual de Mimetización y Camuflaje de las   Estaciones de Telecomunicaciones Inalámbricas, que se adota (sic) con el   presente acto administrativo. // Parágrafo 2. Se excluyen de la presente   reglamentación las antenas de recepción de televisión satelital, siempre y   cuando cumplan con las condiciones del numeral 1º del presente artículo”.    

[38] Esta   disposición establece: “Artículo 15º. LA INSTALACIÓN DE ANTENAS EN CULATAS,   CORNISAS Ó EN FACHADAS. Las antenas instaladas en culatas, cornisas o fachadas,   no requerirán de permiso de la Secretaría Distrital de Planeación, siempre y   cuando estén completamente mimetizadas o camufladas con su entorno, según el   Manual de Mimetización y Camuflaje, y no superen la longitud de tres (3)   metros”.    

[39] D. Uribe Vargas, F.   Cárdenas Castañeda. Derecho Internacional Ambiental, Bogotá, Fundación   Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2010, p. 194.    

[40]   Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector   Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos   naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se   dictan otras disposiciones.    

[41] Corte Constitucional,   Sentencias C-071 de 2003, C-988 de 2004, T-299 de 2008, T-360 de 2010 y C-595 de   2010, entre otras.    

[42] Por la cual se dictan   normas relacionadas con los agroquímicos genéricos.    

[43]   “Sentencia C-073 de 1995”.    

[44]   “Sentencias C-071 de 2003 y C-988 de 2004”.    

[45] Política y Sociedad.   2003. Vol. 4. Núm. 3. Departamento de Derecho Internacional Público y Privado,   Universidad Complutense de Madrid, pp. 7-22.    

[46] Este   criterio de distinción es seguido en la Sentencia C.595 de 2010, en la cual se   afirma que mientras que en la cautela el riesgo de daño ambiental no puede ser   conocido anticipadamente, en la acción preventiva sí es posible conocerlo antes   de que se produzca.    

[47] “En este instrumento el Comité interpretó el numeral primero   del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales, que establece:     

1. Los Estados Partes en   el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto   nivel posible de salud física y mental.    

a) La reducción de la   mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;    

b) El mejoramiento en   todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;    

c) La prevención y el   tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra   índole, y la lucha contra ellas;    

d) La creación de   condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso   de enfermedad.(Negrillas fuera del texto)”.    

[48]“El Comité DESC es el órgano autorizado para   interpretar las normas incorporadas al Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales – instrumento que es parte del bloque de   constitucionalidad y forma parte del ordenamiento interno, conforme al artículo   93 de la Constitución Política-, con el objetivo de lograr la plena efectividad   de los derechos proclamados en este instrumento. La función interpretativa de   este órgano es ejercida a través de observaciones generales, las cuales, aunque   no forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sí forman   parte del bloque como fuente interpretativa, conforme al artículo 93, inciso 2,   de la Constitución Política. En consecuencia, la Corte Constitucional en su   jurisprudencia, ha adoptado los lineamientos proferidos por este órgano para   determinar el alcance y contenido de derechos constitucionales, dentro de los   cuales se encuentra el derecho a la salud”.    

[49] El resumen que se hace de   esta decisión fue extraído del siguiente texto: María Isabel Troncoso. El   principio de precaución y la responsabilidad civil. Revista de Derecho Privado,   No. 18.  2010. Pág. 215.    

[50]   http://www.contaminacionelectromagnetica.org/sentaudienfranfurt.htm.    

[51] Ibidem.    

[52] Ibidem.    

[53]  http://www.contaminacionelectromagnetica.org/senten4.htm.    

[54] La Corte en ese caso amparó el derecho a la salud, a   la tranquilidad y a la vida, de la actora y ordenó al demandado que realizara su   actividad económica, sin traspasar los niveles de contaminación ambiental y   auditiva legalmente permitida.    

[55] En ese   pronunciamiento, la Corte concedió la tutela del derecho fundamental a la   intimidad de una persona la cual manifestaba que, al lado de su residencia,   había sido instalada una fábrica de herrajes, cuya maquinaria ocasionaba altos   niveles de ruido.    

[56] “Véanse, entre otras,   las sentencias T-251 de 1993; T-025 de 1994; T-028 de 1994; T-210 de 1994; T-219   de 1994; T-428 de 1995; T-622 de 1995; T-203 de 1997”.    

[57] En esa ocasión la Corte   Constitucional revisó un proceso en el cual la actora alegaba la violación de   sus derechos a la intimidad y tranquilidad por parte de una iglesia cristiana,   con ocasión del ruido excesivo generado por la celebración de los ritos   religiosos.    

[58] “Sentencia T-454 de   1995”.    

[59] “Sentencia T-411 de 1992; T-308 de 1993, T-025 de   1994 y T-226 de 1995, entre otras”.    

[60] “Incluso, aunado a ese derecho, puede ser posible   la vulneración de los derechos a la  salud  en conexidad con vida de   las personas con ocasión del ruido que supere los niveles expresamente   permitidos por la legislación, probándose la  relación causal entre la   actividad que vulnera el medio ambiente si es del caso y la afectación de los   derechos a la salud o la vida, según corresponda”.    

[61] “Sentencias T-325 de 1993 y SU-476 de 1997”.    

[62] “Sentencias   T-231 de 1993 y T-1321 de 2000”.    

[63] “Sentencia T-112 de 1994”.    

[64] Dice la norma:   “Artículo  66º.- Competencia de Grandes Centros   Urbanos.  Los municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya   población urbana fuere igual o superior a un millón de habitantes (1.000.000)   ejercerán dentro del perímetro urbano las mismas funciones atribuidas a las   Corporaciones Autónomas Regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente   urbano. Además de las licencias ambientales, concesiones, permisos y   autorizaciones que les corresponda otorgar para el ejercicio de actividades o la   ejecución de obras dentro del territorio de su jurisdicción, las autoridades   municipales, distritales o metropolitanas tendrán la responsabilidad de efectuar   el control de vertimientos y emisiones contaminantes, disposición de desechos   sólidos y de residuos tóxicos y peligrosos, dictar las medidas de corrección o   mitigación de daños ambientales y adelantar proyectos de saneamiento y   descontaminación”.    

[65] El artículo 6 de la misma   norma aclara que se adoptan los horarios definidos por la Resolución No. 627 de   2006 de Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en su   artículo segundo y los artículos 9 y 13 de la Resolución 8321 de 1983 de   Ministerio de la Protección Social, o de las disposiciones que las modifiquen o   sustituyan.     

[66] Corte   Constitucional, Sentencia T-1077 de 2012.    

[67] Folio 1,   cuaderno de tutela.    

[68] Folio 2,   cuaderno de tutela.    

[69] Folio 3,   cuaderno de tutela.    

[70] Folio 4,   cuaderno de tutela.    

[71] Folio 6,   cuaderno de tutela.    

[72] Folio   140, cuaderno de tutela.    

[73] Folio 113, cuaderno de   revisión.    

[74] Folio 70, cuaderno de   revisión.    

[75] Folio 71, cuaderno de   revisión.    

[76] Folio 75, cuaderno de   revisión.    

[77] Folio 359, cuaderno de   revisión.    

[78] Ibidem.    

[80] Folio 381, cuaderno de   revisión.    

[81] Folio   140, cuaderno de tutela.    

[82] Folio   113, cuaderno de revisión.    

[83] Una   orden similar se tomó en la Sentencia T-1077 de 2012.    

[84] Corte Constitucional,   Autos 193 de 2008; 261 y 310 de 2009; 356 de 2010, entre muchos otros.    

[85] Corte Constitucional,   Autos 147 de 2004; 001 de 2005; 193 de 2008; 261, 310 y 327 de 2009; entre   otros.    

[86] Corte Constitucional,   Auto 339 de 2010.    

[87] Corte   Constitucional, Auto 029 de 2010.    

[88] El   artículo en mención señala: “[t]oda providencia en que se haya incurrido en   error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier   tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los   mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión. //   Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificara   en la forma indicada en los numerales 1º y 2º del artículo 320. // Lo   dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o   cambio de palabras o alteraciones de éstas, siempre que estén contenidas en la   parte resolutiva o influyan en ella”. (Subrayas fuera de texto   original).    

[89]  Folio 227, cuaderno de tutela.    

[90]  Folio 277, cuaderno de revisión.    

[91]  Corte Constitucional, Auto 029 de 2010.