T-409-14

           T-409-14             

Sentencia   T-409/14    

DERECHO DE DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Garantía constitucional    

El artículo 29   de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso,   haciendo extensiva su aplicación “a toda clase de actuaciones judiciales y   administrativas”. Igualmente el inciso cuarto de dicha disposición establece que   “quien sea sindicado tiene derecho a   la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él durante la   investigación y el juzgamiento (…) a presentar pruebas y a controvertir las que   se alleguen en su contra”. Una de las principales garantías del debido   proceso es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad   reconocida a toda persona en el ámbito de cualquier actuación judicial de “ser   oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir,   contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y   evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos   que la ley otorga”. Respecto al derecho de defensa en   el ámbito penal, la ley 906 de 2004 consagra que este implica como mínimo las garantías a: (i)   ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el   Estado; (ii) a ser socorrido por un traductor debidamente acreditado o   reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el   idioma oficial; (iii) a conocer los cargos que le sean imputados, expresados en   términos que sean comprensibles, con indicación de las circunstancias conocidas   de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; (iv) a solicitar, conocer y   controvertir las pruebas y, (v) a tener un juicio público, oral, contradictorio,   concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas, en el cual pueda   interrogar a los testigos y a obtener la comparecencia de peritos que puedan   arrojar luz sobre los hechos objeto del debate.    

DERECHO DE DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Importancia    

La   jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia del derecho a la   defensa en el proceso penal, señalando que con su ejercicio se busca: “impedir   la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante   la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien   puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo   actuado”. Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa es   una garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que   “constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor   superior del ordenamiento jurídico”.    

DERECHO A LA DEFENSA-Ambito   de aplicación en el proceso penal comprende toda actuación incluida la etapa   preprocesal/DERECHO A LA DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Su   aplicación se extiende a la etapa preprocesal    

Para esta Sala es indispensable que el derecho de defensa pueda ser ejercido no solo desde que se   adquiere la condición de imputado, sino antes de ello. En este sentido, quien   conoce de una actuación penal en su contra está facultado para ejercer dicha   garantía durante la etapa de indagación y concretamente, puede solicitarle al   juez que se le permita asistir a la audiencia de control de legalidad sobre las   diligencias adelantadas.    

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Protección constitucional/DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE   DOMICILIO-Importancia    

INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Personas   autorizadas para intervenir en la audiencia de legalización de allanamiento    

DERECHO A LA DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Se puede ejercer en la audiencia de legalización de allanamiento bajo   dos perspectivas    

El derecho de   defensa se puede ejercer en la audiencia de   legalización de allanamiento bajo dos perspectivas. La primera mediante   la participación directa por parte de las personas facultadas legal y   jurisprudencialmente para “asistir” a la audiencia del artículo 237 y, la   segunda, dándole la posibilidad a otros sujetos tales como: (i) los titulares   del derecho de dominio; (ii) los poseedores y, (iii) los tenedores. Sobre la   posibilidad de ejercer el derecho de defensa en la etapa de indagación, se debe   señalar que dependiendo de la cautela y el sigilo que adopte la Fiscalía en un   caso concreto, será posible materializar la garantía constitucional de   contradicción antes de adquirir la naturaleza de imputado.  Es   perfectamente plausible que una persona nunca tenga la posibilidad de ejercer   oposición a diversas actuaciones que se realizan en la etapa de indagación, por   la sencilla razón de que ni constitucional, ni legalmente existe el deber de la   Fiscalía de dar a conocer a las personas las pesquisas que se están realizando.   Esto por obvias razones redunda en beneficio de la eficiencia en la   administración de justicia y busca no poner en riesgo   la integridad de los posibles testigos.    

DEBIDO PROCESO PENAL-El derecho de   defensa se empieza a ejercer desde el momento que se tenga conocimiento de la   existencia de una actuación penal en su contra, incluso durante la etapa de   indagación    

Es claro que   la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de su autonomía puede adoptar   varias estrategias investigativas tendientes a esclarecer la ocurrencia o no de   un ilícito, sin embargo, en el momento en el que revela su conducta, -bien sea   por un allanamiento o por otra actuación-, inexorablemente habilita al   interesado para ejercer el derecho de defensa cuestionando la legalidad de lo   hasta el momento actuado.    

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Actuaciones   procesales reservadas en el proceso penal/SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Actuaciones   procesales públicas en el proceso penal    

DEBIDO PROCESO PENAL-Garantías legales en   materia penal respecto de personas incursas en un procedimiento internacional    

Es   claro que en los eventos en los cuales se ejecuten medidas de cooperación   internacional en el territorio colombiano, deben aplicarse las disposiciones de   derecho interno respecto de las actuaciones que realice la fiscalía, en   especial, tienen las autoridades el deber de informar a la parte requerida o a   los eventuales afectados de la investigación, los motivos que originan dicha   diligencia. Con fundamento en   lo referido anteriormente, se debe aclarar que si bien muchas de las garantías   contempladas en la legislación colombiana no pueden ser aplicadas a procesos   penales que se adelanten en otros países, lo anterior no es óbice para que las   autoridades colombianas admitan que sus nacionales se enfrenten a un proceso   penal en otro país sin permitírseles ejercer algún tipo de defensa.       

CONVENIO DE ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIA PENAL-Garantía del derecho fundamental al debido proceso del indiciado    

DERECHO A LA DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Orden a juzgado de control de garantías proceda a realizar nuevamente   la audiencia de control de legalidad de allanamiento en presencia del accionante   y su apoderado    

Referencia:   expediente  T-4.272.660    

Acción de tutela interpuesta por Siervo Elías Prieto Salas contra la Fiscalía Noventa y Tres Seccional   Unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico de Bogotá, y el   Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014).     

La Sala Quinta de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ANDRÉS MUTIS VANEGAS, JORGE   IGNACIO PRETELT CHALJUB y, quien la preside, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución, así como 33 y   concordantes del Decreto ley 2591 de 1991, profiere la siguiente    

SENTENCIA:    

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido en el asunto de la   referencia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la que   a su vez confirmó la sentencia expedida por la Sala Penal del Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Bogotá, la cual negó la protección de los derechos   fundamentales al debido proceso, la defensa y la   legalidad, invocados por el señor Siervo Elías Prieto Salas.    

1. Hechos:    

1.1. Precisa el accionante que el 22 de agosto de 2013, agentes del   C.T.I. ingresaron a su vivienda con el fin de adelantar una diligencia de   allanamiento en virtud de una orden proferida por la Fiscalía Noventa y Tres   Seccional Unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico de   Bogotá. En dicha diligencia se procedió a embalar y rotular varios bienes,   documentos y elementos que se encontraban en su apartamento.    

1.2. Al día siguiente la misma autoridad adelantó sin su presencia,   ni la de su apoderado, ante el Juzgado 35 Penal Municipal de Garantías de   Bogotá, “audiencia reservada sobre el acto de allanamiento y los   elementos incautados”.    

1.3. Asegura que una vez tuvo conocimiento de dicho acontecimiento,   por intermedio de su apoderado, solicitó audiencia para efectos: (i) de   averiguar si actualmente estaba siendo investigado por la Fiscalía como autor de   algún delito y (ii) para objetar la legalidad de las actuaciones   adelantadas por el C.T.I.    

1.4. Sin embargo, ha tenido que suspender este procedimiento en   diversas oportunidades debido a que la Fiscalía y el Centro de Servicios   Judiciales del Sistema Penal Acusatorio le han negado el acceso a los registros   de audio y video de la “audiencia reservada de allanamiento y elementos   incautados adelantada el 23 de agosto de 2013 por el Juzgado 35 Penal   Municipal de Garantías de Bogotá”, aduciendo que en ella se discutió   información considerada por la policía de New South Wales (Australia) como   crucial para una investigación que se encuentra en curso en dicho país.    

1.5. Manifiesta que los bienes, documentos y elementos que fueron   recaudados por el C.T.I. en la diligencia de allanamiento fueron remitidos por   las autoridades demandadas hacia Australia sin su consentimiento.    

1.7. Ante esta situación el señor Siervo Elías Prieto Salas instaura acción de   tutela con la pretensión de lograr que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y a la legalidad. En consecuencia solicita se ordene: (i) a las entidades accionadas remitir los audios contentivos de la   diligencia llevada a cabo el 23 de agosto de 2013 por el Juzgado 35 Penal   Municipal con Función de Garantías y, (ii) a la Fiscalía Noventa y Tres   expedir copias de la comisión rogatoria y demás documentos que den cuenta de la   actuación desplegada para el cumplimiento de la asistencia judicial.    

2. Actuaciones del juez de tutela de primera instancia.    

Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2013, la Sala Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió admitir la acción de tutela y vinculó al Juzgado 35 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, a la Fiscalía   Noventa y Tres Seccional Unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio   económico de Bogotá y, al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal   Acusatorio, para que se pronunciaran sobre los hechos de la tutela.    

3.  Respuesta de las entidades accionadas.     

3.1. La Fiscalía Noventa y Tres de delitos contra la fe   pública y el patrimonio económico de Bogotá, mediante oficio número 00141-93,   afirmó que en virtud de una solicitud de asistencia judicial en materia penal   (comisión rogatoria) entre Australia y Colombia, se le ordenó adelantar una   serie de medidas solicitadas por la Australian Federal Police (AFP) de   manera conjunta con la policía de Nueva Gales del Sur  (NSWP), en el marco   de un proceso penal que se adelanta en dicho país por el delito de “Robo a   mano armada a varias joyerías”.     

Sobre el particular manifestó que de conformidad al acta de registro   de allanamiento en el inmueble del accionante se encontró entre otros objetos:   (i)  una bolsa pequeña con joyas; (ii) un bolso negro con un total de   $55.947.000; (iii) varios celulares y aparatos de comunicación; (iv)  una maleta con $120.000.000; (v) documentos varios y (iv)  diversos elementos probatorios que fueron debidamente rotulados y embalados para   la correspondiente cadena de custodia con destino al país austral.    

Afirma que sus actuaciones se adelantaron en el marco de un proceso   de cooperación internacional que se adelanta contra los hijos del accionante,    los señores Jhon Fredy Prieto Torres y Sergio Prieto Torres[1].  Destaca   que la diligencia objeto de cuestionamiento tiene el carácter de reservada    por lo cual solo las personas legal y jurídicamente facultadas, como lo son el   juez, el ministerio público y el Fiscal pueden tener acceso a las actuaciones   adelantadas.    

La Fiscalía Noventa y Tres resaltó igualmente que no   existe una investigación en contra del señor Siervo Elías Prieto Salas   adelantada por dicha delegada, por los hechos que se tramita la asistencia   judicial, razón por la cual no puede considerarse que exista una afectación al   derecho de defensa.    

Por último, manifiesta que si el accionante tiene sospechas de que se   está adelantando una investigación en su contra, no es en la Fiscalía General de   la Nación ante quien debe ejercer su derecho a la defensa, sino ante las   autoridades judiciales australianas.    

3.2. A través del oficio 1158, el Juzgado 35   Penal Municipal de Garantías de Bogotá manifestó que mediante el trámite de   audiencia reservada, consistente en la legalización del allanamiento e   incautación de elementos, se resolvió decretar válida la diligencia   efectuada el día 22 de agosto de 2013, con la única intervención de la delegada   de la Fiscalía General de la Nación.    

3.3.            Por su parte, el Centro de Servicios Judiciales   del Sistema Penal Acusatorio manifestó, mediante oficio AS-O-1918, que las   diligencias llevadas a cabo el 23 de agosto de 2013 en el Juzgado 35 Penal   Municipal de Garantías, correspondientes a las audiencias de legalización de   allanamiento e incautación de elementos, de conformidad a la Ley 906 de 2004   tienen el carácter de reservado, razón por la cual para su entrega es   indispensable la autorización de la respectiva Fiscalía.    

4.      Pruebas relevantes aportadas al proceso    

4.1. Respuesta   del escrito presentado por el apoderado del señor Siervo   Elías Prieto Salas a la Fiscalía Noventa y Tres de delitos contra la fe pública,   solicitando copias del audio que contiene la audiencia de legalización de   allanamiento e incautación  (folios 6 y 7, cuaderno 1).    

4.2. Copia del   acta de registro y allanamiento adelantada el día 22 de agosto de 2013 en la   ciudad de Bogotá (folios 20 al 22, cuaderno 1).    

4.3. Fotocopia de   la consulta del proceso 110016000049201310546000 del sistema penal acusatorio    (folios 25 al 35, cuaderno 1).    

4.4. Copia del informe de ayuda recíproca en asuntos penales   solicitado por la policía de New South Wales al Gobierno   de Colombia (folios 56 al 70, cuaderno 1).    

5. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN    

5.1. Decisión de primera instancia    

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá, en providencia del 22 de noviembre   de 2013, negó la solicitud de protección de los derechos fundamentales   invocados, manifestando que en el caso concreto el accionante tiene a su   disposición otros medios de defensa judicial para plantear sus inconformidades   respecto del procedimiento realizado y para pedir los registros solicitados.    

Así mismo, afirmó que “de acuerdo a lo informado por la Fiscalía   accionada no existe una investigación formal adelantada por esa delegada en   contra del accionante, deberá este, a través de la Cancillería o de la entidad   correspondiente, hacer las gestiones necesarias a fin de que sea reconocido   dentro de la investigación que se adelanta en Australia”.    

5.2. Impugnación    

El representante legal del señor Siervo Elías Prieto Salas en el   término legal, presentó la impugnación contra la anterior decisión, afirmando   que la negativa de los accionados a expedir las copias requeridas, impide de   manera grave conocer las bases que tuvo el Juzgado 35 Penal Municipal de   Garantías para impartir legalidad al procedimiento de allanamiento, y por ende,   formular cualquier reparo sobre la misma.    

Igualmente aseveró que “aún cuando su cliente no es indiciado   advierte la existencia de una investigación en su contra por parte de un   Gobierno extranjero con implicaciones en Colombia de orden fundamental”.    

5.3 Decisión de segunda instancia    

Así mismo afirmó que si “el accionante pretende conocer pormenores   de la investigación que se adelanta y de los documentos que fueron remitidos   hacia Australia, según el acto de asistencia judicial que ejecutó la Fiscalía   accionada, tal asunto escapa a la competencia del ente acusador que sólo operó   como un ejecutor de una medida de cooperación internacional”.    

II.          CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.       Competencia.    

Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión,   de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución   Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.     

2.     Planteamiento del problema jurídico.    

Conforme a los antecedentes descritos, en el presente asunto la   acción de tutela se presenta con el fin de amparar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a   la defensa y a la legalidad del señor Siervo Elías   Prieto Salas. Él considera que se vulneraron sus garantías constitucionales por:   (i) impedírsele ejercer su derecho de defensa antes de adquirir la categoría   de imputado; (ii) negarle la entrega de los CD de la audiencia reservada   de legalización de allanamiento e incautación de elementos, llevada a cabo el 23   de agosto de 2013 en el Juzgado 35 Penal Municipal de Garantías y, (iii)  obstaculizársele el acceso a la investigación y documentos que fueron remitidos   hacia Australia.    

Por su parte, la Fiscalía Noventa y Tres de delitos contra la fe   pública y el patrimonio económico de Bogotá manifiesta que en ningún momento se   le están desconociendo los derechos fundamentales al accionante, ya que no   existe una investigación en Colombia contra él adelantada por dicha delegada.    

Así mismo, el Juzgado 35 Penal Municipal de Garantías, el Centro de   Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio y la Fiscalía ponen de   presente que de conformidad al artículo 155 de la Ley 906 de 2004 “serán   de carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre   allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia y   seguimiento de personas y de cosas”. Aducen   que por esta razón el actor no puede tener acceso a los documentos e información   que se discutieron en dicha etapa procesal, ya que esto podría interferir con   una investigación que se encuentra en curso en el país austral.    

Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la Corte dar   solución a los siguientes problemas jurídicos:    

¿Se desconocen los derechos fundamentales de una persona que no tiene   la calidad de indiciado cuando   las autoridades Colombianas, en ejercicio de un tratado de cooperación penal   internacional, recolectan elementos materia de prueba para un juicio que se está   adelantando en el extranjero sin permitirle ejercer algún tipo de recurso   interno contra dicha decisión, ni permitírsele saber el por qué de una   diligencia de allanamiento?    

Para este efecto, es necesario que esta Sala determine si se deben   aplicar las garantías constitucionales existentes en el proceso acusatorio,   respecto de las actuaciones penales que se estén adelantando en otro país.    

Para dar respuesta a lo anterior, la Corte abordará los siguientes   puntos: (i) el derecho a la defensa en el sistema penal acusatorio;   (ii)  personas autorizadas para intervenir en la audiencia de legalización de   allanamiento; (iii) actuaciones reservadas en el proceso penal; (iv)  garantías legales en materia penal de personas incursas en un procedimiento   internacional y, (v) por último se resolverá el caso concreto.    

3. El   derecho a la defensa en el sistema penal acusatorio.    

3.1. El artículo   29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido   proceso, haciendo extensiva su aplicación “a toda clase de actuaciones   judiciales y administrativas”. Igualmente el inciso cuarto de dicha   disposición establece que “quien   sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado   escogido por él durante la investigación y el juzgamiento (…) a presentar   pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.    

Una de las   principales garantías del debido proceso es precisamente el derecho a la   defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona en el ámbito de   cualquier actuación judicial de “ser oído, de hacer valer las propias razones   y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de   solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de   ejercitar los recursos que la ley otorga”[2].    

Respecto al derecho de defensa en el ámbito penal, la ley   906 de 2004 consagra que este implica   como mínimo las garantías a: (i) ser oído, asistido y representado por un   abogado de confianza o nombrado por el Estado; (ii) a ser socorrido por   un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no   poder entender o expresarse en el idioma oficial; (iii) a conocer los   cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con   indicación de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los   fundamentan; (iv) a solicitar, conocer y controvertir las pruebas y,   (v)  a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con   inmediación de las pruebas, en el cual pueda interrogar a los testigos y a   obtener la comparecencia de peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos   objeto del debate.    

Sobre la   posibilidad de ejercer el derecho de defensa por intermedio de apoderado   judicial en el proceso penal, la Corte, en sentencia C-069 de 2009 expresó que:    

“Para controvertir la actividad acusatoria del   Estado el ordenamiento prevé dos modalidades de defensa que no son excluyentes   sino complementarias. De un lado, la defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el propio   imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades. De otro, la   defensa técnica, que es la ejercida por un abogado, quien debe desplegar una   actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus   derechos y deberes”.    

En el mismo sentido se debe destacar que el   Comité de Derechos Humanos mediante la Observación General número 13, manifestó   respecto al derecho de defensa en el proceso penal lo siguiente:    

“El acusado debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para   la preparación de su defensa y poder comunicarse con un defensor de su elección.   Lo que constituye un tiempo adecuado depende de las circunstancias de cada caso,   pero los medios deben incluir el acceso a los documentos y demás testimonios que   el acusado necesite para preparar su defensa, así como la oportunidad de   contratar a un abogado y de comunicarse con éste. Cuando el acusado no desee   defenderse personalmente ni solicite una persona o una asociación de su   elección, debe poder recurrir a un abogado.     

(…)    

El acusado o su abogado deben tener el derecho de actuar   diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa   disponibles, así como el derecho a impugnar el desarrollo de las actuaciones si   consideran que son injustas.  Cuando excepcionalmente y por razones   justificadas se celebren juicios in absentia, es tanto más necesaria la estricta   observancia de los derechos de la defensa”.     

En este orden de   ideas, es necesario señalar que el derecho de defensa   adquiere especial trascendencia en el ámbito penal, donde el proceso no sólo   cumple su finalidad cuando condena, sino también en el evento de absolver al   inocente una vez agotadas las instancias y el debate probatorio respectivo. Por   ello los intervinientes en el mismo deben brindarle al implicado todas las   herramientas para ejercer el pleno ejercicio de la contradicción, a fin de   demostrar la ausencia de responsabilidad del acusado.    

3.2. Ahora bien, teniendo de   presente que el derecho de defensa en materia penal garantiza que se   concurra al proceso, que se haga parte en el mismo, que se ejecuten los recursos   y se presenten pruebas así como alegaciones, la Corte debe determinar desde   cuando se puede empezar a ejercer esa garantía constitucional.    

Al respecto se   debe resaltar que el artículo 8 de la Ley 906 de 2004 establece que  “en desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de   imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de   persecución penal”. (Cursiva y Negrilla fuera de texto) Sin embargo, esta corporación ha aclarado que   ni en la Constitución ni en los tratados internacionales de derechos humanos se   ha establecido un límite temporal para el ejercicio del derecho de defensa, ya   que esta garantía es general y universal, y en ese contexto no es restringible   al menos desde el punto de vista temporal.    

Sobre el alcance del derecho de defensa incluso antes   de adquirir la categoría de imputado, la Corte en sentencia C-799 de 2005   determinó que su ejercicio surge desde cuando se tiene conocimiento que cursa un   proceso en contra, y solo culmina cuando finalicen las labores investigativas y   de juzgamiento. En este orden de ideas, en dicha ocasión se explicó lo   siguiente:    

“La persona simplemente   investigada en la fase preliminar, pronto puede tornarse en sospechosa,   convertirse durante la instrucción en sindicada, inmediatamente después en   acusada y finalmente terminar condenada. Las metamorfosis sucesivas que   se operan en el status penal de la persona no pueden producirse sin que   progresivamente se la dote de las necesarias garantías, que naturalmente llegan   a su plenitud durante la investigación y el juzgamiento    

(…)    

Así las cosas, el derecho a la defensa, y en particular el derecho a   la defensa técnica, es entonces determinante para la validez constitucional del   proceso penal, lo que impone que éste deba garantizarse, como ya se anunció, en   los términos previstos por el artículo 29 de la Constitución Política y los   tratados de derechos humanos. (…) En   consecuencia, no es de relevancia para el ordenamiento Constitucional el nombre   que jurídicamente se le otorgue a una persona al interior de una investigación o   de un proceso penal.  Lo trascendente acá, es que a dicha persona no se le   apliquen excepciones temporales al ejercicio de su derecho de defensa,   pues ella en cualquier etapa pre o procesal puede hacer uso del ejercicio   constitucional a defenderse”.    

En concordancia   con esta línea de pensamiento, en la sentencia C-025 de   2009 esta corporación conoció de la demanda contra   varias disposiciones de la Ley 906 de 2004, las cuales restringían el acceso de   los indiciados no capturados a las audiencias de control   de legalidad en virtud de los artículos 237, 242, 243, 244 y 245 del Código de Procedimiento Penal.   En dicha providencia este Tribunal reiteró que:    

“No existe una razón jurídica válida para negar la participación   activa del indagado y de su defensor en la aludida audiencia, cuando las medidas   previstas en las normas impugnadas se practican en la etapa de indagación. Por   el contrario, la circunstancia de que en ella se vayan a decidir asuntos de   interés para el implicado, que pueden comprometer su futura responsabilidad y   definir el curso del proceso -como es precisamente resolver sobre la validez de   la evidencia o material probatorio recaudado-, hace imprescindible que se   garantice su presencia en la audiencia, en aras de asegurarle el ejercicio de su   derecho a la defensa, independientemente al momento en que aquella pueda   llevarse a cabo”.    

Como consecuencia de lo expuesto para esta Sala es indispensable que el derecho de defensa pueda ser ejercido no   solo desde que se adquiere la condición de imputado, sino antes de ello. En este   sentido, quien conoce de una actuación penal en su contra está facultado para   ejercer dicha garantía durante la etapa de indagación y concretamente, puede   solicitarle al juez que se le permita asistir a la audiencia de control de   legalidad sobre las diligencias adelantadas.    

4.   Importancia de los derechos a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio.   Personas autorizadas para intervenir en la audiencia de legalización de   allanamiento.    

A partir del análisis del artículo 28 de la Carta   Política, la sentencia C-806 de 2009[5] estableció los   requisitos que tienen los agentes penales cuando practican una diligencia de   registro y allanamiento del domicilio. En primer lugar, la Corte conectó la   inviolabilidad de la residencia con los derechos a la intimidad, la libertad   personal y la propiedad privada, y luego procedió a establecer los límites   aplicales a aquel. El primero se refiere a la estricta reserva legal a la que   está sometida su regulación y el segundo está establecido en el propio artículo   28 superior y ha sido resumido por la jurisprudencia de la siguiente manera: “(i) la   existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) el   respeto a las formalidades legales y (iii) la existencia de un motivo   previamente definido en la ley.[6]”.    

Adicionalmente, en la sentencia citada la Corte   efectuó una relación de las providencias en las que se han estudiado las   diferentes potestades de las autoridades para registrar el domicilio. Los   últimos fallos, referidos a facultades contenidas en la Ley 906 de 2004, fueron   resumidos de la siguientes manera:    

“En la sentencia C-519 de 2007 la Corte declaró inexequible el numeral   4° del artículo 230 de la Ley 906 de 2004, que establecía como excepción al   requisito de orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para proceder al   registro y allanamiento, el que este fuera realizado de manera concomitante o   sucedánea de la captura.[7]  En dicha sentencia, la Corte Constitucional señaló que “autorizar la ley a la   Policía Judicial para practicar registros o allanamientos previos, concomitantes   o con posterioridad[8] a la captura   del indiciado, imputado, acusado o condenado, sin la orden escrita de la   Fiscalía General de la Nación, permite una injerencia indebida de quienes   integran la policía judicial en la esfera jurídica privada de los habitantes del   país, pues pueden ser sorprendidos con un registro y allanamiento de su   domicilio, decidido no por la Fiscalía General de la Nación, ni por el juez de   garantías, sino con amplitud para interpretar su procedencia pretextando que se   realiza con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado,   lo que hace nugatoria la garantía constitucional”.[9]    

En la sentencia C-256 de 2008 (M.P: Manuel José Cepeda Espinosa), al   juzgar una norma de la Ley de la Infancia y la Adolescencia que permitía el   allanamiento con fines de rescate, la Corte hace un recuento jurisprudencial de   las excepciones al allanamiento con orden judicial y   resaltó que “los requisitos para que estos allanamientos administrativos sean   constitucionales son de diverso orden, pero usualmente versan sobre (i) la   existencia de un peligro inminente y grave; (ii) que amenaza la vida, la   integridad, la seguridad o la salubridad de las personas; y (iii) la existencia   de elementos en la regulación demandada que circunscriben el margen decisorio de   la autoridad administrativa y permiten un control posterior efectivo ante una   autoridad judicial en caso de presentarse excesos o arbitrariedades . Estos   requisitos no han sido exigidos cuando se trata de ingresar a (i) lugares   abiertos al público, o (ii) cuando el morador del domicilio autoriza el ingreso   de las autoridades administrativas. En cambio, se han declarado incompatibles   con la Carta allanamientos administrativos cuya finalidad es la búsqueda de   evidencia física para efectos penales, en donde ha desaparecido el elemento de   flagrancia, como en el caso del registro o allanamiento concomitante o sucedáneo   a la captura del imputado, indiciado, acusado o condenado”. En esa misma   sentencia se hizo un recuento de las excepciones al régimen general de   protección al derecho de inviolabilidad del domicilio con orden judicial previa,   que facultaban a las autoridades administrativas realizar allanamientos   compatibles con la Carta Política.[10].[11]    

Más recientemente, en la sentencia C-131 de 2009,   la Corte declaró exequible la expresión “la orden   expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar,”   contenida en el artículo 222 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo14   de la 1142 de 2007, por considerar que la exigencia de que la orden de   allanamiento determine los lugares que van a ser objeto de registro era   compatible con la protección constitucional del domicilio. Dijo entonces la   Corte:    

De ese modo, no se conculca el respeto exigido a la inviolabilidad   del domicilio consagrado en el artículo 28 de la Constitución, toda vez que en   la orden de registro o allanamiento el Fiscal deberá determinar los lugares   donde será efectiva la medida y de no poder hacerlo la descripción exacta de   aquéllos. A su vez, se guarda la reserva judicial que debe existir para esa   clase de irrupción en los bienes sujetos a esa clase de medida, pues acorde con   la norma constitucional debe mediar mandamiento escrito de autoridad competente,   en este caso la Fiscalía, con las formalidades legales ya señaladas y por   motivos previamente definidos en la ley (principio de reserva legal, art. 220 L.   906 de 2004).    

Por ende se salvaguarda la inviolabilidad del domicilio, la mayor   preocupación de los ponentes de la propuesta en la Cámara de Representantes que   abogaban por esa garantía, pues se evitan las eventuales arbitrariedades en que   pudiera incurrir la autoridad.”    

4.1. Bajo ese marco, el artículo 250 de la Constitución (modificado por el Acto   legislativo 03 de 2002), determinó que la Fiscalía General de la Nacion bajo el nuevo   modelo penal acusatorio tendría entre sus funciones: (i) adelantar registros,   allanamientos, incautaciones, siempre teniendo en cuenta que en dichos eventos   el juez de control de garantías deberá avalar la legalidad de las mismas;   (ii) solicitar al juez de   control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los   imputados al proceso penal y, (iii) asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando   la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción.    

El principal   cambio que introdujo la reforma constitucional del año 2002 fue la creación de un funcionario judicial independiente que impartiera legalidad a las   actuaciones de la Fiscalía que afectaran derechos fundamentales, tales como la   realización de interceptaciones telefónicas o la práctica de allanamientos. Así   las cosas, por regla general el órgano acusador solo puede adoptar este tipo de   medidas previa autorización de un funcionario judicial, sin perjuicio de la posibilidad de realizar directamente   dichas actividades en circunstancias excepcionales, siempre y cuando se   efectúe  el control posterior respectivo.    

Por su parte el legislador en desarrollo de su potestad de   configuración legislativa, estableció en el   artículo 237 del Código de Procedimiento Penal el   procedimiento que debía verificarse en la audiencia posterior de control de legalidad:    

“Durante el   trámite de la audiencia “sólo podrán asistir”, además del fiscal,   los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron   declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que   intervinieron en la diligencia.  El   juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los   comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de   plano sobre la validez del procedimiento.    

PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la   imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y   a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este   último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del   acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar” (Negrilla y   subraya fuera de texto).    

Según   la redacción original de la Ley 906 de 2004, los únicos funcionarios autorizados   para asistir a la audiencia   posterior de control de legalidad eran: (i)  el juez de control de garantias; (ii) el fiscal;  (iii) los funcionarios de policía judicial que intervinieron en la   diligencia; (iv) los testigos o peritos que prestaron declaraciones; (v) el Ministerio Pùblico   de manera facultativa en virtud del artìculo 155[12]  y, (vi) el imputado y su defensor cuando ya   se hubiese formulado la respectiva imputación.    

El   diseño que adoptó el legislador al momento de redactar el Código de   Procedimiento Penal optaba por restringir el acceso del indiciado a varias   etapas procesales. En otras palabras, por expresa disposición legal se excluía la   asistencia de ese sujeto procesal a la   audiencia de legalización de allanamiento, porque si   bien la persona estaba siendo investigada, aún no había adquirido la categoría   de imputada.    

Para remediar ese déficit de   protecciòn, la Corte Constitucional mediante sentencia C-025 de 2009, declaró   inexequible la expresión “sólo” contenida en el inciso segundo del   artículo 237 de la Ley 906 de 2004, por desconocer el derecho de defensa de las   personas sobre las cuales recaían las referidas restricciones, e igualmente   condicionó dicho artículo en el entendido que dentro de las etapas estructurales del   procedimiento penal acusatorio, cuando el indiciado tenga noticia de que se está   investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de   control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la   audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo   solicita:    

“Nadie más   interesado que el propio indagado en ser oído, en tener la oportunidad de   demostrar, desde el inicio de la actuación penal, que no debe ser imputado de   los delitos que se investigan, por lo menos a partir de la validez de la   evidencia que hasta ese momento se ha recaudado, y ello sólo es posible cuando   se le asegura la asistencia a la audiencia de control de legalidad sobre las   diligencias practicadas en la etapa de indagación”[13].    

Posteriormente, el artículo 68 de la Ley 1453 de 2011 reformó el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 y armonizó el   trámite de la audiencia de control de legalidad a los requisitos jurisprudenciales   tasados por esta corporacion. Al respecto vale la pena resaltar que el   legislador en esta nueva disposición suprimió la expresión -sólo- contenida en el   artículo original y en su posterior reforma contenida en ley 1142 de 2007, para   así garantizar “la asistencia” de las personas que tuviesen la calidad de   indiciadas a las etapas previas de la investigación. La referida disposición ordena: “Durante   el trámite de la audiencia podrán asistir, además el fiscal, los funcionarios de   la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas   con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la   diligencia”.    

“Únicamente podrá alegar  la violación del debido proceso ante el juez de control de garantías o   ante el juez de conocimiento, según sea el caso, con el fin de la   exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de   registro y allanamiento, quien haya sido considerado como   indiciado  o imputado o sea titular de un derecho de dominio, posesión   o mera tenencia del bien objeto de la diligencia. Por excepción,   se extenderá esta legitimación cuando se trate de un visitante que en su calidad   de huésped pueda acreditar, como requisito de umbral, que tenía una expectativa   razonable de intimidad al momento de la realización del registro”. (Negrilla y subraya fuera de   texto)    

La Sala Penal de la Corte Suprema de   Justicia, respecto a la posibilidad de que el titular   del derecho de dominio donde se efectuó el allanamiento esté legitimado para   solicitar la exclusión de la   evidencia obtenida en su inmueble, ha manifestado lo siguiente:[15]    

“Supongamos que la persona A sufre un registro ilegal, en violación a   la protección constitucional. Cuando la evidencia obtenida mediante tal registro   ilegal se pretende utilizar contra el acusado, persona B, que no ha sufrido la   violación constitucional, ¿debe permitirse al acusado B solicitar la supresión   de la evidencia ilegalmente obtenida, a  pesar de que quien sufrió el   registro ilegal fue A?. El “standing” equivale en   términos generales a tener legitimidad para discutir, de suerte que el titular   del derecho a la intimidad, afectado por el registro ilegal, es quien tiene   derecho a invocar la protección contra el registro ilegal y solicitar la   supresión de la evidencia obtenida mediante el registro ilegal.    

(…)    

Atendiendo la evolución del precedente federal norteamericano   relativa al “standing”,  el artículo 231 de la Ley 906 de 2004 recogió   todas las posibilidades construidas en torno a limitar la legitimación para   solicitar la exclusión de evidencias originadas en procedimientos ilegales que   se vincularan con el derecho a la intimidad, a saber: el titular de un derecho   de dominio, posesión o mera tenencia del bien objeto de la diligencia, el   visitante en calidad de huésped, o el indiciado o imputado que pudieran alegar   alguna expectativa”.    

Con fundamento en   lo anterior, se puede concluir que el derecho de defensa se puede ejercer   en la audiencia de legalización de allanamiento  bajo dos perspectivas. La primera mediante la participación directa por parte de   las personas facultadas legal y jurisprudencialmente para “asistir” a la   audiencia del artículo 237 y, la segunda, dándole la posibilidad a otros sujetos   tales como: (i) los titulares del derecho de dominio; (ii)  los poseedores y, (iii) los tenedores.    

4.2. Sobre la posibilidad de ejercer   el derecho de defensa en la etapa de indagación, se debe señalar que dependiendo   de la cautela y el sigilo que adopte la Fiscalía en un caso concreto, será   posible materializar la garantía constitucional de contradicción antes de   adquirir la naturaleza de imputado.     

Es perfectamente   plausible que una persona nunca tenga la posibilidad de ejercer oposición a   diversas actuaciones que se realizan en la etapa de indagación, por la sencilla   razón de que ni constitucional, ni legalmente existe el deber de la Fiscalía de   dar a conocer a las personas las pesquisas que se están realizando. Esto por   obvias razones redunda en beneficio de la eficiencia en la administración de   justicia y busca no poner en riesgo la integridad de los posibles   testigos. Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la   sentencia C-025 de 2009:    

“Cabe destacar, como ya lo ha hecho esta Corporación en anteriores   oportunidades, que una cosa es que la autoridad pública no esté obligada a dar   aviso sobre el momento en el cual se van a practicar ciertas diligencias              registros, allanamientos, interceptaciones, etc-, lo cual redunda en beneficio   de la eficiencia y eficacia en la administración de justicia, y otra muy   distinta es que la persona que está siendo objeto de tales medidas no pueda   controvertirlas oportunamente, no pueda ejercer plena y libremente su derecho a   la defensa”.    

El sentido natural de la investigación penal, bien sea que   se encuentre en la etapa policial o judicial, requiere de cautela, de pausa y de   la prudencia necesaria para identificar todos los factores que pueden develarse   de una compleja operación delictiva, los cuales pueden variar dependiendo de:   (i) la totalidad de partícipes; (ii) los múltiples crímenes que se   investigan y, (iii) la colaboración o articulación con otras   organizaciones criminales. Así las cosas, es lógico que a modo de ejemplo, no se pueda alegar una eventual violación al   derecho de defensa, solo por el hecho de que el órgano investigativo no le haya   informado a una persona que su teléfono estaba siendo intervenido en el marco de   una investigación penal.    

El propio   Código de Procedimiento Penal en su artículo 155, garantiza la reserva de ciertas audiencias en la etapa   investigativa, esto con el fin de materializar la cautela y prudencia connatural   del proceso penal. Al respecto la referida disposiciòn establece:    

“serán de carácter reservado las audiencias de control de   legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de   comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas. También las relacionadas con autorización   judicial previa para la realización de inspección corporal, obtención de   muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de lesionados o de   víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que decrete una medida   cautelar”.   (Negrilla y Subralla fuera de texto).    

Sin embargo, si la Fiscalía en ejercicio de su autonomía   decide voluntariamente realizar una medida que ponga al descubierto o evidencie   su conducta investigativa, -como sería el practicar un allanamiento-,   ya no podrá negar al indiciado el derecho de ejercer su derecho de defensa   controvirtiendo la decisión al interior de la   audiencia de legalización. Sobre este ejemplo específico, la Corte, en sentencia C-799 de 2005   expresó lo siguiente:    

“Hipótesis en las que se Activa el Derecho de Defensa antes que se   adquiera la Condición de imputado. Primera:    Cuando se efectúa un allanamiento por parte de autoridad pública competente,   bajo el entendido que se pretende obtener material probatorio y evidencia física   por ejemplo, lo razonable a la luz de los postulados Constitucionales es que   aquella persona que se vea sometida a dicha carga pública pueda desde ese   momento cuestionar la evidencia física que se recauda.  (…) En efecto, si   se realiza un allanamiento es porque existe un motivo para hacerlo.  La   persona en un Estado de derecho debe tener la posibilidad de controvertir desde   un primer momento dicho motivo, con base en el derecho de defensa”.     

Así las cosas, es   claro que la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de su autonomía puede   adoptar varias estrategias investigativas tendientes a esclarecer la ocurrencia   o no de un ilícito, sin embargo, en el momento en el que revela su conducta,   -bien sea por un allanamiento o por otra actuación-, inexorablemente habilita al   interesado para ejercer el derecho de defensa cuestionando la legalidad de lo   hasta el momento actuado.    

5.   Actuaciones reservadas en el proceso penal.    

La Ley 906 de 2004 materializa el carácter acusatorio   del proceso penal disponiendo que durante todas las etapas debe impartirse la   debida publicidad a las actuaciones que ejecutan los intervinientes. Esta   garantía constitucional no solo facilita el derecho de las personas imputadas a   acceder a la información necesaria para ejercer correctamente su defensa, sino   también concreta el derecho de la comunidad en general a asistir y tener   conocimiento de las actuaciones que se realizan en las audiencias.    

En concordancia con esta línea de pensamiento, el Código de   Procedimiento Penal radicó en cabeza de la Fiscalía General de la Nacion y del   respectivo Secretario del despacho, el deber de conservar los registros y   audiencias que se practiquen en el proceso, esto con el fin de que las partes y   terceros que a bien lo deseen, tengan pleno conocimiento de las actuaciones que   en ellas se realizaron. Sobre el particular el parágrafo único del   artículo 146 de la Ley 906 de 2004, manifiesta:    

“La   conservación y archivo de los registros será responsabilidad de la Fiscalía   General de la Nación durante la actuación previa a la formulación de la   imputación. A partir de ella del secretario de las audiencias. En todo caso, los   intervinientes tendrán derecho a la expedición de copias de los registros”.    

Igualmente el numeral segundo de esta misma disposición, buscando   materializar el derecho a conocer lo debatido en el proceso penal, dispuso que:    “en las audiencias ante el juez que ejerce la función de control de   garantías se utilizará el medio técnico que garantice la fidelidad, genuinidad u   originalidad de su registro y su eventual reproducción escrita para efecto de   los recursos. Al finalizar la diligencia se elaborará un acta en la que conste   únicamente la fecha, lugar, nombre de los intervinientes, la duración de la   misma y la decisión adoptada”.    

En este sentido,  el artículo 18 de la Ley 906 de   2004 establece que:    

“la actuación procesal será pública. Tendrán acceso a ella, además de los   intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general. Se   exceptúan los casos en los cuales el juez considere que la publicidad de   los procedimientos pone en peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y   demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un daño   psicológico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho   del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de la   investigación” (Negrilla y   subraya fuera texto).    

En desarrollo de lo anterior, el Código de   Procedimiento Penal en los artículos 150 y siguientes   restringió la publicidad de ciertas audiencias por motivos de orden público,   seguridad nacional, respeto a las víctimas, imparcialidad o moral:    

“Artículo 150. Restricciones a la publicidad por motivos de orden   público, seguridad nacional o moral pública. Cuando el orden público o la   seguridad nacional se vean amenazados por la publicidad de un proceso en   particular, o se comprometa la preservación de la moral pública….    

Artículo 151. Restricciones a la publicidad por motivos de seguridad   o respeto a las víctimas menores de edad. En caso de que fuere llamada a   declarar una víctima menor de edad, el juez podrá limitar total o parcialmente   el acceso al público o a la prensa….    

Artículo 152. Restricciones a la publicidad por motivos de interés de   la justicia. Cuando los intereses de la justicia se vean perjudicados o   amenazados por la publicidad del juicio, en especial cuando la imparcialidad del   juez pueda afectarse, el juez, mediante auto motivado, podrá imponer a los   presentes el deber de guardar reserva sobre lo que ven, oyen o perciben, o   limitar total o parcial el acceso del público o de la prensa….”.    

La Sala evidencia que la   principal limitación que puede llegar a afectar la publicidad de un proceso   penal son las audiencias de carácter reservado, las cuales son aquellas en las   que se hace el control por parte del juez de garantías sobre allanamientos,   registros e interceptaciones de comunicaciones. También las relacionadas con la   autorización judicial previa para la realización de inspección corporal,   obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de   lesionados o de víctimas de agresiones sexuales o en las que se decrete una   medida cautelar sobre bienes del imputado en cuyo caso solo asiste el fiscal.    

Todas estas audiencias y diligencias de carácter reservado   tienen su origen en la “inherente prudencia” aplicable a las actuaciones   penales, la cual a su vez es desarrollo de una interpretación sistemática de los   artículos 2, 15, 28 y 74 Constitucionales, por cuanto el libre acceso de su   contenido podría atentar contra el interés general y desarticular la lógica que   inspira al proceso penal.    

Téngase en cuenta adicionalmente que al limitarse el acceso   a diversas fuentes de información se restringe un derecho fundamental y por   tanto, los requisitos que deben ser observados tanto por el juez como por el   fiscal para avalar este tipo de medidas deben ser interpretados de manera   restrictiva.  Por tanto, “la autoridad pública sólo tendrá la   posibilidad de negar el acceso a los documentos o diligencias cuando quiera que   las mismas reúnan dichas condiciones y, esencialmente, justifiquen la reserva de   la información”.[16]    

Sobre la figura   de la reserva en las actuaciones judiciales en materia penal, este Tribunal ha   expresado lo siguiente:    

“Dentro de las actuaciones judiciales la regla general es la   aplicación del principio de publicidad y que, por tanto, la aplicación de la   reserva tiene carácter restrictivo, pues debe estar definida claramente en la   ley, bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad (…) Así pues, la   restricción del acceso del público en general a un proceso judicial o a alguno   de los componentes del expediente debe estar explícitamente definida en la ley.   Tal regla, por supuesto, es muchísimo más exigente en lo que se refiere a las   partes o intervinientes dentro del proceso, pues respecto de éstos el acceso a   las piezas procesales constituye uno de los elementos básicos para hacer valer   los derechos de contradicción y de defensa” [17].    

En concordancia   con esta línea de pensamiento, en la sentencia T-920 de 2008 la Corte conoció de   un caso con los siguientes supuestos de hecho: (i) fue  practicada una diligencia de allanamiento en la residencia de un accionante   sin dársele a conocer las razones que motivaban dicha actuación; (ii) el   actor pretendió ejercer su derecho de defensa cuestionando las actuaciones del   órgano acusador, (iii) sin embargo, la fiscalía negó el acceso del   afectado a la audiencia del artículo 237, manifestando que por tratarse de una   indagación preliminar dicho trámite se encontraba sujeto a reserva judicial. En   dicha providencia este Tribunal afirmó lo siguiente:    

“La Sala debe señalar que para cumplir con el   requisito formal de la reserva de la carpeta y justificar la restricción del   derecho de acceso a la información procesal, la Fiscalía debía explicar cuáles   son las condiciones legales específicas o la etapa procesal en la cual se   efectúa el descubrimiento de la evidencia física o de los elementos materiales   probatorios de los cuales requería copia o, mejor, cuáles son las normas que   limitan el principio de publicidad de los actos procesales, específicamente,   aquellos que se efectúan durante la indagación, y finalmente, teniendo en cuenta   los argumentos de la segunda petición presentada por el actor, especificar por   qué la orden de archivo de las diligencias mantiene la reserva de las evidencias   y las actuaciones de la Fiscalía.     

(…)    

Es necesario que la Fiscalía distinga   explícitamente, a partir de la Ley 906, cuáles elementos se encuentran cobijados   por la reserva y cuales no.  De hecho, frente al caso concreto es necesario   destacar que en la sentencia C-1154 de 2005 la Corte reconoció que debido   a las implicaciones inherentes a las órdenes de archivo, dicha decisión no tiene   carácter reservado sino que, por el contrario, debe ser comunicada a las partes,   especialmente a las víctimas y al Ministerio Público cuando quiera que no exista   indiciado conocido.  También así, recordemos, conforme al artículo 267 debe   concluirse que al indiciado se le debe comunicar el inicio de la indagación y,   especialmente, éste tiene derecho a saber las condiciones bajo las cuales se   efectúa un allanamiento y los argumentos que el juez de control de garantías   aplicó para efectuar la revisión de legalidad de la actuación (art. 238   C.P.P.)”.    

La sentencia en   mención en su parte resolutiva entre otras medidas decidió:    

“ORDENAR, a la Fiscalía Quinta o aquella que en la actualidad   sea competente para conocer de la indagación preliminar proceda a enterar al actor sobre las condiciones bajo las cuales se   efectuó la revisión de legalidad del allanamiento.    

ORDENAR, al Ministerio Público, a través del personero municipal que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la   notificación de esta providencia proceda a verificar   que respecto del presunto allanamiento del que fue objeto la vivienda del actor,   se haya realizado, en debida forma, la audiencia de control de legalidad   posterior contenida en el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal[18]”.    

Como consecuencia   de lo anteriormente expuesto, para este Tribunal es plausible que en ciertas   etapas procesales se restrinja la publicidad de algunos procedimientos con el   fin de garantizar el éxito de la investigación. Sin   embargo, la existencia de este tipo de reservas en el proceso penal, no   puede llegar al punto de hacer nugatorio el derecho de defensa de las partes.    

6.   Garantías legales en materia penal respecto de personas incursas en un   procedimiento internacional.    

6.1. Con   fundamento en lo referido anteriormente, es claro que la Corte Constitucional y   el máximo órgano de la jurisdicción penal han elaborado una completa teoría   relativa a los deberes y derechos que tienen las personas directamente afectadas   por un allanamiento adelantado por el ente acusador en Colombia. Cabe señalar que todas estas subreglas parten   del supuesto que la Fiscalía General de la Nación es quien tiene los motivos y   la competencia para adelantar la eventual investigación.    

Sin embargo,   cuando el juicio se ejecuta en otras latitudes, se debe analizar si los   procedimientos y precedentes existentes en Colombia respecto al ejercicio del   derecho de defensa pueden ser oponibles a las autoridades extranjeras que   adelantan una investigación o diligencia en este país.       

Al respecto, se   debe precisar que en principio, la   jurisdicción penal solo puede perseguir y juzgar los delitos cometidos en el   territorio nacional, y solo excepcionalmente algunos cometidos en el extranjero.   Sobre este punto el artículo 29 de la Ley 906 de 2004 establece: “corresponde a la jurisdicción penal la   persecución y el juzgamiento de los delitos cometidos en el territorio nacional,   y los cometidos en el extranjero en los casos que determinen los Tratados   Internacionales suscritos y ratificados por Colombia y la legislación interna”.   Por su parte el artículo 24 del Código de   Procedimiento Penal establece que: “las indagaciones, investigaciones,   imputaciones, acusaciones y juzgamientos por las conductas previstas en la ley   penal como delito, serán adelantadas por los órganos y mediante los   procedimientos establecidos en este código y demás disposiciones   complementarias”.    

En este sentido,   es claro que la Ley 906 solo puede ser aplicada a actuaciones que se estén   adelantando en el territorio nacional. Sobre el particular la Corte Suprema de   Justicia Sala Penal ha manifestado[19]:    

“Cuando la Constitución Política se refiere al territorio colombiano   (Art. 101), está fijando el ámbito espacial sobre el cual tiene imperio el orden   jurídico del Estado y el ejercicio de sus poderes. Más allá de esos hitos el   derecho colombiano no tiene vigencia, como tampoco las autoridades nacionales   ostentan poder, excepción hecha del conferido por normas internacionales; que el   territorio es además una condición de la independencia del Estado, de suerte que   a partir de él, dentro de sus límites y sólo dentro de ellos, puede ejercer su   autoridad y dominio.    

(…)    

Igualmente, la   Corte Constitucional estableció en la sentencia SU-157 de 1999 respecto a la   competencia territorial de la ley penal, lo siguiente:    

“La competencia territorial exclusiva y plena de los Estados o la   soberanía territorial, en lo que nos atañe, se concreta, por un lado en un   aspecto positivo, esto es, en el poder jurídico reconocido al Estado para   posibilitarle el ejercicio, en un espacio determinado, de las funciones que le   son propias y para que realice actos destinados a producir efectos jurídicos. De   otro lado, se concreta en un aspecto negativo; denominado por la doctrina como   el exclusivismo o la facultad de excluir, en el territorio en que se ejerce,   cualquier otra competencia estatal. Por consiguiente, en un territorio   determinado, no se ejerce, en principio, más que una sola competencia estatal,   por lo que las leyes no tienen vigor sino dentro del territorio del soberano que   las dicta”.    

En nuestro   sistema procesal penal, el derecho a la defensa se materializa desde el momento   en que la persona tiene conocimiento de que se está adelantando una   investigación en su contra, y puede ejercerse bien sea con el nombramiento de un   abogado escogido por el sindicado, o a través de la asignación de un defensor.   Sin embargo, en un procedimiento internacional en el cual el ente acusador solo   ejerce la función de colaboración, el derecho de defensa debe principalmente   manifestarse en el respectivo tribunal extranjero, de conformidad con las leyes   del respectivo país, sin perjuicio del deber de garantizar que los trámites que   se ejecuten en nuestro territorio cumplan con las garantías procesales   establecidas en la legislación colombiana.    

Sobre este último   aspecto la Corte en sentencia C-677 de 2013 manifestó respecto al deber de darle   al afectado el acceso a los elementos que fundamentan la investigación penal, lo   siguiente:    

“El artículo 8 del Tratado[20]  de asistencia recíproca detalla la confidencialidad y las limitaciones al empleo   de la información compartida. En primer lugar dispone que, conforme al   ordenamiento jurídico de la Requerida, la Parte Requirente podrá solicitar que   los documentos tengan acceso restringido (…) la disposición no desconoce ningún   derecho, teniendo en cuenta que la confidencialidad de la información tiene   como límite el ordenamiento jurídico de la Parte Requerida lo que incluye,   por supuesto, las facultades de quienes intervengan en las diligencias adscritas   a la solicitud de asistencia”.    

Así las   cosas, es claro que en los eventos en los cuales se ejecuten medidas de   cooperación internacional en el territorio colombiano, deben aplicarse las   disposiciones de derecho interno respecto de las actuaciones que realice la   fiscalía, en especial, tienen las autoridades el deber de informar a la parte   requerida o a los eventuales afectados de la investigación, los motivos que   originan dicha diligencia.    

6.2. Con fundamento en lo referido anteriormente, se   debe aclarar que si bien muchas de las garantías contempladas en la legislación   colombiana no pueden ser aplicadas a procesos penales que se adelanten en otros   países,[21]  lo anterior no es óbice para que las autoridades colombianas admitan que sus   nacionales se enfrenten a un proceso penal en otro país sin permitírseles   ejercer algún tipo de defensa.       

De esta forma y   efectuando una interpretación sistemática de la constitución y el Código de   Procedimiento Penal se evidencia que la misma Ley 906 garantiza el ejercicio de   varios derechos fundamentales reconocidos en Colombia, aún cuando el juicio se   adelante en otro país. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha manifestado   que independientemente de que se apruebe la extradición de un nacional, lo   anterior no es óbice para que se desconozcan garantías elementales   fundamentales, tales como son el principio de legalidad, y la prohibición de   penas y tratos crueles:    

“En todo caso, habida cuenta que de   acuerdo con las normas punitivas de los Estados Unidos de América aplicables a   los delitos por los que solicitó la extradición prevén como sanción hasta cadena   perpetua, la cual está prohibida en Colombia (artículo 34 de la Constitución   Política), le corresponde al Gobierno Nacional, en caso de que conceda la   entrega requerida, condicionar la extradición a la conmutación de la misma, así   como imponer las exigencias que considere oportunas para que se observe ese   precepto constitucional, y a fin de que el solicitado no vaya a ser juzgado   por un hecho anterior al que motiva la extradición (artículo 494 del Código   de Procedimiento Penal), ni sometido a tratos crueles, inhumanos o   degradantes[22]”,  (Negrilla fuera de   texto)    

Igualmente, el   máximo tribunal de la jurisdicción penal ha afirmado que independientemente de   que se adelante un proceso penal en otro país contra un colombiano, dicha acción   no lo despoja de sus derechos a la nacionalidad y a mantener un contacto con su   familia, motivo por el cual le corresponde al gobierno colombiano hacer estricto   seguimiento del cumplimiento por parte del país requirente, de los   condicionamientos atrás referenciados y establecer, así mismo, las consecuencias   de su inobservancia[23]:    

“La extradición de un ciudadano   colombiano por nacimiento, cualquiera sea el delito que dio lugar a su entrega a   un país extranjero, no implica que pierda su nacionalidad ni los derechos que le   son anejos a tal calidad. Por tanto, el deber de protección de las autoridades   colombianas se extiende a tal punto, que han de vigilar que en el país   reclamante se le respeten los derechos y garantías tal como si fuese juzgado en   Colombia. A lo que renuncia el Estado que accede a la entrega de un connacional   es a ejercer su soberanía jurisdiccional, de modo que en tanto aquél siga siendo   súbdito de Colombia, conserva a su favor todas las prerrogativas, garantías y   derechos que emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se   relacionan con su calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad   humana.    

         (…)    

Es imperioso que el Gobierno Nacional   haga las exigencias que estime convenientes para que en el país reclamante se le   reconozcan todos los derechos y garantías inherentes a su calidad de colombiano   y de procesado, en especial las contenidas en la Carta Fundamental, entre ellas   la contenida en el artículo 42, según la cual, la familia es el núcleo central   de la sociedad, motivo por el cual deberá permitirse a sus parientes mantener un   contacto permanente”.    

Así las cosas, para esta corporación es claro que el Estado colombiano mediante   sus diferentes órganos, como la Cancillería y el Ministerio Público, tienen el   deber de garantizar que sus nacionales se les someta a un juicio con un mínimo   de garantías penales acorde a su calidad de ciudadanos colombianos.    

7. Caso   concreto.    

7.1. El señor Siervo Elías Prieto Salas considera   que se vulneraron sus garantías constitucionales por impedírsele ejercer su   derecho de defensa. Esto por cuanto las entidades accionadas se abstuvieron de   entregarle los CD de la audiencia reservada de legalización de allanamiento   llevada a cabo en su vivienda el día 23 de agosto de 2013, e igualmente se   negaron a expedir copia de la investigación y documentos que fueron aportados   por el gobierno Australiano para la respectiva diligencia.    

Por su parte, la   Fiscalía 93 de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico de Bogotá   y el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio manifiestan que   en ningún caso desconocieron los derechos fundamentales del accionante ya que no   existe una investigación en contra del actor adelantada en Colombia, y en este sentido, afirman que si el ente acusador no está indagando   la ocurrencia de un delito, la persona no puede cuestionar sus actuaciones.    

Los jueces de   tutela de primera y de segunda instancia negaron la protección invocada al   considerar que no se evidenció ninguna irregularidad en   las decisiones adoptadas, ya que la Fiscalía sólo operó como ejecutor de una   medida de cooperación internacional.    

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte procede a analizar si es   constitucionalmente admisible que el señor Siervo Elías Prieto Salas pueda cuestionar el allanamiento a su   morada ordenado por las autoridades australianas.    

7.2. De conformidad con lo referido   en la parte considerativa de esta providencia, quien tenga conocimiento de la   existencia de una actuación penal en su contra está facultado para defenderse   incluso durante la etapa de indagación. Lo anterior es apenas lógico si se tiene   en cuenta que ni la Constitución ni los tratados internacionales de   derechos humanos han establecido un límite temporal para el ejercicio del   derecho de contradicción.    

Sin embargo, se debe precisar que la garantía   constitucional a la defensa contiene una gran variedad de facetas que no pueden   ejercerse desconociendo la existencia de un orden procedimental. Al respecto   vale la pena aclarar que este derecho solo puede manifestarse dependiendo de: (i) la etapa en la que se   encuentre la actuación; (ii)  la titularidad para ejercerlo y,   (iii)  la competencia de la autoridad ante la cual se está solicitando.    

En relación con el primer punto, es decir, sobre la   posibilidad de ejercer el derecho de defensa dependiendo de “la etapa en la   cual se encuentre la actuación”, se debe precisar que el sistema penal   acusatorio se caracteriza por la existencia de diferentes fases temporales en   los cuales tanto el órgano acusador como el imputado están facultados para   ejercer varias prerrogativas.  De ese modo, no puede considerarse una   violación a la garantía de contradicción no dar trámite a una petición   procesalmente improcedente, como lo sería, a modo de ejemplo, interponer el   recurso extraordinario de casación contra la decisión que impone una medida de   aseguramiento.       

Sobre la posibilidad de debatir aspectos que aún no   corresponden a la etapa procesal vigente, la Sala Penal de la Corte Suprema de   Justicia ha manifestado que:    

“la demanda que pretenden extender la   audiencia de control de legalidad a ciertos fines que procesalmente le son   impropios, como por ejemplo, discutir sobre la motivación, conducencia y   pertinencia de la prueba, cuando, se reitera, desde el punto de vista del   proceso adversarial aún no hay prueba y más allá de que en el ejercicio   investigativo se interfiera razonablemente en los derechos fundamentales del   accionante, por ejemplo en su intimidad, no puede obligarse a anticipar un   debate sobre factores que son ajenos a la afectación de la citada garantía sino   que giran sobre puntos que en el probable futuro guiaran las tesis propositivas   o defensivas de las partes”[24].    

Igualmente, y en relación a la “titularidad para   ejercer el derecho a la defensa”, se debe precisar que el proceso penal se   caracteriza por la existencia de un numero limitado de intervinientes que están   facultados para ejercer cierto tipo de derechos, los cuales son principalmente   el fiscal, el acusado y su defensor. Bajo esta lógica, sería improcedente   cualquier recurso judicial que no fuese interpuesto por los sujetos procesales    facultados correspondientes.    

Al respecto, la   sentencia T-293 de 2013 precisó respecto a la titularidad del Ministerio Público   para solicitar una medida de aseguramiento lo siguiente:    

“Si bien, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y   legales, los agentes del Ministerio Público desarrollan una función importante   en defensa de la legalidad y de los derechos de las víctimas y del procesado,   tal papel no pudo conducir a remplazar al fiscal. Tampoco podía hacerlo   ante la falta de solicitud expresa de la víctima, como quiera que la norma legal   no autoriza al Ministerio Público a solicitar medidas de aseguramiento, en   ningún evento, ni siquiera cuando la víctima no lo haga. Su función de   interviniente, aunque principal, no permite que el cumplimiento de sus funciones   constitucionales y legales como ministerio público, le lleve a actuar como   ente acusador”.    

Por último, es indispensable destacar la competencia de la autoridad ante la   cual se está ejerciendo el derecho de defensa como presupuesto esencial para   desplegar dicha garantía. Sobre este punto, debe resaltarse que tratándose de   procedimientos de carácter trasnacional en los cuales la fiscalía ejerce   funciones de cooperación, es indispensable que se den las mínimas garantías   constitucionales al afectado en sede interna para cuestionar la actividad del   país requeriente.    

Así las cosas, y de conformidad a lo anteriormente expuesto, el señor   Siervo Elías Prieto Salas estaba legitimado para solicitar las copias de la   investigación adelantada por las autoridades australianas, así como para   intervenir en la audiencia de legalización de allanamiento en calidad de   “eventual indiciado”. Esto por la sencilla razón de que si bien formalmente   la fiscalía manifestó que el actor no está siendo investigado por ningún   ilícito, la Sala evidencia que las pruebas obrantes en el expediente permiten   inferir que el ente acusador al igual que la policía australiana consideran que   el señor Siervo Elías Prieto Salas participó en la realización de los crímenes   por los cuales se investiga a sus hijos[25].    

Para la Corte es claro, que los elementos sustraídos de la vivienda   del actor en el allanamiento realizado el día 22 de agosto de 2013, pueden ser   eventualmente empleados en contra del señor   Siervo Elías Prieto Salas, bien sea en una investigación que adelanten   las autoridades australianas, o en un proceso penal que inicie la Fiscalía   General de la Nación.     

En este orden de ideas, este tribunal no comparte ese status que la   Fiscalía le dio al señor Siervo Elías Prieto   Salas de “mero titular de derecho de dominio”, y por el contrario,   evidencia la existencia de una posible investigación en  contra del   peticionario. Por estas razones levantará la reserva de información que sustentó   el allanamiento a la morada del actor, y en consecuencia ordenará a las   entidades demandadas que remitan los audios contentivos de la diligencia llevada   a cabo el 23 de agosto de 2013 por el Juzgado 35 Penal Municipal con Función de   Garantías, al igual que las copias de la comisión rogatoria y demás documentos   que dieron cuenta de la actuación desplegada para el cumplimiento de la   asistencia judicial.    

Igualmente y ante la situación de   eventual interferencia relativa a las garantías constitucionales del actor por   parte de un acuerdo de colaboración adelantado por nuestro país con el gobierno   de Australia, ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, y al Ministerio   Público que concurran a la protección de los derechos fundamentales del señor Siervo Elías Prieto Salas  en el eventual proceso penal que se adelanta en el extranjero.    

7.3. Ahora bien, en relación con el segundo problema que la   Sala debe resolver, relativo a si el accionante puede   cuestionar  el allanamiento a su morada ordenado por las   autoridades australianas, la Sala advierte, que de conformidad a lo expuesto en el numeral 4.1. de   esta providencia el derecho de defensa se puede ejercer en la audiencia de legalización de allanamiento bajo dos   perspectivas. La primera cuando se tiene la calidad de imputado o al menos de   indiciado, mediante el derecho a asistir con su respectivo apoderado a la   audiencia del artículo 237 del Código de Procedimiento Penal. Y la segunda,   cuando se tiene la calidad de titular del derecho de dominio, posesión o mera tenencia del bien objeto   de la diligencia, solicitando de conformidad al artículo 231 de la Ley   906 la exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida.    

Para la Corte el   señor Siervo Elías Prieto Salas está legitimado para   cuestionar en sede interna la audiencia de allanamiento adelantada el día 23 de   agosto de 2013 por la            Fiscalía General de la Nación, debido a que del material probatorio obrante en   el expediente se evidencia que tanto las autoridades australianas como la   Fiscalía consideran que el actor es partícipe de los delitos cometidos en el   extranjero.    

Así las cosas, el señor Siervo Elías Prieto Salas posee el estatus de “indiciado   no imputado” de conformidad al artículo 237 del código de procedimiento   penal, y en este orden de ideas, en   virtud de la ley colombiana, puede solicitar la exclusión de los referidos   elementos.    

Al respecto vale   la pena traer a colación lo manifestado por este Tribunal en la sentencia C-406   de 1999[26],   en la cual se advirtió que la asistencia internacional en materia penal se debe   prestar sin que ello lleve a la afectación injustificada de los derechos   fundamentales y demás preceptos consignados en la Carta Política. Allí se   consideró lo siguiente:    

“La asistencia judicial, como se ha dicho, es un mecanismo de   cooperación entre Estados. Los límites a dicha cooperación están dados por el   respeto a los derechos de las personas eventualmente afectadas.   (…) la colaboración tiene como base la   observancia de las normas constitucionales, legales y administrativas de cada   régimen interno y el respeto a los principios generales del derecho   internacional”.    

Tal y como se explicó anteriormente el accionante, materialmente   tiene la calidad de indiciado y por tanto tiene la facultad de participar por   intermedio de su apoderado en la audiencia de legalización de allanamiento, esto   por cuanto el control de legalidad constituye una garantía para la protección de   los derechos fundamentales al debido proceso. Por ende, si se trata de un   instrumento tendiente a salvaguardar un derecho constitucional, quienes estén   llamados  a su defensa, no pueden ser excluidos cuando se encuentren en   situación de igualdad con respecto a quienes están legitimados para invocar la   especial protección.    

IV. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la   Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.    REVOCAR, por las razones contenidas en esta   providencia, los fallos proferidos por  la Sala Penal   del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y   la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   los cuales denegaron la acción de tutela presentada por  el señor Siervo Elías Prieto   Salas. En su lugar, CONCEDER la protección a los derechos fundamentales   invocados.    

Segundo.  ORDENAR, como se estableció en este fallo, al Ministerio de Relaciones Exteriores, y al   Ministerio Público para que concurran a la protección de los derechos   fundamentales del Siervo Elías Prieto Salas en el proceso penal que posiblemente se adelanta en Australia.   Procederán a efectuar las gestiones que sean necesarias para definir si se   adelanta alguna investigación penal en su contra y le informarán los recursos y   derechos de los que dispone.    

Tercero.  ORDENAR, al   Juzgado 35 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, y   al Ministerio Público, que en el término de las cuarenta y ocho (48)   horas siguientes a la notificación de esta providencia   procedan a realizar nuevamente la audiencia de control de legalidad del artículo   237, esta vez en presencia del actor y su apoderado, esto con el fin de   verificar que el allanamiento del que fue objeto la vivienda del señor   Siervo Elías Prieto Salas, se haya realizado, en   debida forma.    

Cuarto. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

ANDRÈS MUTIS VANEGAS    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Según las pruebas obrantes en el   expediente los dos actualmente detenidos en el exterior.    

[2] Sentencia C-617 de 1996.    

[3] Sentencia T-1005 de 2005.    

[4] Sentencia C-799 de 2005.    

[5] Demanda de inconstitucionalidad   contra el artículo 184, inciso final, 230, numeral 1 y 445 (parcial) de la Ley   906 de 2004.    

[6] Sentencia C-519 de 2007.    

[7] Sentencia C-519 de 2007, en donde   la Corte declaró INEXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 230 de la ley 906 de   2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, que establecía   como excepción al requisito de orden escrita de la Fiscalía General de la Nación   para proceder al registro y allanamiento “4. Se lleve a cabo un registro con   ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado, condenado.”    

[8] Nótese que el numeral 4° objeto   de la demanda, no indica que, en lo pertinente, el registro y allanamiento se   lleven a cabo para lograr la captura del requerido, sino “con   ocasión de” (se resalta en negrilla).    

[9] C-519 de 2007.    

[10] (1) Excepciones constitucionales   expresas: (a) Para capturar al delincuente que al ser sorprendido en   flagrancia se refugia en domicilio propio (artículo 32 CP); (b) Para capturar al   delincuente que al ser sorprendido en flagrancia huye y se refugia en domicilio   ajeno, para lo cual se debe haber requerido previamente al morador (artículo 32   CP); (c) El allanamiento ordenado y practicado por los fiscales, de conformidad   con lo que establece el artículo 250, numeral 3. (2) Excepciones de origen   legal – allanamientos administrativos, practicados por la autoridad señalada   en la ley y respetando los requisitos previstos en la misma: a) Para   inspeccionar lugares abiertos al público (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82); b)   Para cumplir funciones de prevención y vigilancia en actividades sometidas a la   inspección, vigilancia e intervención del Estado, “por razones de interés   general”, “cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a   ordenar esos registros y éstos se efectúen en protección de valores superiores,   como la vida o la dignidad humana (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82,   literal c)”; como por ejemplo por motivos de salubridad pública; d) Para   “capturar a quien se le haya impuesto (…) pena privativa de la libertad    (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal a)”; e) “Para aprehender a   enfermo mental o peligroso o a enfermo contagioso” en desarrollo del   principio de solidaridad social y de la protección a la vida e integridad   personal de los asociados (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal b); f)   Para obtener pruebas “sobre la existencia de casas de juego o   establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento  (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal d)”; e) Para indagar sobre “maniobras   fraudulentas en las instalaciones de servicios públicos de acueducto, energía   eléctrica, teléfonos (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal e)”; g)   Para “practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía (Decreto   1355 de 1970, Artículo 82, literal f)”; h) Para “examinar instalaciones de   energía eléctrica y de gas,  chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores   y máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas   con el fin de prevenir accidentes o calamidad (Decreto 1355 de 1970,   Artículo 82, literal g)”. i) Por razones del servicio ‑ previa autorización del   dueño o cuidador del predio rústico cercado (Decreto 1355 de 1970, Artículo 84);   j) Para rescatar menores que se encuentren en situaciones de peligro extremo   para su vida e integridad personal, siguiendo el procedimiento previsto en el   Código del Menor (Decreto 2737 de 1989, Artículo 43). k) En establecimientos comerciales e   industriales de empresas para impedir que las pruebas de infracciones tributarias fueran alteradas,   ocultadas o destruidas como desarrollo legal contenido en el Estatuto Tributario   (Ley 383 de 1997, artículo 2); l) En situaciones de “imperiosa necesidad” reguladas en   el Código Nacional de Policía   (Decreto 1355 de 1970, Artículo 83): (i)  “Para   socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio” situación en la que se   entiende que hay un consentimiento tácito para el ingreso (Decreto 1355   de 1970, Artículo 83, numeral 1); (ii) “Para   extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar inundación o conjurar   cualquier otra situación similar de peligro”  por tratarse de una   situación de peligro objetivo (Decreto 1355 de 1970, Artículo 83, numeral   2); (iii) “Para dar caza a animal rabioso o feroz”, por   tratarse de una situación de peligro objetivo (Decreto 1355 de 1970,   Artículo 83, numeral 3; (iv) “Para proteger los   bienes a personas ausentes, cuando se descubra que un extraño ha penetrado   violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas personas”  (Decreto 1355 de 1970, Artículo 83, numeral 4). y (v)  “Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de   hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de éstos” (Decreto 1355 de   1970, Artículo 83, numeral 5).    

[11] Sentencia T-572 de 2009. En esta ocasión se   trataba de constatar el supuesto estado de abandono en que se encontraba un niño   con este fin se realizó una diligencia de allanamiento a su lugar de residencia.   La Sala de Revisión N° 8 señaló al respecto: “(…) la diligencia de allanamiento y   rescate no podía haber sido decretada por cuanto no se contaba con el material   probatorio necesario para ello. En efecto, los informes de policía judicial no   son prueba, con lo cual se precisaba de mayores elementos de juicio para   decretar la medida.    

[12] Artículo 155 ley 906 de 2004.   Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de   su defensor. La asistencia del Ministerio Público no es obligatoria.    

[13] Sentencia C -025 de 2009.    

[14] Una de las especificidades del sistema   acusatorio colombiano es el lugar que ocupa el Ministerio Público. El artículo   109 de la Ley 906 de 2004 establece la intervención de este organismo en el   proceso penal en los siguientes términos: “El Ministerio Público intervendrá   en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del   patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. El Procurador   General de la Nación directamente o a través de sus delegados constituirá   agencias especiales en los procesos de significativa y relevante importancia, de   acuerdo con los criterios internos diseñados por su despacho, y sin perjuicio de   que actúe en los demás procesos penales”.    

[15] Proceso No 30711, Bogotá D.C.,   Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Mayo (27) de dos mil nueve.    

[16] Sentencia T-920 de 2008.    

[17] Sentencia T-920 de 2008.    

[18] Cfr. Sentencia T-920 de 2008.    

[19] Cfr. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal,   Proceso n.º 29877 Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil once.    

[20] “Artículo 8 del Tratado entre la República   de Colombia y la Federación de Rusia sobre asistencia legal recíproca en materia   penal aprobado por  la Ley 1596 del 21 de diciembre de 2012. “1. A   petición de la Autoridad Central de la Parte Requirente, la Parte Requerida, de   conformidad con su ordenamiento jurídico, asegurará la confidencialidad del   hecho de la recepción de la solicitud de asistencia legal, su contenido y   cualquier actuación emprendida conforme a la misma, salvo que su levantamiento   sea necesario para ejecutar la solicitud. Si para la ejecución de la solicitud   fuere necesario el levantamiento de la reserva, mediante comunicación escrita,   la Parte Requerida pedirá aprobación a la Parte Requirente. Sin dicha   autorización, la solicitud no se ejecutará. 2. La Parte Requirente no usará   ninguna información o prueba obtenida en el marco del presente Tratado para   fines distintos a los indicados en la solicitud de asistencia legal, sin previa   autorización de la Parte Requerida. 3. En casos particulares, si la Parte   Requirente necesitare divulgar y utilizar, total o parcialmente, la información   o pruebas para propósitos diferentes a los especificados, solicitará la   autorización correspondiente a la Parte Requerida, la que podrá acceder o   denegar, total o parcialmente, lo solicitado.”    

[21] Lo anterior, por la sencilla   razón de que ni la ley, ni la jurisprudencia colombiana en virtud del principio   de territorialidad pueden surtir efectos en otros países.    

[22] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación   Penal, Radicado N° 42976, Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce   (2014). M.P Gustavo Enrique Malo Fernández.    

[23] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación   Penal, Radicado N° 42976, Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce   (2014). M.P Gustavo Enrique Malo Fernández.    

[24]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal , M.P, Javier Zapata Ortiz   Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012).    

[25] Sobre el particular, a folio 49   del cuaderno principal la fiscalía manifiesta que  “la policía de Nueva Gales   del Sur (NSWP), estableció que los ciudadanos Colombianos investigados, al   parecer habían utilizado pasaportes falsos, para ingresar y salir de Australia,   con los nombres de Federico Fernández Hernández y Jesús López Hernández;   pasaportes que eran al parecer preparados por los padres señores Siervo Elías   Prieto salas y Gloria Torres Gaitán”.    

[26] Revisión de la Ley 479 de 1998,   Por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la República de Colombia y   la República del Perú, sobre asistencia judicial en materia penal”, suscrito en   la ciudad de Lima el doce (12) de julio de mil novecientos noventa y cuatro   (1994)”.