T-407A-18

         T-407A-18             

Sentencia   T-407A/18    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona   natural que actúa en defensa de sus propios intereses    

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL   AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSION-Lineamientos   constitucionales para establecer si una persona se encuentra en estado de   indefensión    

En relación con el estado de indefensión, este Tribunal ha   precisado que esta situación se configura cuando la persona afectada en sus   derechos por la acción u omisión del particular carece de medios físicos o   jurídicos de defensa, o los medios y elementos con que cuenta resultan   insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho   fundamental, razón por la cual se encuentra inerme o desamparada. Así pues, ha   indicado que “el estado de indefensión es un concepto de naturaleza  fáctica   que se configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad   manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de circunstancias que   rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión de sus derechos”. De acuerdo con lo anterior, en cada caso concreto   el juez de tutela debe determinar, de conformidad con los hechos y   circunstancias particulares, si una persona se encuentra frente  a una   situación de indefensión, con el fin de establecer la procedencia de la acción   de tutela contra un particular.    

ESTADO DE INDEFENSION-Configuración   cuando se da la circulación de información u otro tipo de expresiones a través   de medios que producen un alto impacto social que trascienden la esfera privada   de quienes se ven involucrados    

De manera específica, la jurisprudencia constitucional ha   señalado que en los casos en los que se divulga o publica información a   través de medios de comunicación de alto impacto social, que trascienden la   esfera privada, como es el caso de internet, y sobre las cuales el demandante   o afectado no tiene control, se genera una   situación de inferioridad que se enmarca en la hipótesis de un estado de   indefensión.    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas   generales    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Inaplicación   cuando violación de derechos persiste en el tiempo    

DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y A LA INTIMIDAD FRENTE   A DIVULGACION DE PRODUCCIONES AUDIOVISUALES CON CONTENIDO PORNOGRAFICO-Procedencia de la acción de tutela para su protección    

La   jurisprudencia constitucional ha señalado que, “en razón a la afectación a los   derechos a la honra y al buen nombre que se puede causar con las publicaciones   de información en medios masivos de comunicación, la acción de tutela resulta o,   al menos, puede resultar, en razón de su celeridad, en el mecanismo idóneo para   contener su posible afectación actual y, en principio, irreparable”, dado que en   situaciones como la que se estudia, es imperiosa una intervención judicial   actual e inmediata que impida que la posible vulneración a los derechos se siga   prologando en el tiempo de manera indefinida, en este proceso, como consecuencia   de la publicación del video grabado por la accionante. Aunado a lo anterior, el asunto   objeto de estudio reviste una especial relevancia constitucional, dada la   necesidad de que esta Corporación se pronuncie sobre el alcance de los derechos   fundamentales a la propia imagen e intimidad en el ámbito de la industria   pornográfica, análisis que, como ya se dijo, no tendría cabida en los procesos   civiles o penales que pudieran iniciarse por estos hechos. Esta Sala considera que en el   caso concreto los medios judiciales que tiene a su disposición la peticionaria   no son idóneos y eficaces para resolver la controversia que se plantea, por lo   que se justifica que el juez constitucional se pronuncie sobre el fondo del   asunto, esto es, que estudie si se configura la vulneración de los derechos   fundamentales de Ana. Por lo tanto, la Sala estima que no les asiste razón a los   jueces de tutela de instancia al declarar la improcedencia de la acción por   incumplir el requisito de subsidiariedad.          

DERECHO A LA   INTIMIDAD-Protección constitucional    

DERECHO A LA   INTIMIDAD-Alcance y contenido    

El artículo 15 de la Constitución Política establece que todas las   personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar, y obliga al Estado a   respetar esta garantía y a hacerla respetar. Esta Corporación ha precisado que   el derecho a la intimidad protege múltiples aspectos de la vida de la persona,   que incluyen desde la proyección de la propia imagen, hasta la reserva de   espacios privados en los cuales el individuo realiza actividades que sólo le   conciernen a él.    

DERECHO A LA   INTIMIDAD-Características generales    

DERECHO A LA   INTIMIDAD-Jurisprudencia constitucional            

DERECHO A LA PROPIA IMAGEN-Alcance    

La Corte Constitucional ha señalado que el derecho   a la propia imagen es autónomo e   inherente a la persona, aun cuando puede ser lesionado de manera concurrente con   los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre. La jurisprudencia ha   resaltado que el derecho a la propia imagen constituye una expresión directa   de la individualidad e identidad de la persona, y se encuentra estrechamente   vinculado a su dignidad y libre desarrollo de la personalidad.    

AUTORIZACION PARA USO DE LA PROPIA IMAGEN-Alcance/AUTORIZACION PARA USO DE LA PROPIA IMAGEN-Límites    

En la   sentencia T-634 de 2013 la Corte delimitó el alcance que tiene la autorización   del uso de la imagen por parte de terceros, y precisó que la mera autorización   no implica que en todos los casos se excluya la posibilidad de una vulneración   al derecho fundamental a la propia imagen. Por lo tanto, los jueces   constitucionales deben estudiar cada caso concreto para determinar si existe una   vulneración de un derecho fundamental, incluso cuando media una autorización   para el uso de la propia imagen. En este sentido, en dicha sentencia la Corte   fijó los siguientes parámetros: “(i) la   autorización para el uso de la propia imagen no puede implicar la renuncia   definitiva del mismo; (ii) la autorización comprende el consentimiento informado   no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre las finalidades de éste;   (iii) la autorización de uso de la propia imagen no puede constituir un límite   absoluto al carácter necesariamente dinámico y cambiante de la autodeterminación   de las personas o a su libre desarrollo de la personalidad; y (iv) la   autorización de uso de la propia imagen, como expresión de un acuerdo de   voluntades y de la libertad contractual en general, encuentra un límite   constitucional en el respeto a los derechos fundamentales” .    

AUTORIZACION PARA USO DE LA PROPIA IMAGEN-No implica la renuncia definitiva del   derecho    

AUTORIZACION PARA USO DE LA PROPIA IMAGEN-Comprende el consentimiento informado no solo acerca del uso de la   propia imagen sino sobre su finalidad    

AUTORIZACION PARA USO DE LA PROPIA IMAGEN-No puede constituir un límite absoluto al carácter dinámico y   cambiante de la autodeterminación de las personas y su libre desarrollo de la   personalidad    

AUTORIZACION PARA USO DE LA PROPIA IMAGEN-Como expresión de un acuerdo de voluntades y de libertad contractual,   encuentra un límite constitucional en el respeto a los derechos fundamentales    

En determinados casos las relaciones contractuales   pueden dar lugar a controversias constitucionalmente relevantes que ameriten la   intervención del juez de tutela, toda vez que en la suscripción o ejecución de   un contrato que parte de una relación desigual pueden originarse cláusulas o   tratos que pongan en tensión, de un lado, la autonomía y la libertad   contractual, y del otro, los derechos fundamentales de una de las partes. Por   ejemplo, los contratos de maternidad subrogada, prestación de servicios   sexuales o actuación en espectáculos circenses, los cuales, si bien se refieren   a cuestiones distintas a la que se debate en este caso y por tanto no entra la   Corte a analizar sus particularidades, al igual que en los contratos de   actuación en la industria del entretenimiento para adultos, están en juego no   sólo cuestiones meramente contractuales sino la garantía de derechos   fundamentales.      

PERSONAS QUE ACTUAN EN LA INDUSTRIA PORNOGRAFICA-Protección   a la libertad contractual y al respeto de los derechos fundamentales    

CONTRATOS DE ACTUACION EN LA INDUSTRIA   PORNOGRAFICA-Libertad contractual y autonomía de la voluntad    

SUSCRIPCION DE CONTRATOS CUYO OBJETO SEA LA   ACTUACION EN PRODUCCIONES AUDIOVISUALES DE CONTENIDO PORNOGRAFICO-Consentimiento   libre e informado de la persona que es contratada, en razón al impacto en los   derechos fundamentales a la propia imagen y a la intimidad    

DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y A LA INTIMIDAD-Vulneración   por cuanto manifestación de la voluntad de accionante para autorizar uso de su   imagen en video pornográfico no se dio mediante consentimiento libre, autónomo e   informado    

Esta Sala evidencia que, en el trámite contractual para la grabación de un video   pornográfico, Carlos no le garantizó a Ana un consentimiento informado que   permitiera asegurar una manifestación de la voluntad libre y autónoma, en tanto   que no consta dentro del proceso que el accionado   o su empresa le hubiera brindado la información completa, suficiente y detallada   que le permitiera, de manera libre e informada, autorizar la grabación y   comercialización de su imagen en un video pornográfico. En efecto, no se   demostró que en el proceso contractual se le hubieran especificado a la   accionante los usos y fines del video y el alcance de la comercialización de   éste, así como tampoco se le garantizó un término prudencial para informase   adecuadamente sobre las consecuencias que tendría su decisión, ni se le proveyó   información suficiente sobre las imágenes que serían grabadas y el valor   promedio de los honorarios que se pagan por estas. Así entonces, se concluye que la ausencia de   un consentimiento pleno e informado generó, por las circunstancias descritas, la   vulneración de los derechos fundamentales a la propia imagen e intimidad de Ana,   pues la divulgación del video pornográfico no fue debidamente autorizada por   ella. Dicha transgresión de los derechos fundamentales se originó en las   condiciones mismas de contratación, las cuales no hicieron posible que a la   accionante se le garantizara un consentimiento no sólo libre, sino también   informado, por lo que no puede el juez constitucional avalar un contrato   suscrito en tales condiciones amparándose en la autonomía de la voluntad y la   libertad contractual, principios que, si bien gozan de protección   constitucional, tienen como uno de sus límites el respeto de los derechos   fundamentales. Esta situación, además, implicó el desconocimiento de garantías   propias del régimen de derechos de autor y derechos conexos, ya que la   accionante, como actriz del video en mención, tenía el derecho de autorizar su   divulgación y comercialización, tal como lo establecen las normas de la Ley 23   de 1982 y la Decisión 351 de la Comunidad Andina, antes citadas. Por tanto, la   ausencia de una genuina autorización genera, no sólo la violación de los   derechos fundamentales a los que se ha hecho referencia a lo largo de esta   sentencia, sino también la transgresión de los derechos que tiene Ana como   intérprete de una producción audiovisual.        

DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y A LA INTIMIDAD-Orden   de retirar video pornográfico grabado por accionante de las páginas de internet   que el accionado o su empresa sean propietarios o administradores y abstenerse   en el futuro de publicarlo, distribuirlo o comercializarlo por cualquier medio    

Referencia.: Expediente T-6250337    

Acción de tutela instaurada por Ana contra Carlos y   otros[1]    

Magistrada Ponente:    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil   dieciocho (2018)    

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por   los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y la   magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los   artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley   2591 de 1991, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los fallos de tutela adoptados por los   correspondientes jueces de instancia, que resolvieron la acción de tutela   interpuesta por Ana  contra Carlos y los propietarios de dos páginas web.    

I.   ANTECEDENTES    

La acción de   tutela objeto de pronunciamiento fue fallada, en primera instancia, por el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Función de Conocimiento   de Medellín; y, en segunda instancia, por el Juzgado Quince Penal del Circuito con Función de Conocimiento de   Medellín, fue objeto de insistencia[2], seleccionada para revisión y repartida a esta Sala[3]. A continuación se exponen los hechos   relevantes y las decisiones de instancia.    

1. Hechos y   solicitud    

Ana  interpuso acción de tutela en contra de Carlos y los propietarios de dos   páginas web por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a   la propia imagen, a la intimidad y al buen nombre, toda vez que Carlos  divulgó sin su autorización un video pornográfico que ella había grabado con la  Empresa de videos, propiedad de Carlos, el cual está circulando en   diversas páginas de internet.    

1.1. La   accionante, Ana, es madre   soltera y asegura que trabaja como modelo haciendo fotografías de publicidad. En   el año 2010, cuando Ana tenía 26 años de edad, realizó dos pruebas de   casting en la Empresa de videos, propiedad de Carlos, la cual   se dedica a la producción de videos pornográficos. En el primer casting  se realizó una sesión de fotos en ropa interior, mientras que en el segundo la   accionante grabó un video pornográfico. Indica que sólo recibió $200.000 por el   primer casting.     

1.2. La   accionante señala que después de haberse grabado el mencionado video   pornográfico, firmó un contrato en inglés con Carlos. Al respecto señaló   en la acción de tutela: “el contrato estaba en inglés, pero el acuerdo con el   señor Carlos según lo que él me dijo, era que lo que se filmó será solo un   casting y que no lo iban a difundir, y por eso no me pagaban, pero que luego me   llamaban para filmar videos porno”.    

1.4. El 12 de   febrero de 2015 la accionante interpuso denuncia penal ante la Fiscalía General   de la Nación por estos hechos[4], sin embargo, hasta la fecha de interposición de la tutela no había   obtenido ningún pronunciamiento.    

1.5. Con base en   los mencionados hechos, el 22 de febrero de 2017 Ana presentó acción de   tutela por la vulneración de sus derechos a la propia imagen, intimidad y buen   nombre. Indicó la accionante: “nunca he dado autorización para que circule   este video donde aparezco, y claramente se puede anticipar que el señor Carlos   comercializó mi video sin mi consentimiento”. En consecuencia, solicitó se   ordenara a Carlos y a los propietarios de las demás páginas de internet   en las que aparecen fotos o videos suyos, retirar todos los contenidos   relacionados con su imagen, además de que en lo sucesivo se abstuvieran de   publicar videos o fotos suyas[5].    

2. Respuesta   de los accionados    

2.1. Carlos  señaló que el 3 de noviembre de 2009 Ana realizó una actuación en un   video pornográfico para la Empresa de videos, la cual es de su propiedad.   Indicó que para su grabación se firmó un contrato y se realizó un acuerdo de   forma verbal, por lo que, señaló: “se vendió la escena en modo no exclusivo a   otra empresa para su comercialización, basado en la negociación con Ana el día   de la escena, tenemos todos los derechos de propiedad del contenido que grabamos   ese día”. Aseguró también que a Ana se le pagó una suma de $250.000   por su sus servicios actorales. Finalmente, indicó que no es el propietario de   las dos páginas web que también fueron demandas y no le ha suministrado   ningún tipo de material a estas[6].    

2.2. Los   propietarios de las dos páginas web demandadas fueron vinculados a la acción de   tutela mediante comunicación enviada por el juez de tutela de primera instancia   a través del buzón de mensajes de las respectivas páginas web, sin   embargo, no dieron respuesta a la acción de tutela[7].    

3. Decisiones   de instancia en el trámite de la acción de tutela    

3.1. Decisión   de primera instancia    

El 7 de marzo de   2017, el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Función de Conocimiento de   Medellín profirió Sentencia de primera instancia en la que negó el amparo de los   derechos fundamentales de Ana. Adujo que “si lo que pretenden la   actora es demostrar el incumplimiento de un contrato existente entre las partes,   para ello tiene la jurisdicción ordinaria, donde dentro de un debido proceso,   con plenitud de garantías para las partes pueden debatir el asunto”. Además,   señaló que la acción de tutela carecía de inmediatez, ya que habían pasado más   de 6 años desde que la accionante se enteró de la circulación en internet del   video que había grabado[8].    

La accionante   impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Argumentó que el juez de   tutela no analizó el derecho fundamental al manejo de la propia imagen, por lo   que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, sin importar la existencia o   no de un contrato, las personas pueden decidir hasta cuando permiten que su   imagen sea explotada por terceros. En consecuencia, solicitó se revocara la   Sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Función   de Conocimiento de Medellín y, en su lugar, se accediera a sus pretensiones[9].     

3.2. Decisión   de segunda instancia     

El 20 de abril de   2017 el Juzgado Quince Penal del Circuito con Función de Conocimiento de   Medellín confirmó la Sentencia de primera instancia. Reiteró que la acción de   tutela no cumplía con el requisito de procedibilidad atinente a la inmediatez,   además, este no era el mecanismo para resolver la controversia planteada, pues,   aunque “se denota que podría existir un cumplimiento al contrato, no es por   esta vía la llamada a prosperar tal pretensión, pues debe acudir a la   Jurisdicción Ordinaria”.[10]    

4. Actuaciones surtidas en sede de   revisión    

4.1. Mediante   Auto del 5 de octubre de 2017 la Magistrada Sustanciadora solicitó, por   intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, a Carlos,   que en el término de dos días siguientes a la notificación de dicha providencia,   remitiera a este Despacho copia del contrato firmado entre la Empresa de   videos y Ana. Una vez vencido el término concedido, la Secretaría   General de esta Corporación informó que no se había recibido respuesta alguna,   por lo que a través de Auto del 27 de noviembre de 2017 se requirió nuevamente a   Carlos para que allegara copia del referido contrato y se decidió suspender   los términos para fallar, con el fin de recaudar y evaluar debidamente las   pruebas decretadas.    

4.2. En respuesta   a los mencionados autos, Carlos remitió un escrito a esta Corporación en   el que explicó que no tenían copia del contrato porque este se había deteriorado   por la humedad. Sin embargo, explicó que la empresa productora de la que es   propietario no tiene en la actualidad en ninguna de sus páginas web el   video grabado por Ana, y este sólo se encuentra publicado en algunos   sitios de piratería en internet. Explicó también que el video se vendió una vez   a una página web española que ya dejó de existir. Señaló además que,   “anexo a la copia en inglés del contrato, también se anexó una copia en español.   El documento en inglés era la Ley 2257 de Estados Unidos de certificación de   mayoría de edad, un procedimiento que se realiza en toda la industria del cine   adulto mundial”.    

II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE    

1. Competencia    

Esta Corte es   competente para revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con   lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 a 36   del Decreto Ley 2591 de 1991, y en virtud del Auto del veinticinco (25) de   agosto de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Selección Número   Ocho, que escogió el expediente para revisión.    

2.   Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela promovida   por Ana    

2.1. Antes de examinar el fondo del asunto objeto de   estudio, es preciso que esta Sala analice la procedencia de la acción de tutela   interpuesta por Ana  contra Carlos y los propietarios de las dos páginas web demandadas.       

2.2. La tutela   puede ser interpuesta por Ana contra Carlos y los propietarios de las dos páginas web demandadas    

2.2.1. Ana  puede interponer la acción de tutela objeto de análisis (legitimación por   activa), por cuanto es una ciudadana, actuando en nombre propio, que alega la   vulneración de sus derechos fundamentales[11].   Así mismo, la acción de tutela resulta procedente contra Carlos y los propietarios de las dos   páginas web demandadas (legitimación por pasiva), dado que la accionante se encuentra en una   situación en indefensión respecto de los accionados[12],  tal como se explicará a continuación.    

2.2.2. En   relación con el estado de indefensión, este Tribunal ha precisado que esta   situación se configura cuando la persona afectada en sus derechos por la acción   u omisión del particular carece de medios físicos o jurídicos de defensa, o los   medios y elementos con que cuenta resultan insuficientes para resistir o repeler   la vulneración o amenaza de su derecho fundamental, razón por la cual se   encuentra inerme o desamparada[13].   Así pues, ha indicado que “el estado de   indefensión es un concepto de naturaleza  fáctica que se configura cuando   una persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra, de   modo que, por el conjunto de circunstancias que rodean el caso, no le es posible   defenderse ante la agresión de sus derechos”[14]. De acuerdo con lo anterior, en cada   caso concreto el juez de tutela debe determinar, de conformidad con los hechos y   circunstancias particulares, si una persona se encuentra frente  a una   situación de indefensión, con el fin de establecer la procedencia de la acción   de tutela contra un particular[15]. Ahora bien, de manera específica, la jurisprudencia   constitucional ha señalado que en los casos en los que se divulga o publica   información a través de medios de comunicación de alto   impacto social, que trascienden la esfera privada, como es el caso de internet,   y sobre las cuales el   demandante o afectado no tiene control, se genera una situación de   inferioridad que se enmarca en la hipótesis de un estado de indefensión[16].    

       

2.2.3. En el   asunto que se estudia encuentra esta Sala que se configura una situación fáctica   de indefensión, debido a que Carlos y su empresa, Empresa de videos, así como los   propietarios de las dos páginas web demandadas, tienen un poder amplio de   disposición, difusión y comercialización sobre el video pornográfico grabado por   la actora. Además, Ana se encuentra imposibilitada para contrarrestar de   forma actual y oportuna la posible vulneración de sus derechos, derivada de la   publicación de tal video en varias páginas de internet. Por lo anterior, la   tutela procede en este caso en contra de un particular, dado que la demandante   se encuentra en un estado de indefensión respecto de los demandados.    

2.3. La tutela   cumple el requisito de inmediatez    

2.3.1. En el presente caso los jueces de instancia consideraron que   la acción de tutela carecía de inmediatez, dado que la accionante se enteró en   el año 2011 que el video pornográfico en el que actuaba había sido publicado en   varias páginas de internet, y sólo hasta el año 2017, esto es, 6 años después,   interpuso la presente tutela.    

2.3.2. La   jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela   debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno desde el momento en   que ocurrió la acción u omisión que origina la violación o amenaza de los   derechos fundamentales que se alega, pues de   otra forma se desvirtuaría el propósito mismo de esta acción, esto es, el de   proporcionar una protección urgente o inmediata a los derechos fundamentales   cuando estén siendo vulnerados o amenazados. Es por esto que la Corte ha   insistido en la importancia del presupuesto de la inmediatez como requisito de   procedibilidad de la tutela, con el fin de evitar que se emplee como una   herramienta que premie la desidia o negligencia de los actores, o que se   convierta en un factor de inseguridad jurídica[17].   Por otra parte, ha indicado la jurisprudencia de esta Corte que en algunos casos   no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición   de la tutela, entre otras circunstancias, cuando  se demuestre que la   vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó   por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la   situación es continua y actual.[18]    

2.3.3. Si bien es cierto en el presente caso la acción de tutela se   interpuso varios años después de que el video pornográfico fuera publicado, lo   que puede afectar la protección integral y efectiva de los derechos   fundamentales de la accionante, dado que Carlos perdió el control pleno   de dicho video y algunos de los remedios constitucionales que podrían plantearse   en este escenario resultarían de imposible cumplimiento, esta Sala considera que   el caso bajo estudio hay dos razones para entender cumplida la inmediatez. En   primer lugar, el presente caso se enmarca en uno de los supuestos en los que el   requisito de inmediatez no es exigible de manera estricta, a saber: cuando la   vulneración es permanente en el tiempo. En efecto, la accionante manifiesta que   sus derechos fundamentales se vulneraron porque el accionado, sin su   autorización, publicó y difundió en varias páginas de internet el video   pornográfico que ella había grabado. En esta medida, la Sala encuentra que la   presunta transgresión de los derechos fundamentales es actual, pues el hecho que   lo originó no ha sido superado, ya que el video no ha sido removido de internet,   por lo que la violación de los derechos de la actora es continua. En segundo   lugar, se advierte que la peticionaria ha ejercido acciones encaminadas a   remediar la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales, pues como se   reseñó anteriormente, Ana interpuso una denuncia penal el 12 de febrero   de 2015 en contra de Carlos por estos mismos hechos, sin que hasta la   fecha hubiera obtenido alguna respuesta. Aunado a lo anterior, debe tenerse en   cuenta que la accionante ha acudido a la justicia en busca de protección a su   intimidad, por lo que presentarse nuevamente en una instancia judicial a través   de una acción de tutela, luego de no haber obtenido una respuesta oportuna en la   jurisdicción penal, pudo ser una decisión difícil de tomar para la accionante   dadas las particulares circunstancias de su caso, que involucran precisamente la   pretensión de salvaguardar su privacidad ante la exposición de su propia imagen   en un video del que afirma no consintió su publicación. Por lo tanto, en el   presente caso se entiende superado el requisito de procedencia atinente a la   inmediatez.    

2.4. La tutela   es procedente también por cuanto no hay un medio de defensa alternativo idóneo y   eficaz    

2.4.1. Los jueces   de tutela de instancia consideraron que la accionante tenía otros medios de   defensa judicial, en concreto, señalaron que debía acudir a la jurisdicción   ordinaria para demostrar el incumplimiento del contrato   por parte de Carlos.    

2.4.3. Al   respecto, en casos similares la jurisprudencia constitucional ha señalado que,   “en razón a la afectación a los derechos a la honra y al buen nombre que se   puede causar con las publicaciones de información en medios masivos de   comunicación, la acción de tutela resulta o, al menos, puede resultar, en razón   de su celeridad, en el mecanismo idóneo para contener su posible afectación   actual y, en principio, irreparable”[19],   dado que en situaciones como la que se estudia, es imperiosa una intervención   judicial actual e inmediata que impida que la posible vulneración a los derechos   se siga prologando en el tiempo de manera indefinida, en este proceso, como   consecuencia de la publicación del video grabado por la accionante.    

2.4.4. Aunado a   lo anterior, el asunto objeto de estudio reviste una especial relevancia   constitucional, dada la necesidad de que esta Corporación se pronuncie sobre el   alcance de los derechos fundamentales a la propia imagen e intimidad en el   ámbito de la industria pornográfica, análisis que, como ya se dijo, no tendría   cabida en los procesos civiles o penales que pudieran iniciarse por estos   hechos.    

2.4.5. Esta Sala   considera que en el caso concreto los medios judiciales que tiene a su   disposición la peticionaria no son idóneos y eficaces para resolver la   controversia que se plantea, por lo que se justifica que el juez constitucional   se pronuncie sobre el fondo del asunto, esto es, que estudie si se configura la   vulneración de los derechos fundamentales de Ana. Por lo tanto, la Sala estima que no les asiste razón a los jueces   de tutela de instancia al declarar la improcedencia de la acción por incumplir   el requisito de subsidiariedad.          

3. Problema   jurídico    

En el caso bajo   estudio la accionante señala que Carlos difundió a través de varias   páginas de internet un video pornográfico que ella había grabado con la   Empresa de videos del accionado, el cual correspondía a una prueba de   casting. Alega que nunca autorizó la difusión de dicho video. Por lo tanto,   esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera una persona los   derechos fundamentales de otra, a la propia imagen y a la intimidad, al difundir   sin su autorización, según lo afirma la demandante, un video pornográfico en el   que ella aparece, grabado por el demandando o por una empresa a la que se   encuentra vinculado, luego de un acuerdo verbal y posteriormente, según dice el   accionado, por escrito?    

Para resolver este problema jurídico, es necesario   referirse en primer término a la jurisprudencia constitucional sobre los   derechos a la intimidad y a la propia imagen.    

4. Aspectos básicos del derecho a la intimidad. Reiteración de   jurisprudencia    

A continuación se resaltaran   algunos aspectos centrales del derecho a la intimidad, identificados por la   jurisprudencia constitucional, que se consideran importantes para abordar el   análisis del presente caso.    

4.1. El artículo 15 de la   Constitución Política establece que todas las personas tienen derecho a su   intimidad personal y familiar, y obliga al Estado a respetar esta garantía y a   hacerla respetar. Esta Corporación ha precisado que el   derecho a la intimidad protege múltiples aspectos de la vida de la persona, que   incluyen desde la proyección de la propia imagen, hasta la reserva de espacios   privados en los cuales el individuo realiza actividades que sólo le conciernen a   él. En efecto, desde sus primeros pronunciamientos la Corte ha sostenido:    

“(…) constituyen aspectos de la órbita privada, los asuntos   circunscritos a las  relaciones familiares de la persona, sus costumbres y   prácticas sexuales, su salud, su domicilio, sus comunicaciones personales, los   espacios limitados y legales para la utilización de datos a nivel informático,   las creencias religiosas, los secretos profesionales y en general todo   “comportamiento del sujeto que no es conocido por los extraños y que de ser   conocido originaría críticas o desmejoraría la apreciación” que éstos tienen de   aquel”[20]    

4.2. Así entonces, a partir de   los diversos aspectos que abarca el derecho a la intimidad, la Corte ha   considerado que este se presenta en distintos grados, a saber: (i) personal, (ii) familiar, (iii) social y (iv) gremial[21]. Por tanto, puede afirmarse que el derecho a la intimidad está   instituido para garantizar a las personas una esfera de privacidad en su vida   personal, familiar, social y gremial, lo que implica una abstención por parte   del Estado o de terceros de intervenir injustificada o arbitrariamente en dicho   ámbito.    

4.3. Lo anterior comprende de   manera particular la protección de la persona   frente a la divulgación no autorizada de los asuntos relacionados a ese espacio   de privacidad[22]. Este último aspecto ha sido considerado   por la Corte como parte del principio de libertad que fundamenta el derecho en   mención. En efecto, se ha señalado que el derecho a la   intimidad está sustentado en cinco principios que aseguran la inmunidad del individuo frente a la   innecesaria injerencia de los demás:    

(i)                 El principio de libertad, de acuerdo con el   cual el registro o divulgación de los datos personales de una persona requiere   de su consentimiento libre, previo, expreso o tácito o que el ordenamiento   jurídico imponga una obligación de relevar dicha información con el fin de   cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo.    

(ii)              El principio de finalidad, el cual exige que la   recopilación y divulgación de datos de una persona atienda a una finalidad   constitucionalmente legítima.    

(iii)            El principio de necesidad, de acuerdo con el   cual la información personal que tenga que divulgarse debe tener una relación de   conexidad con la finalidad pretendida mediante su revelación.    

(iv)            El principio de veracidad, el cual exige que   los datos personales que puedan divulgarse correspondan a situaciones reales.    

(v)              El principio de  integridad, que exige que   la información que se divulga se presente de manera completa[23].    

4.4. La Corte   ha establecido entonces que el derecho a la intimidad constituye un área   restringida que “solamente puede ser penetrada por extraños con el   consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente,   en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley”[24].   Por ejemplo, en sentencia T-233 de 2007[25], al estudiarse un caso en el que una grabación anterior a un proceso   penal contra el accionante quiso hacerse valer en su contra dentro de dicho   proceso, la Corte señaló que la prueba había sido obtenida con violación del   derecho a la intimidad porque la grabación no fue autorizada por el actor, por   lo que precisó:    

“(…) las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos   privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito,   constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han   sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso   extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial   competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida   autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de   privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto”[26].    

4.5. Ahora   bien, una vez establecidos algunos aspectos básicos del derecho a la intimidad a   la luz de la jurisprudencia constitucional, debe analizarse en este punto el   derecho a la propia imagen y las características y alcances que esta Corte le ha   fijado.    

5. El derecho a la propia   imagen en la jurisprudencia constitucional    

5.1. La Corte Constitucional ha   señalado que el derecho a la propia imagen es autónomo e   inherente a la persona, aun cuando puede ser lesionado de manera concurrente con   los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre. La jurisprudencia ha   resaltado que el derecho a la propia imagen constituye una expresión directa   de la individualidad e identidad de la persona, y se encuentra estrechamente   vinculado a su dignidad y libre desarrollo de la personalidad[27].    

Para la Corte,  “una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad impiden   que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que la   identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad,   puedan ser objeto de libre disposición y manipulación de terceros”[28].   Por ende, se ha reiterado que es necesario el consentimiento del titular de la   imagen para que terceras personas puedan hacer uso de esta, es decir,   publicarla, exponerla, reproducirla o comercializarla de manera libre.    

5.2. En cuanto   al alcance de la autorización a terceros para difundir la imagen de una persona   con fines comerciales en el marco de una relación contractual, la Corte ha   precisado que dicha autorización no puede entenderse como una renuncia al   derecho a la propia imagen. En este sentido se ha indicado:    

“[C]uando en virtud de un contrato se permite la explotación   comercial de la imagen o de la voz de una persona, en ejercicio de una actividad   profesional (modelos, actores y locutores, por ejemplo), la utilización que se   haga de aquéllas es lícita. Pero, una vez concluido el término del contrato y   agotado el cometido del mismo, el dueño de la imagen o de la voz recupera su   derecho a plenitud y, por tanto, quien la venía difundiendo queda impedido   absolutamente para seguir haciéndolo, si no cuenta con el consentimiento expreso   del afectado o renueva los términos de la convención pactada.    

5.3. Ahora   bien, en la sentencia T-634 de 2013 la Corte delimitó el alcance que tiene la   autorización del uso de la imagen por parte de terceros, y precisó que la mera   autorización no implica que en todos los casos se excluya la posibilidad de una   vulneración al derecho fundamental a la propia imagen. Por lo tanto, los jueces   constitucionales deben estudiar cada caso concreto para determinar si existe una   vulneración de un derecho fundamental, incluso cuando media una autorización   para el uso de la propia imagen. En este sentido, en dicha sentencia la Corte   fijó los siguientes parámetros:    

“(i) la autorización para el uso de la propia imagen no puede   implicar la renuncia definitiva del mismo; (ii) la autorización comprende el   consentimiento informado no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre   las finalidades de éste; (iii) la autorización de uso de la propia imagen no   puede constituir un límite absoluto al carácter necesariamente dinámico y   cambiante de la autodeterminación de las personas o a su libre desarrollo de la   personalidad; y (iv) la autorización de uso de la propia imagen, como expresión   de un acuerdo de voluntades y de la libertad contractual en general, encuentra   un límite constitucional en el respeto a los derechos fundamentales” [30].    

Sobre el primer parámetro, la   Corte sostuvo que existe un contenido conceptual   básico de los derechos fundamentales que es irrenunciable frente a terceros, por   lo que, aunque haya un acuerdo de voluntades o una relación contractual, resulta   desproporcionado imponer a la persona, cuyas imágenes están siendo usadas, la   imposibilidad absoluta de recobrarlas por el solo hecho de que existe una   autorización indeterminada de su uso. En cuanto al segundo límite, se explicó   que resultan contrarios a los derechos fundamentales aquellos usos de la imagen   de una persona, así como las finalidades de este uso, que no correspondan a los   que fueron objeto de autorización. En relación con el tercer criterio, indicó la   Corte que la protección constitucional a la propia imagen no puede entenderse   como un amparo a la identidad del sujeto concebida en términos estáticos, sino   que, en armonía con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la   disponibilidad de la propia imagen exige la posibilidad de decidir sobre su   cambio o modificación. Finalmente, sobre el cuarto parámetro, la Corte reiteró   que la iniciativa privada está sujeta a la protección de los derechos   fundamentales.    

5.4. Ahora   bien, dado que en el caso que se analiza, tanto la accionante como el accionado   aceptan haber realizado un acuerdo verbal y, posteriormente, la firma de un   contrato para la grabación del video pornográfico en el que actuó Ana, es   necesario que esta Sala aborde el análisis relativo a la acción de tutela para   reclamar la protección de derechos fundamentales en controversias contractuales.    

6. Aspectos   básicos de la acción de tutela en controversias contractuales    

6.1. Al igual que todos los ámbitos del ordenamiento jurídico, el   tema contractual no es ajeno a las garantías y libertades constitucionales. En   efecto, la Constitución Política irradia también el derecho privado, y por ende,   las relaciones contractuales. Por lo tanto, aun cuando los contratos entre   particulares se rigen por la autonomía de la voluntad y son ley para las partes,   las disposiciones constitucionales son parámetros para la celebración,   interpretación, ejecución y terminación de los contratos. El texto   constitucional consagra algunos principios rectores en materia contractual, como   por ejemplo, la autonomía de la voluntad privada (Art. 333 C.P.) y la buena fe   (Art. 83 C.P.). No obstante, para la interpretación de las normas contractuales   y de los contratos mismos se deben tener en cuenta no sólo los principios   constitucionales específicos que rigen esta actividad, sino todo el texto   constitucional en su conjunto. En efecto, el juez al estudiar un conflicto que   involucre un tema contractual, debe interpretar tanto las normas como las   cláusulas del contrato en armonía con la Constitución Política[31].     

6.2. Sobre este   último ámbito de influencia, la jurisprudencia constitucional ha precisado que “la   Carta Política tiene una capacidad de irradiación sobre la interpretación de las   leyes y de los contratos celebrados por los particulares (…). En consecuencia,   la celebración, interpretación, ejecución y terminación de los contratos no   puede conducir a una arbitrariedad por parte de uno de los signatarios del   negocio jurídico, máxime cuando con el incumplimiento del mismo se afecta un   derecho fundamental”[32].    

6.3. Por ende,   teniendo presente que las relaciones contractuales no escapan a la órbita de   influencia de la Constitución Política, no puede descartarse de plano la acción   de tutela para examinar controversias relacionadas con asuntos contractuales. Si   bien en principio la jurisdicción ordinaria es la competente para dirimir estos   conflictos, cuando en el marco de ellos estén en juego derechos fundamentales o   garantías constitucionales, el juez de tutela debe apreciar y valorar estas   circunstancias para determinar la procedencia de la acción en el caso concreto.    

6.4. En la   Sentencia T-222 de 2004[33] se precisó que el grado de intervención del juez constitucional en   asuntos contractuales depende de la manera en que se presente la violación de   los derechos fundamentales, pues si esta se genera de   manera directa por alguna de las cláusulas contractuales se debe admitir una   intervención más intensa, pero si es el ordinario cumplimiento del contrato el   que origina consecuencias inconstitucionales, la intensidad disminuye y la carga   probatoria y argumentativa exigible al demandante aumenta. Así mismo, se resalta   que en las condiciones de contratación es donde con mayor intensidad se admite   la intervención del juez de tutela. Al respecto se indicó en dicha sentencia:    

“La efectiva protección de la libertad de contratación demanda que   las personas tengan claros los límites a su ejercicio. Sólo de esta manera es   posible que el ejercicio de esta libertad se despliegue con todo el vigor que le   es propio. De ahí que la intervención del juez constitucional se admita con   mayor intensidad para controlar las condiciones de contratación, pues con ello   se logran mayores niveles de certeza sobre los mencionados límites. Por el   contrario, el control sobre las consecuencias de los contratos o sobre   dificultades que se originan en su cumplimiento, la efectividad de la libertad   contractual depende de la seguridad jurídica que el sistema otorga al   cumplimiento de los contratos. Así, el balance, en este punto, supone que en   principio ha de privilegiarse la estabilidad jurídica del contrato”.      

6.5. En el mismo   sentido, en la Sentencia T-676 de 2016[34] la Corte precisó que la relevancia específica de las normas   constitucionales para resolver asuntos que se rigen por la libre iniciativa   privada se intensifica cuando el vínculo contractual parte de una relación   desigual y están en juego derechos de gran trascendencia constitucional. Al   respecto se indicó:    

“En síntesis, con el fin de determinar si una controversia de derecho   privado se debe resolver a partir de las normas que consagran los derechos   fundamentales –relevancia constitucional directa o especifica- se debe adelantar   un juicio doble, en el que resulta relevante (i) establecer el grado de igualdad   o desigualdad de los sujetos cuya disputa se somete al juez de tutela y (ii)   determinar la importancia constitucional de los bienes, derechos, pretensiones,   expectativas o intereses en juego. Cuando se acentúan los rasgos igualitarios de   la relación y es reducida la trascendencia constitucional de lo que se encuentra   en juego, la relevancia de la Carta es apenas genérica y la pertinencia de las   otras fuentes formales se intensifica. Cuando las variables operan en la   dirección opuesta la relevancia directa de la Carta se incrementa”.      

6.6. En suma, en determinados   casos las relaciones contractuales pueden dar lugar a   controversias constitucionalmente relevantes que ameriten la intervención del   juez de tutela, toda vez que en la suscripción o ejecución de un contrato que   parte de una relación desigual pueden originarse cláusulas o tratos que pongan   en tensión, de un lado, la autonomía y la libertad contractual, y del otro, los   derechos fundamentales de una de las partes. Por ejemplo, los contratos de   maternidad subrogada[35], prestación de   servicios sexuales[36] o actuación en   espectáculos circenses[37], los cuales, si   bien se refieren a cuestiones distintas a la que se debate en este caso y por   tanto no entra la Corte a analizar sus particularidades, al igual que en los   contratos de actuación en la industria del entretenimiento para adultos, están   en juego no sólo cuestiones meramente contractuales sino la garantía de derechos   fundamentales.      

6.6. Ahora bien, una vez   admitido que en determinados escenarios el juez constitucional debe intervenir   en una relación contractual, ya que pueden estar en juego derechos   fundamentales, debe analizar de qué manera estos derechos limitan la actividad   contractual en el marco de un contrato de actuación en la industria   pornográfica.     

7.   Protección a la libertad contractual y al respeto de los derechos fundamentales   de personas que actúan en la industria pornográfica. Aspectos básicos    

7.1. La libertad contractual en   un Estado Social de Derecho    

7.1.1. Los principios de autonomía y libertad de las personas, que   se desprenden del artículo 16 constitucional, el cual consagra el derecho al   libre desarrollo de la personalidad, son el fundamento bajo el cual se   estructura la libertad contractual, principio que tiene su desarrollo legal en   el artículo 1602 del Código Civil, norma que establece: “Los   contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley   para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento   mutuo o por causas legales”. Por su parte, la Constitución Política en su   artículo 333 otorga el sustento constitucional a la libertad contractual y al   principio de la autonomía privada al señalar que “la actividad económica y la   iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”.    

7.1.2. La jurisprudencia constitucional ha reseñado la   transformación histórica de la libertad contractual, asociada al paso del Estado   liberal clásico al Estado Social de Derecho. Así, mientras que en el primero se   reconocía la autonomía de la voluntad de las partes con límites difusos,   inciertos y extrajurídicos, como la moralidad pública y las buenas costumbres, y   se presuponía que las partes se encontraban en una situación de igualdad   negocial; en el segundo, el Estado tiene un poder de intervención sobre la   libertad contractual de los particulares para imponer límites y restricciones   fundados en la protección de los derechos fundamentales,   en especial de las partes débiles de la negociación, y del interés general[38].    

7.1.3. Respecto a los límites que afectan a la autonomía privada en   un Estado Social y de Derecho, sostuvo la Corte en sentencia SU-157 de 1999[39]: “La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de   ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin   embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado,   aquellas libertades están sometidas a condiciones y límites que le son   impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado   social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de   otras personas”.    

7.1.4. En el mismo sentido, la Corte Suprema de   Justicia ha precisado recientemente que, bajo la Constitución de 1991, la   autonomía privada no podía entenderse como un poder absoluto, por lo que señaló:    

“En coherencia,   el postulado axiomático inherente a la relatividad de los derechos, libertades y   garantías, el orden, regularidad, solidaridad social, seguridad, buena fe,   dignidad, respeto y simetría de trato, descarta la autonomía privada como poder   libérrimo, ad libitum, absoluto, en blanco o ilimitado, y su ejercicio ab initio   sometido a elementales cauces u orientaciones propias a su reconocimiento,   utilidad o función, es limitado, en veces atenuado o ausente ya por ius cogens,   orden público, normas imperativas, ora por moralidad, ética colectiva o buenas   costumbres (artículos 15 y 16, Código Civil), bien en atención a la naturaleza y   tutela de ciertos sujetos o intereses, ora por la ineludible solidaridad”[40].    

7.1.5. Por ende, con fundamento en los principios y valores   constitucionales, actualmente la autonomía de la voluntad se manifiesta de la   siguiente manera:    

“(i) En la existencia de libertad contractual sujeta a especiales   restricciones cuando por ejemplo están en juego derechos fundamentales, se trata   de servicios públicos, una de las partes ocupe una posición dominante o los   acuerdos versen sobre prácticas restrictivas de la competencia; (ii) se entiende   que el ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual   persigue no sólo el interés particular sino también el interés público o   bienestar común; (iii) corresponde al Estado intervenir para controlar la   producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el   abuso de los derechos; (iv) el papel del juez consiste en velar por la efectiva   protección de los derechos de las partes, sin atender exclusivamente la   intención de los contratantes”[41].    

7.1.6. De lo anterior se concluye que, si bien el principio de la   autonomía de la voluntad, y la libertad contractual que de allí se desprende,   siguen rigiendo las relaciones contractuales entre privados, bajo los postulados   de la Constitución de 1991 dicha autonomía encuentra límites, entre otros, en la   garantía de los derechos fundamentales, por lo que no es aceptable   constitucionalmente que, amparándose en la autonomía de la voluntad, se vulneren   los derechos fundamentales de una de las partes durante la celebración,   ejecución o terminación de un contrato.    

7.2. La libertad contractual y la autonomía de la voluntad en   contratos de actuación en la industria pornográfica    

7.2.1. En primer término debe señalarse que las producciones   audiovisuales pornográficas están protegidas por los derechos de autor si son   originales y susceptibles de reproducción, de conformidad con el artículo 2º de   la Ley 23 de 1982,[42]  “Sobre derechos de autor”, y los artículos 1º[43] y 4º[44] de la Decisión 351 de   la Comunidad Andina, relativa a los derechos de autor y conexos. De igual   manera, de acuerdo al régimen de derechos de autor, los actores que participan   en este tipo de producciones tienen derechos morales sobre sus propias   contribuciones. Al respecto, el artículo 99 de la Ley 23 de 1982 señala: “El   director o realizador de la obra cinematográfica es el titular de los derechos   morales de la misma, sin perjuicio de los que corresponden a los diversos   autores, artistas, intérpretes o ejecutantes que hayan intervenido en ella, con   respecto a sus propias contribuciones”. En consecuencia, los actores tienen   una serie de derechos conexos sobre sus interpretaciones, dentro de los que se   destaca el “derecho de autorizar o prohibir la fijación, la reproducción, la   comunicación al público, la transmisión, o cualquier otra forma de utilización   de sus interpretaciones y ejecuciones” (Art. 166 de la Ley 23 de 1982), por   lo que se prohíbe cualquier uso y difusión de las imágenes que no esté   debidamente autorizado.[45]    

      

7.2.2. Ahora bien, aunque la industria del entretenimiento para   adultos no se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, esta Corte   reconoce las tensiones y retos que este tema implica para un Estado social de   derecho, alrededor del cual se han generado amplios debates que involucran   distintas miradas sobre este fenómeno y que encuentran diferentes posturas[46]. Por ejemplo, las   corrientes feministas anti-pornografía abogan por legislaciones prohibicionistas   en la materia, pues consideran que la pornografía es una forma de discriminación   y de violencia en contra de las mujeres que perpetúa su subordinación y la   dominación masculina al tratarlas como simples objetos sexuales[47].   Por el contrario, las posturas feministas que se oponen a la prohibición o   limitación de la pornografía, se fundamentan en la libertad de la mujer para   decidir sobre su cuerpo, y argumentan que el movimiento anti-pornografía   establece un nuevo código sexual que impone valores tradicionales y señala un   único modelo de mujer y de “sexualidad políticamente correcta”, estigmatizando a   las mujeres que se salgan de este molde[48].   Estas últimas posiciones han inspirado en años recientes, la denominada   “pornografía feminista”, en la cual el material pornográfico es hecho por   mujeres y se enfoca en retratar la sexualidad desde la mirada femenina con el   objeto de no seguir reproduciendo los estereotipos sexuales que se presentan en   la pornografía hecha por y para hombres[49].    

7.2.3. La Corte además advierte que en el negocio de la pornografía   existen diversos ámbitos y escenarios en los que pueden estar en juego múltiples   derechos fundamentales. Tales son las discusiones, por ejemplo, sobre la   difusión, y exhibición de contenido pornográfico,[50] el alcance del   consentimiento de los actores para grabar escenas con las que no estén de   acuerdo;[51]  la regulación de la pornografía que involucra “violencia extrema”;[52] el acceso a contenidos   “obscenos” disponibles en internet;[53]  las condiciones laborales de los actores de esta industria;[54] discusiones sobre   sátiras y parodias de contenido pornográfico;[55]  entre muchos otros temas.    

7.2.4. De estas múltiples discusiones y tensiones en relación con la   industria de la pornografía, a la Corte le corresponde en el presente caso   abordar el análisis del ejercicio libre e informado de la voluntad de una   persona para autorizar a terceros el uso de su imagen en contenidos   pornográficos. Como se indicó en la descripción de los hechos que dan lugar al   caso, buena parte de la controversia gira en torno a si se dio o no una   manifestación de voluntad, un consentimiento libre y autónomo, con relación a la   actividad que se realizaba. Por lo tanto, teniendo claro   que el juez constitucional puede intervenir en debates contractuales cuando   estén en juego derechos fundamentales, pues estos se constituyen en un límite   para el ejercicio de la libertad contractual, considera esta Sala que los   contratos de actuación en la industria pornográfica pueden, eventualmente,   presentar controversias en torno a la garantía de derechos fundamentales como la   propia imagen o la intimidad, por lo que la autonomía de la voluntad y la   libertad contractual encuentra allí unos límites que no pueden pasar   desapercibidos para el juez constitucional. Así pues,   corresponde a la Sala establecer las condiciones mínimas que, bajo el orden   constitucional vigente, debe tener el consentimiento de una persona para   autorizar a terceros el uso de su imagen en contenidos audiovisuales   pornográficos.     

       

8. La suscripción de contratos cuyo objeto sea la actuación en   producciones audiovisuales de contenido pornográfico implica el consentimiento   libre e informado por parte de la persona que es contratada, toda vez que estos   contratos tienen un impacto en los derechos fundamentales a la propia imagen y a   la intimidad    

8.1. El consentimiento libre e informado   hace parte del derecho a recibir información, consagrado en el artículo 20 de la   Constitución Política,[56] y materializa a su vez otros principios y   derechos constitucionales, como la dignidad humana, el libre desarrollo de la   personalidad y la libertad individual[57]. La jurisprudencia constitucional ha   desarrollado este concepto en casos en los cuales, por algún determinado   aspecto, se ha de proteger especialmente la autonomía y la libertad del   consentimiento que otorga una persona en un evento específico. Por ejemplo, en   materia de intervenciones de la salud[58], en la prestación del servicio militar[59],   la autorización de los padres para dar a un menor en adopción[60] y también en temas que   involucran los derechos a la intimidad y a la propia imagen.[61] En estos casos la Corte   ha considerado que la libertad del consentimiento no depende sólo de que éste se   manifieste libre de vicios, como el engaño, la fuerza o el error, sino que se   otorgue con fundamento en una información que se considera necesaria para que la   persona comprenda plenamente los alcances e implicaciones de su decisión, de tal   manera que si no se garantiza este deber de información se considera que el   consentimiento no se dio de manera autónoma y libre.[62]     

8.2. En materia de derechos a la intimidad y a la propia imagen, tal   como se señaló en los respectivos acápites de esta sentencia, el consentimiento   constituye un requisito indispensable para que la   imagen de una persona pueda ser usada por terceros con el fin de publicarla,   exponerla, reproducirla o comercializarla de manera libre. En el caso particular   de la industria pornográfica o entretenimiento para adultos, se advierte que es   una actividad económica que no ha sido regulada por la ley de forma específica.   Se encuentra protegida, en principio, por la garantía constitucional de la   libertad de empresa, consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política[63] y su ejercicio involucra, para las personas que prestan su imagen   en cualquier material audiovisual pornográfico, aspectos relacionados con los   derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen, toda vez que esta   actividad tiene un impacto en la manera como la persona desea proyectar su   imagen, su cuerpo y su identidad. Estos efectos sobre la imagen de la persona   son especialmente acentuados en las mujeres que ejercen la pornografía, como en   el caso que se analiza, pues el entretenimiento para adultos es una industria   hecha principalmente por y para hombres[64], en donde las actrices pornográficas suelen tener que enfrentar   estigmatizaciones y señalamientos, que a su vez se materializan en prejuicios y   estereotipos sociales sobre sus calidades y comportamientos como mujer en una   sociedad patriarcal[65]. Esta situación implica que el impacto en la vida personal,   familiar, social o profesional de una persona que ha trabajado en la industria   pornográfica sea mayor si se trata de una mujer en razón a dichos prejuicios y   estereotipos.            

8.3. La   libertad contractual es amplia y permite autorizar a terceros el uso, difusión y   comercialización de su propia imagen, en virtud del derecho que se tiene a   disponer de esta. Sin embargo, en los contratos que suscriben las empresas   productoras de material audiovisual pornográfico con las personas que actúan en   estas producciones, es necesario que el consentimiento que estas personas   otorgan para ejercer este oficio esté revestido de ciertas garantías que   permitan asegurar que dicho consentimiento es no solamente libre, sino también   informado, de tal manera que se conozcan y se tenga claridad sobre todas las   consecuencias que tendrá la firma de dicho contrato. Esto es indispensable para   garantizar el goce efectivo de la libertad y la autonomía personal y evitar que   se presenten situaciones de explotación o abuso.      

8.4. En sentencia T-510 de 2003[66], previamente citada, se indicó que los casos en los que se exigen   ciertos requisitos para tener por válido el consentimiento de una persona, son situaciones en las que “(i) se requiere que una persona tome   una decisión, manifestando libre y autónomamente su voluntad,  (ii) se   encuentran en juego valores, principios o derechos constitucionales de gran   importancia,  (iii) no es posible comprender adecuadamente las dimensiones,   alcances riesgos y consecuencias de la decisión y sus alternativas, sin contar   con información específica (en muchas ocasiones técnica) y  (iv) la   capacidad emocional, física o sicológica de la persona que va a decidir puede   verse afectada y llevarla a tomar decisiones que, por fuera de ese estado   anímico y físico, nunca adoptaría”.    

8.5. En cuanto al consentimiento para actuar en escenas   pornográficas, puede afirmarse que este debe ser protegido especialmente porque  (i) una persona debe tomar libre y autónomamente la   decisión de actuar en una escena pornográfica;  (ii) lo que tiene un   impacto considerable sobre algunos derechos fundamentales, principalmente los   derechos a la propia imagen e intimidad y se pretenden impedir situaciones de   explotación o abuso sexual;  (iii) requiriendo, en casos en los que la   persona apenas está incursionando en la industria pornográfica, de información   precisa sobre el funcionamiento de esta industria y las consecuencias que sobre   sus derechos tendría la decisión de actuar en una escena pornográfica; y (iv) en   situaciones en las que la persona no tenga experiencia en este tipo de   actuaciones pueden incidir diversos factores que la lleven a tomar una decisión   apresurada, sin que sea realmente consciente de las consecuencias irreversibles   que esta decisión podría tener sobre distintos aspectos de su vida.       

8.6. Así   entonces, dado el carácter trascendental que tiene la decisión de actuar en una   escena pornográfica, al involucrar aspectos relacionados con los derechos   fundamentales a la propia imagen e intimidad, es apenas lógico que exista una obligación en cabeza de quien   contrata los servicios de estas personas, consistente en proveer una información   suficiente, oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa, que dé cuenta   de todos los aspectos relevantes que al suscribir este tipo de contratos   repercutirán en la intimidad y la imagen de la persona.    

8.7. Esta   Corporación advierte que la provisión de esta información ayuda a equilibrar la   desigualdad negocial que puede existir entre las partes que gestionan y firman   un contrato para la producción de material audiovisual pornográfico, en casos   como el presente en los que el contratante es dueño de una empresa dedicada al   negocio de la producción de videos pornográficos y la contratista es una persona   que apenas incursiona en esta industria y carece de conocimientos sobre su   funcionamiento y vinculación contractual. En sentencia T-222 de 2004 esta   Corporación enunció algunos de los ámbitos en los que existe una desigualdad   negocial que, en algunos casos, es suplida por garantías que el mismo   ordenamiento jurídico proporciona,[67]  pero que en todo caso generan consecuencias constitucionales distintas. Indicó   que un claro ejemplo de desigualdad entre las partes se suscita en materia   laboral, evento en el cual aumenta la posibilidad de que las controversias que   se originen tengan relevancia constitucional, mientras que en otros ámbitos,   como sería el caso de algunas relaciones entre comerciantes, se reduce la   posibilidad de que las condiciones de igualdad negocial se tornen en asuntos de   relevancia constitucional[68].    

8.8. Por lo anterior, además de los requisitos y condiciones   generales que debe reunir cualquier tipo de contrato, en aquellos cuyo objeto   sea la producción de material audiovisual de contenido pornográfico y se   contrate para ello a personas que desconocen el funcionamiento de la industria   pornográfica[69],   se deben precisar los siguientes parámetros mínimos constitucionales, con el fin   de asegurar que la manifestación de la voluntad de las personas cuyas imágenes   van a ser publicadas, distribuidas o comercializadas sea genuina, libre e   informada. Dichos parámetros se derivan de las particularidades que tiene la   contratación de actores en la industria del entretenimiento para adultos y de la   necesidad de garantizar un consentimiento debidamente informado en estos casos   que evite que se presenten circunstancias de explotación o abuso sexual.      

8.8.1. Especificar los usos y fines de las imágenes.   La jurisprudencia constitucional ha señalado que el consentimiento debe ser   completo, por lo que la   generalidad e indeterminación en la información que se suministra atenta contra   el consentimiento debidamente informado. Por tanto, en los contratos de   actuación en la industria pornográfica es necesario que se determinen las   finalidades específicas y el contexto en el que serán usadas las imágenes   pornográficas que se graben o fotografíen, pues de lo contrario se genera una   autorización incompleta. Al respecto,   en la sentencia T-634 de 2013, en relación con el consentimiento informado sobre   el uso y la finalidad de la imagen se señaló: “La definición de los usos de   la propia imagen y sus finalidades es un ámbito protegido a través de la   cláusula general de libertad. Esto implica que cuando una persona autoriza el   uso de su propia imagen, el grado de autonomía reconocido en dicho ámbito exige   que el individuo determine y consienta no sólo sobre la índole del uso de su   imagen sino también sobre las finalidades de éste uso. Por ende resultarán   contrarios a los derechos fundamentales de la persona aquellos usos de su imagen   así como las finalidades de este uso que no correspondan a los que fueron objeto   de autorización”[70].    

Por lo anterior, es preciso que en el proceso contractual que se   surta para actuar en la industria pornográfica, quede claramente establecido si   la escena o sesión de fotos para la que se contrata la actuación de la persona   sólo será grabada o fotografiada y no tendrá ningún otro fin, como podría   tratarse en el caso de un casting, o si por el contrario las imágenes,   además de ser grabadas o fotografiadas, van a ser publicadas por algún medio o   comercializadas, de tal manera que no haya dudas en torno al alcance del   consentimiento otorgado por el actor o la actriz sobre el uso y la finalidad que   se le va a dar a su propia imagen. El consentimiento entonces debe ser completo,   por lo que la generalidad e indeterminación en el   texto del contrato sobre las finalidades específicas y el contexto en el que   serán usadas las imágenes pornográficas que se graben o fotografíen, genera una   autorización incompleta que quebranta el consentimiento libre e informado.    

8.8.2. Determinar el alcance de la comercialización de las   imágenes. El consentimiento informado implica que la información que deba   ser provista debe ser suficiente, esto es, “el consentimiento debe darse bajo la premisa de una amplia   información, de manera que no es suficiente con dar la información, sino que   debe brindarse toda la información que sea necesaria y hacerlo de la mejor forma   posible”[71]. Así, en cada caso debe brindarse toda la información que se   considere relevante y pertinente para que la persona tome una decisión   informada.    

Por tanto, en el trámite contractual para actuar en la industria   pornográfica se debe dar claridad sobre la difusión esperada y esperable de las   imágenes pornográficas, esto es, las posibilidades reales y eventuales de   comercialización de las imágenes. La Corte entiende que, si bien no es posible   entregar una información integral, precisa y detallada sobre esta cuestión,   debido a las vicisitudes propias del mercado, sí se debe especificar dónde y   cómo se van a distribuir las imágenes grabadas o fotografiadas, por lo que se   deben informar, al menos, los siguientes aspectos: (i) a través de cuáles medios   se van a comercializar las imágenes (internet, medios digitales, medios   impresos, etc.); (ii) a qué personas o empresas se les va a ofrecer la venta o   distribución de las imágenes; (iii) en qué países se podrá acceder a las   imágenes grabadas o fotografiadas o si se podrá acceder a éstas desde cualquier   parte del mundo; (iv) si el acceso a las imágenes será gratuito o pago; (v)   exponer los riesgos que existen en la actualidad sobre la piratería de   contenidos digitales y los riesgos de que las imágenes grabadas o fotografiadas   sean reproducidas en medios que no han sido autorizados para estos fines, y   finalmente, (vi) en caso de que las imágenes se vayan a distribuir en páginas de   internet, establecer cuál es el nivel de seguridad de dichas páginas frente a la   piratería o el hackeo de información tanto en la web como en la   deep web[72].    

8.8.3. Proveer información suficiente sobre las imágenes   que serán grabadas o fotografiadas, el impacto y consecuencias que estas tendrán   y el valor promedio de los honorarios que se pagan. Siguiendo lo dicho en el   parámetro anterior, referente a la suficiencia de la información, debe indicarse   que, además de que es necesario brindar toda la información que se requiera en   el caso concreto, para que se considere como una información suficiente, esta   debe ser también detallada en todos los aspectos relevantes que permitirán a la   persona decidir si otorga o no su consentimiento para determinado propósito.       

En consecuencia, para que se asegure un consentimiento debidamente   informado, es necesario que la persona que va a autorizar el uso de su imagen en   materiales pornográficos conozca de antemano qué se compromete a hacer en las   escenas que se van a grabar o las fotos que se van a tomar, para lo cual se debe   indicar en el contrato qué tipo de actos sexuales tendrá que realizar el actor o   la actriz. Esto implica que la persona no está obligada a permitir que se filme   o fotografíe su imagen en actos sexuales que no fueron expresamente autorizados   en el contrato, pues se considera que no se brindó una información íntegra,   situación que vicia el consentimiento informado. Así mismo, se le deberá   informar sobre las consecuencias que las imágenes podrán tener en su vida   personal, familiar, social o laboral, de tal manera que la persona sea   consciente de que al difundirse estas imágenes se generará algún tipo de impacto   sobre su intimidad y el concepto público que la   personas quiere proyectar y representar a través de su imagen. El contratante también deberá proveer información al contratista   sobre el valor de los honorarios que, en promedio, se pagan en la industria   pornográfica por el tipo de escenas, actuación o fotografías objeto del   contrato.    

8.8.4. Término para ratificar el consentimiento. En algunas   circunstancias la jurisprudencia constitucional ha determinado que debe   asegurarse que el consentimiento sea seguro y estable, por lo que ha considerado   necesario que se otorguen plazos prudenciales para que la persona tenga un   tiempo de reflexión para analizar con calma la decisión que debe tomar. Por   ejemplo, en materia de adopción señaló la Corte: “Una vez que los funcionarios le proporcionan a la madre, o a quien   ejerza la patria potestad del menor, la información que constitucional y   legalmente se requiere para emitir el consenti­miento de dar en adopción, es   preciso concederle un tiempo en la mayor calma y tranquilidad posible para   permitir que la información pueda ser repasada y analizada. Es en este momento   en que la madre o quien ejerza la patria potestad, podrá meditar respecto a lo   que se le dijo, sopesar las consecuencias de su eventual decisión y concretar   las dudas que tiene. Sólo después de haber tenido un espacio de reflexión se   podrá saber si se desea o no, en realidad, asumir las consecuencias de la   decisión de dar en adopción”[73].     

La autorización que otorga una persona para que se use su imagen en   producciones audiovisuales de la industria pornográfica debe darse sin presiones   ni apremios, dadas las trascendentales e irreversibles consecuencias que sobre   su imagen e intimidad se generan, en especial si se trata de una persona que no   hace parte de esta industria y carece de experiencia. En estos casos se debe   garantizar un consentimiento informado y cualificado.[74] En consecuencia, es   preciso que se otorgue a la persona que se contrata un término prudencial y   razonable entre el momento en que se entrega toda la información referida en los   párrafos anteriores y el momento de la firma del contrato, con el fin de que en   este lapso pueda contrastar y corroborar la información que se le brinda, los   términos del contrato y las implicaciones que tendría su ejecución, así como   para formular las inquietudes que puedan surgir al respecto. No obstante, dependerá de la   libre voluntad de las partes determinar si el tiempo para ratificar el   consentimiento se otorga antes o después de la firma del contrato, en caso de   que el momento de la entrega de la información y la firma del contrato sean   coetáneos. Este espacio de reflexión, que permite madurar la decisión de   quien autoriza el uso de su imagen, de tal forma que se trate de un ejercicio   libre de la autonomía, asegura que se reafirme la voluntad de la persona y se   garantice así la genuina   y reiterada convicción del interés de esta en permitir el uso de su imagen en   producciones audiovisuales de contenido pornográfico. La Corte advierte que,   dado que los contratos para actuar en producciones audiovisuales pornográficas   son negocios jurídicos regidos por reglas contractuales generales y no   específicas, el tiempo que  se otorgue a la persona para ratificar el   consentimiento debe ser razonable y permitir, sustancialmente, el ejercicio   libre de su autonomía y garantizar materialmente su voluntad genuina y   reiterada. En caso de existir una controversia, corresponderá a los jueces en   cada caso concreto valorar, a la luz de los parámetros constitucionales y   legales aplicables, si se otorgó un término razonable y prudencial para que la   persona que autoriza el uso de su imagen en producciones audiovisuales   pornográficas hubiera tenido la posibilidad ratificar su consentimiento sin   apremios o presiones, una vez comprendidas las implicaciones que se derivan de   este tipo de contratos.        

8.9. Esta Sala considera que los anteriores parámetros mínimos   constitucionales permiten asegurar un consentimiento informado a las personas   que, en el ejercicio de su libertad contractual, autorizan el uso de su imagen   en materiales audiovisuales pornográficos, siempre y cuando dichos parámetros no   se cumplan como una mera formalidad, sino que garanticen efectivamente que la   persona comprende cabalmente los alcances y las consecuencias de su decisión,   por lo que resulta de gran importancia la manera en que se otorga la   información. Por ende, no puede emplearse un idioma o un vocabulario o   terminología extraño a quien está siendo informado, ni emplearse mecanismos para   transmitir la información que entorpezcan la claridad en la comprensión de la   misma.    

8.10. Por tanto, los jueces ordinarios o constitucionales que   resuelven controversias similares a la presente deberán tener en cuenta, como   criterios orientadores, los parámetros desarrollados anteriormente para   determinar si el consentimiento de la persona fue no sólo libre, sino también   debidamente informado, conjugando en todo caso las particularidades de cada   situación. Así, los jueces valoraran y respetarán los acuerdos contractuales que   tengan reglas claras, información completa y fidedigna y se haya procedido de   buena fe, en cambio, deberá intervenir en aquellas negociaciones contractuales   en las que se advierta que se ocultó información o no se brindó una información   clara, completa y veraz, o se presentaron situaciones de abuso o engaño que   generaron un consentimiento espurio al que no puede dársele validez. Debe   advertirse, sin embargo, que la Corte no está estableciendo un modelo   contractual, sino fijando los límites en este tipo de contratación para   garantizar la protección de la intimidad, la propia imagen y la dignidad de las   personas que voluntariamente deciden autorizar a terceros el uso de su imagen en   contenidos pornográficos, así como para impedir que se presenten situaciones de   explotación o abuso, por lo que debe precisarse que los citados parámetros no   son los únicos que se pueden tener en cuenta para analizar casos similares al   presente, pues el juez, dependiendo de las particularidades de cada caso, puede   tener en cuenta criterios o parámetros adicionales de otro tipo, como por   ejemplo los que se puedan derivar de la ley civil.    

9. La manifestación de la voluntad de Ana para autorizar el   uso de su imagen en un video pornográfico no se dio mediante un consentimiento   libre, autónomo e informado    

9.1. La   accionante, Ana, afirma   que accedió a grabar un video pornográfico con la Empresa de videos,   propiedad de Carlos, quien le aseguró que la escena que se filmaría sería   un casting, por lo que no se iba a difundir el video, razón por la cual   no le pagarían ninguna suma de dinero. La actora afirma que cuando terminó la   grabación del video pornográfico firmó un contrato, el cual estaba en inglés y   no comprendió. Por su parte, en la contestación de la tutela, el accionado   señala que el 3 de noviembre de 2009 Ana se presentó en una de las   locaciones de la Empresa de videos, allí se certificó su mayoría de edad,   se firmó el contrato y se grabó la aludida escena pornográfica. Indicó también   que es propietario de la referida Empresa de videos, la cual es dueña de   una página web, y agregó que se vendió la escena en modo   no exclusivo a otra empresa para su comercialización, de conformidad con la   negociación realizada con la accionante el día de la escena. Por lo tanto,   asegura Carlos que tiene los derechos de propiedad del material que se   grabó.    

Posteriormente,   en respuesta a la solicitud hecha por esta Sala, relacionada con la remisión de   una copia del contrato firmado con Ana, Carlos indicó que no   poseía ninguna copia del referido contrato. Sin embargo, explicó que, en efecto,   el contrato estaba escrito en inglés pero se había anexado una copia en español   y señaló que lo que allí se consignaba era la Ley 2257 de Estados Unidos   relativa a la certificación de mayoría de edad. Adujo también que en la   actualidad el video pornográfico grabado por la accionante no está en ninguna de   las páginas web de la productora, y agregó que una de las páginas web  de su propiedad ya no existe.    

9.2. De los   hechos del presente caso se advierte que no existió un consentimiento informado   por parte de Ana, quien trabaja como modelo de publicidad y no se dedica   a la actuación en películas de entretenimiento para adultos, para autorizar a   Carlos  y su empresa productora a publicar y comercializar el video pornográfico en el   que actuó. En efecto, la autorización por ella otorgada para el uso de su propia   imagen por parte de terceros, con un alto grado de impacto sobre sus derechos,   se dio sin que hubiese conocido y comprendido los usos y fines que iba a tener   el video pornográfico grabado, esto es, si iba a ser usado sólo como una prueba   de casting o si además iba a ser publicado en páginas web  y comercializado a terceros, como en efecto sucedió, pues así lo confirmó el   accionado en la contestación de la tutela.    

No puede   argumentarse, como insinúan los jueces de tutela de instancia, que dado que la   accionante era consciente de que estaba filmando un video pornográfico, no puede   solicitar que detengan o retiren su publicación en páginas de internet. En estos   casos el consentimiento debe ser expreso y claro sobre el uso y los fines que se   le van a dar a las imágenes, por lo que mal puede concluirse que el   consentimiento que haya otorgado la accionante para grabar el video también se   entiende como una autorización implícita para que este pueda ser publicado y   comercializado, ya que para esto era necesario el consentimiento expreso de   Ana  sobre la publicación del video en internet y la venta de este a terceros.    

9.3. Tampoco   encuentra esta Sala que en el trámite contractual entre Carlos y Ana  se hubiera precisado el alcance que tendría la comercialización del video   pornográfico, pues no obra prueba que demuestre que el accionado hubiera   explicado a la accionante a través de cuáles medios se iban a comercializar las   imágenes, a qué personas se les iban a vender, desde qué países se podría   acceder a ver el video, ni tampoco se suministró información a Ana sobre   los riesgos concretos que existían acerca de la posibilidad de que el video   fuera reproducido ilegalmente por otros sitios de internet. En efecto, se   constata que el video pornográfico grabado por la accionante fue difundido, al   parecer de manera no autorizada, por las dos páginas   web  demandadas, sitios que no son de entretenimiento para adultos, razón por la cual   el impacto sobre los derechos a la propia imagen e intimidad se acentúa, toda   vez que, si no existió un consentimiento debidamente informado para que se   autorizara la publicación del mencionado video en páginas pornográficas, mucho   menos puede asegurarse que la peticionaria aceptó la divulgación de sus imágenes   en páginas no pornográficas de fácil acceso. De igual   manera, no se evidencia que a la peticionaria se le haya proveído información   sobre la escena que iba a grabar ni sobre el valor promedio de los honorarios   que se pagan regularmente en la industria pornográfica en ese tipo de escenas.     

9.4. Finalmente,   la Corte advierte que no se garantizó la genuina y reiterada convicción de la accionante de grabar un video   pornográfico y autorizar su publicación y comercialización. Ana no tuvo   siquiera un término prudencial para informase adecuadamente sobre los   términos del contrato y las implicaciones que tendría su ejecución, así como   para formular las inquietudes que pudieran surgir al respecto. En efecto, tal como lo manifiesta el propio accionado en la contestación de la   tutela, la entrega del contrato, la firma de este y la grabación del video se   llevaron a cabo el mismo día. La peticionaria incluso manifiesta en la acción de tutela que la firma del contrato   se realizó después de la grabación del video, afirmación que no fue   controvertida por Carlos, lo que evidencia que la actora no tuvo la   posibilidad de leer, comprender e informarse adecuadamente sobre el contrato que   firmaría y las implicaciones e impacto que esto tendría sobre su imagen e   intimidad, por lo que no tuvo la oportunidad de ratificar su consentimiento en   torno a la autorización otorgada para grabar, publicar y comercializar el video   pornográfico.    

9.5. Por lo   anterior, esta Sala evidencia que, en el trámite contractual para la grabación   de un video pornográfico, Carlos no le garantizó a Ana un   consentimiento informado que permitiera asegurar una manifestación de la   voluntad libre y autónoma, en tanto que no consta   dentro del proceso que el accionado o su empresa le hubiera brindado la   información completa, suficiente y detallada que le permitiera, de manera libre   e informada, autorizar la grabación y comercialización de su imagen en un video   pornográfico. En efecto, no se demostró que en el   proceso contractual se le hubieran especificado a la accionante los usos y fines del video y el alcance de la comercialización de   éste, así como tampoco se le garantizó un término prudencial para informase adecuadamente sobre las   consecuencias que tendría su decisión, ni se le proveyó información suficiente   sobre las imágenes que serían grabadas y el valor promedio de los honorarios que   se pagan por estas.    

Así entonces, se   concluye que la ausencia de un consentimiento pleno e informado generó, por las   circunstancias descritas, la vulneración de los derechos fundamentales a la   propia imagen e intimidad de Ana, pues la divulgación del video pornográfico no fue debidamente   autorizada por ella. Dicha transgresión de los derechos fundamentales se originó   en las condiciones mismas de contratación,[75] las cuales no hicieron posible que a la accionante se le garantizara   un consentimiento no sólo libre, sino también informado, por lo que no puede el   juez constitucional avalar un contrato suscrito en tales condiciones amparándose   en la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, principios que, si   bien gozan de protección constitucional, tienen como uno de sus límites el   respeto de los derechos fundamentales. Esta situación, además, implicó el   desconocimiento de garantías propias del régimen de derechos de autor y derechos   conexos, ya que la accionante, como actriz del video en mención, tenía el   derecho de autorizar su divulgación y comercialización, tal como lo establecen   las normas de la Ley 23 de 1982 y la Decisión 351 de la Comunidad Andina, antes citadas. Por tanto, la   ausencia de una genuina autorización genera, no sólo la violación de los   derechos fundamentales a los que se ha hecho referencia a lo largo de esta   sentencia, sino también la transgresión de los derechos que tiene Ana  como intérprete de una producción audiovisual.             

9.6. En este   punto, la Sala considera importante precisar que no le corresponde hacer algún   tipo de juicio de valoración sobre las personas que, en virtud de su libre   desarrollo de la personalidad, otorgan su consentimiento libre e informado para   autorizar a terceros hacer uso de su imagen en cualquier tipo de material   audiovisual pornográfico. En este sentido, la Sala resalta que, en ejercicio de   su autonomía, las personas tienen derecho a disponer de su propia imagen,   cuestión que resulta fundamental en el reconocimiento de la persona en su   individualidad y en su relación con la sociedad. No le concierne entonces a esta   Corte evaluar el uso que las personas hagan de sus libertades, sino garantizar   que puedan ejercer efectivamente estas libertades.     

9.7. De otro   lado, es preciso señalar que la protección de los derechos fundamentales de la   accionante mediante la presente Sentencia no implica que Ana no pueda   ejercer las respectivas acciones civiles ante la jurisdicción ordinaria para   obtener una indemnización por los daños que le hubiera podido causar la   divulgación del video pornográfico.     

10. Órdenes    

10.1. Una vez   constatada la vulneración de los derechos fundamentales a la propia   imagen e intimidad de Ana, esta Sala debe   buscar el remedio más adecuado para reparar la transgresión de tales derechos,   teniendo en cuenta que existen circunstancias que pueden imposibilitar un   resarcimiento pleno de los derechos vulnerados. En efecto, se advierte que el video pornográfico en el que actuó la accionante,   además de encontrarse en las páginas de internet que pertenezcan o administre   Carlos  o la Empresa de videos, puede estar, de manera autorizada o no, en   diferentes páginas. Por tanto, teniendo en cuenta que Carlos y su Empresa de   videos son los responsables de la vulneración de los derechos fundamentales   de la accionante, y ante la omisión grave de proteger el material grabado y   evitar su difusión masiva no autorizada, el causante del daño debe proceder a   repararlo. En consecuencia, como primera medida, Carlos deberá retirar el   video de sus páginas de internet, de las que admitió ser su propietario, y   abstenerse de publicarlo o distribuirlo nuevamente.    

10.3. Por lo   anterior, se procederá a revocar las sentencias proferidas el 7 de marzo de 2017 por el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal   con Función de Conocimiento de Medellín, y el 20 de abril de 2017 por el Juzgado   Quince Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín. En su lugar, se protegerán los derechos fundamentales a la propia   imagen e intimidad de Ana y se ordenará a Carlos  que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación   del presente fallo, proceda, en caso de que no lo hubiere hecho ya, a retirar el   video pornográfico grabado por Ana de las páginas de internet de las que él o la Empresa de videos   son propietarios o administradores y se abstenga en el futuro de publicarlo,   distribuirlo o comercializarlo mediante cualquier medio.    

En cuanto a las páginas de   internet en donde se haya publicado el video y que no pertenezcan o no sean   administradas por Carlos o la Empresa de videos, este deberá: (i)   identificar con precisión cuáles son esas páginas; (ii) tomar todas las medidas   adecuadas y posibles que estén a su alcance para lograr el retiro del video pornográfico grabado por Ana; y (iii) en caso de que   no sea posible retirar el video, probar al juez de tutela de primera instancia y   a esta Sala que ha adoptado todas las medidas adecuadas y posibles a su alcance   para retirar dicho video.            

Así mismo, se prevendrá a la Empresa de videos para que en   el futuro se abstenga de celebrar contratos de actuación en producciones   audiovisuales pornográficas sin que para ello se garantice el consentimiento   libre e informado de la persona que se contrata, tal como se explicó en esta   Sentencia, y se advertirá a la accionante, que, en todo caso, puede   acudir a las autoridades judiciales competentes para que establezcan las   responsabilidades a que haya lugar.    

11. Síntesis   de la decisión    

11.1. La   accionante, Ana,   interpuso acción de tutela en contra de Carlos, propietario de la   Empresa de videos, dedicada a la producción de videos pornográficos. La   actora señaló que nunca autorizó al demandando a publicar ni comercializar el   video grabado por ella, pues sólo se trataba de un casting. Sin embargo,   dicho video fue publicado en varias páginas de internet, algunas de las cuales   pertenecían al accionado. Ana solicitó al juez de tutela que ordenara el   retiro del video de dichas páginas de internet.    

11.2. La Corte   determinó que en los contratos que suscriben las   empresas productoras de material audiovisual pornográfico con las personas que   actúan en estas producciones, es necesario que se garantice un consentimiento   informado, de tal manera que la persona conozca todas las consecuencias que   tendrá la firma de dicho contrato. Por lo tanto, además   de los requisitos y condiciones generales que debe reunir cualquier tipo de   contrato, en aquellos cuyo objeto sea la producción de material audiovisual de   contenido pornográfico y se contrate para ello a personas que desconocen el   funcionamiento de la industria pornográfica, se deben precisar los siguientes   aspectos mínimos, con el fin de asegurar que la manifestación de la voluntad de   las personas cuyas imágenes van a ser publicadas, distribuidas o comercializadas   sea genuina, libre e informada y se eviten situaciones de explotación o abuso, a   saber: (i) especificar los usos y fines de las imágenes; (ii) determinar el   alcance de la comercialización de las imágenes; (iii) garantizar un término para   ratificar el consentimiento; y (iv) proveer información suficiente sobre las   imágenes que serán grabadas o fotografiadas y el valor promedio de los   honorarios que se pagan por estas.    

11.3. Esta Sala   concluyó que a la accionante no se le garantizó un consentimiento informado en   el proceso de contratación para actuar en la grabación de un video pornográfico,   pues el demandando no demostró el cumplimiento de los aspectos mínimos que se   deberían tener en cuenta en este tipo de contratos para asegurar un   consentimiento informado de la parte contratista. Por tal motivo, con la   publicación del video pornográfico se vulneraron los derechos fundamentales a la   intimidad y a la propia imagen de la accionante.    

III. Decisión       

Se vulneran los derechos   fundamentales de las personas que actúan en producciones audiovisuales   pornográficas cuando quien contrata sus servicios no le suministra información   sobre los usos y fines de las imágenes; el alcance de la   comercialización de éstas; la descripción de los actos sexuales que tendrá que   realizar y el impacto que estas pueden tener en diferentes aspectos de su vida;   o cuando no se garantiza un tiempo para ratificar el consentimiento que asegure   el ejercicio libre de la autonomía. Si no se cumplen estos aspectos y la persona   desconoce el funcionamiento de la industria pornográfica, no se le garantiza   adecuadamente un consentimiento informado.    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero: LEVANTAR los términos de suspensión decretados a través   del Auto del 27 de noviembre de 2017.    

Segundo.- Por las razones y en los términos de esta providencia,  REVOCAR las sentencias proferidas el 7 de marzo   de 2017 por el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Función de   Conocimiento de Medellín, y el 20 de abril de 2017 por el Juzgado Quince Penal   del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín. En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la   intimidad y a la propia imagen de Ana.    

Tercero.- ORDENAR a Carlos que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del   presente fallo, proceda, en caso de que no lo hubiere hecho ya, a retirar el   video pornográfico grabado por Ana de las   páginas de internet que él o su empresa, Empresa de videos, sean   propietarios o administradores, y que se abstenga en el   futuro de publicarlo, distribuirlo o comercializarlo mediante cualquier medio.    

En cuanto a las páginas de   internet en donde se haya publicado el video y que no pertenezcan o no sean   administradas por Carlos o la Empresa de videos, este deberá: (i)   identificar con precisiones cuáles son esas páginas; (ii) tomar todas las   medidas adecuadas y posibles que estén a su alcance para lograr el retiro del   video pornográfico grabado por Ana; y (iii) en   caso de que no sea posible retirar el video, probar al juez de tutela de primera   instancia, quien es el competente para asegurar el cumplimiento de las órdenes   proferidas en la presente sentencia, así como a esta Sala, que ha adoptado todas   las medidas adecuadas y posibles a su alcance para retirar dicho video.    

Cuarto.- ADVERTIR  a   los propietarios y administradores de las dos páginas web vinculadas que,   en el ejercicio de sus deberes constitucionales, presten toda la colaboración a   Carlos  para lograr el retiro del video.                      

Quinto.-  PREVENIR a la Empresa de   videos para que en el futuro se abstenga de celebrar   contratos de actuación en producciones audiovisuales pornográficas en los que no   se garantice el consentimiento libre e informado de la persona que se contrata,   tal como se explicó en esta sentencia.      

Sexto.- ADVERTIR  a Ana que, en todo caso, puede acudir a las autoridades judiciales   competentes para que establezcan las responsabilidades a que haya lugar.            

Séptimo.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría   General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes –a través   del Juez de tutela de instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley   2591 de 1991.    

Comuníquese y cúmplase.    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada Ponente    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Dado que el presente caso plantea una posible vulneración al derecho a la   intimidad y a la propia imagen de la accionante, de esta providencia se hará una   versión que pueda ser pública, por lo que en esta se cambiarán los nombres   reales de la accionante, del accionado y su empresa por nombres ficticios. Así   mismo, se omitirá la dirección de las páginas web en las que fue   publicado el video pornográfico objeto de este asunto, tanto las que pertenecen   a Carlos como las que le son ajenas a él.    

[2]  La magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado presentó insistencia ante la   Sala de Selección para que el expediente T-6.250.337 fuera seleccionado para su   revisión por parte de esta Corte. En el escrito de insistencia se indica, entre   otras razones, que la Corte debe revisar este caso para abordar las   implicaciones constitucionales sobre los derechos a la intimidad, a la imagen y   a la autonomía de la voluntad, cuando las mujeres escogen trabajos que   involucran el uso de su imagen corporal. Así mismo, se señala, podría analizarse   la dimensión constitucional de los contratos privados para el uso de la imagen   en material audiovisual para adultos.    

[3]. Mediante Auto   del 25 de agosto de 2017, proferido por la Sala de Selección Número Ocho,   conformada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo   Rivera, la Corte Constitucional seleccionó para revisión el expediente   T-6.250.337.    

[4] Denuncia penal (Folios 18 a 21, Cuaderno   No. 2).    

[5] Acción de tutela (Folios 1 a 4, Cuaderno   No. 2).    

[6] Respuesta de la acción de tutela de   Carlos  (Folios 36 y 37, Cuaderno No. 2).    

[7] Folios 32, 34 y 35 del Cuaderno No. 2.    

[8] Sentencia de tutela de primera instancia   (Folios 40 a 44, Cuaderno No. 2).    

[9] Impugnación de la sentencia de tutela de   primera instancia (Folios 52 a 55, Cuaderno No. 2).    

[10] Sentencia de tutela de segunda instancia   (Folios 59 a 63, Cuaderno No. 2).    

[11] El artículo 86 de la Constitución Política y 1° del Decreto 2591 de   1991 establece que toda persona tiene la facultad de incoar el amparo   constitucional, por sí misma o por quien actúe en su nombre, con el fin de   reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.     

[12] De acuerdo a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación y al   artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra   particulares en los siguientes casos: (i) cuando el particular presta un   servicio público; (ii) cuando la conducta del particular afecta grave y   directamente el interés colectivo y, (iii) cuando el solicitante se halle en   estado de subordinación o indefensión frente al particular.     

[13] Sobre la configuración del estado de indefensión, ver entre otras,   sentencias T-798 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño y T-552 de 2008. MP. Marco   Gerardo Monroy Cabra.    

[14] Sentencia T-405 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño. En dicha   sentencia también se demandó a un particular por la violación de los derechos a   la intimidad y a la propia imagen.    

[16] Sentencia T-050 de 2016. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. S.P.V.   Gloria Stella Ortiz Delgado. En dicha Sentencia se analizó la tutela interpuesta   por una persona que había sido objeto de señalamientos injuriosos en la red   social Facebook.     

[17] Sobre el requisito de la inmediatez, ver entre otras: sentencias   T-158 de 2006. MP. Humberto Antonio Sierra Porto; T-584 de 2011. MP. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub; T-416 de 2013. MP. Mauricio González Cuervo; T-038 de   2017. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. S.V. Aquiles Arrieta Gómez.    

[18] Sentencias T-158 de 2006. MP. Humberto Antonio Sierra Porto; T-792   de 2007. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-584 de 2011. MP. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub, T-521 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; SU-588 de 2016.   M.P. Alejandro Linares Cantillo. A.V. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[19] Sentencia T-145 de 2016. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[20] Sentencia SU-089 de 1995. Jorge Arango Mejía.    

[21] Sentencia T-787 de 2004. MP. Rodrigo Escobar Gil, en la que se   estudió la tutela interpuesta por una profesora de una institución educativa   quien estuvo varios meses incapacitada por problemas de salud, por lo que el   accionado realizó una caricatura que circuló en diarios locales en la que   insinuaba que no eran ciertas las incapacidades otorgadas a la accionante,   además, se aludía a la realización de actos sexuales de la accionante con otra   persona. La  Corte protegió los derechos de la intimidad, honra y buen   nombre de la accionante. Sobre la intimidad personal, precisó que es “la   salvaguarda del derecho de ser dejado sólo y de poder guardar silencio, es   decir, de no imponerle a un determinado sujeto, salvo su propia voluntad, el   hecho de ser divulgados, publicados o fiscalizado aspectos íntimos de su vida”.  En relación a la intimidad en el grado familiar, esta “responde al secreto y   a la privacidad en el núcleo familiar”. Por su parte, el ámbito social de la   intimidad “involucra las relaciones del individuo en un entorno social   determinado, tales como, las sujeciones atenientes a los vínculos labores o   públicos derivados de la interrelación de las personas con sus congéneres en ese   preciso núcleo social”. Finalmente, la intimidad gremial “se relaciona   estrechamente con las libertades económicas e involucra la posibilidad de   reservarse -conforme a derecho- la explotación de cierta información”.    

[22] Sobre la naturaleza y características del derecho a la intimidad,   ver, entre otras: Sentencias T-787 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil; T-405 de   2007. MP. Jaime Córdoba Triviño; T-634 de 2013. MP. María Victoria Calle Correa;   T-478 de 2015. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. A.V. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub; T-050 de 2016. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. S.P.V. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[23] Sentencia T-787 de 2004. MP. Rodrigo Escobar Gil. Para la Corte   estos cinco principios permiten delimitar la protección del núcleo esencial del   derecho a la intimidad.    

[24] Sentencia T-696 de 1996. MP. Fabio Morón Díaz.    

[25] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. A.V. Nilson Pinilla Pinilla.    

[26] En esta sentencia la Corte precisó que, de acuerdo a la   jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es posible hacer valer como   prueba dentro de un proceso la grabación que hace la víctima de un delito, de su   imagen o de su voz, con el fin de develar la existencia de la conducta ilícita   que la victimiza, sin embargo, dicha prerrogativa no puede extenderse a las   grabaciones que se hacen al presunto victimario sin su autorización. Ahora bien,   sobre la violación al derecho a la intimidad a causa de la revelación de   información de una persona sin su autorización, también pueden consultarse,   entre otras sentencias, las siguientes: Sentencia T- 090 1996. MP. Eduardo   Cifuentes Muñoz. En dicha oportunidad la demandante acusó la utilización de las   imágenes de su  parto en programas diferentes al producido por la sociedad   demandada. La difusión de la imagen se efectuó sin requerir el consentimiento de   la actora y, aparentemente, desconociendo igualmente los derechos de aquélla,   que tampoco había impartido su autorización. En la sentencia T-471 de 1999. MP.   José Gregorio Hernández, se decidió el caso referido a la  imagen de una   menor de edad que apareció impresa en las etiquetas y la propaganda de los   productos de la empresa demandada, sin autorización manifiesta de aquélla ni de   sus representantes legales. Se concedió la tutela solicitada y se ordenó que,   salvo el consentimiento expreso de la menor de edad, a través de sus padres, las   etiquetas y avisos en las que su imagen aparece salieran de circulación. En la   sentencia T-904 de 2013. MP. María Victoria Calle Correa, se protegió el derecho   a la intimidad de un grupo de menores de edad cuyas imágenes fueron publicadas   por un noticiero de televisión. La Corte reiteró que, salvo las excepciones   previstas en la Constitución y la ley que obliguen a las personas a revelar   cierta información a partir de su reconocimiento o valoración como de   importancia o relevancia pública; el resto de los datos que correspondan al   dominio personal de un sujeto no pueden ser divulgados, a menos que el mismo   individuo decida revelar autónomamente su acceso al público.    

[27] Sobre la naturaleza y características del derecho a la propia   imagen, ver, entre otras: Sentencias T-090 de 1996. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz;   T-471 de 1999. MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-405 de 2007. MP. Jaime   Córdoba Triviño; T-634 de 2013. MP. María Victoria Calle Correa; T-050 de 2016.   MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. S.P.V. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[28] Sentencia T-090 de 1996. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[29] Sentencia T-471 de 1999. MP. José Gregorio Hernández Galindo. En   esta oportunidad la Corte estudió el caso de una empresa que había   difundido las fotografías tomadas a una menor de edad para promocionar un   producto sin que hubiera una autorización manifiesta de aquélla ni de sus   representantes legales, pues las fotografías usadas fueron tomadas sólo como   pruebas que no eran susceptibles de comercialización efectiva. La Corte concedió   la tutela y ordenó a la empresa demandada retirar de circulación las etiquetas y   avisos en los que aparecía la imagen de la menor.    

[30] Sentencia T-634 de 2013. MP. María Victoria Calle Correa.    

[31] Lo que se ha denominado como la “constitucionalización del derecho   privado”, esto es, la manera en que las disposiciones constitucionales permean   las relaciones entre particulares, como por ejemplo en materia contractual,   tiene su fundamento en la teoría sobre la eficacia horizontal de los derechos   fundamentales, estructurada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en el   fallo Lüth de 1958. En términos generales, lo que esta teoría propone es   que los derechos no son sólo límites al poder del Estado (eficacia vertical),   sino que también expanden su eficacia a las relaciones entre particulares   (eficacia horizontal). El Constituyente colombiano de 1991 incluyó en el   artículo 86 Superior la vinculación o eficacia horizontal de derechos, al   posibilitar la acción de tutela contra particulares en tres escenarios, en el   que se encuentra la situación de subordinación o indefensión del demandante   frente al demandado, tal como sucede en el caso que se analiza en esta   sentencia. Así mismo, la Corte Constitucional se ha referido en algunas   sentencias a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, por ejemplo,   en las sentencias T-689 de 2013. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-720 de   2014. MP. María Victoria Calle Correa; T-883 de 2014. MP. Martha Victoria   Sáchica Méndez. A nivel doctrinal la discusión sobre la “constitucionalización   del derecho privado” también ha sido ampliamente abordada por diversos autores   nacionales, quienes, a pesar de tomar diferentes posturas sobre las ventajas o   desventajas de la influencia del derecho constitucional en el derecho privado,   coinciden en su mayoría en que este es un fenómeno innegable que se ha acentuado   en nuestro país a partir de la Constitución de 1991. Al respecto se pueden   consultar: José Ignacio Narváez García, “Derecho Mercantil Colombiano.   Volumen I. Parte General”. Legis, 2002; Fernando Hinestrosa, “De los   principios generales del derecho a los principios generales del contrato”,   Revista Revista de Derecho Privado No. 5, 2000; Jaime Alberto Arrubla Paucar,   “La constitucionalización del derecho privado”, Revista Nuevo Derecho. Vol.   5, No. 7, 201; Antonio Bohórquez Orduz, “De los negocios jurídicos en el   derecho privado colombiano. Generalidades contractuales. Volumen 2”.  Doctrina y ley, 2004; entre muchos otros. De igual manera, en la doctrina   internacional también pueden consultarse diversos trabajos que abordan la   cuestión de la “constitucionalización del derecho privado” y la eficacia   horizontal de los derechos fundamentales. Ver, por ejemplo: Hans Micklitz, “The   Constitutionalization of European Private Law”, Oxford, 2014; Hugh Collins,   “On the (In)compatibility of Human Rights Discourse and Private Law”,   http://www.lse.ac.uk/law/working-paper-series/2007-08/WPS2012-07-Collins.pdf;   Aurelia Colombi Ciacchi, “The Constitutionalization of European Contract Law:   Judicial Convergence and Social Justice”, European Review of The Contract   Law, 2006, entre muchos otros.    

[32] Corte Constitucional. Sentencia T-202 de 2000. MP. Fabio Morón Díaz.    

[33] MP. Eduardo Montealegre Lynett. En esta Sentencia se analizó el caso   de una persona a quien la Cooperativa a la que se encontraba asociada le   descontaba gran parte de su pensión por una deuda que había adquirido con esta.   El actor solicitó a la Cooperativa que se hiciera un cruce entre el total de sus   aportes a la misma y el valor del crédito adeudado, pues el primero superaba al   segundo, con el objeto de poder aumentar el saldo neto de su pensión y lograr   una existencia digna, ya que recibía menos de un salario mínimo como pensión. La   Cooperativa negó su solicitud porque de acuerdo al artículo 49 de la Ley 79 de   1988 y al contrato de asociación suscrito por el demandante, no es posible   autorizar una compensación de cuentas por cuanto los aportes no pueden servir   como medio de pago ya que tienen por función afianzar el capital cooperativo.      

[34] MP. Alejandro Linares Cantillo. En esta Sentencia se analizó una   controversia contractual originada por el no pago de un seguro de vida.      

[35] En sentencia T-968 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa, la   Corte estudió el caso del señor Salomón, quien con su esposa Raquel, contrataron   los servicios de Sarai para que ésta última les alquilara el vientre para poder   de esta manera tener un hijo. En la sentencia se reconoció que la legislación   colombiana no tenía una regulación ni una prohibición expresa frente al tema. No   obstante, se indicó que la doctrina consideraba necesaria una regulación   exhaustiva y el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones como las   siguientes: “(i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir;   (ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por   la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no   tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que   la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud   psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la   obligación  de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y   después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve   la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el   consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no   pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no   pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los   padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que   la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por  prescripción   médica, entre otros”.    

[36] En sentencia T-629 de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez, la Corte   analizó el caso de una trabajadora sexual quien se encontraba en estado de   embarazo y reclamaba del dueño del establecimiento donde ejercía la prostitución   todas las garantías laborales y prestacionales. Este tribunal precisó que la   prostitución era una actividad lícita con límites estrechos y señaló: “Ningún   tipo de trabajo sexual puede ser atentatorio de la libertad y de la dignidad   humana de ninguno de los sujetos de la relación, incluida por supuesto la   persona que ofrece el servicio. // Esta condición definitiva para el ejercicio   de la libertad de disposición y autonomía privada, cobra mayor fuerza e   importancia en la valoración del asunto, cuando los informes establecen cómo el   trabajo sexual se ha ido relacionando de modo cada vez más estrecho con la trata   de personas, el turismo sexual y en definitiva la prostitución forzada.   Actividades que, las más de las veces, crean negocios con dividendos enormes   para sus promotores y satisfacción para aquellos que se sirven de ellas, en   contraste con la esclavitud e indefectible abuso y degradación humana de la   persona “traficada” y en su caso prostituida. //De modo que plantearse la   licitud de la prostitución en sus diversas manifestaciones, sólo puede ocurrir   si se está partiendo del supuesto de que en su ejercicio media de modo íntegro y   persistente la voluntad libre y razonada, en particular de la persona que vende   el trato sexual”.    

[37] En el caso Wackenheim V. Francia del año 2002, el Comité de   Derechos Humanos de la ONU analizó un caso en donde el peticionario, una persona   con enanismo, aducía que resultaba discriminatorio y violatorio del derecho al   trabajo la prohibición establecida por el Estado francés referente a la   actividad de “lanzamiento de enanos”, llevada a cabo en bares y discotecas, la   cual involucraba el lanzamiento del peticionario, por personas sin su   discapacidad, sobre un colchón. El decreto que prohibía la actividad se   fundamentaba en que era contraria a la dignidad humana y por consiguiente al   orden público. El Comité de Derechos Humanos concluyó que la medida adoptada por   el Estado era objetiva y razonable y no resultaba discriminatoria. Al respecto   señaló: “En el presente caso la prohibición del lanzamiento enunciada por el   Estado Parte se aplica únicamente a los enanos (según se señala en el párrafo   2.1). Sin embargo, si la exclusión se aplica a estas personas y no a otras, la   razón de ello es que sólo los enanos son susceptibles de ser lanzados. Así pues,   la distinción entre las personas afectadas por la prohibición, a saber, los   enanos, y aquéllas a las que no se aplica dicha prohibición, a saber, las   personas que no están aquejadas de enanismo, se funda en una razón objetiva y no   reviste carácter discriminatorio. El Comité considera que el Estado Parte ha   demostrado en el presente caso que la prohibición del lanzamiento de enanos tal   y como lo practica el autor no constituye una medida abusiva, sino que es más   bien una medida necesaria para proteger el orden público, en el que intervienen   en particular consideraciones de dignidad humana, que son compatibles con los   objetivos del Pacto. Por consiguiente, el Comité concluye que la distinción   entre el autor y las personas a las que no se aplica la prohibición enunciada   por el Estado Parte se basa en motivos objetivos y razonables”.    

[38] Sobre el recuento histórico de la autonomía de la voluntad y la   libertad contractual, ver sentencia C-186 de 2011. MP. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[39] MP. Alejandro Martínez Caballero.    

[41] Corte Constitucional. Sentencia C-186 de 2011. MP. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[42] Ley 23 de 1982. Artículo 2. “Los derechos de autor recaen sobre   las obras científicas literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las   creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico,   cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su   destinación , tales como: los libros, folletos y otros escritos; las   conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las   obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las   pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras   cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por   procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras   de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras   fotográficas o las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a   la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos   croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la   arquitectura o a las ciencias y, en fin, toda producción del dominio científico,   literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de   impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro   medio conocido o por conocer”.    

[43] Decisión 351. Artículo 1. “Las disposiciones de la presente   Decisión tienen por finalidad reconocer una adecuada y efectiva protección a los   autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo   literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de   expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino”.    

[44] Decisión 351. Artículo 4. “La protección reconocida por la   presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y   científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio   conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: // f) Las   obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier   procedimiento”.    

[45] El artículo 34 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina también   protege la autorización que deben otorgar los actores para que sus imágenes sean   publicadas. Al respecto, el artículo 34 de la citada Decisión indica: “Los   artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la   comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones   no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o   ejecuciones”.    

[46] La Corte precisa que en los debates en   torno a la pornografía se excluyen los ámbitos de la pornografía que están   claramente proscritos, como la pornografía infantil y la pornografía que se hace   con personas que son objeto de explotación sexual o trata de personas. En   Colombia diversas normas prohíben y penalizan estos eventos. En cuanto a la   pornografía infantil, el artículo 218 del Código Penal establece: “El que   fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea,   porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o   intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona   menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a   1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. // Igual pena se aplicará a   quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin   fines de lucro. / La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el   responsable sea integrante de la familia de la víctima”. Por su parte, el   Código de la Infancia y la Adolescencia, indica en su artículo 20: “Los   niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra: (…) 4. La   violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la   explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra   la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad”. A   su vez, mediante la Ley 679 de 2001, que fue adicionada y robustecida por la Ley   1336 de 2009, se expidió un estatuto para prevenir y contrarrestar la   explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, en desarrollo del   artículo 44 de la Constitución. Por su parte, la trata de personas está   tipificada como delito en el artículo 188A del Código Penal, el cual establece:  “El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio   nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de   trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil   quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. // Para efectos   de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o   cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de   la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o   servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la   servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la   extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación. // El   consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en   este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal”.   Así mismo, por medio de la Ley 985 de 2005 se adoptaron diferentes medidas   contra la trata de personas y se establecieron normas para la atención y   protección de las víctimas de este delito.    

[47] Catharine MacKinnon y Andrea Dworkin han sido algunas de las   pensadoras más representativas del movimiento feminista anti-pornografía, para   el cual la pornografía reproduce la opresión y violencia sexual en contra de las   mujeres y está íntimamente ligada con la violación, por lo que no puede estar   amparada bajo la libertad de expresión. Para MacKinnon “bajo la dominación   masculina, cualquier cosa que excite a los hombres es sexo. En la pornografía,   la violencia es el sexo. La pornografía no funciona sexualmente sin la   jerarquización. Si no hay desigualdad, no hay violación; no hay dominación, no   hay fuerza, no hay excitación sexual”. (“La pornografía no es un asunto   moral” en “Derecho y pornografía”. Siglo del Hombre Editores, 1996).   También pueden consultarse, entre otros, los trabajos de Andrea Dworkin   “Against the male flood: Censorship, Pornography, and Equality”. 8. Harv.   Women’s Law J. 1, 1985 y “Pornography: Men Possessing Women”.   Women’s Press, 1981.     

[48] Para el movimiento feminista que defiende la pornografía, el   discurso anti-pornografía cae en generalizaciones sobre los roles sexuales de   hombres y mujeres y uniformiza la sexualidad de las mujeres. Aunque se reconoce   que la sexualidad de las mujeres está atravesada por la violencia sexual en una   sociedad patriarcal, no puede invisibilizarse el terreno del placer y de la   libre elección sexual. Al respecto señala Carole Vance: “En la vida sexual de   las mujeres la tensión entre el peligro sexual y el placer sexual es muy   poderosa. La sexualidad es, a la vez, un terreno de constreñimiento, de   represión y peligro, y un terreno de exploración, placer y actuación. Centrarse   sólo en el placer y la gratificación deja a un lado la estructura patriarcal en   la que actúan las mujeres; sin embargo, hablar sólo de la violencia y la   opresión sexuales deja de lado la experiencia de las mujeres en el terreno de la   actuación y la elección sexual y aumenta, sin pretenderlo, el terror y el   desamparo sexual con el que viven las mujeres” (“El placer y el peligro:   hacia una política de la sexualidad” en “Placer y peligro, explorando la   sexualidad femenina”. Talasa Ediciones, 1989. También pueden consultarse   otras autoras como Wendy McElroy (“A Feminist Defense of Pornography”, en   Free Inquiry Magazine, Vol. 17 No. 4); Linda Gordon (“La búsqueda del éxtasis   en el campo de batalla: peligro y placer en el pensamiento sexual feminista   norteamericano del siglo XIX” en “Placer y peligro, explorando la   sexualidad femenina”. Talasa Ediciones, 1989); Nadine Strossen (“Defending   Pornography: Free Speech, Sex, and the Fight for Women’s Rights”. Scribner,   1995), ente otras.     

[49] La pornografía feminista ha sido impulsada por directoras de   películas pornográficas como Erika Lust o Tristan Taormino y actrices como Vex   Ashley y Amarna Miller.     

[50] Al respecto se pueden consultar las sentencias Roth v. US   (1957),  Miller v. California (1973) y Paris Adult Theater I v. Slaton (1973)   en las que la Corte Suprema de Estados Unidos estudió la constitucionalidad de   leyes que regulaban o prohibían la distribución y exhibición de material   pornográfico u obsceno.    

[51] En referencia al nivel de consentimiento de los actores de la   industria pornográfica, puede citarse el caso de la actriz Nikki Benz, quien   afirmó en sus redes sociales que fue obligada, por la producción de una de las   películas en las que participó, a realizar una escena que no quería grabar.   Información disponible, entre otras, en:   https://www.publimetro.com.mx/mx/entretenimiento/2016/12/22/actriz-porno-nikki-benz-denuncio-violada-filmacion.html    

[52] Clare McGlynn e Ian Ward en “Pornography, Pragmatism, and   Proscription” en el 2009 trataron el tema de necesidad de regulación en   contenidos de extrema violencia dentro del entretenimiento para adultos;   específicamente la discusión sobre si se debería criminalizar la posesión de   pornografía con contenido de extrema violencia que, en ocasiones, pusiera en   riesgo la vida de los intervinientes; información disponible en: http://www.jstor.org/stable/25621977    

[53] En especial, Dawn A. Edick se ocupa de presentar los argumentos a   favor y en contra de la regulación del contenido pornográfico en internet.   Específicamente se presenta la tensión entre la necesidad de controlar el acceso   a contenido “obsceno” de los niños que tienen acceso a internet, como miembro de   la sociedad de información; y del otro costado, la libertad de expresión y de   acceso a la información, que se considera coartado en caso de censura de   contenidos. “Regulation of Pornography on the Internet in the United States and   the United Kindom: A Comparative Analysis”, 1998. Información disponible en:   http://lawdigitalcommons.bc.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1243&context=iclr    

[54] La activistas Tristán Taormino y Amarna Miller han impulsado un   movimiento para garantizar un “porno ético”, en el que se garanticen unas   condiciones laborales dignas para las actrices y los actores de la industria   pornográfica, como por ejemplo, recibir una remuneración acorde al trabajo que   realizan, condiciones óptimas de higiene, acceso a la seguridad social y que su   opinión sea valorada dentro de la producción, entre otros aspectos.    

[55] En el caso Hustler Magazine v. Falwell de 1988, la Corte   Suprema de Estados Unidos analizó si una entrevista ficticia, publicada en la   revista Hustler, propiedad de Larry Flynt, vulneraba los derechos del reverendo   Jerry Falwell. La revista aprovechó la publicidad que se estaba haciendo de la   bebida Campari, donde varias personas famosas contaban cómo había sido su   primera experiencia al probar Campari, para realizar una entrevista simulada al   reverendo. En esta confesaba que su primera experiencia sexual había sido con su   madre en una letrina mientras estaban ebrios, sin embargo, en letra pequeña se   añadía que era una parodia y que la entrevista no debía tomarse en serio. La   Corte Suprema protegió la libertad de expresión e indicó que los personajes   públicos están sujetos a ataques vehementes, satíricos y, en ocasiones,   desagradables. Así mismo, resaltó la importancia de proteger la sátira y la   caricatura en una sociedad democrática.    

[56] Constitución Política. Artículo 20. “Se garantiza a toda persona   la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y   recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de   comunicación. (…)”.    

[57] Sobre la relación del consentimiento libre e informado con algunos   derechos fundamentales, ver, entre otras, sentencias C-933 de 2007. MP. Jaime   Araujo Rentería. A.V. Manuel José Cepeda Espinosa; C-313 de 2014. MP. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo. S.P.V. Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo   Guerrero Pérez, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. A.V. Luis Ernesto Vargas Silva,   María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero   Pérez, Alberto Rojas Ríos; C-405 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[58] La jurisprudencia constitucional ha señalado que la protección   constitucional del derecho a la salud implica, entre otras cosas, garantizar el   derecho del paciente a obtener información oportuna, clara, detallada, completa   e integral sobre los procedimientos y alternativas en relación con la atención   de la enfermedad que se padece. Por lo tanto, es necesario asegurar un   consentimiento informado del paciente para que, una vez determinadas las   alternativas existentes para su curación, tratamiento paliativo o mitigación del   dolor y explicados los riesgos que con tales alternativas se generan, pueda   decidir de modo libre y autónomo sobre la práctica del tratamiento o   procedimiento prescrito. Ver, entre otras, sentencias SU-337 de 1997. MP.   Alejandro Martínez Caballero; T-597 de 2001. MP. Rodrigo Escobar Gil; T-216 de   2008. MP. Humberto Antonio Sierra Porto; C-313 de 2014. MP. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo. S.P.V. Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez,   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. A.V. Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria   Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alberto   Rojas Ríos; C-405 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[59] En sentencia T-294 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) la Corte   indicó lo siguiente sobre el consentimiento informado en la prestación del   servicio militar: “La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que   el consentimiento informado no consiste únicamente en la entrega de folletos   informativos y formatos contentivos de datos que, en algunas ocasiones, los   aspirantes a prestar el servicio militar pueden no comprender. En este sentido,   no es suficiente que la información se brinde de forma mecánica o procedimental,   sino que el funcionario a cargo debe evaluar el grado de comprensión y   precepción del aspirante, lo que solo se presenta a través de una interacción   abierta que reduzca las barreras de la comunicación que se presentan en los   diferentes niveles educativos, culturales y socioeconómicos. // Por ello, las   autoridades y funcionarios encargados de adelantar los procedimientos de   incorporación deben verificar que los solicitantes comprendan verdaderamente las   implicaciones de cumplir con dicho requisito y las diferencias de ingresar en   una u otra categoría con mayor o menor grado de peligrosidad, toda vez que de no   evidenciarse un consentimiento informado las incorporaciones en categorías   diferentes a las correspondientes no serán válidas, y será procedente la   modificación de la modalidad en que ingresó el aspirante so pena de vulnerar los   derechos al debido proceso y a la igualdad del aspirante”. Al respecto ver   también, entre otras, sentencias T-976 de 2012. MP. Alexei Julio Estrada y T-587   de 2013. MP. María Victoria Calle Correa.    

[60] En sentencia T-510 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) se   señaló sobre el consentimiento para dar en adopción:  “Concretamente, el   consentimiento para dar en adopción debe, además de ser libre de vicios, es   decir, exento de error, fuerza y dolo: reunir los siguientes requisitos: (i) ser   apto, esto es, otorgado en un momento en cual la persona se encontraba en un   estado anímico y emocional estable, fuera de alteraciones físicas o psicológicas   o plenamente consciente de ellas, como se señaló en el apartado 7.2.4.2 y luego   de haber tenido acceso al menor;  (ii) ser amplia y debidamente informado,   para lo cual los funcionarios competentes deben brindar toda la información   necesaria para que quien va a dar en adopción pueda comprender plenamente el   significado y las implicaciones concretas y precisas de su decisión como se   anotó en el apartado 7.2.3 de esta sentencia. Para ello es preciso que se emplee   un lenguaje claro e inteligible para la persona en cada caso y se le dé   oportunidad de reflexionar y formular inquietudes al respecto;  (iii) ser   convenientemente asesorado, lo que implica que los funcionarios además de   brindar información a la persona, deben ayudarle a usarla, y en general,   acompañarla en la toma de la decisión en especial respecto de las consecuencias   jurídicas y prácticas de su acto y de las circunstancias en que está emitiendo   su consentimiento así como de las alternativas que tiene a su alcance; y    (iv) el consentimiento no puede darse en contraprestación de un beneficio   económico”. Al respecto, ver también la sentencia C-741 de 2015. MP. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[61] Sentencias T-696 de 1996. MP. Fabio Morón Díaz; T-787 de 2004. MP.   Rodrigo Escobar Gil; T-634 de 2013. MP. María Victoria Calle Correa; T-050 de   2016. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. S.P.V. Gloria Stella Ortiz Delgado,   entre otras.    

[62] En las diversas situaciones en las que la Corte Constitucional ha   exigido un consentimiento informado se ha considerado que la ausencia de este   implica el desconocimiento de la libertad en el consentimiento. Por ejemplo, en   materia de procedimientos médicos, en la sentencia T-597 de 2001 (MP. Rodrigo   Escobar Gil), en la que se analizaba la solicitud de un trasplante de médula   para un menor, se indicó: “La importancia que tiene el principio de autonomía   individual del paciente respecto de su cuerpo, como principio adscrito a nuestro   ordenamiento constitucional, impone la necesidad de que sus decisiones sean   producto de un consentimiento informado y cualificado. Estos dos elementos, que   condicionan el consentimiento del paciente, le imponen a los médicos el deber de   informarle y hacerle comprender los aspectos necesarios para que pueda tomar una   decisión libre”. En la sentencia T-510 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda   Espinosa), relativa a la adopción de menores, dijo la Corte: “Toda persona es   autónoma y libre para elegir y decidir cuál opción seguir, entre las diversas   alternativas que se le presentan con relación a aquellos asuntos que le   interesan. La obligación de garantizar el cumplimiento efectivo de estos   principios, implica fijar condiciones especiales para la manifestación del   consentimiento en los casos en que la expresión libre y autónoma de la voluntad,   con relación a un ámbito celosamente protegido por la Constitución Política,   depende de poder hacerlo en determinada oportunidad, de acuerdo con un conjunto   de conocimientos específicos o con base en el uso de ciertas habilidades”.   En esta misma sentencia precisó la Corte que el consentimiento de la madre que   va a dar en adopción a su hijo “no sólo debe ser libre por no ser producto de   la fuerza, el engaño o el error, deber ser libre también por no ser fruto   principalmente de la presión social, de la presión económica, de la ignorancia o   de la desesperación transitoria”. De igual manera, en materia de prestación   del servicio militar, en la sentencia T-587 de 2013 (MP. María Victoria Calle   Correa) se estudió un caso en el que un joven había sido reclutado para prestar   el servicio militar, a pesar de ser hijo único, pero habiendo firmado un   documento en el que declaraba no tener tal condición. En esta oportunidad indicó   la Corte: “la declaración consignada en el documento denominado freno   extralegal, firmado por Román David Rosero, no recoge una manifestación libre y   autónoma del joven, en tanto no consta dentro del proceso que la autoridad   accionada haya brindado la información necesaria que le permitiera de manera   libre y mediante un diálogo en el cual se indicaran las consecuencias que traía   tal afirmación, manifestar su condición de hijo único y no firmar un documento   en el que niega tal calidad”.       

[63] Constitución Política. Artículo 333. “La actividad económica y la   iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su   ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización   de la ley (…).”    

[64] Las cifras indican que el consumo de   pornografía es sustancialmente mayor en hombres que en mujeres. Pornhub es una   de las páginas de pornografía gratuita más visitada en el mundo y emite   periódicamente estadísticas sobre la búsqueda de pornografía en dicha página.   Según estos datos, en el año 2017 tan sólo el 26% de visitantes a nivel mundial   de la página eran mujeres, mientras que en Colombia las estadísticas del año   2015 arrojaron que, del total de visitantes de la página, el 24% eran mujeres y   el 76% hombres. Tomado de:   https://www.pornhub.com/insights/2017-year-in-review y   https://www.pornhub.com/insights/pornhub-colombia. Pornhub es la tercera página pornográfica   más visitada en América Latina y en el año 2017 tuvo un promedio de 81 millones   de visitantes diarios. Tomado de:   https://www.latamclick.com/paginas-porno-mas-visitadas-2017/.     

[65] Por ejemplo, Amarna Miller, activista del   “porno feminista” y del “porno ético” señala sobre la estigmatización que sufren   las actrices pornográficas: “Hay que empezar a pensar que no todo el mundo   que trabaja en la industria lo hace porque no tiene otra opción. Dejar de pensar   que este es un trabajo tan indigno, tan degradante, que alguien sólo lo haría   porque no tiene otra opción. Esto nos invisibiliza a los que nos dedicamos a   ello por decisión propia. Especialmente si eres mujer, porque el hombre que se   dedica a la pornografía es un casanova, un macho alfa, alguien socialmente   respetado, mientras que la actriz porno es una guarra, una persona que está   usada, que nunca va a encontrar marido, que va a estar manchada el resto de su   vida. // Esto tiene que ver con la moral judeocristiana que dice que las mujeres   tenemos que guardar nuestra flor, nuestro cuerpo, nuestra virginidad, para   nuestro hombre, sin entender que las mujeres también somos entes sexuales y   también queremos disfrutar de nuestra sexualidad de una forma tan libre como los   hombres”. Tomado de:   http://www.eltiempo.com/cultura/gente/la-actriz-porno-que-promueve-el-porno-etico-111920.    

[66] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[67] En el ámbito del derecho comercial, se explicó en la sentencia T-222   de 2004 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), que la situación de desigualdad   negocial se suple, entre otros aspectos, con garantías que rodean el proceso de   negociación y con cargas impuestas a las partes, como el deber de oferta de   información suficiente, tal como ocurre en el mercado público de valores. Esta   posición fue reiterada en la sentencia T-160 de 2010 (MP. Humberto Antonio   Sierra Porto), en la que se ordenó a una agencia de modelaje dar por terminado   el contrato de representación de modelos suscrito con la accionante, al que la   demandada se negaba a dar por terminado, lo que le impedía a la peticionaria   trabajar como modelo en otras agencias.    

[68] Al respecto, en la citada sentencia T-222 de 2004 se señaló: “En   el plano constitucional estas distintas situaciones de desigualdad inicial   tienen consecuencias distintas. En los ámbitos que ordinariamente funcionan   sobre la base de un modelo de igualdad formal, la posibilidad de que las   condiciones de igualdad negocial se tornen en asuntos de relevancia   constitucional es reducida. Por el contrario, cuando se trata de espacios en los   cuales la desigualdad negocial se torna en elemento central para la definición   de las modalidades contractuales y la definición de cargas, la posibilidad de   que el asunto sea considerado en clave constitucional aumenta”.    

[69] La Corte reconoce que la manera de asegurar el consentimiento   informado y las garantías que se otorguen para este fin pueden variar   dependiendo de la persona que se contrata. En efecto, no es posible asimilar la   situación de una persona que lleva un largo tiempo trabajando en la industria   pornográfica, con el caso de una persona que recién está incursionando en este   campo, pues sobre la primera se presume su conocimiento sobre ciertos aspectos   del funcionamiento de esta industria, mientras que la segunda carece de estos   conocimientos y de información suficiente que le permita comprender el impacto   del registro y la distribución de su imagen en contenidos audiovisuales   pornográficos.    

[70] Sentencia T-634 de 2013. MP. María Victoria Calle Correa. En esta   sentencia se indicó que el consentimiento para el uso de su imagen que había   otorgado la accionante había sido incompleto “porque autorizó un uso general   de la misma que no incluyó su consentimiento acerca de las finalidades del uso   publicitario de su imagen”.    

[71] Sentencia C-741 de 2015. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis   Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En esta sentencia se   analizó si resultaba constitucional que la ley estableciera que, a efectos del   consentimiento para dar en adopción, se entendería la falta del padre o la   madre, no solamente cuando ha fallecido alguno de estos, sino también cuando lo   aqueja una enfermedad mental.    

[72] La Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades a los   riesgos que los nuevos escenarios digitales plantean para los derechos   fundamentales. Al respecto ha señalado: “Si bien los espacios desarrollados   en internet generan un constante intercambio de ideas y fomentan la   participación e información, cuyos beneficios redundan en temas como el   fortalecimiento de la libertad de expresión, hay peligros potenciales que   devienen del uso de esta herramienta, ya que no existen barreras de tipo   geográfico o normativo suficientes para combatir los abusos. Está claro que la   protección de los derechos fundamentales se hace necesaria en escenarios   virtuales por la multiplicidad y las características de las plataformas que se   encuentran alojadas en internet” (Sentencia T-725 de 2016. MP. Aquiles   Arrieta Gómez). Sobre la protección de los derechos fundamentales frente   al ejercicio de actividades a través de Internet y el control de los   cibermedios, también pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias:   T-713 de 2010. MP. María Victoria Calle Correa. SV. Mauricio González Cuervo;   T-260 de 2012. MP. Humberto Antonio Sierra Porto. AV. Luis Ernesto Vargas Silva;   T-040 de 2013. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. Alexi Egor Julio Estrada;   T-277 de 2015. MP. María Victoria Calle Correa. SV. Mauricio González Cuervo;   T-050 de 2016. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Gloria Stella Ortiz   Delgado.      

[73] Sentencia T-510 de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. La Corte   Constitucional también se ha referido a la necesidad de que el consentimiento   sea persistente, con el fin de que la persona pueda reflexionar sobre la   decisión que va a tomar y las implicaciones que tiene, en el tema del   consentimiento sustituto que otorgan los padres en los casos de reasignación de   sexo. Ver, por ejemplo: sentencias T-1021 de 2003. MP. Jaime Córdoba Triviño;   T-622 de 2014. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[74] La jurisprudencia constitucional ha   considerado que en ciertos casos el consentimiento no sólo debe ser informado   sino también cualificado, en “casos en los que no basta con brindarle la   información necesaria a la persona para que pueda decidir consciente y   libremente, puesto que es preciso considerar aspectos adicionales respecto a la   oportunidad para manifestarse, a la manera como la información debe ser   presentada, o a la forma como la voluntad debe ser expresada” (sentencia   T-510 de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa). El consentimiento   cualificado puede implicar entonces ciertas formalidades, como por ejemplo, que   la manifestación de la voluntad conste por escrito, o que la manifestación de la   voluntad sea persistente, para lo cual puede imponerse la obligación de reiterar   el asentimiento después de que haya transcurrido un período razonable de   reflexión (Sentencias C-405 de 2016 MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[75] En sentencia T-222 de 2004 (MP. Eduardo   Montealegre Lynett) se indicó que la intervención del juez constitucional puede   ser más intensa cuando se trata de garantizar las condiciones de contratación.   Al respecto se dijo: “La efectiva protección de la libertad de contratación   demanda que las personas tengan claros los límites a su ejercicio. Sólo de esta   manera es posible que el ejercicio de esta libertad se despliegue con todo el   vigor que le es propio. De ahí que la intervención del juez constitucional se   admita con mayor intensidad para controlar las condiciones de contratación, pues   con ello se logran mayores niveles de certeza sobre los mencionados límites”.