T-400-16

           T-400-16             

Sentencia T-400/16    

LEY 1438/11-Reformó   el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ampliando el ámbito de   competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, e instituyó un   procedimiento “preferente y sumario”    

PRINCIPIO DE   SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable frente a la posibilidad de   acudir a la Superintendencia Nacional de Salud    

ACCION DE   TUTELA TEMERARIA-Para que se configure temeridad debe evidenciarse la mala   fe en el actuar del peticionario    

La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que la temeridad puede ser comprendida de   dos formas diferentes. La primera concepción se refiere a que dicha institución   solo puede configurarse si el accionante actúa de mala fe. La segunda definición   desecha ese elemento para su consolidación, y solamente exige que para su   perfeccionamiento, el accionante presente varias veces una demanda de tutela por   los mismos hechos sin justificación alguna, según la interpretación literal del   artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. Ante tal ambivalencia, la Corte concluyó   que declarar improcedente la acción de amparo por temeridad debe estar fundado   en el actuar doloso y de mala fe del peticionario, toda vez que ello es la única   restricción legítima al derecho fundamental del acceso a la administración de   justicia que implica el ejercicio de la acción de tutela.     

ACCION DE   TUTELA TEMERARIA-Elementos para su configuración    

La temeridad se configura   cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii)   identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de   justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar   doloso y de mala fe por parte del libelista.    

ACCION DE   TUTELA TEMERARIA-Casos en los que se considera inexistencia de la temeridad    

Una actuación no es temeraria   cuando aun existiendo dicha duplicidad,   la acción de tutela se funda: “(i) en la ignorancia del accionante; (ii) el   asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el   sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas   situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad   extrema de defender un derecho”[1]. En estos casos, si bien la tutela   debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera “temeraria” y, por   ende, no conduce a la imposición de una sanción en contra del demandante.     

ELEMENTOS   ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad,   aceptabilidad y calidad    

LEY   ESTATUTARIA QUE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Ley Estatutaria   1751 de 2015    

PRINCIPIO PRO   HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Interpretación más favorable a la protección de   los derechos de la persona    

INAPLICACION   DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas sobre los requisitos para   acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS    

Debe   ordenarse la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que estén   excluidos del POS a fin de proteger los derechos fundamentales de los afectados,   cuando concurran las siguientes condiciones: “(i) que la falta del servicio o   medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del   paciente. Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii)   que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido   dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que   el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la   que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente,   le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.    

PRINCIPIO DE   SOLDARIDAD EN SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Alcance    

PRINCIPIO DE   SOLIDARIDAD EN MATERIA DE SALUD-La familia es la llamada en primer lugar a   prestarle a sus miembros más cercanos la asistencia requerida    

La familia es la primera institución que debe salvaguardar,   proteger y propender por el bienestar del paciente, sin que ello conlleve a que   se desconozca la corresponsabilidad y solidaridad que también debe ejercer la   sociedad y el Estado a través de sus instituciones, de tal manera que impulsen   por la recuperación y el cuidado del paciente, y más aún, de aquellos que se   encuentran en una situación de especial cuidado.    

DERECHO A LA   SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA EN ESTADO DE DISCAPACIDAD-Se concede de   manera transitoria la acción de tutela para suministro de medicamentos, insumos   y tratamientos médicos, se deberá acudir a la Superintendencia Nacional de Salud   para que decida en forma definitiva    

Referencia:   expediente T-5.463.326    

Acción de tutela   instaurada por Jairo Aristizabal, como agente oficioso de Myriam Aristizabal, en   contra de SaludCoop EPS en Liquidación.    

Procedencia: Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de   Cali.    

Asunto: Derecho   a la salud. Reiteración de jurisprudencia.    

Magistrada   Ponente:    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., dos (2°) de agosto   de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Quinta   de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub, Jorge Iván Palacio Palacio y la Magistrada Gloria   Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de la providencia de única instancia  proferida el 18 de noviembre de 2015   por el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali,  dentro de la acción de tutela   presentada por Jairo Aristizabal, como agente oficioso de Myriam Aristizabal, en   contra de SaludCoop EPS en Liquidación.    

El asunto   llegó a la Corte Constitucional, en virtud de lo ordenado por los artículos 86   (inciso 2°) de la Constitución y 31 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto de   14 de abril de 2016, la Sala Número Cuatro de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para su revisión y lo   asignó a la Magistrada ponente para su sustanciación.    

I.                                                                                    ANTECEDENTES    

Jairo Aristizabal, como agente oficioso de la   señora Myriam Aristizabal, presentó acción de tutela en contra de SaludCoop EPS   en Liquidación, por  considerar vulnerados los derechos fundamentales de su   agenciada a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, toda vez estima   que la EPS accionada ha prestado de manera deficiente, tardía e irregular el   servicio de salud requerido por la paciente.    

Hechos y   pretensiones en tutela    

Jairo Aristizabal manifestó   que su agenciada tiene 43 años de edad y hace 14 años fue diagnosticada con “esclerosis   múltiple, distrofia muscular y espasticidad”[2].    

El accionante indicó que el 7°   de abril de 2006, el Juzgado 23 Penal Municipal de Descongestión de Cali,   concedió el amparo de los derechos fundamentales de la señora Aristizabal y   ordenó el suministro del medicamento Betaferona y el tratamiento integral   requerido por la paciente.    

Por otro lado, manifestó que   Aliansalud EPS profirió un comunicado, en el cual informó que “(…)   mediante Resolución 832 de 2014, la Superintendencia Nacional de Salud autorizó   Aliansalud EPS el retiro voluntario de los departamentos de Antioquia, Meta,   Santander y Valle del Cauca, como asegurado para la prestación de servicio del   Plan Obligatorio de Salud”[3].   Como consecuencia, la EPS SaludCoop, asumió la prestación del servicio de salud   de los pacientes del Valle del Cauca que se encontraban afiliados a Aliansalud,   dentro de los cuales está la señora Aristizabal.    

Debido a las condiciones de   salud de la señora Aristizabal, sostuvo que se le deben realizar terapias   físicas, respiratorias y de lenguaje. Así mismo, refirió que requiere de una   auxiliar de enfermería por 12 horas, y que le sean suministrados una bomba de   alimentación, pulsoximetro, harmentone, baclofeno, fluconazol, ácido valptoico y   carbonato de calcio, entre otros[4].    

No obstante, el agente indicó   que dichos servicios se ha prestado de manera deficiente, incompleta e   irregular, ya que: (i) solamente se autorizaran medicamentos genéricos; (ii) hay   una tardanza en la autorización y entrega del Ensure; (iii) existen demoras para   ser atendidos por los médicos especialistas, en particular por los neurólogos y   gastroenterólogos; (iv) le retiraron las terapias físicas y le disminuyeron las   de lenguaje; y (v) le quitaron la enfermera y las terapias domiciliarias.    

Anotó que debido a las   irregularidades en la prestación del servicio de salud, presentó un escrito y   una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud para que investigara las   conductas desplegadas por la EPS SaludCoop en Liquidación[5].    

De conformidad con lo   expuesto, solicitó que se protegieran los derechos fundamentales a su agenciada   a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, y en consecuencia, se le   ordene a Suramericana EPS la entrega inmediata y permanente de medicamentos e   insumos médicos, y la autorización de terapias, citas con especialistas y de una   auxiliar de enfermería.    

II.                                                                                  ACTUACIONES PROCESALES    

El Juzgado 12 Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, mediante auto del   5 de noviembre de 2015, admitió la acción de tutela, ordenó correr traslado a la EPS accionada para que se pronunciara en relación   con los hechos y pretensiones de la acción de tutela, y vinculó al Ministerio de   Protección Social –FOSYGA-.    

SaludCoop   EPS en Liquidación    

Guardó silencio   en relación con los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela.    

Ministerio   de Protección Social –FOSYGA-    

En el   expediente no reposa la contestación presentada por la entidad mencionada.    

2.2.                         SENTENCIA EN SEDE DE TUTELA    

Sentencia de única instancia    

El Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de   Control de Garantías de Cali, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2015,   negó la acción de tutela, al considerar que se configuró una actuación temeraria   por parte de Jairo Aristizabal.    

Particularmente sostuvo que, existe una actuación   temeraria a la luz del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que el   señor Aristizabal, “(…) ya antes ha invocado los mismos hechos y perfilado   las mismas pretensiones ante otras instancias judiciales, es decir, el Juzgado   23 Penal Municipal de Depuración de Cali, para el 7 de abril de 2006, profirió   fallo de tutela en el cual le concede la protección a sus derechos   fundamentales, ordenando a la entidad accionada ALIANSALUD EPS, quien para esa   fecha era su entidad prestadora de salud de la accionante hasta el 14 de junio   de 2013 cuanto ésta entidad reubicó a sus usuarios por el cierre de la entidad,   correspondiéndole la atención medica de la señora Myriam Aristizabal a la   entidad SALUDCOOP EPS (…)”[6].     

Por lo tanto,   el juez consideró que se trataba de una acción temeraria por parte del   accionante, toda vez que existe un fallo previo (del año 2006) por parte del   Juzgado 23 Penal Municipal de   Descongestión de Cali, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de la   señora Aristizabal, y el cual tuvo como fundamentó las mismas pretensiones y   hechos de la acción de tutela que se revisa.    

2.3.          ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

La  Sala Quinta de Revisión, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las   señaladas por el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y los artículos 57 y 58   del Reglamento Interno de esta Corporación, a fin de allegar material probatorio   suficiente que permitiera resolver la acción de tutela, profirió los siguientes   autos:    

      i.     El 18 de mayo de 2016, vinculó a   Pedro Alfonso Maestre Carreño, agente liquidador de la IPS SaludCoop, y a la   Superintendencia Nacional de Salud -Regional Occidental-, para que se   pronunciaran en relación con los hechos y pretensiones de la presente acción de   tutela.    

Asimismo, le solicitó a dicha entidad que enviara una copia   de las respuestas dadas a la petición y a la queja presentada por el señor Jairo   Aristizabal. Además, que informara cuáles fueron las actuaciones que ha   adelantado hasta la fecha, en contra de la EPS SaludCoop por la presunta   deficiencia en la prestación del servicio de salud de la señora Myriam   Aristizabal.    

Por último, ofició al Juzgado 23 Penal Municipal de   Descongestión de Cali, para que enviara una copia del fallo de tutela del 2006   de la señora Myriam Aristizabal en contra de Colmedica EPS.    

    ii.     El 10 de junio de 2016, vinculó a   Luis Martín Leguizamon Cepeda como agente liquidador de la EPS SaludCoop para   que se pronunciara en relación con los hechos y pretensiones de la acción de   tutela, y además, para que indicara si la señora Myriam Aristizabal se   encontraba afiliada a dicha EPS.    

Igualmente vinculó a la EPS Suramericana-Regional   Occidente, para que se pronunciara en relación con los hechos y pretensiones de   la presente acción de tutela. Asimismo, para que informara desde qué fecha la   accionante se encontraba afiliada a dicha entidad y cuáles habían sido los   servicios de salud que le ha suministrado.    

Por otro lado, ofició al señor Jairo Aristizabal, para que  informara: (i) cuál es la EPS que le presta el servicio de salud a su agenciada   y desde hace cuánto está afiliada a la misma; (ii) cuál es el estado actual de   salud de la señora Artistizabal; y (iii) si se han presentado irregularidades e   ineficiencias en la prestación del servicio de salud.    

Por   último, suspendió los términos hasta que se tuviera claridad y certeza de la   situación actual en la prestación del servicio de salud de la señora Myriam   Aristizabal.    

Pedro Alfonso Maestre Carreño    

El 3º de junio de 2016, la Representante Legal de S&P   Gestión eficiente S.A.S., solicitó que se desvinculara a la Coorporación   SaludCoop IPS en Liquidación, por carecer de legitimación en la causa por   pasiva, toda vez que “(…) la EPS SALUDCOOP quien también se encuentra   en proceso de liquidación mediante la Resolución No 2414 del 2015 persona   jurídica esta diferente a mi representada CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP EN   LIQUIDACIÓN”[7]  (negrilla y subrayado en el texto original).    

Sostuvo que su representada no tiene a cargo el suministro y   la prestación del servicio de salud, pues dicha función se encuentra en cabeza   de la EPS SALUDCOOP, entidad diferente a la IPS SALUDCOOP. Enfatizó en que la   única actividad que realiza su representada es la de realizar los trámites que   conduzcan a su liquidación.    

Superintendencia Nacional de Salud-Regional Occidental-    

El 9º de junio de 2016, el Asesor del Despacho del   Superintendente Nacional de Salud, indicó que según la base de datos del FOSYGA,   la señora Myriam Aristizabal se encontraba afiliada a la EPS Suramericana en el   régimen contributivo desde el 1° de junio de 2016.    

Asimismo, manifestó que en ejercicio de las funciones de   inspección, control y vigilancia, adelantó las siguientes actuaciones   administrativas: (i) El 13 de febrero de 2015 requirió a la EPS SaludCoop para   que informara el estado de los servicios de salud requeridos por la usuaria y a   su vez rindiera un informe frente al cumplimiento del fallo de tutela proferido   por el Juzgado 23 Penal Municipal de Descongestión de Cali; (ii) El 16 de   febrero de 2015 informó a la accionante que se requirió a SALUDCOOP EPS para que   se pronunciara frente al presunto incumplimiento de la sentencia proferida por   el Juzgado 23 Penal Municipal de Descongestión de Cali; y (iii) El 3 de marzo de   2015, informó a la accionante que podía acudir nuevamente a dicha autoridad, si   consideraba que la EPS había desplegado alguna conducta vulneradora del sistema   de seguridad social en salud y el derecho a la salud. De conformidad con   lo anterior, indicó que dicha entidad ha adelantado todas las gestiones   administrativas necesarias para que se preste un servicio de salud eficiente y   oportuno.    

Finalmente, solicitó que se desvinculara a la   Superintendencia de la presente acción de tutela, toda vez que “la violación   de los derechos que se alegan como conculcados, no deviene de una acción u   omisión atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud (…)”. Recalcó que   es la EPS la obligada de responder por la falla, falta, lesión, enfermedad e   incapacidad que se genere por la no prestación, o prestación indebida de los   servicios de salud.    

Juzgado 23 Penal Municipal de Descongestión de Cali    

No se pronunció   en relación con los hechos de la presente acción de tutela y tampoco envió la   copia del fallo que le fue solicitado mediante el auto del 18 de mayo de 2016[8].    

Luis   Martín Leguizamon Cepeda    

El 6º de julio   de 2016, el Agente Liquidador afirmó que mediante la Resolución 002422 del 25 de   noviembre de 2015, la Superintendencia Nacional de Salud aprobó el traslado de   los afiliados de SaludCoop EPS a Cafesalud EPS S.A., ya que su representada se   encuentra en proceso de liquidación y no presta ningún servicio de salud. De   esta manera, enfatizó que “(…) en la actualidad, esta entidad [EPS   SaludCoop], no atiende, ni tiene relación alguna con los pacientes, pues los   mismos se encuentran afiliados y deben ser atendidos por CAFESALUD EPS”[9]. En   consecuencia, solicitó desvincular del presente caso a la entidad que   representa.     

Jairo   Aristizabal    

El 12 de julio   de 2016, el señor Aristizabal informó que durante su afiliación a la EPS   SaludCoop EPS, tuvo muchos problemas para que le fueran entregados los   medicamentos que su agenciada necesitaba (Enexoparina, Ensure y Domperidona,   entre otros). Adujo que debido a la mala prestación en el servicio de salud y a   las demoras en el suministro de medicamentos, afiliaron a su hermana a la EPS   Suramericana. No obstante, indicó que dicha entidad se niega a prestar el   servicio de auxiliar de enfermería, y además, presenta demoras en el suministro   de medicamentos.    

Por otro lado,   declaró que, no tiene los recursos económicos para sufragar los medicamentos y   servicios que Sura se niega a prestar, de manera que el estado de salud de su   hermana sigue empeorando.    

Por ultimo   afirmó que, debido a la falta de una auxiliar de enfermería, es su madre de 79   años quien la cuida. Sin embargo, señaló que ella también debe hacerse cargo de   su padre, quien tuvo un accidente cerebro vascular y requiere de un tratamiento   especial.     

E.P.S   Suramericana-Regional Occidente    

De manera   extemporánea, el Representante Legal Judicial de la precitada EPS, informó todos   los servicios médicos, tratamientos y medicamentos POS y NO POS que le han sido   practicados y entregados a la señora Myriam Aristizabal. Asimismo, demostró que   desde el 16 de junio de 2016 hasta el 19 de julio de la misma anualidad, la EPS   Suramericana, ha actuado de manera diligente y eficaz para garantizar la   protección de los derechos fundamentales de la señora Aristizabal.     

Ministerio   de Salud y Protección Social (FOSYGA)    

Como quiera que   el juez de tutela vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social (FOSYGA),   la Secretaría General de esta Corporación corrió traslado de las pruebas   decretadas en sede de revisión para que se pronunciara en relación con las   mismas. De esta manera, el 21 de julio de 2016, el Director Jurídico del   Ministerio de Salud y Protección Social, argumentó que la entidad que representa   no tiene a su cargo la prestación del servicio de salud. Enfatizó en que las   funciones del Ministerio son las comprendidas en las Leyes 100 de 1993, 715 de   2001 y 489 de 1998, las cuales determinan que dicha entidad tiene la obligación   de formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública   en materia de salud, salud pública y promoción social en salud.    

Por otro lado,   indicó que es necesario que se analice si en el presente caso, se requiere de   una auxiliar de enfermería o de un acompañante que colabore en el cuidado y   ayuda de la señora Aristizabal.    

Manifestó que   algunos de los tratamientos y medicamentos que requiere la accionante, se   encuentran consagrados en el Plan Obligatorio de Salud, de manera que la EPS no   estaría facultada para repetir en contra del FOSYGA para el pago de los mismos.    

III.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1.                 Corresponde a la Corte Constitucional analizar,   en Sala de Revisión, la sentencia proferida dentro de la acción de tutela de la   referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Asunto objeto de revisión y problema jurídico    

2.                 Jairo Aristizabal, como agente oficioso de Myriam Aristizabal, presentó   acción de tutela en contra de SaludCoop EPS en Liquidación por estimar que dicha   entidad presta de manera ineficiente, tardía e irregular el servicio de salud   requerido por la paciente, toda vez que se niega a suministrar ciertos   médicamentos e insumos médicos, a autorizar citas con especialistas, terapias   (físicas, respiratorias y de lenguaje) y una auxiliar de enfermería. Indicó que   todo lo anterior, afecta sus derechos fundamentales a la vida en condiciones   dignas, a la seguridad social y a la salud.    

No obstante, SaldudCoop EPS   entró en proceso de liquidación administrativa, por lo que todos los usuarios   que se encontraban afiliados a dicha entidad, fueron trasladados a Cafesalud EPS   S.A[10].   El actor manifestó que, las deficiencias e irregularidades en la prestación del   servicio continuaron, pues algunos medicamentos no se suministran y los   servicios médicos se autorizaban de manera tardía. En consecuencia, el 1º de   junio de 2016, trasladaron a su hermana a Suramericana EPS, entidad que según   éste, continua vulnerando los derechos fundamentales de su agenciada, puesto que   aún se dan las demoras en el suministro de los medicamentos y la falta de   autorización de los servicios de salud que requiere.    

Por otro lado, las entidades   accionadas guardaron silencio en relación con los hechos y pretensiones de la   presente acción de tutela. No obstante, en sede de revisión, fueron vinculadas   la Superintendencia Nacional de Salud, los agentes liquidadores de la IPS y EPS   SaludCoop y la EPS Suramericana. Tanto la Superintendencia como los agentes   liquidadores manifestaron que no se encontraban legitimadas en la causa por   pasiva. El Representante Legal Judicial de Suramericana, informó que desde el 16   de julio de 2016 hasta el 19 de julio de este mismo año, le han sido   suministrados todos los tratamientos, medicamentos y servicios médicos que la   señora Aristizabal ha requerido.     

De   conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que si bien durante el trámite de   tutela se dio un cambio en la parte pasiva de la misma, es decir, en quien   presta el servicio de salud, las inconformidades y reclamos sobre la vulneración   a los derechos fundamentales de una persona con una enfermedad degenerativa   continúan, por lo tanto, la Sala debe abordar dichos reclamos. Así, el presente   asunto se refiere a una solicitud de protección de derechos fundamentales por   dos motivos diferentes. De una parte, a la supuesta falta de calidad en la   provisión de servicios de salud por la tardanza en el suministro de medicamentos   e insumos médicos autorizados; y de otra, a la presunta negativa de la EPS a   suministrar los medicamentos e insumos POS y NO POS que requiere la señora   Aristizabal para garantizar sus derechos fundamentales.    

3.                 La situación fáctica, exige resolver en primer lugar, si la acción de   tutela es el mecanismo procedente para la protección del derecho a la salud de   una persona que padece esclerosis múltiple, distrofia muscular y espasticidad.    

Examen   de procedencia de la acción de tutela    

Legitimación en la causa por activa    

4.                 El   artículo 10 del Decreto 2591 de 1991   establece que es posible presentar acciones de tutela a nombre de quien no pueda   hacerlo por sí mismo[11]. Adicionalmente, la jurisprudencia de   la Corte Constitucional ha señalado que la agencia oficiosa busca evitar que,   debido a la falta de legitimación del demandante, “se sigan perpetrando los   actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los   afecta, o se perfeccione la situación amenazante” [12] de   las personas que no pueden hacerlo por sí mismas.    

Igualmente, esta Corporación   manifestó que la agencia oficiosa encuentra su fundamento en el principio de   solidaridad, y como tal pretende proteger los derechos fundamentales de las   personas por encima de los requisitos procesales, de acuerdo con el artículo 228   de la Constitución[13]. Como tal, esta figura es un   mecanismo idóneo para lograr el amparo de personas de especial protección   constitucional como los niños y las personas de avanzada edad.    

5.                 En el   presente caso, la acción de tutela es interpuesta por Jairo Aristizabal como   agente oficioso de Myriam Aristizabal, quien padece esclerosis múltiple desde   hace 15 años y síndrome de postración secundario desde hace 5[14]. Debido   a lo anterior, se encuentra “postrada en una cama, con una dependencia total,   Glasgow 6/15 (…)”[15]. Dadas las condiciones de   salud de la señora Aristizabal, no es posible que se movilice por sí misma, de   manera que depende totalmente de sus familiares para realizar cualquier tipo de   actividad. En consecuencia, la interposición de la acción de tutela se debió   hacer por intermedio de una persona, en este caso, a través de su hermano.      

6.                 Jairo   Aristizabal, más allá de actuar como agente oficioso de Myriam Aristizabal, lo   hace como su hermano, quien en virtud del principio de solidaridad, interpuso la   acción de tutela en aras de garantizar la protección efectiva de los derechos   fundamentales de su hermana. En este sentido, la Sala encuentra que Jairo   Aristizabal se encuentra legitimado en la causa por activa para presentar en   nombre de la señora Myriam Aristizabal la presente acción de tutela.    

7.                 La legitimación por   pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona   contra la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder por   la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada[16].  Según   el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de   1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y,   excepcionalmente, contra particulares.    

8.                 En el caso sub judice, la acción de tutela se   presentó inicialmente contra SaludCoop EPS. No obstante, dicha entidad entró en   proceso de liquidación administrativa, tal y como lo señala la Resolución 2414   de 2015[17].   En consecuencia, la Superintendencia Nacional de Salud, ordenó por medio de la   Resolución 2422 de 2015[18],   que las personas que estuvieran afiliadas a la EPS SaludCoop, fueran trasladadas   a Cafesalud EPS SA.    

9.                 Debido a las demoras en la prestación del servicio de salud   y al retraso injustificado en el suministro de medicamentos, el accionante   manifestó que su hermana fue trasladada a la EPS Suramericana el 1° de junio de   2016. De conformidad con ello, la Sala Quinta de Revisión decidió vincular a   Sura EPS al presente proceso, pero dicha autoridad contestó de manera   extemporánea.    

10.            En este orden de ideas, la Sala observa que si bien   la acción de tutela se presentó inicialmente en contra de SaludCoop EPS en   Liquidación, durante el trámite de revisión efectuado por esta Corporación, se   encontró que la nueva entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliada   Myriam Aristizabal es Suramericana, de manera que dicha entidad es la que se   encuentra legitimada en la causa por pasiva. Entonces, este cambio de   condiciones hace que el asunto que se deba analizar, se limite a las actuaciones   surtidas por Suramericana EPS y a los reclamos manifestados por el accionante en   sede de revisión.    

Requisito de subsidiariedad    

11.             El artículo 6º del   Decreto 2591 de 1991, determina que la acción de tutela no es procedente “cuando existan otros recursos   o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos   medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las   circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Así pues, la tutela sólo   procederá cuando: (i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial;   (ii) de existir otros medios judiciales éstos no sean eficaces o idóneos para la   protección de los derechos fundamentales; o (iii) se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.    

12.            En este caso, en principio, el accionante debía   acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para que en ejercicio de sus   competencias legales, iniciara el proceso jurisdiccional correspondiente, y si   fuera el caso, concediera las pretensiones incoadas por él.    

Lo anterior dado que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 establece las   facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, y   particularmente señala que su competencia está encaminada a resolver   controversias relacionadas con: i) la denegación por parte de las entidades   promotoras de salud de servicios incluidos en el POS.; ii) el reconocimiento de   los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en   una I.P.S. no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento   injustificado de la E.P.S. de las obligaciones radicadas en su cabeza; iii) la   multiafiliación dentro del sistema y iv) la libre elección de la entidad   promotora de salud y la movilidad de los afiliados.    

13.            Esa norma también establece que el trámite que debe   seguir la superintendencia en ejercicio de sus competencias jurisdiccionales es   el previsto en el artículo 148 de la Ley 448 de 1996 que, a su vez, remite a la   parte primera, Libro I, Título I del Código Contencioso Administrativo, en   especial a las previsiones sobre el ejercicio del derecho de petición y el   capítulo VIII que establece las normas comunes a las actuaciones   administrativas.    

14.            En complemento con lo anterior, la Ley 1438 de   2011 en el artículo 126, amplía las competencias de la Superintendencia e   incluye las controversias relacionadas con: i) la denegación de servicios   excluidos del POS que no sean pertinentes para atender las condiciones   particulares del afiliado; ii) recobros entre entidades del sistema y iii) pago   de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el   empleador. En esa norma se modifica el trámite previsto inicialmente y se   establece que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de   Salud debe desarrollarse mediante “un procedimiento preferente y sumario, con   arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,   economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido   proceso, defensa y contradicción”. En este orden de ideas, la   sentencia T-603 de 2015 sostuvo que:     

“(…) el Legislador le asignó a la Superintendencia Nacional de Salud la función   de  juez de salud, dado el conocimiento especializado que tiene en la   materia,  particularmente sobre las obligaciones en cabeza de las entidades que   hacen parte del sistema de seguridad social en salud. Para el ejercicio de esa   competencia inicialmente se hizo una remisión expresa a las disposiciones que la   Ley 446 de 1998 fijó para el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte   de las superintendencias, con base en las cuales la Superintendencia Nacional de   Salud desarrolló un procedimiento particular descrito en el fundamento jurídico   número 14 de esta sentencia. Sin embargo, dados los derechos involucrados en   este tipo de controversias, la Ley 1437 de 2011 revistió de mayor celeridad e   informalidad al trámite en aras de una protección eficaz de los derechos de los   usuarios”[19].    

15.            De lo descrito, se desprende prima facie que,  la acción de tutela no era el mecanismo judicial procedente, toda vez que   Jairo Aristizabal tenía la posibilidad de acudir a la Superintendencia Nacional   de Salud para que en ejercicio de sus competencias jurisdiccionales, conociera   el nuevo caso de las presuntas irregularidades en la prestación del servicio de   salud por parte de Suramericana EPS, y con ello pudiera garantizar la   autorización y el suministro de los medicamentos e insumos requeridos por su   hermana.    

En refuerzo   de lo anterior, la Sala resalta que en el presente fallo no se pretende revivir   la discusión que dio origen al fallo proferido por el Juzgado 23 Penal Municipal   de Descongestión de Cali, y que recayó sobre temas atinentes a la prestación del   servicio de salud por parte de Colmedica EPS, entidad que se encontraban   brindando la prestación del servicio de salud a la señora Aristizabal. Así pues,   las actuaciones administrativas y jurisdiccionales que adelantó la   Superintendencia Nacional de Salud para garantizar el cumplimiento de dicho   fallo, tampoco serán objeto de debate por esta Sala.      

16.            Ahora bien,  dadas las condiciones de salud en   las que se encuentra la señora Myriam Aristizabal y a que las irregularidades en   la prestación de servicio de salud se han mantenido en el tiempo, a pesar de   haberse cambiado a diferentes EPS, es necesario la intervención del juez   constitucional en aras de garantizar la protección inmediata de sus derechos   fundamentales y de que se evite la consumación de un perjuicio irremediable[20].    

La Sala verifica que se dan 4 elementos para que se configure un   perjuicio irremediable[21],   en tanto que:    

          i.     La amenaza de los derechos fundamentales de la señora Myriam Aristizabal   es inminente, pues las deficiencias en la prestación del servicio de salud   requerido por la paciente, han hecho que sea trasladada a una EPS diferente con   el fin de que sean garantizados sus derechos fundamentales. Aunque si bien las   actuaciones surtidas por las anteriores entidades promotoras de salud,   diferentes a Suramericana, no son objeto de esta controversia, no es posible   omitir que la tutelante ha manifestado una atención que considera vulneradora de   sus derechos fundamentales. Así, su situación de posible afectación a sus   derechos fundamentales se ha mantenido en el tiempo, lo que es determinante al   verificar la gravedad del posible daño.    

        ii.     Es urgente que se suministren los medicamentos, insumos y tratamientos   médicos requeridos por la paciente para impedir que sus condiciones de salud y   de vida digna sigan empeorando con el paso del tiempo, pues las enfermedades que   padece (esclerosis múltiple y síndrome de postración secundario) son   degenerativas y requieren de una atención inmediata.    

     iii.     Hay un menoscabo en la salud de la paciente, toda vez que la presunta   negativa por parte de la EPS de autorizar los servicios médicos y suministrar   los medicamentos e insumos POS y NO POS, amenaza sus derechos fundamentales a la   salud y a la vida en condiciones dignas.    

     iv.     Como quiera que existe una urgencia y gravedad en la situación actual de   la paciente, la acción de tutela es impostergable y procede como mecanismo   transitorio.    

17.            En este orden de ideas, la Sala concluye se   configuran los 4 elementos para que exista un perjuicio irremediable, de manera   que la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio.    

Temeridad    

18.            La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que la temeridad puede ser comprendida de   dos formas diferentes. La primera concepción se refiere a que dicha institución   solo puede configurarse si el accionante actúa de mala fe[22]. La   segunda definición desecha ese elemento para su consolidación, y solamente exige   que para su perfeccionamiento, el accionante presente varias veces una demanda   de tutela por los mismos hechos sin justificación alguna[23], según   la interpretación literal del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.    

Ante tal ambivalencia, la Corte concluyó que declarar improcedente   la acción de amparo por temeridad debe estar fundado en el actuar doloso y de   mala fe del peticionario, toda vez que ello es la única restricción legítima al   derecho fundamental del acceso a la administración de justicia que implica el   ejercicio de la acción de tutela.     

19.            En este  sentido, la   temeridad se configura cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii)   identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la   presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por   parte del libelista[24].    

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha   dicho que una actuación es   temeraria cuando: “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva   para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii)   denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a   toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que,   entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del   derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la   acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas   asaltar la buena fe de los administradores de justicia”[25].    

20.            En contraste  con lo anterior, una actuación no es   temeraria cuando aun existiendo dicha   duplicidad, la acción de tutela se funda: “(i) en la ignorancia del   accionante; (ii) el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o   (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de   aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la   necesidad extrema de defender un derecho”[26].   En estos casos, si bien la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación   no se considera “temeraria” y, por ende, no conduce a la imposición de una   sanción en contra del demandante.     

Así mismo, la sentencia T-1034 de 2005[27]  precisó que hay ciertos supuestos que le permiten a una persona interponer   nuevamente una acción de tutela sin que con ello se configure una acción   temeraria. Dichos elementos son: i) el surgimiento de circunstancias adicionales   fácticas o jurídicas; y ii) la inexistencia de pronunciamiento de la pretensión   de fondo por parte de la jurisdicción constitucional.       

21.            En el presente caso, el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de   Control de Garantías de Cali, manifestó que el accionante había incurrido en una   actuación temeraria, ya que en el año 2006, el Juzgado 23 Penal Municipal de   Descongesión de Cali había proferido una sentencia de tutela en la cual   reconocía el tratamiento integral de la señora Myriam Aristizabal, de manera que   al presentarse una similitud con los hechos y pretensiones de la acción   constitucional inicial, se configuraba una actuación temeraria.    

No obstante,   la Sala encuentra que tal argumento no es cierto, toda vez que: (i) las   condiciones de salud de la señora Aristizabal han cambiado desde la fecha en que   se profirió la sentencia del Juzgado 23 Penal Municipal de Descongestión de Cali   (7 de abril de 2006) hasta la fecha de interposición de la presente acción de   tutela (4 de noviembre de 2015); (ii) las pretensiones son diferentes, pues en   aquella oportunidad se solicitaba el suministro de interferón (betaferon) y en   la presente oportunidad solicita la práctica de terapias (físicas, respiratorias   y de lenguaje), el suministro de harmetone, baclofeno, enoxaparina, ensure,   pañales, pulsoximetro, bomba de alimentación, atención domiciliaria,   macrogoteos, micropore y gasa, entre otros; y (iii) las entidades promotoras de   salud no son las mismas, ya que en la sentencia del 7 de abril de 2006 se   demandaba a Cafesalud y actualmente se demanda a Suramericanca[28].    

22.            De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala   concluye que en el presente caso, la acción de tutela es procedente, toda vez   que se busca evitar la configuración de un perjuicio irremediable y el   accionante no desplegó una actuación temeraria, según lo dispuesto en el   artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación.    

23.            En consecuencia, la Sala procederá a resolver si:    

               i.     La supuesta falta de suministro de medicamentos y servicios   médicos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (POS), vulnera los derechos   fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la   seguridad social de la señora Myriam Aristizabal.    

             ii.     La supuesta falta de suministro y autorización de   medicamentos e insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (NO POS), vulnera   los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y   a la seguridad social de la señora Myriam Aristizabal.    

Para resolver los anteriores problemas jurídicos, es necesario   analizar los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud; (ii) reglas para inaplicar las   normas del POS para el suministro de medicamentos, procedimientos y elementos   excluidos del plan de beneficios; (iii) el alcance del principio de   solidaridad en sujetos de especial protección constitucional; y (iv) caso   concreto.    

El derecho fundamental a la salud: naturaleza, elementos y principios.   Reiteración de jurisprudencia    

24.            El artículo 48 de la Constitución Política establece entre otras cosas que la   atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos que se   encuentran en cabeza del Estado, de manera que debe ser éste quien organice,   dirige y reglamente la prestación de dicho servicio bajo los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad.    

En desarrollo de   estos preceptos constitucionales, la jurisprudencia constitucional ha dicho que   la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público[29].   Frente a la primera faceta, ha sostenido que debe ser prestada de manera   oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de   continuidad, integralidad e igualdad; mientras que, respecto de la segunda, la   salud debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,   en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Texto Superior.    

25.            En relación a la salud como derecho, es necesario mencionar que en principio   fue catalogado como un derecho prestacional, que dependía de su conexidad con   otro derecho catalogado como fundamental, para ser protegido a través de la   acción de tutela. Sin embargo, mediante la sentencia T-760 de 2008[30]  la Corte afirmó que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo que   protege múltiples ámbitos de la vida humana.  Dicha posición fue recogida   en el artículo 2° la Ley 1751 de 2015[31], cuyo   control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la sentencia   C-313 de 2014[32].   Así pues, tanto la normativa como la jurisprudencia actual, disponen que la   salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable que comprende –entre   otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y   con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción.     

26.            Ahora   bien, en lo atinente a su cobertura, como mandato general, es claro que el   derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad   de condiciones a todos los servicios, facilidades, establecimientos y bienes que   se requieran para garantizarlo. De igual manera, comprende la satisfacción de   otros derechos vinculados con su realización efectiva, como ocurre con el   saneamiento básico, el agua potable y la alimentación adecuada. Por ello, según   el Legislador, el sistema de salud: “es el conjunto articulado y armónico de   principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y   procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento;   controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y   materialización del derecho fundamental de la salud”[33].    

27.            Dentro   de este contexto, los instrumentos internacionales, han destacado que este   derecho implica que se le asegure a las personas, tanto individual como   colectivamente, las condiciones necesarias para lograr y mantener el “más   alto nivel posible de salud física y mental”[34]. Para   ello,  es necesario establecer desde el punto legal y regulatorio, condiciones   de acceso en todas sus facetas. Por esta razón, se ha dicho que el acceso   integral a un régimen amplio de coberturas, es lo que finalmente permite que se   garantice a los individuos y las comunidades la mejor calidad de vida posible. De esta manera, como lo ha señalado la jurisprudencia, el derecho a   la salud no se limita a la prestación de un servicio curativo, sino que abarca   muchas otras esferas.    

28.            En   aras de garantizar el mencionado derecho fundamental, el Legislador estableció   una serie de obligaciones para el Estado, reguladas en el artículo 5° de la Ley   1751 de 2015, cuya lectura no puede realizarse de forma restrictiva, pues   responden a los deberes que tiene éste frente a la adopción de medidas de   respeto, protección y garantía. Dichas obligaciones incluyen, a grosso modo, dimensiones   positivas y negativas. En las primeras, el Estado tiene el deber de sancionar a   quienes retarden la prestación del servicio, así como generar políticas públicas   que propendan por garantizar su efectivo acceso a toda la población; mientras   que, en las segundas, se impone el deber a los actores del sistema de no agravar   la situación de salud de las personas afectadas.    

29.            En   cuanto a los elementos que rigen el derecho fundamental a la salud, la Corte ha   destacado que “(…) la afectación de uno de los 4 elementos [disponibilidad,   aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional], pone en riesgo   a los otros y, principalmente, al mismísimo derecho. Si bien es cierto, se trata   de elementos distinguibles desde una perspectiva teórica, todos deben ser   satisfechos para lograr el goce pleno del derecho”[35].    

Entonces, más allá   de que cada uno de estos elementos identifique aspectos esenciales del derecho y   que constituyen la fuente de las obligaciones del Estado y de otros actores del   sistema, no deben entenderse como parámetros independientes, pues su   interrelación garantiza la efectiva protección a este   derecho. Específicamente, en relación con cada uno de ellos, se ha dicho que:    

(i) la   disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de garantizar la   existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes,   servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional competente   para cubrir las necesidades en salud de la población    

(ii) la   aceptabilidad hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso   de la diversidad de los ciudadanos, de modo que se preste el servicio adecuado a   las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación sociocultural, así como   su género y ciclo de vida.    

(iii) la accesibilidad corresponde   a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin discriminación por   ningún motivo y la facilidad para acceder físicamente a las prestaciones de   salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance   geográfico de toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual   manera, se plantea la necesidad de garantizar la accesibilidad económica y el   acceso a la información.    

(iv) la calidad se   vincula con la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada   desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el   personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de   los pacientes o usuarios[36].    

30.            En lo   que atañe a los principios que se vinculan con la realización del derecho a la   salud, desde el punto de vista normativo, se destacan, entre otros: continuidad,   pro homine, universalidad, equidad, oportunidad, prevalencia de derechos,   progresividad¸ libre elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad[37].   Para efectos prácticos de la presente sentencia, la Sala solamente hará mención   a los principios pro homine e integralidad.    

      

31.            El   principio pro homine, fundado en la dignidad humana, fue recogido en el   artículo 6° de la Ley 1751 de 2015, de acuerdo con el cual se establece que las   normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los   derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se   conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las   garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad   de vida de estos.    

En relación con   este principio en concreto, la precitada sentencia C-313 de 2014, expuso   que: “[e]n relación con el derecho a la salud, el  principio pro homine   se concretaría en la siguiente fórmula: ‘la interpretación de las exclusiones   debe ser restrictiva a la vez que la interpretación de las inclusiones debe ser   amplia. (…)’. Esta fórmula, obviamente varía si el ordenamiento jurídico supone   como punto de partida para el goce efectivo del derecho la inclusión como regla   y la exclusión de servicios como excepción”. Así las cosas, la aplicación de este principio dependerá del   análisis que se haga de las particularidades del asunto y de lo que en resulte   más favorable para la protección de los derechos de la persona.    

      

33.            Ahora   bien, dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, las personas tienen la   potestad de exigir ciertos derechos, cuya lista es abierta en atención a la   naturaleza dinámica del citado derecho. En este sentido, la Ley 1751 de 2015   enlistó algunos de ellos, que fueron agrupados en la sentencia C-313 de 2014,   de la siguiente manera:    

(i) Un primer grupo   compuesto por aquellos derechos relacionados con el acceso al derecho.    

(ii) Un segundo   conjunto relativo al acceso a la información.    

(iii) Un tercer   grupo asociado a la calidad del servicio.    

(iv) Un cuarto   grupo relativo a la aceptabilidad del servicio.    

(v) Un quinto   conjunto relacionado con otros derechos como la intimidad, la prohibición de   sometimiento a tratos crueles e inhumanos y el derecho no soportar las cargas   administrativas del sistema a cargo de las entidades que lo conforman.    

34.            Dados los supuestos fácticos del presente caso, la Sala se concentrará en   estudiar los grupos de derechos relativos al acceso y a la calidad del servicio   de salud. En el primero grupo, se destaca que:    

(i)             Los usuarios tienen derecho a acceder a los   servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral,   oportuna y de alta calidad. Este derecho involucra la garantía de obtener una   prestación del servicio acorde con los principios antes expuestos que permita   una efectiva protección de sus derechos fundamentales.    

(ii)       Los pacientes recibirán prestaciones de salud en las   condiciones y términos consagrados en la ley, siempre que prevalezcan los   preceptos constitucionales.    

(iii)     El individuo tiene derecho a la provisión y acceso   oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos, este derecho a su   vez implica el acceso a todos los servicios de salud, ya sea para prevención,   tratamiento o paliación, en el momento oportuno, de manera integral y con los   requerimientos de calidad necesarios para garantizar su efectividad.    

(iv)      Asimismo, el paciente tendrá derecho a agotar las   posibilidades de tratamiento para la superación de su enfermedad. Sobre este   derecho, la Corte explicó que deberá entenderse como la potestad del usuario de   exigir los servicios de salud, no sólo los necesarios para la superación de su   enfermedad, sino también aquellos vinculados con la paliación, rehabilitación,   recuperación y prevención de la dolencia.    

35.            El   segundo grupo, que se refiere al principio de la calidad del servicio de salud,   presenta la siguiente composición:    

(i)             Durante todo el proceso de la enfermedad, las   personas tienen derecho a que se le preste asistencia de calidad, por   trabajadores de la salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer la   actividad médica o clínica. Esta prerrogativa está estrechamente relacionada con   el elemento de la calidad e idoneidad del personal que rige la prestación del   servicio de salud. Igualmente, se refiere a la posibilidad con la que cuenta el   paciente de tener total certeza y seguridad de que su salud está en manos del   personal calificado y adecuado para el tratamiento de sus padecimientos.    

(ii)           Los pacientes deberán recibir los servicios de salud   en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su intimidad. Lo anterior, no   debe entenderse como un privilegio, por el contrario, debe comprenderse como una   constante en la prestación de los servicios públicos esenciales como una   garantía a la dignidad humana.    

36.            En   conclusión, la salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran   estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado   por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que se   forma en fundamental.    

Como derecho, está   delimitado por ciertos elementos, de los cuales –para los fines de esta   sentencia– son relevantes tres: la disponibilidad, que supone, entre   otros aspectos, que se preste efectivamente el tratamiento que se requiera; la accesibilidad,   que implica que las cargas económicas o físicas no puedan tornarse en un   impedimento para acceder al servicio; y la calidad, que significa la   atención adecuada de lo que requiera la persona.    

Por lo demás, la   salud está regida por ciertos principios, de los cuales, en esta ocasión, la   Sala destaca dos: la integralidad, que repercute en que deba prestarse   todo aquello necesario para alcanzar el máximo nivel de salud posible; y el   principio pro homine, según el cual las normas deben ser interpretadas en   favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos.    

Reglas para inaplicar las   normas del POS para el suministro de medicamentos, procedimientos y elementos   excluidos del plan de beneficios. Reiteración de jurisprudencia    

37.            En diferentes oportunidades[38],   esta Corporación ha resaltado que la reglamentación y aplicación del POS no   puede desconocer derechos fundamentales, ni mucho menos controvertirlos. Ello   por lo general sucede cuando una EPS, luego de realizar una interpretación   literal y restrictiva de la normativa y bajo el argumento estricto de la no   inclusión de medicamentos o procedimientos en el POS, impide la práctica de   servicios necesarios para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de   los pacientes.    

38.            Al respecto, en el fallo   T-760 de 2008[39],   la Corte definió y sistematizó una serie de subreglas que obligan al juez   de tutela a determinar cuándo se está ante el suministro de medicamentos,   elementos, procedimientos, intervenciones y servicios indispensables en la   preservación o recuperación de la salud de los pacientes o su vida digna, se   debe aplicar directamente la Constitución y restringir la aplicación literal de   las normas que regulan el POS.    

Dicha sentencia concluyó que   debe ordenarse la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que   estén excluidos del POS a fin de proteger los derechos fundamentales de los   afectados, cuando concurran las siguientes condiciones: “(i) que la falta del   servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e   integridad del paciente. Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su   dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que   sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y   efectividad; (iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico   adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad   económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.    

De hecho, la mencionada sentencia puntualiza   además que otorgar en casos excepcionales un medicamento o un servicio médico no   incluido en el POS, no implica per se la modificación del Plan   Obligatorio de Salud, ni la inclusión del medicamento o del servicio dentro del   mismo, pues lo que exige es que se tenga un goce efectivo del derecho a la salud   y a la vida en condiciones dignas, en cada caso concreto.      

En este sentido, los medicamentos y   servicios no incluidos dentro del POS, continuarán excluidos y su suministro   sólo será autorizado en casos excepcionales, cuando el paciente cumpla con las   condiciones anteriormente descritas. Esto, sin que eventualmente el órgano   regulador incluya ese medicamento o servicio dentro del plan de beneficios.    

39.            La Corte ha señalado puntualmente en   relación con la primera subregla, atinente a la amenaza a la vida y la   integridad por la falta de prestación del servicio, que el ser humano   merece conservar niveles apropiados de salud, no sólo para sobrevivir, sino para   desempeñarse adecuadamente y con unas condiciones mínimas que le permitan   mantener un estándar de dignidad propio de Estado Social de Derecho.    

De esta manera, esta   Corporación ha reiterado que el derecho a la vida implica también la salvaguarda   de condiciones tolerables y mínimas de existencia, que permitan subsistir con   dignidad. Por lo tanto, para su garantía no se requiere necesariamente   enfrentarse a una situación inminente de muerte[40], sino que su   protección exige además asegurar una calidad de vida en condiciones dignas y   justas, según lo reglamentado en la Carta Política.    

40.            En torno a la segunda   subregla, atinente a que los servicios no tengan reemplazo en el POS, la   jurisprudencia constitucional ha sostenido que se debe demostrar la calidad y   efectividad de los medicamentos o elementos solicitados y excluidos del Plan   Obligatorio de Salud. En relación con esto, ha  señalado la Corte[41] que si el medicamento o   servicio requerido por el accionante tiene un sustituto en el plan de beneficios   que ofrezca iguales o mejores niveles de calidad y efectividad, no procederá la   inaplicación del POS[42].    

41.            En cuanto a la tercera   subregla,  esto es que el servicio haya sido ordenado por un galeno de la EPS para   que un medicamento, elemento o procedimiento excluido del plan de beneficios   pueda otorgarse por vía de tutela, esta Corporación ha sostenido que:    

               i.     Es el profesional médico de la EPS quien tiene la idoneidad y las   capacidades académicas y de experticia para verificar la necesidad o no de los   elementos, procedimientos o medicamentos solicitados.    

             ii.     Cuando dicho concepto médico no es emitido por un galeno adscrito a la   EPS, sino por uno externo, la EPS no puede quitarle validez y negar el servicio   únicamente por el argumento de la no adscripción del médico a la entidad   prestadora de salud. De esta forma, sólo razones científicas pueden desvirtuar   una prescripción de igual categoría. Por ello, los conceptos de los médicos no   adscritos a las EPS también pueden tener validez, a fin de propiciar la   protección constitucional de las personas.    

          iii.     Esta Corte, de forma excepcional, ha permitido el suministro de   elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden de un médico tratante,   siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al proceso –bien   sea la historia clínica o algún concepto médico– la plena necesidad de lo   requerido por el accionante.    

Por ejemplo, en la sentencia T-899 de 2002[43],   se tutelaron los derechos a la salud y a la vida digna de quien sufría   incontinencia urinaria como causa de una cirugía realizada por el Instituto de   Seguros Sociales (ISS), y se concedió el otorgamiento de pañales que no habían   sido formulados médicamente. En el fallo se ordenó la entrega de los referidos   elementos, dada la necesidad de esos implementos para preservar la dignidad   humana y la carencia de recursos de la peticionaria para pagarlos.    

En este mismo sentido, la Corte ha sostenido   que cuando los conceptos de médicos, adscritos o no, son sometidos a observación   del Comité Técnico Científico (CTC), no se puede desestimar la prescripción   médica existente basándose en argumentos de carácter procedimental, financiero o   administrativo. Según esta Corporación, en sentencia  T-654 de 2010[44],   el servicio no POS sólo puede ser negado por el CTC cuando existan razones   médicas sólidas para no hacerlo. De no ser así, tiene prelación el criterio del   médico tratante, quien tiene contacto directo con el paciente. Por ende, cuando existen   discrepancias entre los conceptos del médico tratante y el CTC, debe prevalecer,   prima facie, el del primero, debido a que es él, quien además de tener las   calidades profesionales y científicas, conoce mejor la condición de salud del   paciente.    

42.            Finalmente, en torno a la cuarta subregla,   referente a la capacidad del paciente para sufragar los servicios, esta Corte ha   insistido que debido a los principios de solidaridad y universalidad que   gobiernan el Sistema de Seguridad Social en Salud, el Estado, a través del Fondo   de Solidaridad y Garantías-FOSYGA-, sólo puede asumir aquellas cargas que por   real incapacidad, no puedan costear los asociados.    

En cuanto a la capacidad   económica para sufragar los gastos de medicamentos, tratamientos o elementos,   que no es una cuestión de cantidad sino de calidad, toda vez que depende   de las condiciones socioeconómicas específicas en las que el interesado se   encuentre y de las obligaciones que sobre él recaigan. Al respecto, la ya citada   sentencia T-760 de 2008,  señaló que dado que el concepto de mínimo   vital es de carácter cualitativo, y no cuantitativo, se debe proteger el derecho   a la salud cuando el costo del servicio “afecte desproporcionadamente la   estabilidad económica de la persona”.    

43.            De este modo, la exigencia de acreditar la falta de recursos para   sufragar los bienes y servicios médicos por parte del interesado, ha sido   asociada a la primacía del interés general, al igual que al principio de   solidaridad, dado que los particulares tienen el deber de aportar su esfuerzo   para el beneficio del interés colectivo y contribuir al equilibrio y   mantenimiento del sistema.    

Alcance del principio de   solidaridad en sujetos de especial protección constitucional. Reiteración de   jurisprudencia    

44.            Esta Corporación ha definido el principio de solidaridad como una obligación de la   sociedad, que permita el beneficio y apoyo a los demás, especialmente a quienes   se encuentren en una condición de vulnerabilidad manifiesta[45].    

Esta   protección especial, surge del contenido expreso del artículo 13   inciso tercero de la Constitución Política que establece: “el Estado   protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,   física o mental, se encuentran en una circunstancia de debilidad manifiesta y   sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.    

De esta   manera, hay una mayor carga y exigibilidad en las conductas que   deben desplegar tanto el Estado, como la sociedad, para lograr mantener la   protección a aquellos que por su condición, no lo pueden hacer   independientemente.     

45.            Ahora bien, en   materia de salud, este deber y principio de protección solidaria, ha sido   desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, y en ella ha insistido   en que la responsabilidad de proteger y garantizar la salud, recae   principalmente en la familia y en la sociedad, bajo la permanente asistencia del   Estado[46].  Así, el rol de la familia es primordial para brindar   la atención y el cuidado requerido, pues cualquiera que sea el tratamiento debe   involucrar la adaptación a su núcleo familiar, a quienes en virtud de los   artículos 5°, 42º y 95 numeral 2 constitucionales les asiste el deber de   solidaridad de manera especial.    

46.            En ese orden   de ideas, esta Corte ha abordado el tema y ha estimado que la familia desempeña   un papel primordial en el tratamiento del paciente, por ser la más indicada e   idónea para brindar protección, apoyo y cariño. El vínculo familiar se encuentra   unido por diferentes lazos de afecto, y se espera que de manera espontánea, sus   miembros lleven a cabo “actuaciones solidarias que contribuyan al desarrollo   del tratamiento, colaborando en la asistencia a las consultas y a las terapias,   supervisando el consumo de los medicamentos, estimulando emocionalmente al   paciente y favoreciendo su estabilidad y bienestar[47].    

Evidentemente, debe   existir una orientación y coordinación de las entidades que conforman el Sistema   General de Seguridad Social en Salud ya que, aun cuando la familia asuma la   responsabilidad por el enfermo, dichas entidades no están exentas de prestar los   servicios médicos asistenciales que sus afiliados requieran, pues son éstas   quienes guardan el conocimiento científico y técnico en la materia.    

47.            En conclusión,   la familia es la primera institución que debe salvaguardar, proteger y propender   por el bienestar del paciente, sin que ello conlleve a que se desconozca la   corresponsabilidad y solidaridad que también debe ejercer la sociedad y el   Estado a través de sus instituciones, de tal manera que impulsen por la   recuperación y el cuidado del paciente, y más aún, de aquellos que se encuentran   en una situación de especial cuidado.    

Caso concreto    

48.            Jairo Alberto Aristizabal como agente oficioso de Myriam Aristizabal,   presentó acción de tutela en contra de la EPS SaludCoop en Liquidación, con la   finalidad de que se ampararan los derechos fundamentales a la salud, a la vida   en condiciones dignas y a la seguridad social.    

El accionante indicó que la señora Aristizabal padece de esclerosis   múltiple, distrofia muscular y espasticidad, por lo que señaló que es necesario   el suministro de: harmetone, baclofeno, enoxaparina, ensure, pañales,   pulsoximetro, bomba de alimentación, macrogoteos, micropore y gasa. De igual   manera, enfatizó en que requiere de la realización de terapias (físicas,   respiratorias y de lenguaje) y del acompañamiento de una enfermera domiciliaria.   No obstante, manifestó que las diferentes entidades promotoras de salud a las   que ha estado afiliado (Colmedica, Aliansalud, SaludCoop, Cafesalud y   actualmente Suramericana), han prestado de manera deficiente, tardía e irregular   los servicios de salud que son necesarios para garantizar los derechos   fundamentales de su agenciada.    

49.            Los agentes liquidadores de la IPS y EPS SaludCoop, y la Superintendencia   Nacional de Salud manifestaron que no se encontraban legitimadas en la causa por   pasiva. Suramericana EPS indicó que había brindado todos los servicios de salud   que requería la señora Aristizabal.    

50.            Ahora bien, para mayor claridad, la Sala responderá de manera separada   los problemas jurídicos planteados.    

Primer problema jurídico: la supuesta falta de suministro   de medicamentos y servicios médicos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud   (POS), vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la   vida en condiciones dignas y a la seguridad social de la señora Myriam   Aristizabal    

51.            El 15 de julio de 2016, se le practicó el   examen de ingreso a la señora Myriam Aristizabal a la EPS Suramericana. Dentro   de dicha valoración, el médico tratante sostuvo que la señora Aristizabal   requiere “(…) domperidona 10 mg cada 12 horas por 90 días, baclofeno 10 mg   cada 12 horas por 90 días y ensure hn plus 1000 CC cada 24 horas por 30 días   (…)”[48].   Además, indicó que necesitaba la valoración de: (i) nutricionista para   determinar si el alimento es el adecuado; (ii) medicina interna para que indique   cual es el manejo de sus “comorbilidades”; y (iii) fonoaudiología para   que inicien las terapias requeridas por la paciente.    

De igual manera anotó que la paciente no necesitaba de una bomba de   infusión continua para alimentarse, ya que podía hacerlo a través de otros   medios que no implicaran la deficiencia de su estado de salud. Por último,   sostuvo que “(…) los cuidados básicos deben ser provistos por la familia,   requiere de un cuidador primario para ayuda en su cuidado, más no acompañamiento   por algún miembro del equipo de salud. Los insumos de aseo personal como   pañales, pañitos húmedos, cremas antiescara y guantes deben ser asumidos por el   paciente o sus seres queridos (…)”[49].    

En armonía con lo anterior, el último informe realizado por la EPS   Suramericana, demuestra que desde el 16 de junio de 2016   hasta el 19 de julio de este mismo año, la mencionada EPS ha suministrado todos   los medicamentos POS que requiere, especialmente la enoxoparina (la cual fue   entregada el 13 de julio de 2016). Asimismo, resalta que las terapias   (respiratorias, físicas y de lenguaje) se realizan en el domicilio de la señora   Aristizabal y que ya fue atendida por el médico general en 3 oportunidades[50].    

52.            En este orden de ideas, se infiere que la señora Aristizabal actualmente   está recibiendo todos los medicamentos contemplados en el plan de beneficios que   son necesarios para mejorar sus condiciones de salud y que fueron ordenados por   su médico tratante en la nueva EPS que actualmente le presta el servicio de   salud. De igual manera, se observa que las terapias respiratorias, físicas y de   lenguaje ya han sido realizadas en diferentes oportunidades (28 de junio y 14 y   15 de julio), y que por tanto, la EPS ha sido diligente en dichos aspectos.    

No obstante,   la Sala se percata que el galeno tratante, no consideró necesario la   autorización de un auxiliar de enfermería para que atendiera a la señora   Aristizabal, pues según éste, la paciente requiere de un cuidador que le brinde   los cuidados básicos.    

Al respecto, se debe precisar que aunque dicho servicio médico no fue   autorizado por el médico tratante, debe ser suministrado, pues la persona que   cuida en estos momentos a la señora Aristizabal, es su madre, quien además de   tener 79 años de edad, debe cuidar a su esposo, quien sufrió un accidente   cerebrovascular y necesita especial atención. Aunado a ello, el accionante   indicó que no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar una   enfermera domiciliaria que contribuya con el cuidado de su hermana, argumento   que no fue controvertido por la EPS en su contestación, de manera que se deberá   aplicar la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591   de 1991.    

En este orden   de ideas, la Sala observa que existen elementos que permiten configurar la   necesidad de la atención domiciliaria por parte de la señora Aristizabal, toda   vez que no se puede aplicar el principio de solidaridad familiar, ya que: (i) su   madre, quien hasta el momento se hace cargo de ella, es un adulto mayor y debe   cuidar también a su esposo, quien sufrió un accidente cerebrovascular y merece   especial cuidado[51];   (ii) la familia no cuenta con los recursos económicos suficientes para costear   este tipo de gastos[52];   y (iii) la atención domiciliaria es necesaria para garantizar los derechos   fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud de la señora   Aritizabal.    

53.            En síntesis, la EPS Suramericana debe suministrarle a Myriam la enfermera   domiciliaria, ya que tanto los medicamentos, como las terapias respiratorias,   físicas y de lenguaje, han sido otorgadas. No obstante, el accionante deberá   acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud para que de manera definitiva,   si fuere el caso, le autoricen y brinden el precitado servicio de salud.    

Segundo problema jurídico: La supuesta falta de   suministro y autorización de medicamentos e insumos excluidos del Plan   Obligatorio de Salud (NO POS), vulnera los derechos fundamentales   a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de la señora   Myriam Aristizabal.    

54.            De las pretensiones incoadas por el accionante, se tiene que los   medicamentos e insumos que se encuentran excluidos del POS y que el accionante   indica que requiere: harmetone, pañales desechables, pañitos húmedos, micropore,   gasa y crema alimpro[53].    

55.            En primer lugar, el “harmetone” es un medicamento que aparentemente había   sido suministrado en anteriores oportunidades por los médicos de las diferentes   EPS a las cuales se ha encontrado afiliada la señora Aristizabal[54].    Sin embargo, en el expediente no reposa ninguna orden o prescripción médica   actual que demuestre la necesidad de este medicamento. En consecuencia,  la Sala   no puede dar una orden que vaya encaminada al suministro del mismo, pues no   cuenta con la experticia médica y científica para realizar este tipo de   diagnósticos, y no es posible aplicar las reglas jurisprudenciales para ello.    

En relación a   este aspecto, es necesario resaltar que dentro de la nueva relación   médico-paciente que se generó a partir del 1° de junio de 2016, fecha en la cual   ingresó Myriam Aristizabal a Suramericana, surgió el derecho-deber de dicha   entidad a realizar un nuevo diagnóstico médico que le permitiera determinar el   tipo de tratamiento que ésta requiere. De esta manera, es posible que la nueva   valoración médica, haya encontrado que no es necesario suministrar el harmetone   o que éste puede ser reemplazado por algún otro medicamento que se esté   suministrando.    

No obstante,   la Sala estima que en aras de garantizar una efectiva protección al derecho   fundamental a la salud de la señora Aristizabal, la EPS Suramericana deberá   responder dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la presente   sentencia, si es o no necesario el suministro del harmetone, de acuerdo con la   valoración médica pertinente. Si la paciente no está de acuerdo con dicha   respuesta, puede controvertirla ante el Comité Técnico Científico de dicha   entidad y a su vez, ante la Superintendencia Nacional de Salud.    

56.            En segundo lugar, la Sala observa que dentro del escrito enviado por la   EPS Suramericana, se informó que han sido suministrados algunos insumos como la   gasa, los guantes y la jeringa punta de catéter. Igualmente, el informe   demuestra que los días 17 de junio, 29 de junio y 18 de julio de 2016, le fueron   otorgados ciertos insumos (no especificados) a la paciente. Entonces, al no   tener certeza de los insumos que hacen falta por ser suministrados, y haber   constatado que la tutelante los requiere para garantizar sus derechos a salud y   la vida digna, se ordenará que, en caso de no haberlo hecho todavía la EPS,   suministre los insumos NO POS que la señora Aristizabal requiere. En esa medida,   el accionante deberá acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para que de   manera definitiva y concreta, determine cuáles de dichos insumos deben ser   suministrados, y cada cuanto tiempo debe hacerlo.    

58.            Así las cosas, la Sala revocará la sentencia proferida el 18 de noviembre   de 2015 por el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías   de Cali. En su lugar, concederá transitoriamente el amparo a la señora Myriam   Aristizabal de sus derechos a salud, a la vida digna y a la seguridad social. En   consecuencia, la accionante deberá acudir a la Superintendencia Nacional de   Salud dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de esta providencia,   para que en virtud de los artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley   1438 de 2011, decida de manera definitiva, si es posible el suministro de los   medicamentos e insumos POS y NO POS referidos en la presente sentencia.    

Asimismo,   ordenará a la EPS Suramericana a que dentro de los dos (2) días siguientes a la   notificación del presente fallo, autorice una enfermera domiciliaria. La   precitada entidad no podrá repetir contra el FOSYGA.    

Igualmente, se   le ordenará que dentro del mismo plazo, le brinde una respuesta al accionante,   en el cual especifique si es o no necesario el suministro del harmetone.    

Conclusión    

La Sala Quinta   de Revisión de Tutelas, concluye que:    

i.       La acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar que se   consume un perjuicio irremediable, de manera que el accionante deberá acudir   ante la Superintendencia Nacional de Salud para que de manera definitiva se   garantice, si fuere el caso, el suministro de los medicamentos POS y NO POS que   fueron solicitados.    

ii.    Suramericana EPS ha sido diligente en suministrar los medicamentos y las   terapias (físicas, respiratorias y de habla) que requiere la accionante y que se   encuentran comprendidas dentro del POS. No obstante, observa que es necesario la   autorización de una enfermera domiciliaria, toda vez que las condiciones de   salud de la señora Aristizabal son graves, no cuenta con la capacidad económica   para sufragarla y su madre, quien hasta el momento se hace cargo de ella, tiene   79 años de edad y debe cuidar a su esposo, quien sufrió de un accidente   cerebrovascular.     

iii.      No existe una prescripción médica que demuestre la necesidad del harmetone, por   lo que el mismo no puede ser suministrado hasta tanto se tenga la orden médica   que así lo especifique.    

La Sala se   percata que en diferentes oportunidades la EPS otorgó algunos de los insumos NO   POS que fueron solicitados por el accionante. Sin embargo, no se tiene precisión   de cuales de éstos fueron suministrados por dicha entidad, por lo que el   accionante deberá acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud para que de   manera definitiva y concreta, determine cuáles de éstos son necesarios para   garantizar los derechos fundamentales de la señora Myriam Aristizabal.    

iv.      Las órdenes dispuestas en esta sentencia tendrán vigencia hasta tanto, la   Superintendencia Nacional de Salud profiera fallo ejecutoriado.    

IV.- DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR  la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2015 por el Juzgado 12 Penal   Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali. En su lugar, CONCEDER transitoriamente el   amparo solicitado por Jairo Aristizabal, como agente oficioso de Myriam   Aristizabal, de sus derechos a salud, a la vida digna y a la seguridad social.   En consecuencia, la accionante deberá acudir a la Superintendencia Nacional de   Salud dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de esta providencia,   para obtener de manera definitiva el suministro de los medicamentos, insumos y   tratamientos médicos POS y NO POS referidos en la presente sentencia    

Segundo.- ORDENAR  a la EPS Suramericana a que dentro de los dos (2) días siguientes a la   notificación del presente fallo, autorice el suministro de una enfermera   domiciliaria. La precitada entidad no se encuentra facultada para repetir contra   el FOSYGA.    

Tercero.- ORDENAR  a la EPS Suramericana a que dentro de los dos (2) días siguientes a la   notificación del presente fallo, le entregue una respuesta al accionante, en la   cual especifique si es o no necesario el suministro del harmetone. Si la   paciente no está de acuerdo con dicha respuesta, puede controvertirla ante el   Comité Técnico Científico de dicha entidad y a su vez, ante la Superintendencia   Nacional de Salud.    

Cuarto.-  DISPONER que las órdenes impuestas en esta sentencia, producirán efectos   jurídicos hasta que la Superintendencia Nacional de Salud profiera fallo   ejecutoriado.    

Cópiese, notifíquese,   comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

A LA SENTENCIA T-400/16    

 INSTAURADA POR   JAIRO ARISTIZABAL, COMO AGENTE OFICIOSO DE MYRIAM ARISTIZABAL, EN CONTRA DE   SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA   DIGNA DE PERSONA EN ESTADO DE DISCAPACIDAD-Amparo no debe ser transitorio sino definitivo   (Aclaración de voto)    

FUNCION JURISDICCIONAL POR   SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Idoneidad del mecanismo debe analizarse en cada caso concreto por   el juez de tutela (Aclaración de voto)    

Problema jurídico: ¿Suramericana EPS vulneró los derechos fundamentales a   la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Aristizabal, debido a la   supuesta falta de calidad en la provisión de servicios de salud por la tardanza   en el suministro de medicamentos e insumos médicos autorizados, y por la   presunta negativa a suministrarle los medicamentos e insumos POS y No POS que   requiere?    

Motivo de la aclaración: i) la idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se   surte ante la Superintendencia Nacional de Salud para la autorización de   servicios médicos debe evaluarse en cada caso concreto; y ii) en este caso el   amparo debe ser definitivo, por cuanto del grave estado de salud de la   accionante se infiere que va a necesitar de por vida la asistencia y cuidados de   personal calificado, por lo que no es necesario someterla a nuevos trámites   administrativos.    

1.      ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA T-400 DE 2016    

Jairo Aristizabal,   como agente oficioso de Myriam Aristizabal, quien fue diagnosticada con “esclerosis múltiple, distrofia muscular y   espasticidad”, presentó acción de tutela en contra de SaludCoop EPS en   Liquidación por estimar que dicha entidad presta de manera ineficiente, tardía e   irregular el servicio de salud requerido por la paciente, toda vez que se niega   a suministrar ciertos medicamentos e insumos médicos, a autorizar citas con   especialistas, terapias físicas, respiratorias y de lenguaje y una auxiliar de   enfermería que le brinde cuidados especializados. Indicó que todo lo anterior   afecta sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la   seguridad social y a la salud.    

No obstante,   SaldudCoop EPS entró en proceso de liquidación administrativa, por lo que todos   los usuarios que se encontraban afiliados a dicha entidad fueron trasladados a   Cafesalud EPS S.A. El actor manifiesta que las deficiencias e irregularidades en   la prestación del servicio continuaron, pues algunos medicamentos no se   suministran y los servicios médicos se autorizan de manera tardía. En   consecuencia, el 1o de junio de 2016, trasladó a su hermana a Suramericana EPS,   entidad que continúa vulnerando los derechos fundamentales de su agenciada.    

FUNDAMENTOS DE LA ACLARACIÓN    

Con el habitual   respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito aclarar el voto respecto a la   Sentencia T-400 de 2016, particularmente en cuanto al amparo transitorio   deprecado, según el cual, la EPS Suramericana debe suministrarle a la señora   Myriam Aristizabal enfermera domiciliaria; no obstante, la accionante deberá   acudir a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los 4 meses siguientes   a la notificación de esta providencia para obtener de manera definitiva la   autorización del precitado servicio.    

En ese orden de   ideas, considero que el amparo no debe ser transitorio sino definitivo, por   cuanto en el proyecto se demuestra que el estado de salud de la señora   Aristizabal se encuentra tan deteriorado, que ni siquiera puede levantarse de la   cama, que su madre, quien asumió sus cuidados, tiene 79 años de edad, y a su vez   cuida a su padre, que sufrió un accidente cerebrovascular. Por lo anterior, y   dadas las características de la enfermedad que padece la señora Aristizabal, y   las condiciones de edad de su cuidadora, se infiere que va a necesitar de por   vida la asistencia y cuidados de personal calificado, por lo que no es necesario   someter a esta familia a nuevos trámites administrativos cuando se encuentra   demostrada la urgente necesidad de la prestación del servicio.    

Ahora bien, en   cuanto a la idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la   Superintendencia Nacional de Salud para la autorización de servicios médicos,   considero que debe analizarse en cada caso concreto por el juez de tutela, quien   no puede automáticamente declarar la improcedencia de la acción de tutela o   conceder el amparo transitorio de la misma, sin valorar las condiciones de salud   de la persona que acude a la acción de amparo, pues resulta desproporcionado   enviar las diligencias al ente administrativo de la Salud, cuando se evidencien   circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de   las personas.    

Por otra parte,   considero que resulta imposible desconocer los problemas de los usuarios para   acceder a dicho mecanismo, pues es innegable que las personas pueden acudir con   mayor facilidad a un juez dentro del territorio colombiano para presentar una   acción de tutela, cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse ante la   Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas las   ciudades y mucho menos en todos los municipios del país.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Magistrado    

[1] Sentencia. T-185   de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[2] Cuaderno 1. Folio 2. Acción de tutela.    

[3] Cuaderno 1. Folio 11. Comunicado emitido el 14 de   junio de 2014, por Claudia Pinzón Cañón, Directora de Servicio al Cliente de   Aliansalud EPS.    

[4] Cuaderno 1. Folio 9 y 10. Epicrisis de la señora   Myriam Aristizabal.    

[5] Cuaderno 1. Folio 12. Respuesta de la Superintendencia   de Salud.    

[6] Cuaderno 1.   Folio 26. Sentencia de tutela nº 017 proferida por el Juzgado 12 Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías.    

[7] Cuaderno 2.   Folio 23. Contestación de la acción de tutela hecha por Maria Silvana Padilla   Lobo, representante legal de la empresa S&G Gestión Eficiente S.A.S.    

[8] La   Secretaría General de la Corte Constitucional, mediante oficio del 15 de junio   de 2016, informó que del oficio OPT-A-910/2016 no se recibió ninguna respuesta    

[9] Cuaderno 2.   Folio 146. Contestación de la acción de tutela, hecha por el agente liquidador   de SaludCoop EPS.    

[10] Mediante la   Resolución 2422 de 2015, la Superintendencia Nacional de Salud aprobó el   traslado de los ususarios que se encontraban afiliados a SaludCoop EPS a   Cafesalud EPS SA.    

[11] “Artículo 10. Legitimidad e interés. La   acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera   persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien   actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán   auténticos.    

También se pueden agenciar   derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de   promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,   deberá manifestarse en la solicitud.    

También podrán ejercerla el   Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.    

[12] Sentencia T-742   de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[13] Setenncia.T-202 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla    

[14] Cuaderno 2.   Folio 169. Valoración médica hecha por el médico de la EPS Suramericana.    

[15] Cuaderno 1.   Folio 10. Epicrisis de Myriam Aristizabal.    

[16] Sentencia. T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[17] “por medio   de la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y   negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar SALUDCOOP   ENTIDAD PROMOTRA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO, CON NIT 800.250.119-1”    

[18] “por   medio de la cual se aprueba el Plan Especial de Asignación de Afiliados,   presentado por SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPEARTIVO EN   LIQUIDACIÓN, CON NIT 800.250.119-1”    

[19] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[20] La   jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que “un perjuicio irremediable se configura   cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud   que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por   tanto de medidas impostergables que lo neutralicen” ( Sentencia T-634 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas   Hernández)    

[21] De manera reiterada, la jurisprudencia ha sostenido   que los elementos para que existe un perjuicio irremediable son: A). El perjuicio ha de ser   inminente: que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un   resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia; B).   Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser   urgentes, es decir, se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que   evite la configuración de la lesión;  C) se requiere que éste sea grave, lo   que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el   haber jurídico de la persona; y D). La urgencia y la gravedad determinan que la   acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para   restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay   postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por   inoportuna.   Sentencia T-293 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[22] Sentencia T-502   de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[23] Ver entre otras,   sentencias: SU-154 de 2006 M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra, T-986 de 2004 M.P Humberto Sierra Porto, T-410 de 2005 M.P. Clara   Inés Vargas    

[24] Ver entre otras,   sentencias: T-568 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-951   de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-410 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas   Hernández.    

[25] Sentencia T-001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández   Galindo    

[26] Sentencia. T-185   de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[27] M.P. Jaime   Cordoba Triviño.    

[28] Vale la pena   aclarar que debido a las irregularidades y demoras en la prestación del servicio   de salud por parte de SaludCoop EPS, el accionante decidió afiliarse a   Suramericana desde el 1° de junio de 2016. De esta manera, quien actualmente   presta el servicio de salud a la señora Aristizabal es Suramericana EPS y no   SaludCoop, quien fue la entidad inicialmente demandada.    

[29] Ver entre otras:   Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-544 de 2002 MP. Eduardo   Montealegre Lynett y T-361 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[30] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa    

[32] M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[33] Artículo 4° de la Ley 1751 de 2015.    

[34] Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales.    

[35] Sentencia C-313   de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[36] Sentencia. T-121   de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez    

[37] Artículo 17 de   la Ley 1751 de 2015.    

[38] Sentencias:   T-659 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-073 de 13 M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub, T-115 de 2013 Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-539 de 2013   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.    

[39] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[40] Cfr. T- 829 de   octubre 5 de 2006, M. P. Manuel Jose Cepeda Espinosa; T-155 de 2006, M. P.   Alfredo Beltrán Sierra; T-1219 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T- 899 de   2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[41] T-873 de   2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño    

[42] Ante este problema, la sentencia precisó que “lo   anterior plantea un problema de autonomía personal en la aceptación de los   medicamentos ordenados por el médico tratante… el paciente queda en libertad de   aceptar los medicamentos o tratamientos que le son prescritos por su médico   tratante, y debe respetársele la decisión que se tome al respecto. Sin embargo,   cuando el paciente ha decidido aceptar la orden de su médico tratante, la EPS   está en la obligación de entregar los medicamentos, si… hace parte del POS y   cuando están excluidos, su entrega depende de la previa verificación de los   demás requisitos definidos por esta Corporación”.    

[43] M. P. Alfredo   Beltrán Sierra.    

[44] M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[45] Corte   Constitucional. T-770 de 2010 M.P Nilson Pinilla Pinilla    

[46] Corte   Constitucional. T-507 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra    

[47] Corte   Constitucional. T-867 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil.    

[48] Cuaderno 2.   Folio 175. Valoración médica hecha el 15 de julio de 2016 por Juan Felipe Ayala   Monroy, médico de la EPS Suramericana    

[49] Ibídem.    

[50] Cuaderno 2.   Folio 304. Contestación de la acción de tutela por parte del Representante Legal   Judicial de la EPS Suramericana.    

[51] Cuaderno 2.   Folio 164. Respuesta al oficio OPT-A-1131/2016 enviado por Jairo Aristizabal el   8 de junio de 2016.    

[52] Ibídem.    

[53] Cuaderno 1.   Folio 4. Acción de tutela.    

[54] Cuaderno. 1.   Folio 4. Acción de tutela.