T-398-16

           T-398-16             

Sentencia T-398/16    

TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Regulación legal/TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN   VITRO-Regulación legal en el sistema de salud de las Fuerzas Militares    

TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Precedente constitucional    

Esta Corte ha abordado y desarrollado   distintas razones que justifican la no inclusión de los tratamientos para la   infertilidad en los planes de beneficios de salud. Así, ha explicado, por   ejemplo, que la concepción constitucional del derecho a la maternidad no genera,   prima facie, una obligación estatal en materia de maternidad asistida, pues en   la Constitución dicha garantía “implica un deber de abstención del Estado de intervenir   en las decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones positivas, como   la protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada, empero   no incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la procreación”.   Ello, ya que a la luz de los artículos 42 y 43 de la Carta Política, se debe   garantizar: (i) el derecho a decidir libre y responsablemente el número de   hijos; y (ii) la especial protección y asistencia del Estado a la mujer durante   el embarazo y después del parto.    

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LA ACCION DE   TUTELA EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD    

ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteración de jurisprudencia sobre su procedencia   excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional    

este Tribunal también ha   considerado que resulta procedente el amparo para asuntos atinentes a la   fertilidad en caso que se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a)   cuando el tratamiento para la infertilidad ya ha sido iniciado por parte de la   Entidad Promotora de Salud y ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir,   sin mediar concepto médico que justifique tal proceder o   existir una razón científica que sustente dicha suspensión, hipótesis en la   cual se debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio; (b) cuando   lo requerido por el accionante es la práctica de exámenes para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad o para   diagnosticar su causa, evento en el cual el juez constitucional ordena la   realización del examen diagnóstico, y no el tratamiento para la infertilidad; y   (c) cuando la infertilidad es un síntoma o la consecuencia de otra enfermedad   que afecte la salud, la vida o la integridad física de la mujer, hipótesis en la   que el amparo se dirige a asegurar el suministro de las tecnologías en salud   requeridas para tratar directamente aquella enfermedad, más no la prestación de   la técnica de reproducción asistida propiamente dicha. De lo anterior se   deprende, en primer lugar, que debido al principio de la continuidad en la   prestación del servicio de salud, no es permitido que se suspendan los   tratamientos para la infertilidad ya iniciados, a pesar de que la entidad   promotora de salud no tenga la obligación de suministrarlos por estar fuera de   la cobertura del plan de beneficios otorgado a los afiliados.    

ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Línea jurisprudencial sobre improcedencia    

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sostenibilidad financiera    

ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Improcedencia por no configurarse ninguno de los   supuestos excepcionales en materia de fertilización in Vitro    

     Referencia: expedientes   (i) T-5.211.785 y (ii) T-5.235.636 (acumulados).    

Acciones de tutela instauradas por: (i) Lina Marcela   Cabrera Martínez, contra Comfenalco Valle EPS; y (ii) Heidy Paola López Díaz, contra la   Dirección General de Sanidad Militar.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Segunda de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, y   Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En   el trámite de revisión de los fallos de tutela dados dentro de los procesos de   la referencia[1].    

I. ANTECEDENTES    

     1. Expediente T-5.211.785     

1.1. Hechos y pretensiones    

1.1.1. La señora Lina Marcela Cabrera Martínez tiene 27 años   de edad[2]  y, en calidad de cotizante, está afiliada al Sistema General de Seguridad Social   en Salud a través del régimen contributivo por intermedio de Comfenalco Valle   EPS[3].    

1.1.2. De acuerdo con el diagnóstico de su médico tratante,   adscrito a la EPS accionada y especialista en Ginecología y Obstetricia, la   señora Cabrera Martínez perdió ambas Trompas de Falopio, padece infertilidad   femenina de origen tubárico y, pese a que su manejo no está cubierto por el Plan   Obligatorio de Salud[4],   requiere fertilización in vitro para satisfacer su deseo obstétrico[5].    

1.1.3. Con fundamento en lo expuesto, y luego de advertir que   no puede sufragar directamente dicho tratamiento de reproducción asistida[6], la actora   solicitó al juez de tutela amparar, entre otros, su derecho a la vida digna, al libre   desarrollo de la personalidad y a formar una familia, ordenando a la entidad   accionada practicar la fertilización in   vitro y   suministrar un tratamiento integral.    

1.2. Traslado y contestación de la tutela    

El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Oralidad de   Santiago de Cali admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a Comfenalco Valle EPS con el fin de que se pronunciara   sobre los hechos materia del amparo solicitado. Además, vinculó al Ministerio de   Salud y Protección Social al trámite de la referencia.    

Así entonces,   Comfenalco Valle EPS, a través de su apoderada judicial, advirtió que: (i) no   hay una fórmula por parte del médico tratante que prescriba expresamente la   práctica de la fertilización in vitro pretendida en sede de tutela; (ii)   la vida de la accionante no depende del tratamiento de fertilidad solicitado;   (iii) dejar de suministrar el procedimiento requerido no pone en riesgo su   salud, pues, por el contrario, la evidencia científica demuestra que la   fertilización in vitro  se asocia con el desarrollo de diabetes gestacional, preeclampsia y aborto, así   como con malformaciones congénitas y parálisis cerebral en el recién nacido; y   (iv) ante otra opción para la conformación del núcleo familiar, no es obligación   del Estado garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de   salud, tanto así que la Resolución 5521 de 2013 excluyó del POS a los   tratamientos para la infertilidad.    

Finalmente, la entidad consideró que los problemas de infertilidad no tienen la   virtualidad de atentar o vulnerar directamente los derechos fundamentales a la   salud, a la integridad física o a la vida, razón por la cual adujo que los   escasos recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben   destinar a la atención de enfermedades que comprometan materialmente los citados   derechos.    

Por   otro lado, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social resaltó que si   bien esta entidad no es responsable directa de la prestación de servicios de   salud, los tratamientos para la infertilidad están expresamente excluidos de la   cobertura del POS. Además, consideró que conceder a futuro el tratamiento   integral solicitado por la peticionaria, frente a condiciones médico-clínicas y   patologías desconocidas, desvirtúa la naturaleza de la acción de tutela.    

1.3. Decisión de instancia    

El  Juzgado   Veintitrés Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali, mediante sentencia de agosto 6 de 2015, advirtió que,   en lineamiento con el precedente constitucional, si bien el derecho a la   maternidad implica un deber de abstención del Estado de intervenir en las   decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones positivas (como la   protección a la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada), dicha   garantía no incluye la obligación de suministrar tratamientos para la   infertilidad, y la exclusión de los mismos en el POS es un ejercicio legítimo de   la libertad de configuración normativa, que a su vez permite garantizar, entre   otras cosas, que no se limiten ciertos servicios de salud prioritarios.    

De   igual forma, sostuvo que a pesar de que la Corte Constitucional ha identificado   varias excepciones para conceder tratamientos de fertilidad, respondiendo por   ejemplo a casos en los que se pretende salvaguardar el principio de continuidad   en el servicio o la afección no es originaria sino que se deriva de otros   problemas de salud, en el sub judice, además de que no está en peligro la   salud ni la vida de la actora, el procedimiento de fertilización in vitro  solicitado, si bien fue recomendado por el médico tratante adscrito a la EPS   accionada, se encuentra excluido del POS y sólo constituye una opción para ser   madre, ya que dicha técnica de reproducción asistida no curaría ninguna lesión y   únicamente genera una expectativa incierta de brindar un bebé a una familia.    

En   este orden de ideas, afirmó que, de acuerdo con el diagnóstico de la   peticionaria, la realización del referido tratamiento para la infertilidad no es   una necesidad imperiosa en el bienestar y mejoramiento de sus condiciones de   salud y de su vida digna, motivo por el cual, negó el amparo solicitado.    

     2. Expediente T-5.235.636     

2.1. Hechos y pretensiones    

2.1.1. La señora Heidy Paola López Díaz tiene 30   años de edad[7]  y, en calidad de beneficiaria, hace parte del Sistema de Salud de las Fuerzas   Militares y de la Policía Nacional, específicamente del Subsistema de Salud de   las Fuerzas Militares desde el día 25 de enero de 2011[8].    

2.1.2. La accionante padece infertilidad primaria y perdió   ambas trompas de Falopio, pues le tuvieron que ser extirpadas quirúrgicamente[9] debido a una   patología tubárica bilateral que ocasionó procesos infecciosos y un daño total   de las mismas[10],   motivo por el cual, teniendo en cuenta que médicamente le fue indicado que la   única alternativa para procrear era someterse a un tratamiento de fertilización  in vitro, la actora informó que solicitó a la Dirección General de   Sanidad Militar autorizar dicho procedimiento, obteniendo una respuesta negativa   a su petición.    

2.1.3. Con fundamento en lo expuesto, y luego de advertir:   (i) que no cuenta con los recursos suficientes para asumir el tratamiento   requerido[11],   ya que éste es de alto costo; y (ii) que ha entrado en un estado depresión, pues   la entidad accionada ha puesto en riesgo su deseo de conformar una familia, la   demandante solicitó al juez de tutela amparar el derecho a la vida, a la   salud y a la familia, así como sus derechos sexuales y reproductivos, ordenando   a la entidad demandada: (i) autorizar la fertilización in vitro con   donación de óvulos y/o espermatozoides, preservación y transferencia de   embriones; (ii) asumir el pago de todos los costos por la atención médica   prestada en el marco del procedimiento; y (iii) brindar un atención integral por   cuenta de su patología y del tratamiento pretendido.    

2.2. Traslado y contestación de la tutela    

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga   admitió la acción de amparo y ordenó correr traslado a la Dirección General de   Sanidad Militar para que se manifestara frente a los hechos y pretensiones que   provocaron su interposición. Además, vinculó al Hospital Militar Central, al   Hospital Militar Regional de Bucaramanga y al Ministerio de Defensa Nacional al   respectivo trámite de tutela; sin embargo, ésta última entidad no realizó ningún   pronunciamiento.    

De esta forma, la Dirección General de Sanidad Militar   adujo que, conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 352 de 1997[12]  y el artículo 16 del Decreto 1795 de 2000[13], no le corresponde cumplir   funciones asistenciales para prestar servicios de salud, ya que esta tarea está   encargada a cada una de las Fuerzas Militares a través de sus respectivas   Direcciones de Sanidad, razón por el cual, informó que se dio traslado de la   acción de tutela a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se   pronunciara acerca del amparo invocado. No obstante, manifestó que en el Plan de   Servicios de Sanidad Militar y Policial, establecido en el Acuerdo 002 de 2001,   están excluidos los tratamientos para la infertilidad.    

Complementando lo anterior, la Dirección de Sanidad del   Ejército Nacional, luego de ser vinculada en el trámite de revisión, adujo que   si bien el Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional   expidió el Acuerdo 007 de 2001, a través del cual estableció el “Plan Complementario de Salud   Tratamiento de Infertilidad para los afiliados y beneficiarios del Sistema de   Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, el costo de dichos   procedimientos, conforme lo dispuso el artículo 4 del citado Plan, tiene que ser   asumido totalmente por el usuario que lo requiera.    

Por su parte, el Hospital Militar Central adujo que la   Dirección General de Sanidad Militar, en calidad de Entidad Promotora de Salud,   es la institución competente para autorizar el tratamiento de fertilización   in vitro requerido a través de la Dirección de Sanidad del Ejército   Nacional, ya que: (i) dicho procedimiento no está contemplado en el convenio que   actualmente tiene la Dirección General del Hospital y la Dirección General de   Sanidad Militar; y (ii) el Hospital Militar Central no realiza aquella técnica   de reproducción asistida.    

Finalmente, el   Hospital Militar Regional de Bucaramanga  manifestó, primero, que ha venido prestando los servicios de salud solicitados   por la actora, pero que el tratamiento de fertilización in vitro  pretendido se encuentra excluido del Plan de Servicios de Sanidad Militar y, segundo, que   además el Hospital Militar Regional no tendría la facultad legal de dirimir la   petición de la accionante, toda vez que el requerimiento de dicho procedimiento   lo estudia el comité técnico científico de la Dirección de Sanidad del Ejército   Nacional.    

2.3. Decisiones de instancia    

La Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de   Bucaramanga, mediante sentencia de agosto   24 de 2015, negó el amparo solicitado considerando que el elevado costo del   tratamiento pretendido generaría una merma en la prestación de otros servicios   con mayor relevancia para los usuarios, y que la no prestación de dicho   procedimiento no pone en riesgo la vida ni la integridad de la actora.    

Luego de ser impugnado aquel fallo, el día 15 de octubre de 2015 la Sala de Decisión de Tutelas   Número 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de primera instancia aduciendo   argumentos similares a los expuestos por el a quo, al advertir que los   tratamientos de fertilidad no son indispensables para conservar la salud y su   falta de prestación tampoco compromete la vida ni la integridad personal, motivo   por el cual, no consideró que la entidad accionada hubiese vulnerado algún   derecho fundamental en cabeza de la peticionaria.    

3. Actuaciones en sede de revisión    

Mediante auto del 18 de marzo de 2016, se decretaron pruebas vinculando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y requiriendo a   Comfenalco Valle EPS, a la Dirección General de Sanidad Militar y a las   accionantes, con el fin de conocer: (i) en qué consisten las patologías o   los diagnósticos de las accionantes; (ii) si la infertilidad que padecen es   consecuencia de otra enfermedad; (iii) el tratamiento proporcionado a las   actoras con ocasión de su diagnóstico y la infertilidad que padecen; (iv) los   factores que, en el caso de las peticionarias, podrían afectar la ejecución de   un eventual procedimiento de fertilización in vitro y las variables que   incidirían en el éxito reproductivo de dicho tratamiento; y (v) la capacidad   económica de las tutelantes.    

Sin embargo, teniendo en cuenta que   no se habían recibido la totalidad de las pruebas decretadas, la Sala Segunda de Revisión, a través de auto del 5   de abril del año en curso, resolvió suspender los términos para fallar el asunto   de la referencia.    

Finalmente, mediante oficios de   mayo 3 de 2016 y abril 13, 26 y 27 del mismo año, la Secretaría General de esta   Corporación remitió al despacho del Magistrado Ponente las pruebas enviadas por   Comfenalco Valle EPS, la   Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Dirección General de Sanidad   Militar, el Hospital Militar Central y las demandantes.    

3.1. Intervención del Procurador General de la Nación    

En ejercicio de las facultades   constitucionales establecidas en los numerales 2 y 7 del artículo 277[14] y en el   numeral 5 del artículo 278[15],   el Procurador General de la Nación intervino en sede de revisión con ocasión de   la tutela formulada por Heidy Paola López Díaz contra la Dirección General de   Sanidad Militar (expediente T-5.235.636).    

En dicha intervención, la cabeza del   Ministerio Público advirtió, en primer lugar, que a la luz de la naturaleza   jurídica de la salud según la Constitución Política, la Ley 100 de 1993[16] y la Ley 1751   de 2015[17],   la apertura en su prestación no puede incluir servicios que tengan por objeto el   desarrollo de otras garantías fundamentales. Motivo por el cual, no sería   posible que se desprenda del derecho a la salud la obligación de financiar   tratamientos de fertilidad por parte del Sistema General de Seguridad Social,   pues escapa de su objeto todo aquello que no tenga por finalidad la prevención,   la paliación y la cura de la enfermedad, o la promoción, protección y   recuperación de la salud, criterios en los cuales, a su juicio, no se inscriben   dichas técnicas de reproducción.    

En ese sentido, señaló que un   tratamiento de fertilidad artificial “no tiene por objeto mejorar la salud,   pues aunque la procreación es una práctica relacionada con la salud es claro que   no obedece a su objeto principal, sino que implica el desarrollo de otros   derechos, como el de tener una familia. Especialmente porque el primer derecho,   se refiere al bienestar físico y psíquico de la persona, mientras el segundo   consiste en la capacidad de una persona de hacer parte de un hogar”.    

En segundo lugar, consideró contrario a   los valores constitucionales, según los cuales la vida humana es un fin en sí   mismo, que el Estado financie procedimientos que implican el desecho de   embriones humanos, como de manera usual ocurre con los tratamientos de   fertilización. Así pues, adujo que “desde una concepción axiológica de la   dignidad humana y de protección de la vida como un derecho y un valor   constitucional no es posible acceder a prestaciones que la tornen en un medio   manipulable para la garantía de los derechos individuales de otros”.    

Por otro lado, explicó que la Corte   Constitucional en la sentencia T-274 de 2015[18],   para decidir varios casos en los que se solicitó al juez de tutela ordenar a   diferentes Entidades Promotoras de Salud la fertilización in vitro,   vinculó de manera directa el derecho a la salud, los derechos sexuales y el   derecho a formar una familia siguiendo el talante del fallo de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos[19]  en el caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica.    

De esa forma, y teniendo en cuenta   dicho planteamiento, el Procurador General de la Nación advirtió que “el   fallo de la CIDH no es vinculante con la legislación colombiana”[20]; y que,   además, “existen razones para reconocer una protección jurídica al embrión”[21].    

Finalmente manifestó que, incluso, si   en gracia de discusión se acoge aquella postura de la Corte Constitucional, en   virtud de la cual la fertilización in vitro puede ser una práctica   excepcionalmente garantizada por el Sistema General de Seguridad Social con base   en el principio de continuidad y el derecho que tiene todo afiliado a recibir un   diagnóstico y los medicamentos de manera oportuna, las pretensiones de la   tutelante tampoco prosperarían, ya que: (i) a la actora no se le inició la   fertilización in vitro en ningún momento, y por lo tanto no se estaría   violando el principio de continuidad; (ii) no se está dejando de garantizar la   vida, la salud o la integridad personal de la accionante; y (iii) no se le está   negando la práctica de exámenes o procedimiento diagnósticos para precisar una   condición de salud asociada a la infertilidad.    

Con fundamentos en lo dicho, y luego de   advertir que el caso objeto de estudio plantea asuntos de relevancia   constitucional y suficiente trascendencia que ameritan que su decisión esté a   cargo de la Sala Plena de esta Corporación, el director del Ministerio Público   solicitó a esta Corte confirmar el fallo de segunda instancia proferido dentro   del trámite de la referencia.    

II. CONSIDERACIONES   DE LA CORTE    

1.   Competencia    

Esta Sala es competente para revisar la decisión   proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto   en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.    

2. Procedencia de la acción   de amparo constitucional    

La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional que procede   en los casos en que no existe otro medios de defensa judicial para la protección   de las garantías fundamentales aparentemente amenazadas o vulneradas, o en los   que aun existiendo, éste no es idóneo y eficaz para salvaguardar tales   prerrogativas, o no tiene la potencialidad de evitar un perjuicio irremediable,   esto es, la existencia del riesgo inminente y grave de que un bien de alta   significación objetiva protegido por el ordenamiento jurídico o un derecho   fundamental, sufra un menoscabo, siendo necesaria la adopción de medidas   urgentes e impostergables para evitar su concreción.    

Ahora bien, con el fin de garantizar la efectiva protección del derecho a la   salud de los usuarios del Sistema   General de Seguridad Social en Salud, las   leyes 1122 de 2007[22]  y 1438 de 2011[23]  otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales   para resolver, con las potestades propias de un juez, algunas controversias   entre las empresas promotoras (o entidades que se les asimilen) y sus afiliados.   Así pues, el artículo 41 de   la Ley 1122 de 2007 establece que la   Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho con carácter   definitivo, entre otros, (i) los asuntos   concernientes a la “cobertura de los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o   amenace la salud del usuario”, y (ii) aquellos que versen sobre   “prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para   atender las condiciones particulares del individuo”[24].    

De   acuerdo con lo dicho, esta Corporación encuentra que las acciones de tutela   presentadas son procedentes, ya que: (i) en relación con el expediente   T-5.235.636, la Superintendencia Nacional de Salud no podría ejercer su función   jurisdiccional para para dirimir la controversia planteada, pues la señora López   Díaz no es usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud, si no que hace parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la   Policía Nacional; y (ii) respecto del expediente T-5.211.785, la mencionada   entidad no tendría competencia para   decidir sobre las pretensiones elevadas en sede de tutela, pues si bien los   tratamientos para la infertilidad hacen parte de las exclusiones generales del   POS, en el caso concreto la solicitud es pertinente para atender las condiciones particulares de la actora, ya   que, tal y como lo indicó el médico   tratante, para darle manejo a su   infertilidad y poder satisfacer su deseo obstétrico requiere la fertilización   in vitro requerida.    

Adicionalmente, no sobra advertir que en determinados supuestos en los   que inicialmente pudiera ser preciso agotar la instancia de la Superintendencia,   eventualmente resultaría procedente la interposición del amparo, en razón de la   desproporción que, a la luz de los elementos del caso concreto, se generaría si   se remite al accionante a dicha instancia para hacer valer aquello relevante   desde una perspectiva constitucional y iusfundamental, en caso de que, por   ejemplo, se desconozca la premura con la   que se demanda la protección de los derechos invocados, o el desgaste procesal y   el espacio de tiempo que la acción de tutela, que se supone es de carácter   expedito y rápido, ha tenido que soportar en la jurisdicción constitucional,   sometiendo a los actores a otro trámite procesal o a   una espera mayor de la que ya han afrontado desde la presentación del escrito de   tutela[25].    

En consecuencia, y además teniendo presente que   existe un término razonable entre las conductas que desencadenaron el presunto   menoscabo de los derechos alegados y la interposición del amparo[26],   se advierte que la acción de tutela es el mecanismo   judicial procedente para examinar la supuesta vulneración o amenaza a las garantías fundamentales de las peticionarias, motivo   por el cual, la Sala pasará a plantear y desatar el problema jurídico   constitucional, para así verificar si existe, o no, dicho quebranto.    

3. Planteamiento del problema jurídico constitucional y esquema de resolución    

En el presente caso corresponde a la Sala determinar si las entidades   accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por las peticionarias   al no garantizar la prestación y práctica de la fertilización in vitro   requerida por las mismas, ya que si bien médicamente les fue indicada dicha   técnica de reproducción asistida para permitir la procreación, la normatividad que regula integralmente el plan   obligatorio o de beneficios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,   no incluyó en su cobertura a los tratamientos para la infertilidad, y el  Acuerdo 002 de 2001 hizo lo mismo con el Plan de   Servicios de Sanidad Militar y Policial.    

Para resolver el problema arriba planteado, la   Sala, en primer lugar, hará referencia a la regulación y al precedente   constitucional en relación con la fertilización in vitro y otros   tratamientos para la infertilidad. Y, en segundo y   último lugar, realizará un análisis de los casos en concreto.    

4. La regulación y el precedente constitucional en relación con la fertilización in vitro y otros   tratamientos para la infertilidad    

En el Sistema General de Seguridad   Social en Salud, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud[27],   mediante el Acuerdo 008 de 1994[28],   estableció: (i) que la aplicación del POS está sujeta a las condiciones financieras del sistema y a la   economía del país, para garantizar la concordancia entre el costo de las   actividades incluidas en el Plan con su respectiva disponibilidad de recursos;   (ii) que el criterio fundamental   para evaluar la inclusión de actividades, intervenciones o procedimientos dentro   del POS será la mayor efectividad en la utilización de los recursos y la mayor   eficacia en términos de los resultados deseados a un costo que sea social y   económicamente viable para el país y la economía; y (iii) que el principio guía   de orientación del POS será la inclusión de servicios que conduzcan a la   solución de los problemas de mayor relevancia en cuanto a morbimortalidad,   número de años perdidos por discapacidades o muerte temprana y   costo-efectividad.    

En el mismo sentido, la Ley 1438 de 2011[29] precisó que   el Plan de Beneficios en Salud[30]  debe actualizarse integralmente una vez cada dos años “atendiendo a cambios   en el perfil epidemiológico y carga de la enfermedad de la población,   disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no   explícitos”[31]  en dicho Plan.  Lo anterior, ya que, conforme lo dispuso la Ley 100 de 1993[32], los   servicios incluidos en el POS tienen que ser actualizados “de acuerdo con las   cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico   nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones   financieras del sistema”[33].    

Teniendo en cuenta lo dicho, el Acuerdo 008 de 1994, cuando describió las exclusiones y   limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, incluyó en aquel listado a los   tratamientos para la infertilidad. Asimismo, la Resolución 5521 de 2013, norma   vigente al momento de la ocurrencia de los hechos en los que se enmarcan los   casos acumulados[34],   excluyó del POS a los mencionados procedimientos[35]. Y,   posteriormente, la Resolución 5592 de   2015, cuando actualizó integralmente el Plan de Beneficios en Salud, no   incorporó en éste ninguna técnica de reproducción asistida, siendo necesaria la   inclusión explícita de cualquier tecnología para que se entienda cubierta por el   citado Plan[36].         

Ahora bien, en relación con el Sistema   de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional[37],   tal y como lo disponen los artículos 7 y 23 de la Ley 352 de 1997, todos los   afiliados y beneficiarios de dicho Sistema tienen derecho a un Plan de Servicios   de Sanidad Militar y Policial en los términos que establezca el Consejo Superior   de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con sujeción a los   recursos disponibles para la prestación del servicio de salud[38].    

De esta manera, aquel Consejo,   mediante el Acuerdo 002 de 2001, excluyó de la cobertura del Plan de Servicios   de Sanidad a los tratamientos para la infertilidad, aunque admitió que los   mismos podrían ser ofrecidos por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y   de la Policía Nacional mediante planes complementarios financiados en su   totalidad por los afiliados o beneficiarios, y prestados por el Hospital Militar   Central, los establecimientos de sanidad militar y policial y aquellos con los   cuales se tenga contrato[39],   razón por la cual, también expidió el Acuerdo 007 de 2001 con el fin de establecer, en los términos arriba señalados, el   “Plan Complementario de Salud Tratamiento de Infertilidad para los afiliados y   beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional”[40].    

En lineamiento con lo anterior, esta   Corte ha abordado y desarrollado distintas razones que justifican la no   inclusión de los tratamientos para la infertilidad en los planes de beneficios   de salud. Así entonces, ha explicado, por ejemplo, que la concepción   constitucional del derecho a la maternidad no genera, prima facie, una   obligación estatal en materia de maternidad asistida, pues en la Constitución   dicha garantía “implica un deber de abstención del   Estado de intervenir en las decisiones relativas a la procreación y unas   obligaciones positivas, como la protección de la mujer embarazada o la   estabilidad laboral reforzada, empero no incluyen el deber de suministrar   tratamientos que permitan la procreación”[41]. Ello, ya que a la luz de los artículos   42 y 43 de la Carta Política, se debe garantizar: (i) el derecho a decidir libre   y responsablemente el número de hijos; y (ii) la especial protección y   asistencia del Estado a la mujer durante el embarazo y después del parto.    

En este sentido, “el derecho a la procreación –   aunque existe como tal en cabeza de todo ser humano e implica un deber de   abstención estatal en relación con aquellas actividades tendientes a su   restricción o determinación imperativa -, mal puede extenderse hasta el punto de   constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una   persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce”[42].    

Por otro lado, en reiteradas oportunidades esta   Corporación también ha advertido que la exclusión de los tratamientos para la   infertilidad de los planes de beneficios en salud responde a un ejercicio   legítimo de la libertad de configuración normativa que, incluso, también atiende   a la necesidad de implementar un sistema de salud más universal y que cubra a   todos los residentes en el país en todas las etapas de su vida.    

Al respecto, por ejemplo, la sentencia   T-752 de 2007[43], explicó que “cuando se trata de   tratamientos para la infertilidad, la Corte ha considerado la improcedencia de   la acción de tutela por considerar que no existe violación de derechos   fundamentales y además porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho   de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el   legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente   coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en   Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los   habitantes del territorio nacional”.    

De esta forma, en sede de revisión también se ha dicho   que “no se puede ordenar y obligar al   Estado ni a las entidades promotoras de salud a prestar un procedimiento como es   la fertilización in Vitro por cuanto autorizar el mismo supone la limitación de   otros servicios de salud prioritarios y del ejercicio de la libertad de   configuración normativa. El Estado debe garantizar de manera progresiva el   derecho fundamental a la salud y, por lo tanto, el plan de beneficios no tiene   que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las   prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para asignar de   manera eficiente los recursos escasos disponibles”[44].    

En el mismo orden de ideas, la Sala Segunda de   Revisión en la sentencia T-760 de 2008[45] concluyó que, “[c]omo el derecho   fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, el plan de beneficios no   tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y   a las prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para asignar   de manera eficiente los recursos escasos disponibles”, esta Corporación ha   admitido que el POS excluya los tratamientos para la infertilidad incluso cuando   el galeno tratante los haya prescrito.    

En relación con dicha conclusión, la citada sentencia T-760 de 2008   advirtió lo siguiente:    

“En sentencia T-698 de 2001[46], [la   Corte Constitucional] negó una laparoscopia operatoria a una mujer que   padecía una enfermedad de su aparato reproductor caracterizada por la   inflamación de los ovarios y dolor pélvico persistente, igualmente se le   diagnosticó un hidrosalpinx en el lado derecho. Esta Corporación argumentó que no procede la acción de tutela como mecanismo para   lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra   excluido de él. En sentencia   T-946 de 2002[47], negó   el tratamiento de fertilidad consistente en inseminación y fecundación in-vitro a una   mujer que sufría de endometriosis severa, hidrosalpinx y fibroplastia. La Corte   reiteró que el tratamiento se encontraba excluido del POS y no era posible   ordenarlo mediante tutela y señaló que no es obligación del Estado garantizar la   procreación a través de los planes obligatorios de salud. En sentencia T-752 de 2007[48], negó   una fertilización in-vitro a una mujer beneficiaria del régimen   subsidiado que tenía problemas para quedar embarazada. Esta Corporación   argumentó que no existe violación de derechos fundamentales por la negación del   tratamiento solicitado porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho   de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el   legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente   coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en   Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los   habitantes del territorio nacional”.    

No obstante lo anterior, este Tribunal también ha   considerado que resulta procedente el amparo para asuntos atinentes a la   fertilidad en caso que se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a)   cuando el tratamiento para la infertilidad ya ha sido iniciado por parte de la   Entidad Promotora de Salud y ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir,   sin mediar concepto médico que justifique tal proceder o   existir una razón científica que sustente dicha suspensión, hipótesis en la   cual se debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio; (b) cuando   lo requerido por el accionante es la práctica de exámenes para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad o para   diagnosticar su causa, evento en el cual el juez constitucional ordena la   realización del examen diagnóstico, y no el tratamiento para la infertilidad; y   (c) cuando la infertilidad es un síntoma o la consecuencia de otra enfermedad   que afecte la salud, la vida o la integridad física de la mujer, hipótesis en la   que el amparo se dirige a asegurar el suministro de las tecnologías en salud   requeridas para tratar directamente aquella enfermedad, más no la prestación de   la técnica de reproducción asistida propiamente dicha[49].    

De lo anterior   se deprende, en primer lugar, que debido al principio de la continuidad[50] en la   prestación del servicio de salud, no es permitido que se suspendan los   tratamientos para la infertilidad ya iniciados, a pesar de que la entidad   promotora de salud no tenga la obligación de suministrarlos por estar fuera de   la cobertura del plan de beneficios otorgado a los afiliados.    

Respecto de esta circunstancia, por ejemplo, en   la sentencia T-572 de 2002[51] se analizó un caso en el que la EPS demandada   suspendió un proceso de inducción a la ovulación   para lograr un embarazo cuando el galeno aumentó la dosis del medicamento   requerido por la peticionaria. En dicha ocasión, la Sala Sexta de Revisión de   esta Corte consideró que romper abruptamente lo que se había comenzado ocasionó un   perjuicio irremediable a la actora atentando contra su integridad física y la   confianza legítima que había generado el suministro del medicamento que luego se   suspendió, razón por la cual, la Sala confirmó la sentencia de segunda   instancia, en la que el juez de tutela había ordenado continuar con el   tratamiento.    

En segundo lugar, que con el fin de   proteger el derecho al diagnóstico y contrarrestar la falta de certeza sobre la   enfermedad, el amparo constitucional garantiza la práctica de exámenes   diagnósticos que permitan al paciente tener pleno conocimiento sobre su estado   de salud, lo que en todo caso no implica conceder una técnica de reproducción   asistida. En relación con este   supuesto, por ejemplo, en la sentencia T-636 de 2007[52], la Sala Séptima de Revisión ordenó a la EPS   accionada autorizar los exámenes cariotipo paterno y cariotipo materno   prescritos por el médico tratante a una mujer y a su esposo, argumentando que la   negativa de la entidad demandada desconoció la jurisprudencia constitucional   sobre el derecho de los pacientes a que les sean practicados exámenes   diagnósticos, pues de ellos se vale el galeno tratante para determinar el manejo   de una enfermedad.    

De igual modo, la sentencia T-946 de 2007[53] abordó el caso en el que a una mujer, que sufría de fuertes dolores   abdominales y a quien su médico tratante le prescribió la práctica de una   laparoscopia operativa con fines terapéuticos y de diagnóstico ante la “alta sospecha de   endometriosis”, le fue concedido el amparo pues aún su cuadro clínico no   respondía a una infertilidad detectada, sino a una situación relevante   donde el diagnóstico solamente se podía obtener por el procedimiento quirúrgico   de laparoscopia operativa, motivo por el cual, la Corte tuteló sus derechos   argumentando que este mecanismo constitucional procede para ordenar una cirugía   diagnóstica ante la falta de certeza sobre la patología, ya que sólo así se   puede determinar el tratamiento a seguir.    

Y, en último lugar, que se debe garantizar el suministro de las   tecnologías en salud encaminadas a contrarrestar o tratar una enfermedad en el   sistema reproductor que tiene como consecuencia la infertilidad, sin que el   amparo constitucional consista en ordenar la práctica del procedimiento de   reproducción asistida. Frente a éste escenario, la sentencia T-901 de 2004[54] explicó que   se trata de garantizar la “provisión de medicamentos, procedimientos o tratamientos necesarios   para combatir la existencia de una patología en el sistema reproductor que   produce por sí misma una afección de la salud del paciente y que de manera   derivada genera la infertilidad”, salvaguardando el derecho a acceder a   aquellas tecnologías que enfrenten tales patologías y, por contragolpe, permitan   la recuperación de la función reproductora.    

Dicho de otro modo, no se trata de propender en sede de tutela por   el suministro de tratamientos para la infertilidad, requeridos simplemente por   personas no aptas para concebir, sino de amparar la prestación de “aquellos   tratamientos solicitados para la recuperación de personas con enfermedades del   aparato reproductor que afectan sustancialmente la salud y la vida en   condiciones de dignidad humana, pero que concomitantemente disminuyen o impiden   su capacidad reproductiva, caso en el cual habrá de brindarse la protección   tutelar deprecada”[55].    

En concordancia con lo dicho, esta Corporación ha abordado casos en   los que se ha evaluado si, conforme al cuadro clínico de la persona, se debe   garantizar el suministro de tecnologías en salud para tratar las enfermedades   que afectan el sistema reproductor y, consecuencialmente, disminuyen o   imposibilitan la fertilidad, con el fin de que eventualmente se pueda lograr la   recuperación de las funciones reproductoras, sin que el amparo constitucional   consista en conceder la prestación de la técnica de reproducción asistida   eventualmente solicitada[56].    

Así entonces, por ejemplo, en la citada sentencia T-901 de 2004 se   abordó el caso de una mujer que fue diagnosticada con Miomas Uterinos y a la que se le indicó que,   previo al procedimiento quirúrgico para extraerlos, debía realizarse un   tratamiento con Acetato de Leuprolide con el fin de no comprometer el útero y   así asegurar el éxito de la cirugía, teniendo en cuenta que no había tenido   hijos. En dicha oportunidad, la Sala Novena de Revisión concedió el amparo   argumentando que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se encontró   acreditado que la accionante padecía una enfermedad en su aparato reproductor   que requería del medicamento formulado como parte de su tratamiento para reducir   los miomas uterinos, previo a la intervención quirúrgica para su extracción, lo   cual, a juicio de la Sala, garantizaría su derecho a la salud, y de contera   también mejoraría sus posibilidades de reproducción.    

De igual manera,   en la sentencia T-605 de 2007[57], la   Sala Séptima de Revisión concedió el amparo constitucional a una mujer que   requería una cirugía desobstructiva de las trompas de Falopio y el retiro de   adherencias del ovario izquierdo. En ese caso, a través de las pruebas   allegadas al proceso, la Sala constató que se trataba de un procedimiento que   tenía directa incidencia en el bienestar general de la paciente y que, aunque   podía incidir en su fertilidad, no era en sí mismo un tratamiento de este   género, pues simplemente era una intervención quirúrgica que buscaba la   recuperación de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre, podría   incidir de manera positiva en su función procreativa.    

Por lo anterior, aquella vez se concluyó que resultaba ostensible   la violación del derecho a la salud de la demandante, pues la negativa a   practicar la cirugía prescrita impedía a la tutelante tener acceso al más alto   nivel posible de salud, ya que convivía con una patología que podía   eventualmente redundar en complicaciones mayores en su aparato reproductor.    

En ese   mismo sentido, la Sala Tercera de Revisión, a través de la sentencia T-890 de   2009[58], advirtió, luego de examinar las pruebas   aportadas al proceso, que la video laparoscopia operativa ordenada a la accionante buscaba tratar la endometriosis que, si   bien se encuentra asociada en un alto porcentaje a problemas de fertilidad,   produce también otro tipo de dolencias como el constante dolor pélvico,   irregularidades en el ciclo menstrual, fuertes hemorragias e incluso la   miomatosis uterina múltiple que tanto aquejaba a la actora, motivo por el cual,   la Sala señaló que tales enfermedades no pueden exclusivamente relacionarse con   la infertilidad, sino que la infertilidad puede ser la consecuencia directa de   aquellas, pero no la única, al punto que esas afecciones inciden negativamente   en el bienestar de la peticionaria o en su relación de pareja.    

En consecuencia, en aquella ocasión la   Sala adujo que “la especial situación fáctica que presenta el caso, torna   procedente la tutela para que se autorice únicamente el procedimiento quirúrgico   de laparoscopia operativa en procura de mejorar la calidad de vida y lograr el   más alto nivel de salud en la actora, sin que deba atenderse su petición de   autorizar el tratamiento de fertilización in vitro”.    

De igual forma, en la sentencia T-525   de 2011[59] la   Sala Segunda de Revisión estudió un caso en el que la demandante padecía una obstrucción en   las trompas de Falopio, por lo cual, el médico tratante le prescribió una   micro-cirugía con el fin de mejorar sus condiciones de salud y, a su vez,   eventualmente lograr que quedara en estado de gestación. En dicha sentencia, la   Sala reiteró que “la Corte ha protegido el derecho a la   salud, cuando la persona padece de alguna enfermedad o patología, que al ser   tratada, le puede permitir a la mujer, de manera natural, quedar en estado de   gestación, es decir, recuperar la condición física para procrear. En estos   casos, la protección no está dirigida a autorizar tratamientos de infertilidad   propiamente dichos, sino a superar o corregir anomalías físicas u orgánicas que   permiten garantizar la integridad física, la salud y la vida en condiciones   dignas”.    

Debido a ello,   luego de reiterar que Coomeva EPS no autorizó a la actora un procedimiento que   buscaba corregir la patología que padecía y que eventualmente le permitiría de   manera natural quedar en estado de gravidez, la Sala Segunda de Revisión ordenó   a la EPS accionada realizar la microcirugía tubárica ordenada por el médico   tratante.    

No obstante lo dilucidado hasta el   momento, resulta imperioso aclarar que, a pesar de todo el precedente   anteriormente expuesto en torno a la   solicitud de la fertilización in vitro y otros tratamientos para la   infertilidad en sede de tutela, la   Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en la sentencia T-274 de 2015[60], analizó cuatro   casos acumulados en los que las accionantes pretendían que las Entidades   Promotoras de Salud demandadas suministraran el tratamiento de fertilización   in vitro para lograr quedar en embarazo. En aquella   oportunidad, la Sala advirtió que la jurisprudencia constitucional ha abordado   dicha pretensión desde la   perspectiva del derecho a la salud, avalando la exclusión de los tratamientos de   reproducción asistida del POS con sustento en los principios de eficiencia,   universalidad y solidaridad que rigen la prestación del servicio de salud; sin   embargo, consideró necesario presentar algunas consideraciones desde una   perspectiva diferente: la de los derechos a la igualdad y no discriminación, al   libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, su relación con   la garantía de los derechos sexuales y reproductivos y su protección a través   del sistema de seguridad social en salud.    

En este orden de ideas, consideró   que “a pesar de estar justificada   la exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud,   dado su considerable costo, ello no significa que en algunos casos no pueda   incluirse a efectos de garantizar otros derechos fundamentales que se vean   eventualmente involucrados como la salud reproductiva, la igualdad, el libre   desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia. No   corresponde a la Corte hacer una valoración de las prioridades financieras del   sistema de seguridad social en salud; se trata de asegurar la garantía de los   derechos fundamentales de pacientes que se encuentran en circunstancias   especiales y excepcionales”[61].    

Por lo anterior, en la citada providencia la Sala Sexta de Revisión estimó que el estudio sobre la   posibilidad de acceder a los tratamientos de reproducción asistida, como   servicios excluidos del POS, debe ser analizado teniendo en cuenta el   cumplimiento de ciertos requisitos[62], con el fin de que el juez constitucional   examine su observancia en cada caso concreto, de tal manera que si encuentra   acreditada la existencia de dichos presupuestos o criterios, conceda el amparo y   garantice el suministro de aquellos tratamientos a cargo del Sistema General de   Seguridad Social en Salud.    

Respecto de la posición   arriba esbozada, que vale aclarar, no respondía a una postura planteada,   desarrollada, uniforme, constante o reiterada por la Corte Constitucional, esta   Sala no considera acertada la mutación y adición que dicha providencia propuso   alrededor de las   reglas adoptadas   por esta Corporación sobre la autorización de medicamentos, tratamientos,   insumos y servicios excluidos del POS a través de la acción de tutela[63]. En este sentido,   además de las consideraciones precedentes, la Sala procederá a plantear algunas   reservas frente a los fundamentos de los criterios trazados por la sentencia T-274 de 2015[64].    

Para ello, resulta   necesario reiterar que, de acuerdo con el recuento de la jurisprudencia   constitucional hecho anteriormente, esta Corte, por regla general[65],  cuando no ha negado el suministro de   procedimientos de fertilización que no tienen otro fin distinto que el de   permitir la procreación, ha concedido la protección para el manejo de una   condición patológica que afecta la capacidad reproductiva, pero nunca para   enfrentar la infertilidad como tal. Lo anterior, teniendo presente entre otras   cosas que, conforme ya se adujo, los recursos del Sistema General de Seguridad   Social en Salud son limitados y su destinación debe estar guiada por criterios   de racionalización y priorización, lo cual, en principio, ha determinado la   exclusión de los tratamientos para la infertilidad en los planes de beneficios   de salud.    

Por lo anterior, un cambio encaminado a establecer como regla la   inclusión de las técnicas de reproducción asistida por parte del Sistema de   Seguridad Social es, prima facie, del resorte del legislador y, además,   por las consecuencias jurídicas y presupuestales que dicho giro podría suscitar,   tampoco resulta conveniente que, al resolver casos concretos, las Salas de   Revisión de esta Corporación expidan órdenes de alcance general que modifiquen   la política pública y decidan, por anticipado, todas las posibles controversias   sobre un punto en particular sin que medie una discusión abierta o se aborden en   toda su magnitud distintos temas  asociados a la fertilización in vitro   y a las técnicas de reproducción asistida en general, respecto de los cuales,   incluso, existe un vacío legal en el ordenamiento interno.    

En lineamiento con lo dicho, es importante   resaltar, tal y como lo explicó la sentencia T-528 de 2014[66], que, por ejemplo, distintos países de América   Latina han abordado una política pública en relación con las técnicas o   tratamientos de reproducción humana asistida de forma distinta y por ello, en   todos los casos, previamente se tuvieron que tratar y decidir distintas   controversias en torno a dicho tema. Así entonces, en Argentina, para efectos de garantizar el acceso integral a los   procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente   asistida, se discutió la idea de   introducir, o no, requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a   la orientación sexual o al estado civil de los destinatarios. De igual manera,   se definieron la clase de establecimientos asistenciales para brindar los   servicios, atendiendo a su naturaleza pública o privada.    

En Chile, la cobertura de las técnicas de   reproducción asistida se tuvo que aplicar por etapas debido al alto costo que   ello implicaría para el Estado. En Uruguay, la política pública diferenció entre   los procedimientos de reproducción humana asistida de alta complejidad (aquello   en los que la unión entre el óvulo y el espermatozoide tiene lugar fuera del   aparato femenino, transfiriéndose a este los embriones resultantes) y baja   complejidad (aquellos en función de los cuales la unión entre el óvulo y el   espermatozoide se realiza dentro del aparato genital femenino), estableciendo a   partir de esa distinción el modo de financiación y el alcance de la cobertura   para cada uno de dichos procedimientos, teniendo en cuenta también aspectos como   la edad de la mujer y el número de intentos.    

Y, finalmente, en Brasil se tuvo que: (i)   abordar la necesidad de las parejas a la atención de la infertilidad cuando   requieran servicios de alta complejidad para la reproducción humana asistida; y   (ii) definir normas específicas o especiales para el financiamiento de aquellos   servicios en el ámbito del sistema único de salud   (Sistema Único de Saúde – SUS).    

Por otro lado, también se debe tener en cuenta   que al crear unas reglas o criterios para que en sede de tutela se reconozcan,   con un alcance general, tratamientos para la infertilidad al resolver casos   concretos, también se terminarían zanjando precipitada y anticipadamente, sin   haber sido siquiera tratadas, distintas hipótesis que surgirían alrededor del   reconocimiento de estos procedimientos. Así, por ejemplo, no es lo mismo que el tratamiento para la infertilidad   lo requiera un accionante que ya tiene hijos, a que sea solicitado por alguien   que, a pesar de estar en edad reproductiva, no ha logrado llevar a cabo su deseo   de procrear.    

De igual manera, asuntos y discusiones aún más   complejas se tienen que abordar antes de que, a través de un control concreto de   constitucionalidad, se implanten  reglas generalizadas que promuevan, o no, el   suministro o la práctica de procedimientos de fertilización in vitro a   cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Al respecto, cuestiones como, por ejemplo, la manipulación   de embriones, el uso de los embriones concebidos in vitro que sea   imposible transferirlos simultáneamente al útero (también llamados embriones   sobrantes o supernumerarios), la crio-conservación o congelamiento de dichos   embriones y la inseminación o fecundación in vitro post  mortem,   indudablemente son aspectos y debates públicos, legales y científicos sobre los   cuales el juez de tutela terminaría decidiendo por anticipado al ordenar la   autorización de aquella técnica de reproducción asistida, pretermitiendo la   ausencia de regulación en el ordenamiento jurídico interno.     

En ese sentido, cabe reseñar algunos casos   específicos –e incluso disímiles entre si- en los que, precisamente, dada la   dimensión y las distintas aristas que rodean la práctica de la fertilización   in vitro, se han tenido que abordar las cuestiones anteriormente mencionadas   o, dicho de otro modo, éstas no se han podido omitir, pues necesariamente para   referirse al suministro o la garantía de esa técnica de reproducción, se tiene   que introducir en la construcción de la política pública aquellas variantes o   cuestiones.    

De esta forma, por ejemplo, en España la Ley 35   de noviembre 22 de 1988 estableció un límite de cinco años para la   crio-conservación[67], pero después, la Ley 14 de mayo 26 de 2006   derogó aquella disposición y estableció que “[l]os preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de   fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo   reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La   crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones   sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los   responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes   y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos   clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida”[68].    

En cambio, de forma distinta a como   ocurre en el país ibérico, en Costa Rica el   Decreto Ejecutivo No.24029-S del 3 de febrero de 1995, a pesar de que fue   anulado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia el 15 de   marzo de 2000 mediante el Voto No. 02306, dispuso en su artículo 10 que “[t]odos   los óvulo fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán ser transferidos a la   cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o   eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de   la misma paciente o de otras pacientes”.       

Otro ejemplo, ahora en materia de inseminación o   fecundación in vitro post  mortem, lo trae España a través de la citada Ley   14 de 2006, en la cual se estableció la inexistencia de la filiación o de alguna   relación jurídica entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida y el   marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero   de la mujer en la fecha de la muerte del varón, salvo que haya dejado   consentimiento para que los espermatozoides puedan ser utilizados en los 12   meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a la esposa. No obstante, la   misma norma dispuso que aquel consentimiento se presume otorgado cuando el   cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida   ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad   al fallecimiento del hombre[69].    

Por su lado, en Francia tuvo lugar el famoso caso de la   viuda Corinne Parpalaix, quien en el año de 1984, luego de la muerte de su   marido, reclamó a un banco de espermatozoides los gametos que su esposo, en   vida, había decidido depositar allí. No obstante, la institución negó dicha   solicitud, pero el Tribunal de Creteil decidió ordenar al banco entregar a la   cónyuge supérstite el semen de su marido, con el que efectivamente se inseminó y   procreó, sin contar con el consentimiento expreso de su esposo antes de morir   para el uso del esperma[70].      

En suma, recogiendo lo dilucidado hasta aquí,   esta Sala no comparte que la sentencia T-274 de 2015[71] simplemente haya condicionado el suministro de   la fertilización in vitro al cumplimento y acreditación de ciertos   requisitos, presupuestos o criterios, puesto que, como se observó, con ello   obvió la dimensión, las distintas aristas y otras discusiones que rodean la   práctica de dicha técnica de reproducción asistida y que ineludiblemente se tienen que abordar legalmente a   través de la construcción de una política pública antes de que, a través de un   control concreto de constitucionalidad, se implanten reglas generalizadas que   promuevan la provisión de aquel procedimiento a cargo del Sistema General de   Seguridad Social en Salud.    

En ese orden de ideas, la Sala concluye que volver   constante, uniforme y reiterada la postura desarrollada por la providencia T-274 de 2015[72], conlleva a que el juez de tutela decida por   anticipado aspectos o debates   públicos, legales y científicos que son, como se dijo, competencia del   legislador, omitiendo todas las variantes y cuestiones que se tiene que   introducir a la discusión que se surta en torno al suministro o la garantía de   aquella técnica de reproducción asistida.    

       

En relación con esa conclusión, vale la pena traer a colación lo   advertido en la sentencia C-669 de 2014[73] respecto del contenido del artículo 134 del   Código Penal que se demandó en dicha ocasión, con el fin, precisamente, de   resaltar la dimensión sumamente compleja y las múltiples aristas o variantes que   terminan envolviendo a la práctica de procedimientos como la fertilización in   vitro. Ello, toda vez que la referida disposición establece que “[e]l que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la   procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento   o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano   objeto de la investigación incurrirá en prisión de dieciséis (16) a   cincuenta y cuatro (54) meses” (las subrayas indican el aparte   demandado).    

Al respecto, en aquella oportunidad se explicó que “los términos del   artículo 134 del Código Penal abren los siguientes interrogantes: (i) si la   penalización allí establecida se predica tanto de la fecundación corpórea como   de la extracorpórea, o sólo de esta última; (ii) si la excepción al tipo penal   se configura únicamente cuando la investigación, el tratamiento o el diagnóstico   se orienta al propio preembrión, embrión o feto, o si la excepción trasciende   este objetivo específico y se extiende a aquellos casos en que la investigación,   el diagnóstico y el tratamiento persigue el beneficio de terceros o el beneficio   general de la humanidad; (iii) si la finalidad terapéutica que se exige para   exceptuar el tipo penal se predica sólo del tratamiento o diagnóstico, o también   de la investigación científica. Ninguna de estas preguntas en torno al sentido y   alcance de la excepción al delito de fecundación con fines distintos a la   procreación, pueden ser resueltas mediante los criterios interpretativos   ordinarios, porque una misma directriz conduce a respuestas divergentes, y   porque además, las pautas hermenéuticas colisionan entre sí”[74].    

          

Ahora bien, por otra parte la Sala también advierte que   la resolución de casos similares al que hoy ocupa nuestra atención, en   principio, no debe limitarse primera y exclusivamente a establecer si la   prestación, o no, de tratamientos para la reproducción asistida interfiere negativamente en otras dimensiones vitales   desde el punto de vista del bienestar sicológico y social, del derecho a la   salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad o a   conformar una familia, pues el juez de tutela, antes de buscar y ordenar   la garantía de los derechos fundamentales invocados u objeto de controversia,   debe examinar si, en efecto, existe la supuesta acción u omisión vulneradora que   se traduce en la falta de suministro de los tratamientos para la infertilidad, y   para ello, tiene que indagar con antelación si esa conducta, activa u omisiva,   responde al incumplimiento de una obligación correlativa del Estado que consista   en proveer este tipo de servicios, para que, en caso de encontrar acreditada   dicha obligación, la conducta que se pretenda contrarrestar culmine con el   amparo constitucional real y efectivo a través de medidas pertinentes.    

Así pues, para realizar el examen arriba expuesto y   analizar si en sede de tutela debe prosperar una pretensión dirigida a conseguir   el suministro de una técnica de reproducción asistida, la Sala considera que el   juez no puede desconocer abiertamente que, como ya se dijo, la aplicación del POS está sujeta, por un lado, a la garantía y   materialización del derecho fundamental a la salud, el cual, conforme lo dispuso   la Ley Estatutaria 1751 de 2015, “[c]omprende el acceso a los   servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la   preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”, razón por la que   el Estado debe adoptar políticas para asegurar la igualdad de trato y   oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,   diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. Y,   por otro, a las condiciones financieras del sistema y a la economía del país, para   garantizar la concordancia entre el costo de las actividades incluidas en el   Plan con su respectiva disponibilidad de recursos.    

En ese sentido, no se puede perder de vista, en primer lugar, que los derechos humanos y fundamentales no son   objeto de una protección absoluta e incondicionada, tienen la misma jerarquía   abstracta y son interdependientes entre sí. De tal modo, que el derecho a la   salud tampoco tiene un carácter absoluto, y por ello, el mismo ordenamiento   jurídico, como se ha visto, admite y valida algunas limitaciones al mismo, como   por ejemplo ocurre con la exclusión o la no inclusión en el POS de distintas   tecnologías, prestaciones insumos o servicios.    

En   lineamento con lo dicho, también resultaría apenas natural que, en virtud de la   conexión e interdependencia de los derechos humanos y fundamentales, tal y como   lo resaltó la sentencia T-274 de 2015[75], la vida privada se relacione con la autonomía reproductiva y el   goce de los servicios y técnicas de reproducción asistida, lo cual involucraría   el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer aquellas   garantías. En ese orden de ideas, por supuesto que los derechos a la vida   privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente   vinculados con la atención de la salud y el derecho a la autonomía y la libertad   reproductiva y, por ello existiría una conexión entre la autonomía personal, la   libertad reproductiva, la integridad física y psicológica y los derechos   sexuales y reproductivos.    

Ahora bien, lo anterior no significa   que el Estado, con el fin de proteger especialmente a aquellas personas que por   su condición económica o física se encuentren en un estado de debilidad   manifiesta o padezcan cualquier otra circunstancia de vulnerabilidad que le   impida obtener un trabajo, suplir su derecho al mínimo vital y acceder a una   alimentación básica diaria, no deba adoptar garantías especiales y medidas afirmativas o a su   favor para asegurar que la igualdad sea real y efectiva, mediante la   creación, por ejemplo, de comedores comunitarios[78]  o ayudas humanitarias para la población desplazada,  tal y como ya se ha   realizado en el país, pero precisamente no en el marco del POS o del Sistema de   Seguridad Social en Salud, sino de un plan o política pública concreta,   específica y especialmente diseñada para dicho propósito.    

Pues bien, algo similar ocurre   actualmente con el POS, el Sistema de Seguridad Social en Salud,   el derecho fundamental a la salud y las múltiples garantías o derechos que, en   virtud de su interdependencia, se pueden invocar con ocasión de que un sujeto no   pueda acceder a la fertilización in vitro con recursos   propios. Ello, ya que si una persona desea satisfacer su deseo de procrear pero   únicamente lo puede lograr a través de esa técnica de reproducción asistida, y   carece de capacidad económica para sufragar el procedimiento, seguramente la   imposibilidad de engendrar va a repercutir en el desarrollo de su personalidad,   en la autonomía personal, en su libertad reproductiva, en la integridad   física y psicológica y en sus derechos sexuales.    

Sin embargo, dicha circunstancia no   hace que, por lo menos actualmente, el Plan de Beneficios en Salud vigente y el   Sistema de Seguridad Social en Salud deban garantizar a ese individuo la   práctica de la fertilización extracorpórea, sin perjuicio de que el galeno   tratante ordene todas las tecnologías en salud pertinentes, no para asegurar la   procreación, sino para corregir o tratar la anomalía que afecta el aparato   reproductor del interesado y que consecuencialmente perjudica su capacidad   reproductiva. Como por ejemplo sucede cuando la mujer tiene ovarios   poliquísticos u otro factor ovárico de infertilidad y el médico le prescribe   cualquier procedimiento en salud o medicamento descrito en los anexos de la   Resolución 5592 de 2015[79] para   tratar dicho síndrome u otros factores ováricos[80] y, en   consecuencia, recuperar plenamente o aumentar la capacidad reproductiva.          

De   cualquier modo, lo anterior no quiere decir que el Estado, tal y como se pudo   constatar luego de citar el caso de algunos países, no pueda modificar su   política pública y decidir las múltiples controversias que, como ya se vio y se   seguirá explicando, existen en torno a la fertilización in vitro  y la   posibilidad de ampliar el Plan de Beneficios en Salud a las técnicas de   reproducción asistida. Motivo por el cual, lo atrás explicado constituye otra   razón para que la Sala no comparta   que la sentencia T-274 de 2015[81] simplemente haya condicionado el suministro de   la fertilización in vitro al cumplimento y acreditación de ciertos   requisitos, presupuestos o criterios, postergando así el debate democrático y legal a través de la construcción de una política   pública, todo con el fin de que, a través de un control concreto de   constitucionalidad, se implanten reglas generalizadas que promuevan la provisión   de dicho procedimiento a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

En   segundo lugar, tampoco se puede perder de vista que el criterio fundamental para evaluar la inclusión de   tecnologías dentro del POS es la mayor efectividad en la utilización de los   recursos y eficacia en términos de los resultados deseados a un costo que sea   social y económicamente viable para el país y la economía, con el fin de que   dicho Plan incluya los servicios que conduzcan a la solución de los problemas de   mayor relevancia en cuanto a morbimortalidad, número de años perdidos por   discapacidades o muerte temprana y costo-efectividad.    

En este orden de ideas, con los criterios adoptados en la sentencia T-274 de 2015[82] se desprende que   el Estado incurre, per se, en una omisión vulneradora de derechos   fundamentales, toda vez que dicho razonamiento parte de la base de que la administración tendría la   obligación de proveer este tipo de servicios, conclusión que no comparte esta Sala, pues   aquel planteamiento va en contravía de la naturaleza limitada de los recursos   del Sistema de Seguridad Social en Salud y de los criterios de racionalización y   priorización que orientan su destinación, los cuales han marcado la exclusión   expresa o la falta de incorporación de este tipo de intervenciones en los planes   de beneficios en salud. En consecuencia, la Sala no está de acuerdo con la   consideración elevada en aquella providencia, en virtud de la cual: (i) se   afirmó que a esta Corte no le corresponde   hacer una valoración de las prioridades financieras del Sistema de Seguridad   social en Salud; y (ii) se procedió, debido a aquel raciocinio, a plantear los   criterios ya citados para acceder   a los tratamientos de reproducción asistida, como servicios excluidos del Plan   Obligatorio de Salud.    

Una posición en ese sentido, por ejemplo, desestimaría   de forma categórica las reglas adoptadas por esta Corporación sobre la autorización de   medicamentos, tratamientos, insumos y servicios excluidos del Plan Obligatorio   de Salud a través de la acción de tutela. Materia en torno a la cual la   Corte ha sostenido que las exclusiones del POS son admisibles, ya que buscan proteger la sostenibilidad económica del   sistema. De esta manera, se ha afirmado que “la existencia de exclusiones y   limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS) es también compatible con la   Constitución, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio   financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los recursos económicos   para las prestaciones sanitarias no son infinitos”[83].    

Debido a lo anterior, por regla general, cuando una   persona necesita un servicio, procedimiento o medicamento que no esté incluido   en el POS, debe obtenerlo por su propia cuenta y asumir su costo. No obstante,   dicha regla no es absoluta, pues “en determinados casos concretos, la   aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el   POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha   inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido,   para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación   legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y   de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.”[84].    

Así entonces, excepcionalmente esta Corporación ha considerado que los usuarios del   Sistema de Seguridad Social en Salud pueden solicitar a las Entidades Promotoras   de Salud la provisión de medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y   en caso de que su suministro sea negado, podrán acudir a la acción de amparo,   siempre que: “(i) la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos   a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no   pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;   (iii) el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad   encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada   legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que   lo beneficie; (iv) el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito   a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está   solicitándolo.”[85].    

De esta manera, dichas reglas refuerzan el precedente   constitucional desarrollado en torno a la procedencia del amparo para asuntos   atinentes a la fertilidad[86], pues estas parten del supuesto de que no en todos los casos, como sucedería con los   tratamientos de fertilización que no tienen otro fin distinto que el de   permitir la procreación y tampoco buscan asegurar la vida o la integridad de la   persona, procede la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias   que plasman las exclusiones en los planes de salud o no incorporan ciertas   tecnologías en los mismos, ya que “se requiere que la falta del   medicamentos o tratamientos excluidos por la reglamentación legal o   administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o   a la integridad personal del interesado,[87] pues no se puede obligar a   las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o   tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos”[88], debido a que, frente a estas   garantías, “inherentes a la persona humana e   independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede   oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de   recursos para satisfacerlos”[89].    

Por último, también llama la atención   de la Sala que en sede de tutela la sentencia T-274 de 2015[90] haya garantizado, a cargo del   Sistema General de Seguridad Social en Salud, la   práctica de procedimientos de fertilización que no tienen otro fin distinto que   el de permitir la procreación, no sólo omitiendo: (i)   la discusión pública que previamente se debería librar para definir si son los   recursos del sistema de salud, o no, los que deben soportar el costo de un   tratamiento que trasciende la naturaleza y el contenido del derecho fundamental   a la salud en los términos del artículo 2[91] de la Ley Estatutaria 1751 de   2015[92], pues conforme lo adujo la   mencionada providencia, tratándose   de tratamientos de fertilidad, si bien su ausencia no involucra gravemente la   vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí podría llegar a   interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista   del bienestar sicológico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la   igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia; (ii) los criterios fundamentales para evaluar la inclusión de   tecnologías en el POS; (iii) la naturaleza limitada de los recursos del sistema   de salud; y (iv) los criterios de racionalización y priorización que guían su   destinación y han marcado la exclusión de estos tratamientos en dicho plan de   salud; sino también subestimando el principio de progresividad del Sistema   General de Seguridad Social en Salud, en virtud del cual debe existir una   “gradualidad en la actualización de las prestaciones incluidas en el Plan de   Beneficios”[93], ya que, conforme lo dispone el artículo 48 superior, el Estado, con la   participación de los particulares, tiene que ampliar progresivamente la   cobertura de la seguridad social.    

Lo anterior, pues necesariamente se minimiza el   principio de progresividad si el juez constitucional, tal y como lo hizo en la   sentencia T-274 de 2015[94], erróneamente afirma que no le corresponde hacer una valoración de las prioridades   financieras del Sistema General de   Seguridad Social en Salud, toda vez que el   fundamento de dicho principio exactamente parte de la base de que el Estado   tiene la obligación de crear y consolidar condiciones que, de acuerdo con los   recursos o insumos disponibles y a través de los medios apropiados[95], le permitan avanzar gradual y constantemente hacia el   disfrute del más alto nivel posible de salud, para lo cual, necesariamente, se   tienen que priorizar los recursos disponibles, ya que su destinación debe   cubrir, primeramente, la más básica realización del derecho y, en esa medida,   garantizar las tecnologías más elementales, estudio que, además, se debe   realizar por medio de un vehículo adecuado que permita verificar el orden en   aquel avance gradual y escalonado que permitiría alcanzar las más plena y   posible realización del derecho.    

Ello, debido a que la progresividad dirigida a alcanzar ciertas   prestaciones apartemente protegidas por un derecho, como eventualmente podría   ser el caso de los tratamientos para la infertilidad, requiere, no sólo que el   Estado introduzca en sus políticas y programas aquellos recursos o medidas   dirigidas a obtener gradualmente el logro de las metas que se haya trazado, sino   también que, por medio de las autoridades competentes, establezca: (i) la   magnitud de los compromisos que adquiere con la sociedad y los usuarios del   sistema de salud con el propósito de conquistar dichos objetivos; y (ii) el plan   o el modo de operar con el cual adelantaría el cumplimiento de tales deberes. No   obstante, “estas decisiones públicamente adoptadas deben ser serias, por lo   cual han de estar sustentadas en un proceso decisorio racional que estructure   una política pública susceptible de ser implementada, de tal manera que los   compromisos democráticamente adquiridos no sean meras promesas carentes de toda   vocación de ser realizadas. Así, cuando tales compromisos han sido plasmados en   leyes y representan medidas indispensables para asegurar el goce efectivo de   derechos fundamentales, los interesados podrán exigir por vía judicial el   cumplimiento de las prestaciones correspondientes”[96].    

Así entonces, lo arriba explicado no puede dejar de ser   la regla general para mutar como excepción en el plan de salud que adopte el   Sistema y en la forma en la que éste incorpore tecnologías, más aun cuando las   “metodologías utilizadas para [la] definición y actualización del Plan de   Beneficios deben ser publicadas y explícitas y consultar la opinión, entre   otros, de las entidades que integran el Sistema General de Segundad Social en   Salud, organizaciones de profesionales de la salud, de los afiliados y las   sociedades científicas, o de las organizaciones y entidades que se consideren   pertinentes”[97]. Tanto así que en la última actualización integral del   POS, la cual entró a regir a partir del 1º de enero de 2016, el Ministerio de   Salud y Protección Social, a través de la Dirección de Regulación de Beneficios,   Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, abrió en todo el país espacios de   participación ciudadana para garantizar a los usuarios del Sistema General de   Seguridad Social en Salud, individual y colectivamente, por representación de   las diferentes organizaciones de pacientes, usuarios y comunidad médica, su   participación directa y efectiva expresando las preferencias, opiniones y   recomendaciones frente a dicha actualización[98].    

Con base en lo dicho, también resulta   paradójico que la sentencia T-274 de 2015[99] vuelva de la excepción una regla general. Pues   si la premisa genérica indica que cuando una persona necesita algún servicio,   procedimiento o medicamento que no está incluido en el POS debe obtenerlo por su   propia cuenta y asumir el costo, no pueden crearse ciertos requisitos o   criterios generales para, específicamente, condicionar el suministro de la   fertilización in vitro –que no está incluida en el POS-  al cumplimiento y la acreditación de tales   presupuestos, con el fin de lograr la financiación de esa técnica de   reproducción asistida por parte del Sistema General de Seguridad Social en   Salud.    

En ese sentido, a pesar de que la premisa genérica   arriba expuesta no es absoluta, pues esta Corte, cuando están acreditadas   ciertas circunstancias en el caso concreto,  ha inaplicado las restricciones y limitaciones previstas por el POS para ordenar   en sede de tutela el suministro de tecnologías no incluidas en dicho   Plan; ello difiere sustancialmente de la creación de reglas o criterios   genéricos que, en caso de cumplirse,   avalan única y exclusivamente la provisión de una técnica de reproducción   asistida a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues en este   segundo escenario la regla general indicaría que cuando una persona requiera ese procedimiento de reproducción -no incluida en el   POS-, en vez de sufragarlo por su propia cuenta, debería acreditar el   cumplimiento de los criterios o requisitos establecidos por la sentencia T-274 de 2015[100].      

       

Justamente, siguiendo la línea expuesta y   acogida en la presente providencia, la Sala Primera de Revisión en la sentencia   T-528 de 2014[101], en vez de apelar a la implantación de reglas generalizadas que promuevan   la provisión de la fertilización   in vitro a cargo del Sistema de Salud,  concluyó que la EPS accionada no vulneró   los derechos fundamentales del actor a la salud, a la vida en condiciones   dignas, a la familia y a la igualdad, al no autorizar esa técnica de   reproducción asistida por estar excluida del POS, con todo y que fue prescrita por el médico tratante como única alternativa para lograr la procreación.    

Sin embargo, muy conforme con lo explicado hace   un momento, la Sala exhortó al Gobierno Nacional para que realizara la revisión   de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de   infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos   de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro,   e iniciara una discusión abierta de la política pública que incluya en la agenda   la posibilidad de ampliar la cobertura del POS a dichas técnicas científicas.    

Ahora, con fundamento en las   consideraciones hasta aquí expuestas, la Sala abordará los casos en concreto.    

5. Análisis de los casos en   concreto    

De las pruebas y los   antecedentes relacionados en esta providencia se desprende que a las señoras Lina Marcela Cabrera Martínez y Heidy Paola   López Díaz les fueron extirpadas quirúrgicamente las Trompas de Falopio debido a   embarazos ectópicos tubáricos o a patologías tubáricas que originaron procesos   infecciosos, motivo por el cual, ambas accionantes carecen de dichos órganos en   su aparato reproductor.    

Teniendo en cuenta lo anterior, y con el ánimo de   alcanzar o permitir la procreación y satisfacer su deseo obstétrico, las señoras   Cabrera Martínez y López Díaz pretenden que el juez constitucional ordene a las   entidades accionadas autorizar y suministrar el tratamiento de fertilización   in vitro a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del   Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,   respectivamente.    

En relación con dicha solicitud, examinando las consideraciones expuestas a lo largo de   esta sentencia, la Sala advierte que, de acuerdo con el precedente   constitucional, no cabe conceder las pretensiones elevadas en ambos casos, pues   en ninguno de ellos se encuentra acreditada alguna de las circunstancias en las   que esta Corte ha considerado que resulta procedente el amparo para asuntos   atinentes a la fertilidad, independientemente que una de las peticionarias no   haga parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues, como se   explicó, existen regímenes especiales de salud como el del Magisterio o   el de las Fuerzas Militares y de   la Policía Nacional, que se supone son más beneficiosos para sus afiliados o por   lo menos igual de favorables al sistema general, razón por la cual, a esta Corte lo que le ha parecido inadmisible es que esta clase de   regímenes especiales no contemplen soluciones acordes con los principios de   universalidad, progresividad y solidaridad, como si sucedería en el Régimen   General de Seguridad Social en Salud.    

En este orden   de ideas, no se concederá el amparo solicitado debido a que las entidades demandadas nunca iniciaron e   interrumpieron inesperadamente el tratamiento para la infertilidad solicitado,   ni tampoco lo requerido por las actoras es la práctica de exámenes para precisar  una condición de salud asociada a la infertilidad   o para diagnosticar su causa, pues incluso dicho diagnóstico ya se efectuó   y, finalmente, en ningún de los dos escenarios la protección solicitada se   dirige a obtener el tratamiento de   una condición patológica que afecta la capacidad reproductiva, toda vez que se   pretende la prestación de la fertilización in vitro únicamente para permitir la procreación y enfrentar la   infertilidad como tal, y no se busca tratar una enfermedad que afecte la salud, la vida o   la integridad de las peticionarias y, como consecuencia, genere la incapacidad   para procrear o un síntoma de infertilidad.    

Se arriba a la anterior conclusión,   primero, ya que, como quedó probado, la infertilidad de la señora López Díaz es   primaria en la medida en que no es un síntoma o la consecuencia de   otra enfermedad, pues proviene directamente de un factor irreversible producto   de la extirpación quirúrgica de ambas trompas de Falopio, situación que también   comparte la señora Cabrera Martínez, en la medida en que, conforme lo adujo su   médico tratante, perdió ambas trompas de Falopio por una resección y extirpación   de las mismas, razón por la que ambas actoras requerirían de la fertilización   in vitro solamente para satisfacer su deseo obstétrico y alcanzar la   gestación.    

Y segundo,   toda vez que, como se explicó, esta Corte, en relación con el tema de la autorización de procedimientos de   fertilización que no tienen otro fin distinto que el de permitir la procreación,   por lo general[102],   cuando no ha negado la tutela, ha concedido el amparo para el tratamiento de una   condición patológica que afecta la capacidad reproductiva, pero nunca para   enfrentar la infertilidad como tal. En otras palabras, resultaría procedente la   protección en sede de tutela para asuntos atinentes a la fertilidad en caso que   la infertilidad sea un síntoma o la consecuencia de otra enfermedad que afecte   la salud, la vida o la integridad física de la mujer, evento en el que la   salvaguarda se dirigiría a asegurar el suministro de las tecnologías en salud   requeridas para tratar directamente aquella enfermedad, más no la prestación de   la técnica de reproducción asistida propiamente dicha.    

Por lo anteriormente dilucidado, esta Sala no   accederá a las solicitudes de las accionantes y, en consecuencia, confirmará, por   las razones expuestas y en los términos de esta providencia, los fallos de   tutela proferidos dentro de los procesos de la referencia.    

III. DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- LEVANTAR la orden de suspensión del trámite   de revisión de los fallos proferidos con ocasión de las acciones de tutela   instauradas por: (i) Lina Marceal Cabrera Martínez, contra Comfenalco Valle EPS;   y (ii) Heidy Paola López Díaz, contra la Dirección General de Sanidad Militar.      

SEGUNDO.-  CONFIRMAR, por las   razones expuestas y en los términos de esta providencia, la sentencia del 6 de   agosto de 2015 proferida por el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Oralidad   de Santiago de Cali, en el proceso de   tutela iniciado por Lina Marcela Cabrera Martínez contra Comfenalco Valle EPS (T-5.211.785).    

TERCERO.-  CONFIRMAR, por las   razones expuestas y en los términos de esta providencia, la sentencia del 15 de   octubre de 2015 proferida por la Sala de Decisión de Tutelas Número 1 de la Sala   de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual se confirmó la   sentencia de agosto 24 de 2015 dictada por la Sala Penal de Decisión del   Tribunal Superior de Bucaramanga,  en el   proceso de tutela iniciado por Heidy Paola López Díaz contra la Dirección   General de Sanidad Militar (T-5.235.636).    

CUARTO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las   comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA   T-398/16    

ACCION DE   TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-No existe transgresión del principio de continuidad de tratamiento, como   tampoco se presenta acción de tutela por sujetos de especial protección   (Aclaración de voto)    

Referencia:    Expedientes AC T-5.211.785 y T-5.235.636.    

Acción de tutela   instaurada por Lina Marcela Cabrera Martínez contra Comfenalco Valle EPS y Heidy   Paola López Díaz contra la Dirección general de Sanidad Militar    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ.    

No obstante estar   de acuerdo con las decisiones adoptadas en los asuntos de la referencia, en   cuanto confirmaron las sentencias proferidas por los jueces de instancia,   quienes negaron las acciones de amparo. Mi reparo, y la razón de ser de mi   aclaración de voto, consiste en que, en oportunidad anterior, en la sentencia   T-375 de 2016, fuimos partidarios de conceder la acción de tutela y amparar los   derechos fundamentales a la intimidad, igualdad, libre desarrollo de la   personalidad, prohibición de discriminación y el derecho a conformar una   familia. La decisión se tomó con fundamento en la jurisprudencia sobre los   derechos sexuales y reproductivos, contenida en las sentencias T-528 de 2014 y   T-274 de 2015, sin embargo, en el asunto que examinó la Sala Cuarta de Revisión,   la situación fáctica expuesta protegió a una pareja que deseaba tener un hijo   recurriendo a la fecundación in vitro con semen tratado, lo anterior, en   razón de que uno de los cónyuges presenta anticuerpos para el VIH, razón por la   cual se estudió el caso concreto a la luz del precedente de la Corte, relativa a   la protección constitucional dirigida a las personas que padecen del virus del   VIH como sujetos de especial vulnerabilidad. Dicha situación, a mi modo de ver,   resulta especialísima en cuanto involucra un sujeto de especial protección, y,   por consiguiente, agrega un enfoque adicional al estudio que normalmente,   conforme la jurisprudencia, se realiza en estos casos.    

En el asunto sub examine la negativa del   amparo se circunscribe a señalar que las entidades demandadas nunca iniciaron o   interrumpieron inesperadamente el tratamiento de infertilidad, asimismo, se   advierte que lo requerido por las actoras tampoco lo es la práctica de exámenes   para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad, o para   diagnosticar su causa, ni se dirige a obtener el tratamiento de una condición   patológica que afecta la capacidad reproductiva, y que busque el tratamiento de   una enfermedad que afecte la salud e integridad de las peticionarias.    

Debo precisar que en los fallos T-274 de   2015[103], y T-306 de 2016[104] las patologías   presentadas generaban un riesgo a la integridad y la salud de los pacientes.   Especialmente, en la tutela T-306 de 2016, la Corte analizó los principios de   integralidad y continuidad del tratamiento, en consideración a que la EPS había   practicado a la accionante los exámenes diagnósticos previos y necesarios (como   el cariotipo con bandeo de sangre y el espermograma a su pareja) y tal como lo   dice la médica tratante, “ya están todos los estudios adicionales”. Al respecto, señalo la Sala Cuarta que “Escindir el   tratamiento o interrumpirlo estando en curso y a esa altura de lo ya ganado en   diagnósticos y pronósticos médicos, atenta claramente contra el derecho a la   salud de la peticionaria en su faceta reproductiva y en la arista de continuidad   del servicio de salud”. Se dijo además, que el concepto de   continuidad en los tratamientos de esterilidad, demanda una mirada más   integradora, teniendo en cuenta que se trata de medidas clínicas y terapéuticas   escalonadas cuya piedra angular es el diagnóstico inicial, conformado para este   caso, con los estudios previos realizados a la pareja.    

En consideración a que los casos objeto de   estudio, no implican circunstancias como las que hasta ahora ha señalado la   jurisprudencia, es decir, no existe ninguna circunstancia excepcional que   vulnere el derecho a la salud y la integridad física de los accionantes, no   existe trasgresión del principio de continuidad del tratamiento, como tampoco se   presenta la acción de tutela por sujetos de especial protección, es por lo que   comparto la decisión esbozada en la presente sentencia.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO    MENDOZA MARTELO    

[1] Los expedientes de la referencia fueron seleccionados y acumulados para   revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once, mediante Autos del 12   y 26 de noviembre de 2015.    

[2] Tal y como lo corrobora la copia de la cédula de ciudadanía de   la actora anexada en el expediente de la referencia. Folio 1, cuaderno 1.    

[3] Así lo confirmó la entidad accionada en la contestación de la   tutela. Folio 21, cuaderno 1.    

[4] En adelante POS.    

[5] Además, en dicho diagnóstico, suscrito el 2 de junio de 2015,   consta: (i) que la actora es una “paciente con salpingectomía por embarazo   ectópico y pérdida de ambas trompas”, pues en cada una sufrió dicho tipo de   embarazo y en la trompa derecha padecía salpingitis aguda. Motivo por el cual,   en la trompa derecha se le realizó una resección y en la otra una   salpinguectomía; y (ii) que se le realizó una laparotomía con ocasión del   embarazo ectópico tubárico. Folios del 2 al 5, cuaderno 1 y folios del 30 al 32   del cuaderno de revisión del expediente T-5.211.785, en adelante, cuaderno   principal de revisión.    

[6] Al respecto, la peticionaria informó que es una mujer de escasos   recursos económicos, pues devenga un salario mínimo mensual legal vigente   producto de su trabajo como auxiliar de enfermería. No obstante, la empresa   empleadora aportó una certificación suscrita en marzo de 2016, en la que consta   que la actora se desempeña como auxiliar de laboratorio desde abril del 2014, y   actualmente recibe un salario mensual de $630,000 más un auxilio de alimentación   por un valor de $30,000. Asimismo, la actora informó que está casada con el   señor Nelson Alberto Montes Correa, quien devenga un salario de $1,271,260.   Folio 7, cuaderno 1 y folios 67, 72, 77 y 79 del cuaderno principal de revisión.    

[7] Tal y como lo corrobora la copia de la cédula de ciudadanía de   la actora anexada en el expediente de la referencia. Folio 47, cuaderno 1.    

[8] Al respecto, obra copia del carné de servicios de salud de la   accionante anexado en el folio 46 del cuaderno 1, y la información suministrada   por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en relación con su afiliación,   contenida en los folios 87 y 88 del cuaderno principal de revisión.    

[9]  Conforme lo explicó el Jefe del Área de Ginecología y Obstetricia del Hospital   Militar Central, médico especialista Ginecólogo, dicho procedimiento se denomina   Salpinguectomía Bilateral.    

[10] En relación con este hecho, el informe suministrado por el Jefe   del Área de Ginecología y Obstetricia del Hospital Militar Central también   explicó que, de acuerdo con la historia clínica de la actora, debido a la   patología tubárica bilateral (obstrucción proximal e Hidrosalpinx grado II en la   trompa derecha y grado III en la izquierda) y a los procesos infecciosos que   desarrolló (Enfermedad Pélvica Inflamatoria Crónica de origen infeccioso), la   tutelante no estaba apta para la fertilidad. Folio 63 del cuaderno 1 y folios   36, 87 y 91 del cuaderno principal de revisión. // De igual forma, el médico   Javier Noriega Rangel de la Clínica Foscal de Bucaramanga, evaluó a la actora el   día 13 de julio de 2015 y la diagnosticó con infertilidad primaria, Síndrome de   Ovario Poliquístico y un factor Tuboperitoneal irrecuperable (pues no tiene   trompas de Falopio), razón por la que, según lo adujo el galeno, la única   alternativa para la accionante, desde el punto de vista de la fertilidad, es   someterse a una Fertilización in vitro (folio 10, cuaderno 1). Del mismo   modo, el Jefe del Área de Ginecología y Obstetricia del Hospital Militar Central   informó que su factor de infertilidad es irreversible y sólo podría ser   manejable en el futuro “con Fertilización In Vitro o Adopciones de embriones   o bebés” (folio 91 del cuaderno principal de revisión).    

[11] Al respecto, la accionante informó que actualmente está   desempleada y vive con su compañero permanente, quien asume todos los gastos de   manutención, pues su única fuente de ingreso asciende a $300,000 y proviene del   arriendo de una casa que está a nombre suyo y de un tercero, monto que destina   para el pago de un crédito de educación por el cual paga una cuota mensual de   $230,000. Folio 46, cuaderno principal de revisión.    

[12] Ley 352 de 1997, artículo 14.   “FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército   Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar   los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y   beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las   unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contratación   de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados,   de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos   por el CSSMP. // PARÁGRAFO. En   los establecimientos de sanidad militar se prestará el servicio de salud   asistencial a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las   Fuerzas Militares contemplados en los artículos 19y 20 de la presente Ley, en los   términos y condiciones que determine el Comité de Salud de las Fuerzas   Militares”.    

[13] Decreto 1795 de 2000, artículo 16. “FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES.  El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas   de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada   una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud   de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar;   así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar   Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales   habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos   establecidos por el CSSMP. // PARAGRAFO. Las Direcciones de Sanidad a las que se   refiere el presente artículo serán las creadas por las normas internas de cada   Fuerza.    

[14] Artículo 277 superior. “El Procurador General de la Nación, por sí o   por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // (…) 2.   Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del   Defensor del Pueblo. (…) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades   judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden   jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales   (…)”.    

[15] Artículo 278 superior. “El Procurador General de la Nación ejercerá   directamente las siguientes funciones: // (…) 5. Rendir concepto en los procesos   de control de constitucionalidad (…)”.    

[16] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se   dictan otras disposiciones”.    

[17] “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y   se dictan otras disposiciones”.    

[18] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[19] En adelante, CIDH.    

[20] Al respecto de esta   consideración, explicó lo siguiente: “de una parte, lo allí decidido [refiriéndose al caso fallo Artavia   Murillo y otros Vs. Costa Rica] no es compatible con la Constitución Política   en la medida en que ésta protege la vida del ser humano por ser valiosa en sí   misma y no por o exclusivamente para proteger a la mujer embarazada y, además   protege al que está por nacer por el hecho de ser persona,  reconociendo sus derechos inherentes e inalienables, sin perjuicio de su   reconocimiento jurídico positivo y sin fijar arbitrariamente  momento   límites para ello como es el caso de la implantación –como sí lo hizo la Corte   IDH en esta sentencia-; y por otra parte, la interpretación contenida en la   sentencia contra Costa Rica citada, evidentemente no es uniforme y reiterada   como lo exige la jurisprudencia constitucional, pues es el único caso en el que   la Corte IDH ha sostenido tal posición. // Con todo, tal y como se señaló, el   problema jurídico del caso de Costa Rica, era la prohibición  de la   F.I.V., en tanto, en Colombia ha sido, la financiación  de los   tratamientos de fertilización artificial. Luego, los dos son asuntos diferentes,   de tal forma que su falta de vinculación se da incluso, por la falta de   pertinencia del contenido de la cuestión. // En consecuencia, esta vista fiscal   considera que la Corte Constitucional no debe usar la referida sentencia   interamericana como parámetro a la hora de pronunciarse sobre el caso de tutela   en consideración y, en lugar de ello, debe actuar de conformidad a su propio   precedente judicial”.    

[21] En relación con este punto, advirtió que “desde una   perspectiva jurídica y constitucional, que es la perspectiva aquí pertinente, es   igualmente claro que el nascitururs es una persona humana y, por tanto, también   es sujeto de la dignidad humana y titular de todos los derechos que a esta   intrínseca e inherentemente le pertenecen. Esto, por cuanto la personalidad es   un concepto jurídico y moral que la Constitución y los tratados internacionales   de derechos humanos reconocen a todo miembro de la especia humana, sin perjuicio   de ninguna consideración externa relativa a sus condiciones físicas, su entorno,   o la voluntad o las pretensiones de otros (incluyendo sus progenitores)”.       

[22] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General   de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”    

[23] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad   Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”    

[24] Ahora bien, poner en marcha dicho procedimiento judicial no   requiere ninguna formalidad ni la actuación   por medio de apoderado. De igual forma, es una acción preferente y   sumaria dentro de la cual se dicta un fallo máximo diez días después de haberse   elevado la solicitud, dicha decisión puede ser impugnada dentro de los tres días   siguientes a su notificación. Este trámite deberá llevarse a cabo de acuerdo a   los “principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,   celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y   contradicción” (artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la   Ley 1438 de 2011).    

[25] En este   sentido, no obstante el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de   Salud, por regla general, es idóneo y eficaz para resolver los asuntos que   enumera el artículo 41 de   la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, también se ha considerado que “resulta   desproporcionado señalar que dicho mecanismo es preferente sobre el recurso   constitucional, pues cuando se evidencien circunstancias de las cuales se   desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la integridad de la   personas, las dos vías judiciales tienen vocación de prosperar, porque de lo   contrario se estaría desconociendo la teleología de ambos instrumentos, los   cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus   derechos fundamentales están siendo desconocidos” (sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez. Al respecto, ver la sentencia   T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[26]   Dado que, primero, las actuaciones que dieron lugar a la supuesta vulneración o   amenaza de los derechos fundamentales invocados por las actoras se empezaron a   concretar entre junio y julio de 2015, época durante la cual a ambas les fue   indicado que para satisfacer su deseo obstétrico y manejar la infertilidad   tendrían que someterse a un tratamiento de fertilización in vitro, a su vez   excluido del POS y del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y,   segundo, que la acciones de tutela fueron elevadas en julio y agosto de 2015,   esta Sala entiende que hay una proximidad temporal entre el supuesto   menoscabo a las garantías fundamentales de las peticionarias y la activación del   mecanismo de amparo, toda vez que transcurrió un término razonable (entre uno y   dos meses), en el que las demandantes acudieron a la jurisdicción constitucional   a través de esta vía.    

[27] Al respecto, es necesario aclarar que la Ley 1122 de 2007 creó   la Comisión de Regulación en Salud (CRES) y dispuso que el Consejo Nacional de   Seguridad Social en Salud mantendría vigentes sus funciones mientras no entrara   en funcionamiento la CRES. No obstante, el Gobierno Nacional, mediante el   Decreto 2560 de 2012, suprimió la CRES y trasladó sus funciones al Ministerio de   Salud y Protección Social.    

[28] “Por el cual se adopta el Plan Obligatorio de Salud para el Régimen   Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Sin embargo,   es menester recordar que actualmente el mismo Plan de Beneficios en Salud   cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud,   independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o   subsidiado de salud, pues incluso s partir de la expedición de los   Acuerdos 011 de 2010, 027 de 2011 y 032 de 2012 de la CRES, se unificó el POS   del régimen contributivo y subsidiado para toda la población.    

[29] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad   Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.    

[30] Anteriormente denominado Plan Obligatorio de Salud (POS). Sin   perjuicio de que cualquiera de las dos nominaciones esté correctamente empleada.    

[31] Artículo 25 de la Ley 1438 de 2011.    

[32] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se   dictan otras disposiciones”.    

[33] Parágrafo 2º del artículo 162 de la Ley 100 de 1993.    

[34] Al respecto resulta menester recordar que la Resolución 5521 de 2013   quedó derogada desde el 1º de enero de 2016, momento a partir del cual empezó a   regir la Resolución 5592 de 2015, “Por la cual se actualiza integralmente el   Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del   Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras   disposiciones”.    

[35] Resolución 5521 de 2013, artículo 130. “Exclusiones   específicas. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como   exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas con la   Unidad de Pago por Capitación (UPC) y son las siguientes: (…) 4. Tratamientos   para la infertilidad. (…)”.    

[36] Cfr. Artículos 4, 5 y 6 de la Resolución 5592 de 2015.    

[37] En este punto, resulta necesario aclarar que existen regímenes   especiales de salud como el del Magisterio o el de las Fuerzas   Militares y de la Policía Nacional, que se supone son más beneficiosos para sus   afiliados o por lo menos igual de favorables que el sistema general, motivo por   el cual, a esta Corte le ha parecido inadmisible que esta   clase de regímenes especiales no contemplen soluciones acordes con los   principios de universalidad, progresividad y solidaridad, como si sucedería en   el Régimen General de Seguridad Social en Salud. // Al respecto, la sentencia   T-549 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández precisó lo siguiente: “ (…) debe recordarse que el legislador pretendió al   establecer los regímenes de excepciones al régimen general de la Ley 100 de   1993: (i) que los derechos en salud contengan   beneficios y condiciones superiores a los que rigen para los demás afiliados al   Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la dicha ley y, a su vez, (ii)   en ningún caso, consagre un tratamiento discriminatorio o menos favorable al que   se otorga a los afiliados al sistema integral general”. // En el mismo sentido lo expresó la sentencia C-1095 de   2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, así: “la   Constitución habilita a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional para tener   un régimen especial en materia prestacional y de salud y que ello obedece a la   especialidad de sus funciones relacionadas con el mantenimiento de las   condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos y las   libertades públicas y con la defensa de la soberanía, independencia e integridad   territorial -Artículos 217 y 218 de la Carta-. Luego, como lo ha expuesto la   Corte en reiteradas oportunidades, la sola existencia de regímenes especiales no   comporta vulneración alguna del derecho de igualdad, a menos, claro está, que en   ella se adviertan discriminaciones injustificadas. Entonces, es claro que la   sola existencia de un sistema especial de seguridad social no implica la   vulneración del derecho de igualdad pues él tiene un claro fundamento   constitucional. // Por otra parte, no debe perderse de vista que la existencia   de un sistema especial de seguridad social se explica por el propósito de   proteger los derechos adquiridos por el personal excluido del régimen general y   por la intención de implementar condiciones prestacionales más favorables para   cierto grupo de trabajadores en razón de la especialidad de sus funciones. Por   ello, no debe olvidarse que un desarrollo del principio de igualdad es   precisamente la existencia de una clara correspondencia entre los particulares   riesgos implícitos en el desempeño de una actividad específica y el diseño de un   sistema de seguridad social que dé cobertura a esos riesgos particulares.”.   // Cfr. Sentencias T-456 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis,   T-625 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-065 de   2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras.    

[39] Acuerdo 002 de 2001, artículo 9. “ACTIVIDADES,   INTERVENCIONES Y PROCEDIMIENTOS. Adóptese las actividades, intervenciones y   procedimientos del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, aquellas   incluidas en la Clasificación Única de Procedimientos en Salud vigente,   establecida por el Ministerio de Salud, para la atención por el SSMP. //   PARAGRAFO 1.- Se exceptúan los casos en que constituyan parte de tratamientos de   infertilidad y de ortodoncia, rehabilitación e implantología oral, diferentes a   los estipulados en el presente Acuerdo. // PARAGRAFO 2.- Las excepciones   determinadas en el parágrafo anterior, serán prestadas por los establecimientos   de sanidad militar, establecimientos de sanidad policial y Hospital Militar   Central como Planes Complementarios, en los términos señalados en el artículo 35   del Decreto 1795 de 2000 (…)”. // Decreto 1795 de 2000, artículo 35.   “PLANES COMPLEMENTARIOS. El SSMP [Sistema de Salud de las Fuerzas   Militares y de la Policía Nacional], previo concepto favorable del Consejo Superior de   Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, podrá ofrecer planes   complementarios a través de sus Establecimientos de Sanidad o de aquellos con   las cuales tenga contratos para la prestación del Plan de Servicios de Sanidad.   Tales planes serán financiados en su totalidad por los afiliados o   beneficiarios”.    

[40]Aquel Plan, de acuerdo con sus artículos 3, 4 y 5,   dispuso que: (i) las actividades, intervenciones y procedimientos incluidas son   las siguientes: Inseminación artificial intrauterina (homóloga y heteróloga),   Aspiración foricular de ovario por laparoscopia, Espermograma básico, Análisis   moco cervical (prueba post coito), Inmunoterapia- hipo sensibilización con   antígenos –(linfoterapia), Seguimiento ecográfico folicular y Lavado y   capacitación espermática; (ii) el número de procedimientos diagnósticos y   terapéuticos no podrá exceder de tres; y (iii) la totalidad de su financiamiento   está en cabeza del afiliado o beneficiario, para lo cual el Sistema de Salud de   las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional aplicará las tarifas de venta de   servicios aprobadas por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y   de la Policía Nacional.    

[41] Sentencia T-1104 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,   reiterada, entre otras, por la sentencia T-550 de 2010, M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[42] Ibídem.                                        

[43] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[44] Sentencia T-550 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.                                                                            

[45] M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[46] Corte Constitucional, sentencia T-698 de   2001 (MP Jaime Córdoba Triviño).    

[47] Corte Constitucional, sentencia T-946 de   2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández).    

[48] Corte Constitucional, sentencia T-820 de   2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra).    

[49] Cfr. T-689 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-946 de 2002 y 901 de 2004 M.P. Clara Inés   Vargas Hernández; T-870 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-890   de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-550 de 2010, M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto; T-935 de   2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-924 de 2013, M.P.   Mauricio González Cuervo; T-009 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre   otras.    

[50] Sobre el principio de continuidad, la sentencia T-760 de 2008   advirtió que “el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede   ser interrumpido súbitamente; irrespeta el derecho a la salud una EPS que   suspende un servicio de salud que se requiere, antes de que éste haya sido   efectivamente asumido por otro prestador”.    

[51] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[52] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Acerca del derecho al diagnóstico, esta providencia adujo que   dicha garantía debe salvaguardarse si de no efectuarse el examen diagnóstico «(i) se pone en peligro la salud y la vida del paciente   (Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2001); (ii) se impide prevenir el   agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o el manejo a largo   plazo de la misma (Corte Constitucional. Sentencias T-260 de 1998, T-185 de   2004); (iii) se desconoce la estrecha relación que existe entre el resultado del   examen y el tratamiento integral de la enfermedad (Corte Constitucional.   Sentencia T-110 de 2004); (iv) se imposibilita que el paciente pueda ser tratado   médicamente en forma tal que se le facilite “desarrollar al máximo sus   actividades diarias y desempeñarse normalmente en sociedad” (Corte   Constitucional. Sentencia T-304 de 2005)”».    

[53] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[54] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[55] Sentencia T-901 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[56] De acuerdo con lo anterior, en la sentencia T-924 de 2013, M.P.   Mauricio González Cuervo, se adujo lo siguiente: “una vez determinada la causa de la infertilidad, y   cuando se logra establecer que esta es producto de otra enfermedad, la Corte ha   protegido los derechos fundamentales de las mujeres y le ha ordenado a las EPS   que le realicen los procedimientos y tratamientos que sean necesarios para   tratar dicha patología, pues se considera que tienen como propósito fundamental   lograr la recuperación de la salud de la paciente, sin que ello implique ordenar   el tratamiento de fertilidad”.    

[57] MP Humberto Antonio Sierra Porto.    

[58] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[59] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[60] M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.              

[61] Sentencia T-274 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, En ese mismo   sentido, concluyó que “el estudio sobre la procedencia   para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos no   contemplados en el POS, específicamente aquellos dirigidos a tratar los   problemas de fertilidad, adquiere una connotación diferente a la que se ha dado   respecto de cualquier otro tratamiento o procedimiento, porque el mismo   involucra facetas diferentes a la del derecho a la salud en su concepción de   mera ausencia de dolencias o enfermedades. En efecto, el análisis debe partir de   la premisa de la posible afectación de otros derechos como la libertad, la vida   privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la   personalidad, la igualdad, entre otros, así como del impacto desproporcionado   que puede generar la prohibición de tales tratamientos sobre las personas que no   cuentan con los recursos económicos para asumir su costo y que desean procrear   de manera biológica”.    

[62]   Estos criterios o requisitos fueron enlistados de la siguiente manera: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento   excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere   o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva,   a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia.   Como se expuso previamente, tratándose de tratamientos de fertilidad debe   ampliarse el ámbito de protección en la medida que, si bien esta enfermedad no   involucra gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del   paciente, sí podría llegar a interferir negativamente en otras dimensiones   vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y social, el derecho a   la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a   conformar una familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez   constitucional. // (ii) Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento,   prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el Plan   Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el   mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. Cuando se han agotado otros   medios y los mismos no han dado resultado, los tratamientos de fertilidad in   vitro no cuentan con un homólogo o sustituto dentro del POS, precisamente por la   naturaleza de los mismos y su considerable costo. // (iii) Que el paciente no   tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento   requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.   Debe exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS a la   que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el   asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del   tratamiento solicitado. // El afiliado deberá realizar cierto aporte para   financiar, así sea en una mínima parte, los tratamientos de fertilidad que   eventualmente sean autorizados. El monto que deberá sufragar el paciente para acceder a   tales procedimientos, a través de la cuota moderadora o el copago según   corresponda, obedecerá a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su   mínimo vital. (….) (iv) Que   el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS   a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser   prescrito por un médico no vinculado a la EPS,   dicha entidad conozca la historia clínica particular de la persona al tener   noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red de servicios, y no la   descarte con base en criterios   médico-científicos. En caso de ser prescrito por un galeno particular, la   entidad deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos   especialistas que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la   solicitante, justifiquen científicamente la viabilidad o no del procedimiento.   // (v) Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones   específicas de la paciente, en   factores como: (i) la condición de salud; (ii) la edad; (iii) el número de   ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad   económica; previendo los posibles riesgos y efectos de su   realización y justificando científicamente la viabilidad del procedimiento”. Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[63] Resulta pertinente recordar que estas reglas, conforme lo citó la   sentencia T-760 de 2008, son las siguientes: “(i) que la falta   del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad   personal de quien lo requiere; (ii) que el servicio no pueda ser   sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que   el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad   encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada   legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que   lo beneficie; (iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico   adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien   está solicitándolo.” (Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa).    

[64] M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[65] Salvo en los casos en los que se inicie e   interrumpa injustificadamente el tratamiento y el juez proteja la continuidad en   la prestación del servicio.    

[66] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[67] Artículo 11 “1. El semen podrá   crioconservarse en Bancos de gametos autorizados durante un tiempo máximo de   cinco años. // 2. No se autorizará la crioconservación de óvulos con fines de   Reproducción Asistida, en tanto no haya suficientes garantías sobre la   viabilidad de los óvulos después de su descongelación. // 3. Los preembriones   sobrantes de una FIV, por no transferidos al útero, se crioconservarán en los   Bancos autorizados, por un máximo de cinco años. // 4. Pasados dos años de   crioconservación de gametos o preembriones que no procedan de donantes, quedarán   a disposición de los Bancos correspondientes”.    

[68] Numeral 3 del artículo 11 de la citada Ley 14 de mayo 26 de 2006,   sancionada por el Rey de España y suscrita por el Presidente del Gobierno de   turno, Felipe González Márquez.    

[69] Artículo 9 ibídem.    

[70] Cfr. ANSÓN OLIART, Francisco. Se fabrican hombres (informe sobre   la genética humana). Ediciones Rialp S.A. Madrid, 1988, p. 27 y 28; DOLGIN,   Janet L. Defining the family: law, technology, and reproduction in an uneasy   age. New York University Press New York and London, 1997, p. 201 y s.s.    

[71] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[72] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[73] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[74] Sentencia C-669 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[75] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[76]Artículo 55. “SUSTANCIAS Y MEDICAMENTOS PARA   NUTRICIÓN. Las coberturas de sustancias nutricionales en el Plan de Beneficios   en Salud con cargo a la UPC son las siguientes: a. Aminoácidos esenciales con o   sin electrolitos utilizados para alimentación enteral. // b. Medicamentos   descritos en el anexo 1 que hace parte integral de este acto administrativo,   utilizados para los preparados de alimentación parenteral. // c. La fórmula   láctea que se encuentra cubierta exclusivamente para las personas menores de 12   meses de edad, hijos de madres con diagnóstico de infección por el VIH/SIDA,   según posología del médico o nutricionista tratante. // d. Alimento en polvo con   vitaminas, hierro y zinc, según guía OMS para personas menores entre seis (6) y   veinticuatro (24) meses de edad. // PARÁGRAFO: No se cubren con cargo a la UPC   las nutriciones enterares u otros productos como suplementos o complementos   vitamínicos, nutricionales o nutracéuticos para nutrición, edulcorantes o   sustitutos de la sal y cualquier otro diferente a lo dispuesto en el presente   artículo”.    

[77] “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en   Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de   Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”.    

[78] Por ejemplo, la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá   adelanta un plan oficialmente denominado:   Atención Integral a Personas en Situación de Inseguridad alimentaria y   Nutricional en Comedores Comunitarios, que “son espacios   físicos y sociales en los cuales se propicia la inclusión social de personas,   familias y poblaciones en condiciones de pobreza y vulnerabilidad social, se   suministra alimentación servida (almuerzo con un aporte nutricional entre el 35%   y el 40% de los requerimientos calóricos diarios para una persona) y se realizan   actividades de inclusión social y comunitaria”. Consultado en:   http://portel.bogota.gov.co/portel/libreria/php/frame_detalle_scv.php?h_id=24219    

[79] “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en   Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de   Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”.    

[80] Así, por ejemplo, el Anexo 2 de la citada Resolución, al codificar el   listado de procedimientos en salud del Plan de Beneficios en Salud con cargo a   la UPC, contemplo tecnologías como las siguientes: cistectomía o resección de   quiste en ovario, resección cuneiforme en ovario, resección de tumor en ovario,   punción y drenaje de lesión en ovario, fulguración en ovario (excepto por   laparoscopia), escisión de ovario remanente, aspiración de ovario, liberación de   torsión de ovario (excepto por laparoscopia), entre otros.    

[81] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[82] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[83] Sentencia T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver, entre   otras, las Sentencias SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis; SU-480 de 1997,   M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-883 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño    

[85] Así lo reiteró la sentencia T-760 de 2008, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, cuando recordó que “[e]stos criterios fueron establecidos en estos términos   por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) y reiterados   así, entre otras, por las sentencias T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda   Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-148 de 2007   (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas   Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto   Antonio Sierra Porto)”.    

[86] Por su puesto con excepción de aquella postura dilucidada por la   citada sentencia T-274 de 2015, de la cual, tal y como se ha venido explicando,   esta Sala se aparta.    

[87] Corte Constitucional, Sala Plena,   sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[88] Sentencia T-1204 de 2000, M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[89] Sentencia T-939 de 1999, MP Carlos   Gaviria Díaz, citada en la T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[90] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[91] Artículo 2. “ NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA   SALUD. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo   individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de   manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la   promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de   trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,   diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De   conformidad con el artículo 49 de   la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial   obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,   organización, regulación, coordinación y control del Estado”.    

[92]“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se   dictan otras disposiciones”.    

[93] Artículo 153 de la Ley 100 de 1993.            

[94] M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[95] En relación con este asunto, la Comisión Interamericana de   Derechos Humanos ha sostenido que “el fundamento del principio de la   realización progresiva de los derechos es que los gobiernos tienen la obligación   de asegurar condiciones que, de acuerdo con los recursos materiales del Estado,   permitan avanzar gradual y constantemente hacia la más plena realización de   tales derechos. Además, el desarrollo progresivo de los derechos no se limita a   los económicos, sociales y culturales” (CIDH, Informe Anual, 1993, OEA/Ser.   L/V/II.85 Doc. 8rev, 11 de febrero de 1994). // En el mismo sentido, conforme lo adujo la sentencia   T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, «vale resaltar que de acuerdo   con los términos empleados por el Pacto [Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales], la tarea de asegurar protección a la salud constituye   una labor de permanente actualización y perfeccionamiento, razón por la cual los   Estados no pueden justificar el alcance de un determinado grado de satisfacción   del derecho para cesar los esfuerzos que permitan un mejor cumplimiento. Tal es   el sentido según el cual debe comprenderse “El derecho al disfrute del más   alto nivel posible de salud”». Lo anterior, a su vez, se ajusta al   mandato de progresividad expresado en el artículo 2 del citado Pacto, el cual   prescribe que los Estados Partes “se compromete a adoptar medidas, tanto por   separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,   especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que   disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,   inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena   efectividad de los derechos aquí reconocidos”.    

[96] T-595 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[97] Artículo 25 de la Ley 1438 de 2011.    

[98] Cfr. Resolución 5592 de 2015, “Por la   cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la   Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en   Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”.     

[99] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[100] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[101] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[102] Salvo en los casos en los que se inicie e   interrumpa injustificadamente el tratamiento y el juez proteja la continuidad en   la prestación del servicio.    

[103] Las patologías que presentaban las demandantes eran linfoma de   Hodgkin, embarazos ectópicos, y endometriosis.    

[104] Abortos espontáneos.