T-409-19

         T-409-19             

Sentencia T-409/19    

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE   TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la   Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007    

ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad   económica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad    

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SALUD-Finalidad    

ACCESIBILIDAD AL DERECHO A LA SALUD-Falta del   servicio de transporte constituye una barrera de acceso a los servicios de salud   de quienes no tienen capacidad económica para asumirlos    

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales    

INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas   jurisprudenciales sobre la prueba    

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-La prestación del servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y de   calidad    

DERECHO A LA SALUD   DE NIÑOS, NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS autorice transporte   con acompañante a lugar distinto a su residencia, para continuar tratamiento de   rehabilitación ordenado por médico tratante    

Referencia: Expediente T-7.318.036    

Acción de tutela instaurada por Sonia María Gómez Bolívar, en representación de   su hijo Juan José Montoya Gómez, contra Nueva EPS    

Asunto: Derecho a la salud, accesibilidad, solidaridad e integralidad,   transporte en el Sistema de Seguridad Social en Salud y tratamiento integral.    

Magistrada   sustanciadora:    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil   diecinueve (2019).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las   Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de la decisión de segunda   instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín   el 19 de febrero de 2019, en la que revocó aquella emitida el 31 de diciembre de   2018 por el Juzgado 8° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín,   en la que se concedió el amparo; en su lugar, el fallo que se revisa lo negó por   improcedente[1].    

El asunto llegó a esta Corporación por remisión del   juez de segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del   artículo 86 de la Constitución y del inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591   de 1991. Fue escogido para revisión por la Sala de Selección N°5, mediante auto   del 21 de mayo de 2019[2].    

 I.  ANTECEDENTES    

Sonia María Gómez Bolívar promovió acción de tutela   en representación de su hijo, Juan José Montoya Gómez, contra la Nueva EPS, a la   que acusa de afectar los derechos a la vida, a la igualdad, a la dignidad   humana, a la salud y a la seguridad social del menor de edad, por haberse negado a suministrarle el transporte para acudir a las   citas médicas prescritas en el marco de su tratamiento.    

A. Hechos y pretensiones    

1.  Juan José Montoya Gómez tiene 6 años. Fue   diagnosticado con autismo de la niñez y con perturbación de la actividad y de la   atención, condiciones que requieren un tratamiento médico continuo que se   encuentra a cargo de la Nueva EPS, como quiera que está afiliado a ella como   beneficiario en el régimen contributivo.    

2.  En el marco de dicho tratamiento, debe asistir a   varias y frecuentes citas médicas agendadas para llevar a cabo controles,   pruebas diagnósticas, exámenes de laboratorio y procedimientos clínicos.    

Además de estas terapias, tiene tres servicios médicos   pendientes: (i) monitorización electroencefalográfica por video o radio,  (ii) consulta de primera vez por especialista en neurología pediátrica y  (iii) administración (aplicación) de prueba neuropsicológica (cualquier   tipo cada una).    

Sonia María Gómez Bolívar precisó en el escrito de   tutela que todos los servicios recomendados por el médico son trascendentales   para el desarrollo del tratamiento del niño y, para acudir a cada uno de ellos,   él requiere transporte.    

3.  La madre de Juan José adujo que no se   encuentra en una posición económica que le permita sufragar los costos que   acarrea el transporte que debe tomar junto con el niño para cumplir los   numerosos compromisos médicos que tiene. Destacó que él no puede movilizarse en   transporte público colectivo debido al grado de su condición de discapacidad y   al difícil manejo que implica su condición de salud. Además, informó que tiene   otro hijo –Santiago- con el mismo diagnóstico, lo que dificulta aún más sus   desplazamientos.    

4.  Por lo tanto, mediante escrito del 27 de   noviembre de 2018, Sonia Gómez le solicitó a la EPS el transporte para que Juan   José pueda acceder a todos los servicios ordenados como parte de su tratamiento   médico. Una vez precisó los diagnósticos de sus dos hijos[5],   en dicha solicitud, la señora Gómez manifestó que:    

“Debido a que   (…) han sido diagnosticados por los especialistas de neurología y   neuropsicología (…) les ordenaron realizar una serie de terapias de   rehabilitación neurosicológica integral que consta (sic.) terapia ocupacional,   terapia de lenguaje, sicología y terapia cognitiva conductual a una institución,   fuera de eso ellos asisten regularmente al neurólogo más los exámenes   neurológicos extras que el especialista tratante vea pertinente enviarles.   Adicional a esto me ha tocado conseguir un acompañante en varias ocasiones ya   que es bastante complicado salir con ambos niños a la vez por su condición   cuando no cuento con un acompañante los tengo que llevar de forma individual.   Todo esto lleva unos costos de copagos y transporte. // Esta situación de salud   de mis dos hijos se nos ha vuelto insostenible para llevar tratamientos ya que   el único ingreso que es el salario del padre alcanza a duras penas para   sobrevivir yo no estoy laborando en estos momentos ni puedo laborar para poder   cuidarlos y darles apoyo en la medida de lo posible en sus dificultades de salud   y cuidados que como madre me corresponde (…) [y] no contamos con los recursos   económicos para cubrir estos gastos.”[6]    

Sin   embargo, a través de comunicación del 3 de diciembre de 2018, la accionada negó   el transporte, porque no se encuentra en el Plan de Beneficios en Salud (en   adelante, PBS).    

5. En razón de ello, la   interesada acudió al juez de tutela el 14 de diciembre de 2018.    

Le solicitó la protección de los derechos   a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad   social de Juan José y, para ello, le pidió ordenarle a la accionada: (i)  la prestación del servicio de transporte para todo aquello que sea autorizado en   favor de él; (ii) el tratamiento integral para su enfermedad, sin   importar si abarca procedimientos o insumos que se encuentren fuera del plan de   beneficios; y (iii) la exoneración de copagos y cuotas moderadoras para   tener acceso a los mismos. También le pidió que prevenga a la EPS sobre la   facultad que esta tiene para “repetir por los costos en que pueda incurrir   (…) contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)”[7] y   sancionarla según lo dispuesto en la Ley 972 de 2005[8].    

B. Actuación   procesal    

1. Repartido el escrito de tutela al Juzgado Octavo de Ejecución   de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, este admitió la   demanda a través del Auto del 18 de diciembre de 2019, mediante el cual dispuso notificarle a la accionada la iniciación de este trámite   constitucional.    

Tras proferir el auto en   mención el Juzgado contactó a la accionante para anunciarle que debía comparecer   ante esa sede judicial para efecto de rendir una declaración[9].    

2. El 26 de diciembre de 2018, en la diligencia correspondiente, la   accionante manifestó que vive en unión libre con el padre de Juan José y   Santiago, en el barrio Robledo Villa Sofía, de Medellín. Ella es ama de casa,   pues sus dos hijos –gemelos- tienen diagnóstico de autismo de la niñez, lo que   la obliga a permanecer a su cuidado y a hacer con ellos trabajo en el hogar,   como complemento de su tratamiento médico.    

Indicó que el único   ingreso que recibe el núcleo familiar es el salario de su compañero permanente,   quien se desempeña como vendedor de carne para COLANTA. Como contraprestación   por su labor recibe mensualmente $1.015.000, suma a la que se le resta un valor   considerable por varios descuentos relacionados con algunos préstamos que la   familia ha adquirido para costear el mantenimiento de la motocicleta, que usa el   señor Montoya para desempeñar su oficio.    

Así, el ingreso mensual   que recibe la familia es de $640.000, distribuidos en dos pagos quincenales de   $320.000, suma insuficiente para asumir los costos que genera el tratamiento de   Juan José.    

Al respecto, la madre   del niño precisó que entre los gastos mensuales del hogar se encuentra (i)  el arriendo, por concepto del cual pagan una suma de $250.000, gracias a que se   alojan en la casa de un familiar; (ii) los servicios públicos, cuyo valor   mensual aproximado asciende a $200.000; (iii) los consumos por   alimentación que cada mes suman $200.000; y (iv) finalmente, el   transporte por el que pagan $250.000, de los cuales $70.000 corresponden a los   desplazamientos de su compañero en moto y $180.000 al de los niños, pues ellos   asisten tanto al colegio[10]  como a sus compromisos médicos.    

Sobre el transporte en   salud, Sonia Gómez sostuvo que las terapias que se llevan a cabo en la Fundación   Diversidad son solo para Juan José y, para llegar allí, debe tomar dos buses.   Sin embargo, por el tipo de autismo que él presenta, el ruido le molesta en   demasía, al punto en que por causa de él no mide los riesgos, se tira al piso y   agrede a las demás personas; su manejo resulta complejo en la calle y, con   frecuencia, ella debe llevar a un acompañante adicional para poder asistir a las   citas previstas para el niño. Incluso el médico tratante del menor de edad le   recomendó estar acompañada para su cuidado, según lo aseguró su madre.    

Ella manifestó que tiene   conocimiento de que en la Fundación Diversidad “hay otro (sic.) niños a los   que la NUEVA EPS les garantiza el transporte debido a que presentan los mismos   problemas que mi hijo”[11];   no recuerda sus nombres, pero sabe “que tienen tutela para el transporte”[12].    

Además de las terapias   que lleva a cabo en la Fundación Diversidad, el niño asiste a controles con el   neurólogo cada tres meses y a citas médicas adicionales para la toma de   exámenes, pues al parecer él también presenta epilepsia.    

El tratamiento prescrito   para enfrentar la condición de salud de Juan José implica, según lo afirmó su   madre, varios procedimientos y controles cuya prestación no puede ser   suspendida, como lo precisó su médico tratante, pero la suma de dinero que   devenga su compañero permanente y los gastos familiares impiden llevar a cabo   todas las órdenes médicas, “claro está que la EPS ya me dijo que no me iban a   cobrar copagos pero el transporte me lo negaron, incluso los niños no han   recibido tratamiento continuo (…) por falta de recursos económicos”[13].    

La mamá de Juan José   informó que el transporte para su atención médica cuesta $15.000 por trayecto,   de modo que cada una de las terapias de habilitación y rehabilitación tiene un   costo de $30.000 por ese concepto. El niño debe asistir a ellas ocho veces al   mes, de modo que la familia ha de destinar un total de $240.000 únicamente para   que él asista a la Fundación Diversidad, “sin contar otras citas extras como   lo es (sic.) exámenes e ida al neurólogo. Y mis desplazamientos a reclamar la   droga. Etc (sic.)”[14].    

En lo que atañe a su   otro hijo, Santiago, la señora Gómez aseguró que “en la fundación me hicieron   las tutelas separadas, no se (sic.) las razones, pero de mi otro hijo conoce el   Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Medellín”[15].    

Respuesta de la accionada    

La Nueva EPS guardó silencio en relación con los   hechos y las pretensiones formuladas por la madre de Juan José.    

C. Decisiones   objeto de revisión    

Primera instancia    

Mediante sentencia   del 31 de diciembre de 2018, el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas   y Medidas de Seguridad de Medellín concedió el amparo.   Encontró que la enfermedad de Juan José amerita cuidados extremos para que él   pueda conservar una vida digna. Su diagnóstico, como el comportamiento derivado   de él, le dificulta al niño movilizarse por la ciudad en transporte público   colectivo. Consideró que, si bien en principio el transporte para acceder a los   servicios de salud le corresponde a la familia, en casos especiales -como este-   en que ni el paciente ni sus parientes cuentan con los recursos para asumirlo,   el Sistema de Seguridad Social en Salud debe proporcionarlo.    

Desde ese punto de   vista, el juzgado ordenó el suministro del servicio de transporte, con un   acompañante, siempre que Juan José asista a las citas médicas en la Fundación   Diversidad, hasta cuando perdure la relación contractual entre la EPS y esa   institución. También, le autorizó el recobro a la EPS, en la medida en que se   trata de un servicio “NO POS” suministrado para resguardar el derecho a   la salud del niño, cuya familia no tiene capacidad de pago.    

En relación con el   tratamiento integral, resolvió no concederlo ya que el menor de edad ha sido   atendido de forma continua por la accionada.    

Impugnación    

Inconforme con la   decisión de primera instancia, la EPS la impugnó en razón de que el primer   llamado a cubrir los gastos de transporte “y alojamiento”[16]  es el afiliado y su familia[17].    

Precisó que, si bien   la idea primigenia del Sistema de Seguridad Social en Salud era ofertar los   servicios médicos en el lugar de residencia del paciente, la complejidad de la   oferta actual implica que algunos de ellos no estén disponibles en todas las   áreas geográficas del país. Derivada de ello, surgió la necesidad de autorizar   servicios en municipios distintos a los del lugar de residencia del paciente,   pero en cualquier caso los gastos deben ser asumidos por el usuario o su   familia.    

Para sustentar su   conclusión, la EPS recordó que el principio de solidaridad en el Sistema   de Seguridad Social en Salud implica garantizar la prestación   de los servicios en favor de la población más vulnerable y dicho principio   demanda la participación activa de todos los miembros de la sociedad, para que   ello sea posible. De este modo, la familia tiene responsabilidades específicas,   tales como la atención y el cuidado de sus integrantes, por lo que “en toda   situación en que se encuentre probada [la] capacidad económica el Estado no   asumirá (…) [el] costo”[18]  de los servicios de transporte.    

De cara al caso   concreto, la EPS manifestó que la incapacidad económica del núcleo familiar del   accionante no quedó en evidencia. Además, el paciente no reside en una zona   especial por dispersión geográfica, en las que se paga una prima adicional y en   las que sí le correspondería sufragar el costo del transporte, como promotora   del servicio de salud. Por lo anterior, solicitó revocar la orden de suministro   de transporte, en tanto este debe ser asumido por los parientes del paciente.    

Finalmente, pidió   revocar la orden de tratamiento médico integral, en la medida en que a través de   ella se tutelaron derechos futuros e inciertos, ligados a servicios que no han   sido prescritos por el médico tratante, y para ello enfatizó en que los recursos   del sistema son finitos. Solicitó también conceder, ante la ADRES, el recobro   del 100% del valor de las prestaciones que pudieren ordenársele y que no   estuvieren incluidas en el PBS.    

Segunda instancia    

Finalmente, mediante   sentencia del 19 de febrero de 2019, el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Medellín revocó la decisión de la primera instancia para, en su   lugar, “negar por improcedente”[19]  el amparo.    

Para el ad quem,   si bien el diagnóstico del actor está acreditado y las terapias a las que debe   acudir fueron prescritas por el médico tratante, no se probó que el niño y su   familia residan en un sector alejado de la IPS asignada y que el comportamiento   de aquel amerite “transporte privado”[20]  para desplazarse; el actor y su madre pueden hacerlo en transporte público, si   se tiene en cuenta que las terapias fueron previstas dentro del casco urbano.    

Sobre el tratamiento   integral no hizo ningún pronunciamiento en la medida en que no fue inicialmente   concedido.    

D. Actuaciones en sede de   revisión    

1. Previa selección de este asunto, la madre de Juan José solicitó   mediante un escrito la escogencia de este caso para su revisión por parte de la   Corte Constitucional.    

En él, la señora Gómez   insistió en la necesidad del servicio de transporte para continuar el   tratamiento de Juan José y aportó varios documentos que dan cuenta de la   condición socioeconómica del hogar. Entre ellos se encuentra la copia de los   fallos de instancia en el caso de Juan José, de tres comprobantes de nómina de   Jhon Alexander Montoya Blanquicett, un recibo de Empresas Públicas de Medellín,   el contrato de arrendamiento suscrito entre Jhon Alexander Montoya Blanquicett y Rosa Elena Bolívar, de la sentencia de   segunda instancia de la acción de tutela interpuesta en representación de   Santiago Montoya y una relación manuscrita de estos anexos[21].    

Tales documentos   fueron puestos a disposición de su contraparte, conforme lo ordenó el Auto   del 27 de junio de 2019. Sin embargo, la accionada no hizo ninguna   manifestación al respecto.    

2. Seleccionado este asunto, fue repartido a la Magistrada   Sustanciadora quien, mediante Auto del 27 de junio de 2019, solicitó   mayores elementos de juicio para resolverlo, a efecto de lo cual les ofició a   varias personas, en el siguiente sentido:    

2.1. A Sonia María Gómez Bolívar, en calidad de representante   legal del actor, le formuló un cuestionario[22].   Al responderlo, ella señaló que Juan José fue diagnosticado de modo incompleto.   El neurólogo que lo trata se sorprendió con el hecho de que, pese a que tiene   todas las características, no se le ha dictaminado con autismo. Explicó que, al   momento de valorarlo, los encargados de hacerlo omitieron la práctica de una   prueba en relación con dicha patología, por lo que el examen no arrojó un   diagnóstico en ese sentido.    

No obstante lo   anterior, de conformidad con lo manifestado por la señora Gómez, el médico   tratante de Juan José ha sido enfático en que él sí presenta autismo de la niñez[23].   Así, además de este, Juan José actualmente registra una condición de   discapacidad emocional y cognitiva, trastorno de hiperactividad y déficit de   atención, conforme lo han determinado los médicos que lo han atendido[24].    

Pese a que su   condición se presentó mucho tiempo atrás, durante tres años Juan José no recibió   tratamiento alguno, hasta que en noviembre de 2018 Sonia Gómez interpuso una   acción de tutela, como consecuencia de la cual se le ordenaron las terapias de   habilitación y rehabilitación en la Fundación Diversidad. A esta última, el niño   asistió por seis meses, desde el 30 de enero de 2019 hasta que, en junio, no   pudo continuar con el pago de los gastos que implica acceder a ella.    

La madre del menor de   edad aseguró que las terapias son urgentes y necesarias en el caso de sus dos   hijos, porque en el momento en que se las prescribieron “estaban atrasados en el lenguaje [y] su comportamiento   era muy difícil de manejar”[25]  porque:    

“tienden a ser agresivos en algunas ocasiones, (…) no miden riesgos poniendo en   peligro su salud física, no acataban ordenes (sic.), gritan sin control, se   golpeaban entre ellos mismos, no toleraban los ruidos, les daba crisis cuando   enfrentaban algún tipo de cambio, golpeaban a otros niños o a otras personas, se   les dificulta el aprendizaje en la institución educativa porque tienen déficit   de atención e hiperactividad, (sic.) No toleran estar sentados mucho tiempo, no   saben esperar, en la institución educativa que ellos asisten desde que están en   el jardín me exigían que les diera pautas para el manejo de los niños que eso lo   daban en las terapias de rehabilitación pero como ellos no asistían a nada (…).   Y el acompañamiento de los padres de familia los especialistas para lograr un   engranaje para que ellos mejoren su calidad de vida es fundamental.    

Por eso tomé la decisión al ver mis hijos atrasados de hacer un derecho de   petición para solicitar transporte y copagos a la EPS posteriormente colocar la   tutela por transporte porque ya estaba cansada de ver mis hijos viviendo a la   espera de mejorar los ingresos familiares para poder darle el tratamiento que   ellos necesitaban y que nosotros como padres no le podíamos dar y cada día   estaban perdiendo tiempo valioso el neurólogo me manifestó que si se quedaban   más años sin tratamiento ya llegaban a una etapa que no tenían posibilidad de   avanzar que su proceso de rehabilitación dependía de una atención temprana.”[26]  (Subrayado original)    

Explicó que los dos   niños tienen esencialmente el mismo diagnóstico y tratamiento, pero al de Juan   José se le suma una serie de exámenes de seguimiento neurológico, que los   profesionales de la salud le ordenan con el propósito de descartar un dictamen   adicional de epilepsia.    

En relación con las   citas que habían sido prescritas y no programadas para el momento de la   interposición de la acción de tutela[27],   la madre del menor de edad informó que estas se practicaron en diciembre de 2018   y enero de 2019.    

Así mismo, la señora   Gómez adujo que la movilización de su hijo Juan José en transporte público   colectivo representa grandes dificultades para ella, relacionadas con el hecho   de que el niño no mide los riesgos. Según su relato, usualmente:    

“puede salir   corriendo descontrolado sin fijarse que pasan carros por la calle, por otro lado   algunos ruidos le molestan como el paso de las motos se tapa los oídos con las   palmas de la manos (sic.) se tira al piso y empieza a gritar porque se irrita   con facilidad, puede ser agresivo en ocasiones con otras personas no tolera   demasiadas personas en un mismo sitio. Es hiperactivo y no tolera estar quieto   en un mismo lugar cuando lo he sacado en transporte público no tolera que lo   toquen sobre todo en la cabeza no comprende bien que existen reglas de   convivencia”[28].    

Debido a este tipo de   comportamientos, el neurólogo infantil le recomendó ir a las citas de control   asistida por otra persona, pues Juan José en varias oportunidades ha impedido   que aquellas se desarrollen con tranquilidad; incluso ella ha debido volver sola   para que el profesional de la salud pueda darle las indicaciones necesarias   sobre los procedimientos a seguir con su hijo.    

Además, en vista de   que para algunas de las citas médicas debe ir con ambos niños, tiene que llevar   a alguien que se quede con uno de ellos, mientras se desarrolla la cita del   otro, pues el médico “deja entrar al consultorio al paciente que le   corresponde la cita y me toca dejar el otro niño fuera esperando el turno que le   corresponde por lo tanto no puedo dejar un niño de seis años 30 o 40 minutos   solo fuera de un consultorio que es el tiempo que dura la cita aproximadamente   mientras le toca el turno de pasar.”[29]  Ha logrado la compañía de otra persona a las citas médicas, pero esta le cobra   $15.000, en los que no están incluidos los gastos de su transporte.    

En relación con las   preguntas sobre la frecuencia con la que el niño ha asistido a las citas   médicas, la señora Gómez informó que en abril de 2019 él pudo acceder a las   terapias los días 9, 11, 23, 25 y 30, pues un familiar lo llevó en su carro   hasta la Fundación Diversidad; faltó algunos días en los que ese familiar no   pudo movilizarlo[30].   En mayo de 2019, su familia hizo una colecta para costear el transporte, de modo   que pudo acudir a las citas correspondientes el 7, 9, 14, 16, 21, 23, 28 y 30 de   ese mes[31].   Sin embargo, ya para el mes de junio, pese a que las terapias estaban   recomendadas por el médico tratante[32],   Juan José no pudo asistir[33],   pues ni ella ni su esposo han conseguido recursos para llevarlo.    

Sobre la condición   socioeconómica de su núcleo familiar, Sonia Gómez destacó que los ingresos son   insuficientes y que su pareja y ella se debaten constantemente entre satisfacer   necesidades médicas de sus dos hijos o las de alimentación de la familia.    

Dadas las preguntas en   ese sentido, la madre de Juan José aclaró que su compañero permanente recibe una   asignación salarial de forma quincenal y que las variaciones en el ingreso   registrado en los desprendibles de nómina que aportó al expediente antes de la   selección de este asunto, se deben a que él trabaja horas extra cuando puede   hacerlo.    

Además, precisó que   solo el transporte de Juan José asciende a $250.000 y que el valor del canon de   arrendamiento se pactó inicialmente por $300.000, como consta en el contrato   aportado, pero de ese valor se descuentan $10.000 que pagan por la financiación   de la instalación del gas en la vivienda y $40.000 que costea la arrendadora,   como una ayuda para la familia, en razón de que ella es la madrina de bautizo de   Juan José; así, pagan por concepto de arriendo un total de 250.000. Al resolver   el cuestionario, llamó la atención sobre el hecho de que mientras los ingresos   mensuales son de $850.000 aproximadamente, los gastos de la familia ascienden a   $1.005.000[34].    

Por otra parte, la   madre del menor de edad aseguró que le solicitó a la EPS la exoneración de   copagos junto con el suministro del servicio de transporte, y la accionada, al   momento de contestarle precisó que sus hijos serían exonerados a partir del mes   de noviembre de 2018[35].    

Ahora bien, pese a que   a su hijo Santiago se le concedió el transporte solicitado por vía de tutela, la   EPS no ha cumplido con lo ordenado y ninguno de los dos ha podido asistir a las   terapias. Al respecto indicó que para asegurar el transporte la EPS les solicita   hacer innumerables trámites adicionales cuando “mi esposo y yo no contamos   con los recursos económicos para hacer este proceso mes a mes porque requiere de   gastos extras en pasajes a varias partes y citas médicas que no (sic.)   fotocopias para poder sacar estas órdenes si no nos alcanza para los gastos   básicos familiares”[36].    

2.2. A la Nueva EPS se le solicitó suministrar información   específica sobre el diagnóstico y el tratamiento de Juan José[37].   La Secretaría General y Jurídica de la accionada pidió   una prórroga para responder, en razón de lo cual la Magistrada sustanciadora   emitió el Auto del 15 de julio de 2019 en el que la concedió.    

La EPS manifestó que,   de conformidad con los registros que tiene sobre Juan José Montoya Gómez, se   evidencia que su diagnóstico actual es “trastorno desintegrativo del   desarrollo, autismo infantil, retraso global en el desarrollo psicomotor”[38]  con “movimientos repetitivos, automatismos manuales en baja, dificultad para   controlarse, no habla bien, no atiende al llamado de nombre”[39].   Según las anotaciones de los profesionales de la salud que han conocido su caso,   puede afirmarse que su condición está asociada a “F711 retraso mental   moderado, deterioro del comportamiento significativo que requiere atención //   F808 otros trastornos del desarrollo del habla y del lenguaje [y] F840 autismo   en la niñez”[40]    

En relación con la   exoneración de pagos moderadores en favor del niño, informó que esta se concedió   y se encuentra vigente en la medida en que, de conformidad con la certificación   emitida el 30 de noviembre de 2018, su historia clínica sugiere la configuración   de una condición de discapacidad mental. Por ende, es acreedor de dichas   exoneraciones[41].    

Indicó que para el   tratamiento de su condición se han autorizado los servicios de la Fundación   Diversidad, desde octubre de 2018 hasta julio de 2019. Las terapias que el menor   de edad recibe en esa entidad están asociadas al retraso mental moderado, y al   deterioro del comportamiento y a la perturbación de la actividad y de la   atención, que presenta el niño.    

Acerca de los demás   compromisos médicos que ha tenido Juan José y sobre la práctica de los exámenes   que estaban pendientes, para el momento de la formulación de esta acción, la EPS   no se manifestó, en la medida en que la dependencia encargada de responder (la   Coordinación de Central de Autorizaciones) no tenía la información   correspondiente.      

Respecto de las   gestiones asumidas por la EPS para asegurar el transporte de Santiago Montoya   Gómez, hermano de Juan José, y la posibilidad de sincronizar los servicios de   transporte para ambos, manifestó que “desde el área de autorizaciones se   circunscriben a generar las mismas y darle trámite a las radicaciones hechas   para los servicios médicos requeridos por el paciente y que han sido respaldados   a través del fallo de tutela”[42],   las autorizaciones en relación con el transporte las direcciona a la “IPS   800206979 Expreso Viajes y Turismo Expreso S.A.S.”[43]    

Con fundamento en   ello, la Secretaria General y Jurídica de la accionada   solicitó que “se declare la improsperidad del   desacato (sic.), habida cuenta del cumplimiento del fallo de tutela por parte de   NUEVA EPS”[44].        

2.3. A la IPS Universitaria (Sede Clínica   León XIII), que le brinda la atención médica al   menor de edad[45], a través del neurólogo infantil a cargo de su tratamiento, se le   solicitó suministrar información sobre el estado de salud de aquel y la   incidencia del mismo en las posibilidades que tiene para tomar transporte   público colectivo o masivo.    

El especialista en   neurología infantil, Christian Gómez Castillo, sostuvo que los pacientes con   autismo pueden presentar “hipersensibilidad al ruido”[46]  y cada uno de ellos desarrolla un grado de tolerancia y aceptación hacia él.   Pero  “en el peor de los casos como es el del paciente, Juan José,   ocasionan disconfor (sic.), intranquilidad, ansiedad entre otros (…) [para él]   el ruido no es el problema, es la incapacidad que presenta (…) para tolerarlo, y   las estrategias empleadas para controlar este síntoma, no han surtido el efecto   deseado”[47]  hasta el momento.    

Lo ideal, según   precisó el profesional de la salud, es lograr un proceso de adaptación y   funcionalidad en relación con el ruido, que permita la incorporación del   paciente a las esferas de su rutina diaria, pues en ciudades como Medellín es   imposible ejercer algún control sobre las fuentes de ruido. El objetivo es que   “el niño tenga una vida independiente con tolerancia natural a las diferentes   vicisitudes de la vida cotidiana”[48].    

En ese contexto y con   fundamento en el Protocolo para el Diagnóstico y Tratamiento y Ruta de   Atención Integral a Niños y Niñas con Trastorno de Espectro Autista (2015),   en su condición de especialista, ordenó las terapias de habilitación y   rehabilitación con las que se espera que Juan José pueda integrarse a su   familia, escuela y entorno comunitario de forma efectiva y a través del   reconocimiento paulatino de las reglas que hay en cada uno de esos escenarios.   Con ese objetivo, hasta enero de 2019, cuando atendió a Juan José por última   vez, recibía terapia dos días a la semana durante tres horas y media.    

El médico hizo énfasis   en que no ha recomendado un acompañamiento adicional para Juan José y, en casa,   requiere aquel que es natural por parte de sus padres y hermanos.    

2.4.1.  El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas   de Seguridad de Medellín informó que le correspondió conocer de la acción de   tutela interpuesta por Sonia María Gómez Bolívar, como representante legal de   Santiago Montoya Gómez, en contra de la Nueva EPS. En relación con su caso,   encontró que:    

“es evidente que (…) al afectado se le   dificulta acceder continuamente [a las terapias prescritas], por cuanto (…)   deben ser realizados en LA IPS-FUNDACIÓN DIVERSIDAD, y aunque el lugar de su   residencia es el Municipio de Medellín, el desplazamiento se dificulta en   servicio público y aún más si se tiene en cuenta que su familia no cuenta con   los recursos económicos suficientes que se generan con ocasión de su patología”[49].    

Así lo aseguró esa   sede judicial en sentencia del 31 de diciembre de 2018, en la que concedió el   amparo y ordenó (i) el servicio de transporte para Santiago y un   acompañante, para asistir “a las terapias de habilitación y rehabilitación   integral en la IPS Fundación Diversidad”[50],  como también (ii) el tratamiento integral para él.    

Esa decisión, según lo   informó el Juzgado, fue confirmada y aclarada[51]  por el Tribunal Superior de Medellín que, mediante el fallo del 15 de febrero de   2019, señaló que el servicio de transporte ha de ser suministrado mientras (a)   el niño deba desplazarse a las terapias y (b) persistan “sus inconvenientes   físicos y mentales para hacer uso de medios de transporte público comunes, así   como la imposibilidad económica de su núcleo familiar”[52].    

Dicho Juzgado aportó   copia de ambos fallos[53]  y precisó que en relación con esa tutela no se ha iniciado ningún incidente de   desacato.    

2.4.2.  Por su parte, el Tribunal Superior de Medellín  se pronunció, pero lo hizo acerca la acción de tutela que se analiza en esta   oportunidad.    

2.5. A la Alcaldía de Medellín se le ofició con el fin de conocer   la distancia que existe entre el lugar de residencia de la accionante (Barrio   Robledo Villa Sofía) y la Fundación Diversidad (Barrio Conquistadores), los   medios de transporte con los que cuenta para el desplazamiento de sus hijos, el   valor de los pasajes y el tiempo aproximado de recorrido entre uno y otro lugar.    

Sobre el particular,   la Alcaldía manifestó que entre el barrio en el que vive la accionante y la   Fundación hay una distancia de 7,7 kilómetros. Para desplazarse hasta ella, la   accionante no cuenta con medios de transporte público directos, pues no existen  “rutas directas de transporte público colectivo (…) [ella] deberá hacer un   transbordo en el Centro de la Ciudad y tomar otra ruta en dirección al sitio de   destino”[54].    

Según la entidad   territorial, la accionante tiene varias opciones para llegar hasta la Fundación   Diversidad. Lo puede hacer en transporte público colectivo, con un costo de   $2.200 por trayecto y pasajero, en el que tardará media hora desde su lugar de   residencia hasta el centro de la ciudad; una vez allí, “deberá abordar otro   bus (…) con un costo por trayecto de $2.200”[55]  y luego caminar, aproximadamente, 325 metros hasta el lugar de destino. Si lo   hace en transporte público individual, por otro lado, el trayecto tiene un valor   aproximado de $15.000, con un tiempo de recorrido de 22 minutos.    

3. Una vez recaudados estos elementos de juicio, de conformidad con el   artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, fueron puestos a   disposición de las partes por el término de dos días, luego de los cuales no   hubo manifestación alguna sobre ellos.    

   II. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. En   virtud  de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución   Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta   Sala es competente para decidir el presente asunto.    

Cuestión preliminar. Precisión terminológica    

2. A partir de los   argumentos expuestos por las partes, los intervinientes y los jueces de   instancia, la Sala considera necesario hacer dos precisiones en relación con el   lenguaje utilizado para describir el Sistema de Seguridad Social en Salud   actual, con el fin de armonizarlo con los objetivos de la Ley   Estatutaria 1751 de 2015 y la normatividad vigente, tal y como fueron   reconocidos por la Sala Plena en la Sentencia C-313 de 2014, que analizó   su constitucionalidad.    

La referida sentencia reconoció como uno   de los cometidos de la ley estatutaria la erradicación de un   Plan Obligatorio de Salud. Su propósito era transformar la lógica del Sistema   para enfatizar en que a partir de su expedición, por regla general, todos los   bienes y servicios en salud estarían cubiertos. Al analizar la exposición de   motivos de la mencionada ley, esa sentencia precisó que “ya no habrá Plan   Único de Beneficios o Plan Obligatorio de Salud, sino que todos los bienes y   servicios de salud que requiera el individuo deberán ser cubiertos, a menos que   se encuentren dentro de la lista expresa de exclusiones (límite al derecho   fundamental de la salud) establecida en el artículo 10 de la ponencia”.    

Por ende, el uso de los   términos alusivos al Plan Obligatorio de Salud, como servicios o insumos POS o   NO POS, resulta contradictorictorio con los objetivos del Legislador y   anacrónico, en la medida en que aquel perdió vigencia. Desde el momento de la   promulgación de la Ley  Estatutaria 1751 de 2015, el Sistema de Salud se   consolida a través de tres mecanismos de acceso que fueron señalados y   distinguidos entre sí, en la Sentencia SU-124 de 2018[56]:    

·        Mecanismo de protección colectiva o   “mancomunado riesgos individuales”. Cubre las   prestaciones de salud que hacen parte del Plan de Beneficios en Salud con cargo   a la Unidad de Pago por Capitación (en adelante PBSUPC),   como el  conjunto de servicios y tecnologías que deben ser garantizados por   las EPS con cargo a los recursos que ellas reciben de la UPC, “bajo la   estricta observancia de los principios de integralidad, territorialidad,   complementariedad, calidad y universalidad, entre otros, sin que en ningún caso   los trámites de carácter administrativo se conviertan en barreras para que el   usuario se beneficie del servicio”.    

·        Mecanismo de protección individual: comprende tecnologías en salud y servicios complementarios que no   se encuentran en el instrumento garantía colectiva, pero están autorizados por   la autoridad competente (INVIMA, Resoluciones de Clasificación Única de   Procedimientos en Salud-CUPS-, de habilitación, entre otras). Se garantízan a   través de las entidades territoriales en el régimen subsidiado y por la   Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud   (ADRES) para el régimen contributivo, pero no se financian con con recursos de   la UPC. En ambos casos el aplicativo “MIPRES” sirve como herramienta   tecnológica para garantizar el acceso, reporte de prescripción, suministro,   verificación, control, pago y análisis de la información de las tecnologías.    

·        Mecanismo de exclusiones: consagra los servicios que no serán financiados con recursos   públicos por cuanto (i) tienen finalidad cosmética o suntuaria no   relacionada con la capacidad funcional o vital; (ii) no hay evidencia de   seguridad, eficacia o efectividad clínica; (iii) su uso no está   autorizado por autoridad competente; (iv) se encuentran en fase de   experimentación; o (v) deban ser prestados en el exterior.    

De conformidad con   ello, en esta providencia las alusiones hechas en relación con los servicios y   procedimientos NO POS, se entenderán efectuadas en el marco de los mecanismos   actuales de acceso al sistema de salud.    

3. Adicionalmente, con   ocasión de la facultad de recobro a favor de la EPS, que la accionante solicitó   recordarle a la EPS accionada en el fallo de tutela y que el juzgado de primera   instancia concedió, la Sala advierte que ambos sujetos procesales se refieren a   él con la idea de que procede ante el Fondo de Garantía y Solidaridad.    

Es necesario indicar que, en la   actualidad, la administración de los recursos que hacían parte de dicho Fondo   fue trasladada a la Administradora de los Recursos del Sistema General de   Seguridad Social en Salud (ADRES), creada por el artículo 66 de la Ley 1753 de   2015[57].   Según lo dispuesto en la Resolución 1885 de 2018, específicamente en su artículo   4, “es responsabilidad de la ADRES, adelantar el procedimiento de   verificación, control y pago de las solicitudes de recobro/cobro que presenten   las entidades (…) con la información que para tal efecto disponga el Ministerio   de Salud y Protección Social”.    

Asunto objeto de revisión y problemas jurídicos   por resolver    

4. Para efecto de   decidir sobre la acción de tutela de la referencia es importante recordar que el   accionante es un niño de seis años de edad que tiene una condición de   discapacidad emocional y mental, asociada a un trastorno   desintegrativo del desarrollo, autismo infantil, retraso global en el desarrollo   psicomotor, retraso mental moderado, deterioro del comportamiento significativo,   trastornos del desarrollo del habla y del lenguaje, para cuyo tratamiento   requiere varias citas médicas en las que se llevan a cabo controles, terapias y   exámenes para enfrentar su condición. Además, actualmente, es valorado para   descartar epilepsia en su caso concreto.    

Para que el niño asista a las   citas médicas que precisa, su familia aseguró que debe recurrir al transporte   público particular y evitar el colectivo, porque la condición del menor de edad   implica hipersensibilidad al ruido, misma que, hasta ahora, no ha podido ser   controlada, según lo precisó el médico tratante. Dicha hipersensibilidad deriva   en comportamientos agresivos y desmedidos, que ponen en riesgo la integridad   física de Juan José.    

Cada trayecto en taxi tiene un   costo aproximado de $15.000, según lo aseguró la accionante y lo estimó la   Alcaldía de Medellín, por lo que los desplazamientos mensuales solo a las   terapias, sin considerar otras citas médicas, acarrean un costo mensual de   $240.000. La frecuencia con la que se programan estas citas médicas -aseguró la   mamá del accionante- hace que la familia deba elegir entre sufragar los gastos   de alimentación de sus miembros o los de transporte de Juan José.    

5. Ante esta   situación, la madre del niño le solicitó a la EPS la exoneración de pagos   moderadores y el suministro de transporte. En tanto la EPS le negó el transporte   para su hijo, ella acudió al juez de tutela para obtenerlo, junto con el   tratamiento integral, la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, la   advertencia sobre la facultad de recobro en favor de la accionada y una sanción   a la EPS, de conformidad con la Ley 972 de 2005.    

6. La accionada   sostuvo que no está obligada a asumir el transporte del niño, al no ser un   servicio incluido en el PBS. Recalcó que, en cualquier evento, es la familia la   que debe asumir su costo en virtud del principio de solidaridad.    

Sobre la exoneración de pagos   moderadores, en sede de revisión, la EPS enfatizó en que como el niño tiene una   condición de discapacidad mental, tiene derecho a dicha exoneración, que fue   autorizada por la accionada y se encuentra vigente conforme sus bases de datos.    

4. El   juez de primera instancia concedió el amparo, al considerar que la familia   demostró no tener recursos para asumir el transporte intraurbano del menor de   edad, por lo que resolvió ordenar que se suministrara cuando él acudiera a las   terapias en la Fundación Diversidad. Por su parte, el de segunda revocó esa   decisión para negar el amparo, por considerar que la madre podía desplazarse en   transporte público colectivo sin dificultad y que no había demostrado que el   lugar de su residencia fuera lejano del punto en el que se encuentra la   Fundación.    

5. Planteada así la   situación, la Sala debe resolver varios problemas jurídicos, unos sobre la   procedencia de la acción de tutela y otros respecto del fondo del debate.   Determinará si la acción de tutela es procedente y, solo de encontrar que lo es,   examinará si ¿la EPS accionada vulneró el derecho a la salud y a la vida digna   del menor de edad accionante, al haber negado el servicio de transporte urbano,   a pesar de la condición económica de su núcleo familiar y de la   hipersensibilidad al ruido que genera su condición?    

Adicionalmente, es preciso   analizar si para asegurar el ejercicio del derecho a la salud del accionante, de   conformidad con sus condiciones particulares, es imperioso ordenar su   tratamiento integral y sancionar a la EPS, según lo dispuesto en la Ley 972 de   2005.    

Para efectos de determinar estos   asuntos, la Sala (i) abordará el derecho a la salud y, en relación con   él, (ii) enfatizará en la accesibilidad y, de ella, en la accesibilidad   económica, como (iii) en los principios de solidaridad e integralidad de   las prestaciones en salud. Además, recordará las subreglas establecidas sobre   (iv) el transporte para acceder a servicios médicos y  (v) el tratamiento integral. Finalmente, con fundamento en todo ello,   resolverá el asunto que se debate en esta oportunidad.    

Análisis de   procedencia formal    

Legitimación   por activa    

6. El   artículo 86 de la Constitución, el 10° del Decreto 2591 de 1991 y la   jurisprudencia de esta Corporación sostienen que todas las personas que   consideren que sus derechos fundamentales son amenazados o vulnerados por la   acción u omisión de una autoridad pública o, incluso en ciertas circunstancias,   de un particular, están habilitadas para solicitar el amparo constitucional. Son   solo los titulares de los derechos comprometidos quienes están legitimados por   activa para reclamar la protección del juez de tutela.    

Conforme al desarrollo jurisprudencial, el titular   de los derechos fundamentales puede acudir a la acción de tutela de dos formas:   una directa y otra indirecta. En forma directa lo hace al promover la acción en   nombre propio y en forma indirecta, cuando la formula a través de (i)  un representante legal (p.ej. los menores de edad, los incapaces absolutos y las   personas con declaración judicial de interdicción), (ii) de un apoderado   judicial, (iii) de un agente oficioso o (iv) del Ministerio   Público.    

7. En   relación con la representación legal que ejercen los padres en las acciones de   tutela cuando las promueven para la protección de los derechos fundamentales de   sus hijos, esta Corporación ha precisado que aquellos se encuentran legitimados   por activa en razón de los deberes de defensa[58]  y las “facultades que se derivan del ejercicio pleno de la patria potestad”[59], entre las   cuales se encuentra la representación judicial[60]  y extrajudicial del hijo[61].    

Cuando para el momento de   interposición de la acción de tutela los hijos son mayores de edad[62] y han   adquirido capacidad plena, los padres pierden la facultad de exhibirse   judicialmente como sus representantes legales[63].    

8. En el   asunto que se analiza, el titular de los derechos reivindicados en la acción de   tutela es Juan José, un niño de apenas seis años. La acción fue presentada por   su madre, Sonia María Gómez Bolívar, quien ostenta la representación legal de   aquel, por lo que el requisito de legitimación por activa se encuentra   satisfecho respecto de las pretensiones enfocadas en la reivindicación del   derecho a la salud del menor de edad.    

9. Ahora bien, en su escrito   de tutela, la señora Sonia María Gómez planteó como una de las medidas para   salvaguardar los derechos de su hijo, “prevenir a la EPS NUEVA EPS (sic.),   que puede repetir por los costos en que pueda incurrir por el cumplimiento del   fallo de esta tutela, contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en los   términos señalados por este despacho”.  Al respecto, el Juzgado de primera   instancia destacó que era necesario conceder la facultad de recobro a favor de   la EPS accionada, tal y como lo ordenó.    

Cabe destacar que, si bien la accionante no solicitó   expresamente el recobro a favor de la accionada, pidió que se le advirtiera a   esta última que puede repetir ante el FOSYGA (hoy la ADRES) por los costos en   los que incurra por los conceptos ordenados por el juez de tutela. De   conformidad con las definiciones contenidas en la Resolución 1885 de 2018 del   Ministerio de Salud y Protección Social[64],   ello responde a la naturaleza del recobro, de modo que de las manifestaciones de   la accionante son compatibles con una solicitud en ese sentido.    

Puede entenderse entonces, como en efecto lo hizo el   a quo, que la accionante aspiraba a que se le reconociera a la accionada la   facultad de recobro y, así, se previniera a esa EPS en relación con aquella.   Desde este punto de vista es preciso aclarar que la madre de Juan José muestra   un interés en el recobro de los servicios médicos, en favor de la EPS.    

Si bien dicha pretensión puede estar motivada en el   ánimo de protección integral de los derechos de su hijo, cabe recordar que desde   la emisión de la Sentencia T-760 de 2008 la prestación de los servicios   en salud no puede condicionarse al pago de los mismos, y que las órdenes de   tutela relacionadas con los recobros no son una condición para que las EPS   puedan solicitarlo con sujeción a la normatividad vigente en la materia, cuando   a ello haya lugar.        

En esas condiciones, cabe anotar que el interés en   el recobro es exclusivo de la EPS. La señora Sonia María Gómez no tiene ninguna   relación de representación ni agenciamiento con la accionada, conforme se   desprende del expediente, por lo que no está legitimada para hacer peticiones al   respecto.    

10. En esa   medida, ha de considerarse que, en lo que atañe a la legitimación por activa, la   tutela es procedente en lo que atañe a las manifestaciones de la accionante   sobre los derechos fundamentales de su hijo y a las solicitudes económicas en   relación con el suministro de transporte y los pagos moderadores, pero no   respecto de aquellas que apuntan a advertir sobre la facultad de recobro de   servicios médicos a favor de la EPS.    

Legitimación   por pasiva[65]    

11. La legitimación  por pasiva se refiere a la aptitud legal que, a primera vista, tiene la persona   contra la que se dirige la acción para responder por la presunta vulneración o   amenaza del derecho fundamental[66].   Según el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°[67]  y 5°[68]  del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad   pública o contra particulares, en circunstancias específicas.    

De conformidad con   el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, analizado parcialmente en la Sentencia   C-134 de 1994[69],   la acción de tutela procede contra particulares en nueve casos puntuales y, en   términos generales cuando (i) tengan a su cargo la prestación de un   servicio público; (ii) su conducta afecte grave y directamente el interés   colectivo; o (iii) el solicitante se encuentre en una relación de   subordinación o indefensión, respecto de ellos[70].    

12. En el caso objeto de estudio se advierte   que la acción de tutela fue interpuesta contra una EPS, persona jurídica   particular que se encarga de la prestación del servicio público de salud, razón   por la cual está habilitada para comparecer a este trámite constitucional como   demandada.    

Inmediatez[71]    

13. La acción de tutela puede interponerse “en todo momento”   porque no tiene término de caducidad[72]. No obstante, la Corte ha sido consistente al señalar que la misma   debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que   generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[73].    

El requisito de   inmediatez pretende que exista “una correlación temporal entre la   solicitud de tutela y el hecho (…) vulnerador de los derechos fundamentales”[74],   de manera que se preserve la naturaleza de la acción de tutela,   concebida como un remedio urgente que pretende la protección efectiva y actual   de los derechos invocados[75].    

Correlativamente,   a partir de este requisito de procedencia, queda en tela de juicio la urgencia   de la intervención del juez de tutela cuando el accionante deja pasar el tiempo   sin enfrentar el perjuicio que dice sufrir sobre sus derechos fundamentales, sin   ninguna justificación; evento en el cual ni siquiera él, como titular de los   derechos, reconoce el carácter apremiante de la situación en la que se encuentra[76].   Por ende, en últimas, esta exigencia implica un juicio sobre la diligencia del   accionante al reclamar la protección constitucional.    

14. La valoración de este requisito,   metodológicamente, implica la identificación del momento en el cual surgió la   amenaza para el derecho fundamental y la determinación del tiempo transcurrido   hasta cuando el actor acude a la acción de tutela[77]. Dicha  “relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de   los derechos fundamentales, debe evaluarse en cada caso concreto, atendiendo a   los principios de razonabilidad y proporcionalidad”[78].    

Con   todo, la fijación del momento de la vulneración del derecho adquiere gran   connotación en la estimación del cumplimiento o incumplimiento de este   requerimiento y su fijación, en algunos casos no es pacífica.    

15. Al analizar este asunto concreto es   preciso señalar que la accionante buscó directamente en la EPS el suministro de   transporte y la exoneración de pagos moderadores, a través de un escrito que le   dirigió a aquella el 27 de noviembre de 2018.    

El 3 de   diciembre siguiente, la demandada le manifestó a la señora Gómez que “no se   le puede reconocer lo solicitado en su Derecho de Petición”[79], por   lo que fue en esa fecha cuando se configuró la negativa que la madre del menor   de edad cuestiona ahora por vía de tutela. Desde ese momento hasta el 14 de   diciembre de 2018, cuando se radicó esta acción de tutela, pasaron 11 días,   término razonable que impone concluir que se satisface el requisito de la   inmediatez.    

Subsidiariedad[80]    

16. El artículo 86 superior y el Decreto   2591 de 1991 establecen expresamente que la tutela solo procede cuando “el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”[81]. Su   procedencia está condicionada por el principio de subsidiariedad, bajo el   entendido de que esta acción no puede desplazar los recursos ordinarios o   extraordinarios de defensa[82], tampoco a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o   contencioso administrativa[83], ni a las autoridades administrativas que tengan competencias   jurisdiccionales. El juez de tutela no puede sustituirles, a menos que   advierta un perjuicio irremediable[84].    

17. Entre las autoridades administrativas con facultades   jurisdiccionales está la Superintendencia Nacional de Salud. Para el despliegue   de sus competencias el Legislador previó un trámite preferente y sumario   regulado por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[85],   que, inicialmente y hasta la promulgación de la Ley 1949 de 2019 (el 8 de   enero),  consistía en un procedimiento de 10 días para dirimir las controversias   sometidas a su conocimiento.    

En   relación con este trámite, de conformidad con los hallazgos de la Sala Especial   de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008[86],   esta Corporación ha entendido que dicho mecanismo no es idóneo, pues en sesión   del 6 de diciembre de 2018, el Superintendente de Salud señaló, entre otras,   que:  (i) para la entidad es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en   los 10 días fijados por la ley; y por lo tanto, (ii) hay un retraso de   entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por   la entidad, en todas sus sedes[87].   Así, se ha destacado que “mientras  persistan dichas dificultades y de   conformidad con las circunstancias concretas del caso estudiado, el mecanismo   jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo y eficaz   para la protección inmediata de derechos fundamentales de los usuarios del   sistema de salud” [88].    

Por   esta razón, pese a la existencia del trámite ante la Superintendencia Nacional   de Salud, dadas las limitaciones operativas que se presentaron en la práctica   con los términos de decisión previstos antes de la Ley 1949 de 2019, la acción   de tutela es el medio eficaz para proteger el derecho a la salud.    

18. Considerado ello, el requisito de   subsidiariedad se encuentra acreditado en tanto para el momento de la   interposición de esta acción no existía un medio de defensa judicial idóneo al   que pudiera acudir la madre de Juan José. Además, debe considerarse que él es un   sujeto de especial protección constitucional, en razón de su edad, su   diagnóstico y de sus condiciones socioeconómicas, por lo que la intervención del   juez constitucional se requiere en forma urgente, para contener los efectos que   puede tener la discontinuidad en su tratamiento y para asegurar, a través de él,   la inserción efectiva de Juan José en todos los escenarios de interacción social   que tiene en su vida cotidiana.    

El derecho fundamental a la salud.   Elementos y principios asociados a él[89].   El principio de solidaridad y la accesibilidad económica.    

20.   El derecho a la salud es una garantía ius fundamental de la que goza toda   la población[90].   En virtud de él, cada individuo debe disfrutar de las mismas oportunidades   (entendidas como facilidades, bienes, servicios y condiciones) para alcanzar el  “más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”[91], bajo el   entendido de que la salud es “un estado de completo bienestar físico, mental[[92]] y   social”[93].    

Como lo precisó la   Observación General N°14, no se trata de un derecho a estar “sano”[94] o   desprovisto de enfermedades. Se trata, más bien, de tener la posibilidad de   incrementar los niveles de salud propios, tanto como sea factible, de   conformidad con las viabilidades materiales estatales y científicas, en armonía   con la libertad de la persona, sus condiciones biológicas y su estilo de vida.    

Esta garantía, por lo   general, está estrechamente vinculada con la satisfacción de otros derechos,   tales como el derecho a “la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la   educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la   igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la   información y a la libertad de asociación, reunión y circulación”[95], según las   especificidades multidimensionales de cada uno de los seres humanos.    

En consonancia con ello, la Ley   Estatutaria 1751 de 2015 reguló el derecho fundamental a la salud, orientó la   prestación del servicio público asociado a él y definió las pautas que rigen el   sistema de salud, entendido como el “conjunto articulado y armónico de   principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y   procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento;   controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y   materialización del derecho fundamental de la salud”[96]. Además   precisó los elementos y los principios relacionados con el derecho a la salud.     

21. Los elementos  asociados al derecho a la salud son esenciales a él y se encuentran   interrelacionados entre sí, de modo que configuran su núcleo, por lo que la   afectación a cualquiera de ellos deriva en el compromiso de esa garantía   constitucional. Están regulados en el artículo 6º de la Ley Estatutaria 1751 de   2015 y fueron reconocidos inicialmente por la Observación General N°14.    

Tales elementos son cuatro: la   disponibilidad[97],   la aceptabilidad[98],   la calidad e idoneidad profesional[99]  y la accesibilidad. Para efecto del análisis en desarrollo, la Sala se   concentrará en el último.    

La accesibilidad    

22. La accesibilidad  alude a que los servicios y tecnologías para lograr el mayor nivel de salud   posible sean accesibles a todas las personas, sin discriminación y con   observancia de las diferencias culturales, etarias y de género que existan entre   ellas.    

El Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales, de conformidad con el numeral 2 del artículo 2° y del   artículo 3, proscribe cualquier tipo de discriminación para recibir bienes,   servicios y atenciones en salud. En relación con la accesibilidad, el mandato es   el acceso en condiciones de igualdad a los servicios médicos, de modo que   comprende (i) la no discriminación, (ii) la accesibilidad física,  (iii) el acceso a la información y (iv) la accesibilidad   económica, que será abordada en forma más detallada.     

22.1. No   discriminación. Conforme este imperativo, los bienes y servicios de   salud “deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más   vulnerables y marginados de la población”[100].    

22.2. Accesibilidad   física. Según esta exigencia los servicios de salud deben estar al   “alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial [de] los   grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones   indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las   personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA”[101].   Según este mandato, se espera que los servicios se encuentren ofertados a una   “distancia geográfica razonable”[102]  y en edificaciones a las que las personas en condición de discapacidad física   puedan ingresar en forma autónoma.    

22.3. Acceso a la   información. Las personas tienen el derecho a solicitar, recibir y   difundir información e ideas sobre temas de salud, sin comprometer la   confidencialidad de sus datos personales.    

22.4. Accesibilidad   económica (asequibilidad)[103].   Los bienes y servicios relacionados con el sector de la salud, deben estar al   alcance de los miembros de la sociedad. Para ello el pago por la atención médica   y los insumos que requiera un tratamiento, deben responder a criterios de   equidad y asegurar que los grupos socioeconómicamente más vulnerables puedan   acceder a la totalidad de la oferta, sin discriminación en razón de la capacidad   económica que tengan para asumir su costo.    

Para esto, según la Observación General   N°14, el Estado tiene la obligación de proporcionar, a través del aseguramiento,   los servicios médicos y los centros de atención necesarios para que la oferta   llegue y sea asequible a las personas que no cuenten con los medios económicos   suficientes para beneficiarse de ellos por su cuenta, pues “la equidad exige   que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo   que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos”[104].    

El Estado está en la   obligación de consolidar un sistema institucional que, paulatinamente, permita   asegurar el ejercicio del derecho a la salud por parte de cada uno de los   ciudadanos, sin barreras económicas, pues como lo ha reconocido la Organización   de Naciones Unidas, “en muchos casos, sobre todo por lo que respecta a las   personas que viven en la pobreza, ese objetivo es cada vez más remoto”[105].    

23. La disponibilidad, la   aceptabilidad, la calidad e idoneidad profesional, como también la   accesibilidad, en todas sus facetas, deben estar asegurados conjuntamente en   cada caso particular para que una persona pueda predicar el ejercicio del   derecho a la salud[106].   Por el contrario, “la afectación de uno de los 4 elementos pone en riesgo a   los demás”[107]  y compromete al derecho en sí mismo considerado, porque entre ellos hay una   relación de correspondencia mutua y de inescindibilidad.    

24. A los elementos del   derecho a la salud, conforme la Ley Estatutaria 1751 de 2015, se le suman los   principios de universalidad, pro homine, equidad, continuidad,   oportunidad, prevalencia de derechos por ciclos vitales[108],   progresividad del derecho, libre elección dentro de la oferta disponible,   sostenibilidad, solidaridad, eficiencia, interculturalidad y protección a los   pueblos y a las comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras. La Sala destacará en forma relacional algunos de ellos, para efecto   de fundamentar la presente decisión.    

En relación con el principio de   universalidad, este tiene que ver con el hecho de que los servicios e   insumos para lograr el mayor nivel de salud, sean una posibilidad efectiva para   todos los residentes en el territorio, incluso y con énfasis en la población más   vulnerable, entre la que se encuentran las “personas de escasos recursos, (…)   grupos vulnerables y (…) sujetos de especial protección”[109]  (principio de equidad). Para ello, el sistema de salud específicamente y,   en general, el Sistema de Seguridad Social del que hace parte, apela al   principio de solidaridad, “elemento esencial del Estado Social de   Derecho, tal como se expresa en el artículo 1 de la Carta”[110], que será   desarrollado más adelante.    

Ahora bien, cuando se trata del derecho a   la salud de niños, niñas o adolescentes, es preciso tener en cuenta que sus   derechos prevalecen en relación con los de los demás y todo actor del sistema   debe actuar, en consonancia con ello (principio de prevalencia de derechos).   Al respecto la Corte ha insistido en que el derecho fundamental a la salud de   los niños y niñas implica un deber reforzado para las autoridades estatales y   los particulares que presten el servicio de salud[111].    

El propósito es que todas las personas y,   en forma preferente, aquellas que estén en condición de vulnerabilidad puedan   acceder al sistema y a los beneficios incluidos en él, y que una vez iniciada la   prestación de un servicio este no pueda ser discontinuado por motivos   administrativos o económicos (principio de continuidad), pues de lo   contrario los objetivos esperados con el plan de atención en salud se perderían,   junto con los recursos invertidos en él (principio de eficiencia y   sostenibilidad), en detrimento de la posibilidad gradual de ampliación del   sistema (principio de progresividad del derecho).    

El principio de solidaridad en el   régimen de seguridad social en salud    

25. El sistema de   prestación del servicio de salud es parte del Sistema de Seguridad Social,   entendido como el conjunto integrado de normas, instituciones, servicios y   beneficios para contener las contingencias asociadas a la salud y a la pérdida   de capacidad económica derivada de la invalidez, la vejez o la muerte. Este   propósito se logra, a través de “la suma de muchos esfuerzos individuales,   esto es, de un esfuerzo colectivo”[112].    

Para la Corte Constitucional en virtud   del principio de solidaridad, la sociedad y el poder público convergen para   garantizar el ejercicio universal de los derechos. Por un lado, este principio   impone el deber ciudadano de vincular el propio esfuerzo al de los demás, para   lograr fines colectivos y el ejercicio de los derechos de los congéneres. Tal   deber surge para la persona “por el solo hecho de su pertenencia al   conglomerado social”[113].    

Por otro lado, esta convergencia de   esfuerzos impone al Estado obligaciones especiales de regulación y de   intervención “a favor de los más desaventajados de la sociedad cuando éstos   no pueden ayudarse por sí mismos”[114],   con el fin de asegurar la efectiva obtención de los propósitos con los que   aquellos se aúnan.    

En virtud de la naturaleza y el alcance   del principio de solidaridad en el Sistema de Seguridad Social, conforme lo   señaló la Sentencia C-1000 de 2007[115]  este principio:    

(i)            Abarca prestaciones adicionales por parte de las entidades que han   cumplido sus obligaciones; el compromiso del Estado (Nación, departamento o   municipio) y de los empleadores públicos o privados con los trabajadores y sus   familias; y la contribución de todos los partícipes del sistema en pro de su   sostenibilidad, equidad y eficiencia.    

(ii)          Exige la “ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y   beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y   sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren”.    

(iii)       Implica un deber de los sectores con mayores recursos económicos de   contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos   ingresos y la obligación de la sociedad de colaborar en la protección de quienes   no están en condición de procurarse su propio sustento y el de su familia.    

(iv)        Conforme el artículo 95 superior, genera deberes en cabeza de las   personas, pero no derechos subjetivos concretamente exigibles en materia de   seguridad social, emanados directamente de él.    

(v)           Consiente que el Legislador señale la forma en la que los distintos   agentes asumen el deber de solidaridad.    

(vi)        Contempla que los aportes sean fijados con criterios de progresividad   y equidad, para que sea mayor cuando el afiliado tenga capacidad contributiva   más amplia.    

(vii)      No tiene carácter absoluto, ilimitado, ni superior en relación con   los demás del Estado Social de Derecho; puede ser restringido, pero no   eliminado.    

Así concebida “la seguridad social es   esencialmente solidaridad social”[116],   en el entendido de que los miembros del sistema aportan para su financiación, no   solo con el propósito de obtener los beneficios de su vinculación a él, sino   para que los demás accedan a ellos[117].   Pero para su viabilidad, el principio de solidaridad es complementado con otros   como la sostenibilidad y la eficiencia.    

26. De lo considerado   previamente se desprende que los elementos del derecho a la salud y los   principios ligados a él, apuntan a que este debe ser garantizado a todas las   personas sin distinciones derivadas de factores económicos y de la capacidad que   tengan para proporcionarse el mayor nivel de salud posible por sí mismas. Para   asegurar el acceso igualitario a los servicios, insumos y tecnologías en salud,   el sistema de salud, como derivación del Sistema de Seguridad Social, se   desarrolla sobre la misma lógica solidaria.    

En esa medida existen obligaciones claras de todos   los agentes que intervienen en él, sobre la cotización, los pagos moderadores y   sobre las prestaciones recogidas en el Plan de Beneficios en Salud.    

Accesibilidad económica. El transporte urbano   como mecanismo de acceso a los servicios de salud    

27. De cara a la   accesibilidad económica del derecho a la salud, como quedó definida en el   fundamento jurídico 21.4., el Estado tiene la obligación de remover las barreras   de acceso a los servicios médicos de los que dispone el sistema, cuando ello es   indispensable para asegurar el ejercicio de aquel. Este deber se refuerza en   relación con las personas que se encuentran en una condición de vulnerabilidad,   en virtud del principio de solidaridad ya referido.    

En esa medida, si bien los asegurados   tienen responsabilidades económicas de financiación, racionalización y uso del   sistema, estas no pueden convertirse en una barrera infranqueable para obtener   un tratamiento médico y lograr el más alto nivel de salud posible. Sus deberes   de aporte, no pueden convertirse en un obstáculo para la consecución de los   servicios médicos que necesiten para mantener o recuperar el bienestar físico y   mental, según sea el caso.    

Admitir lo contrario implicaría, en la   práctica, mermar las posibilidades de que las personas que no cuentan con   recursos suficientes para sufragar los costos de acceso al sistema y a sus   servicios, puedan tratar sus patologías y vivir en condiciones de dignidad.    

Para la Corte Constitucional, la   accesibilidad económica de los servicios de salud implica necesariamente   eliminar las barreras que surgen por la condición socioeconómica de los usuarios[118].   Ha entendido que condicionar el acceso a los servicios médicos a la capacidad   económica para costearlos, reduce las posibilidades de acceso efectivo a ellos   de toda la población, en condiciones de igualdad.    

28. De cara al asunto que   se revisa en esta oportunidad, la Sala abordará una de las condiciones de acceso   a los servicios ofertados por el sistema, que puede derivar en una barrera   económica: se trata del servicio de transporte. En relación con él, en lo que   sigue, se destacarán las subreglas que este Tribunal ha consolidado al respecto.    

El transporte urbano para acceder a servicios   de salud    

29. Si bien los servicios   de transporte no son prestaciones de salud en estricto sentido, la   jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en algunas ocasiones, es   un mecanismo de acceso a los servicios de salud, que puede constituirse en una   barrera para el usuario[119],   cuando este debe asumir su costo y no cuenta con recursos para ello.    

30. Inicialmente el   transporte se encontraba excluido de las prestaciones en salud, pero de   conformidad con la jurisprudencia, el Ministerio de Salud lo incluyó bajo la   idea de que:    

“las EPS y EPS-S debían cubrir los   gastos de desplazamientos generados por la remisión de un usuario a un lugar   distinto de su residencia cuando: (i) se certifique debidamente la urgencia en   la atención y (ii) entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro   del territorio nacional, en los eventos en que, por falta de disponibilidad, no   se pueda brindar la atención requerida en su lugar de residencia”[120].    

La Sentencia T-760 de 2008[121]   fue enfática en afirmar que “toda persona tiene derecho a que se remuevan las   barreras y obstáculos que [le] impidan (…) acceder a los servicios de salud que   requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar   distinto al de residencia (…) y la persona no puede asumir los costos de dicho   traslado”[122].    

Recientemente la reglamentación sobre el   Plan de Beneficios, en sus actualizaciones anuales[123], ha   admitido el cubrimiento de servicios de transporte con cargo a la UPC en algunos   eventos específicos[124],   para atender urgencias y para pacientes ambulatorios, en condiciones específicas   y asentados en zonas de dispersión geográfica.    

31. Esta Corporación   señaló que, en principio, el transporte corresponde al paciente y su familia,   “independientemente de que los traslados sean en la misma ciudad,   interinstitucionales o intermunicipales, dirigidos a la práctica de   procedimientos médicos o a la prestación de algún servicio del cual no dispone   la IPS remitente”[125].   Sin embargo, de manera excepcional, corresponderá a la EPS cuando (i) los   municipios o departamentos remitentes reciban una UPC adicional o (ii) el   paciente esté en circunstancias de vulnerabilidad económica y debilidad   manifiesta[126].    

Según este planteamiento, de conformidad   con las particularidades de cada caso concreto, el juez de tutela debe evaluar   la pertinencia del suministro del servicio de transporte con cargo al sistema de   salud, con fundamento en dos variables: la necesidad de aquel para contener un   riesgo para el usuario y la falta de capacidad económica del paciente y su   núcleo familiar para costearlo[127].   De ello depende que pueda trasladarse la obligación de cubrir los servicios de   transporte del usuario al sistema de salud, a través de las EPS[128].    

32. La garantía del   servicio de transporte, por vía jurisprudencial, también admite el   desplazamiento del paciente con un acompañante, siempre que su condición etaria[129] o de salud[130]  lo amerite. Para conceder el transporte de un acompañante, es preciso verificar   que “(iii) El paciente es totalmente dependiente de un tercero para su   desplazamiento, (iv) requiere atención permanente para garantizar su integridad   física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (vi) (sic.) ni él ni   su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el   traslado”[131]    

En ese evento los costos asociados a la   movilización de ambas personas, corren por cuenta de las EPS.    

33. Según lo anotado   hasta este punto, puede concluirse que el transporte, pese a no ser una   prestación de salud, es un mecanismo necesario para el acceso a los servicios   del sistema. Cuando este se convierte en una barrera para seguir un tratamiento   orientado al logro del mayor nivel de salud posible, por la imposibilidad de   asumir su costo por parte del paciente y su familia, su suministro corresponde a   las EPS sin importar que se trate de transporte urbano.    

34. Sobre la garantía del   transporte urbano como mecanismo de acceso al servicio de salud, por ejemplo, en   la Sentencia T-346 de 2009[132]  se resolvió el caso de un menor de edad en condición de discapacidad que   dependía absolutamente de terceros. Su madre carecía de recursos económicos para   pagar su tratamiento y, por su condición de salud, su mejor alternativa de   transporte era el servicio público particular o taxi, inaccesible por las   condiciones económicas de su núcleo familiar.    

En ese asunto la Corte encontró que la   EPS debía costear el servicio de transporte del niño y un acompañante “porque   ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen recursos suficientes para pagar   el valor del traslado del menor, en las condiciones que este lo requiere”.    

La Sentencia T-636 de 2010[133] estudió el   caso de un niño con parálisis cerebral, cuya madre no disponía de los recursos   económicos para sufragar los gastos del transporte hacia el lugar en donde se   programaron algunas terapias ordenadas por su médico tratante. En esa decisión,   la Corte destacó que el transporte, incluso urbano, debía ser suministrado   cuando el paciente lo requiera para recibir oportunamente los servicios médicos   programados.    

Por su parte, la Sentencia T-1158 de   2001[134]  abordó el caso de un menor de edad en condición de discapacidad, cuya familia no   tenía recursos para asegurar el servicio de transporte urbano para asistir a las   citas programadas en virtud de su tratamiento. La sentencia señaló que este   servicio debía ser suministrado por la EPS, bajo el entendido de que no basta   con programar el servicio médico, cuando el paciente no dispone de los recursos   para asumir el transporte que debe costear para acceder a él. “No es   aceptable exigirle a un niño inválido, con 84.9% de incapacidad, que tome   transporte público para ir y venir a las sesiones de fisioterapia. Las   dificultades son enormes y las secuelas, al usar tal medio de transporte   público, pueden ser catastróficas”. Desde este punto de vista se le ordenó a   la entidad demandada brindar el servicio de ambulancia al menor de edad.    

Así mismo, la Sentencia T-557 de 2016[135] evaluó el   caso de dos niños que solicitaban transporte urbano para acceder a los servicios   de salud contemplados dentro de cada uno de sus tratamientos.    

Uno de ellos era de la ciudad de Medellín y tenía un   diagnóstico de autismo, con un tratamiento basado en terapias de habilitación y   rehabilitación programadas en esa misma ciudad. Su familia estaba en   imposibilidad de costear los servicios de transporte en tanto el padre del niño   estaba privado de la libertad y su madre, esporádicamente, se dedicaba a   desarrollar servicios domésticos, sin devengar lo suficiente para asumir su   valor.    

En esa oportunidad, la Sala de Revisión consideró   que era viable conceder el servicio de transporte porque:    

“(i) las terapias de habilitación y   rehabilitación a las que asiste el menor se consideran indispensables para   garantizar sus derechos fundamentales a la salud y a la integridad, en conexidad   con el derecho a la vida; (ii) ha quedado demostrado que por la situación   jurídica y económica en la que se encuentran los padres del menor, no tienen los   recursos económicos suficientes para sufragar el valor del traslado y; (iii) de   no efectuarse la remisión se pone en riesgo la integridad física y el estado de   salud del niño”.    

Finalmente, la Sentencia T-674 de 2016[136] decidió el   caso de un niño diagnosticado con trastorno de espectro autista, trastorno de   hiperactividad, déficit de atención, trastorno de comportamiento secundario y de   lenguaje. Su madre solicitó el servicio de transporte en razón de que las citas   programadas para él eran frecuentes y a cada una debía acudir en taxi, sin tener   los recursos para ello.    

En esa oportunidad, se reiteró que el servicio de   salud debe prestarse sin barreras económicas, máxime cuando el usuario es un   menor de edad. Se consideró que “si bien es natural que el paciente y su   familia reciban una serie de cargas mínimas en procura de evitar traumatismos   financieros al sistema, lo cierto es que tales exigencias no pueden convertirse   en impedimentos para materializar su acceso” cuando la familia del paciente   presenta insolvencia y, en virtud del diagnóstico del niño, este no puede ser   sometido a largas caminatas y precisa de “un medio más tranquilo y menos   expuesto a las contingencias que se pueden presentar en un servicio masivo”.    

Esa sentencia destacó que la imposibilidad de   traslado por razones ajenas al paciente, sean físicas o económicas, es una   barrera para acceder a los servicios y debe eliminarse, pues “el impedimento   no necesariamente se genera por la distancia, sino que también, a pesar de   encontrarse relativamente cerca, por la falta de recursos o del transporte   idóneo.”    

Reglas sobre la prueba de la incapacidad   económica del paciente y su familia    

36. Como queda claro, a   través de la provisión del servicio de transporte se pueden eliminar las   barreras de acceso económico al sistema para asegurar el ejercicio del derecho a   la salud de la población más vulnerable desde el punto de vista socioeconómico.   Tal suministro depende, en parte, de la incapacidad económica del paciente y de   la de su familia.    

La Sentencia T-683 de 2003[137]  precisó que, en materia probatoria, en lo que atañe a la incapacidad económica   del usuario y sus parientes:    

(i)            Es aplicable la regla general, según la cual, el actor debe probarla[138] por   cualquier medio, en razón a que no existe tarifa legal para acreditarla[139].    

(ii)          Cuando este afirma que no dispone de recursos económicos, hace una   negación indefinida, de la que debe presumirse la buena fe “sin perjuicio de   la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal   afirmación es falsa o contraria a la realidad”.    

(iii)       Dicha negación indefinida, implica que la carga de la prueba se   traslada, de modo que la EPS demandada debe demostrar lo contrario.    

(iv)        En todo caso, le corresponde al juez de tutela establecer la verdad   sobre este aspecto, para proteger los derechos fundamentales de las personas en   el sistema, con sujeción al principio de solidaridad.    

En consecuencia, si bien es el actor   quien debe probar su incapacidad económica, basta su afirmación en ese sentido   para abrir el debate al respecto. Con su aseveración, la carga de la prueba se   traslada a la EPS, que por la relación que tiene con el usuario, cuenta con   elementos suficientes para desvirtuar su aseveración ante el juez de tutela[140].    

La afirmación sobre la incapacidad   económica que estaría a cargo del actor, implica que este señale las necesidades   básicas que se ven afectadas en su caso para el momento de acudir a la tutela,   para que pueda ofrecerle al juez constitucional el panorama de la situación;   “no basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital”   para que el juez deba tenerla por cierta[141].    

Si lo afirmado por la parte accionante no   tiene la contundencia necesaria para llevar al juez a la certeza sobre su   condición socioeconómica, cabe recordar que le corresponde al funcionario   judicial decretar pruebas para comprobarla[142]  y, en ningún caso, su inactividad probatoria “puede conducir a que las   afirmaciones del accionante (…) sean tenidas como falsas, y se niegue por tal   razón, la protección de los derechos fundamentales”[143].    

El principio de integralidad del servicio de   salud y las órdenes de tratamiento integral    

37. Finalmente, entre los   principios que rigen la atención en salud, se encuentra el de integralidad. Este   se refiere a la necesidad de que los agentes del sistema encargados de la   prestación de sus servicios, los autoricen, practiquen y entreguen con la debida   diligencia y oportunidad.    

Dicha diligencia no puede ser establecida en forma   genérica, sino que debe ser verificada de conformidad con los servicios que el   profesional de la salud estime pertinentes para atender el diagnóstico que trata   en el usuario[144].    

Este principio no puede entenderse como un mandato   abstracto, sino como un imperativo que se traduce en obligaciones concretas para   los prestadores de salud, verificables por parte del juez de tutela, cuyas   órdenes de atención o tratamiento integral “se encuentran sujetas a los   conceptos que emita el personal médico, (…) se trata de garantizar el derecho   constitucional a la salud de las personas, siempre teniendo en cuenta las   indicaciones y requerimientos del médico tratante”[145].    

38. Así las cosas, conforme lo   precisó la Sentencia T-081 de 2019[146],   la orden de tratamiento integral depende de varios factores:    

(ii)          De que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del   servicio, procedido en forma dilatoria y programado los mismos fuera de un   término razonable.    

(iii)       De que con ello la EPS ha debido poner en riesgo al paciente, al   prolongar “su sufrimiento físico o emocional, y genera[r] (…) complicaciones,   daños permanentes e incluso su muerte”.    

Lo anterior implica que cualquier orden de   tratamiento integral debe estar orientada a garantizar la atención eficiente,   adecuada y oportuna de las patologías que puedan presentar los pacientes   diagnosticados por el respectivo médico tratante, conforme las recomendaciones,   procedimientos e insumos prescritos por él, y opera cuando el prestador del   servicio de salud haya desconocido el principio de integralidad en la atención.    

39. Ahora bien, la orden   de tratamiento integral debe cumplir con ciertos parámetros que permiten   determinar el contenido de la medida a través de la cual se restaura el derecho   a la salud de la parte accionante.    

Es preciso que se funde en “(i) la   descripción clara de una determinada patología o condición de salud   diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto   de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o   (iii) por cualquier otro criterio razonable”[147], que hagan   identificable el conjunto de prestaciones, de modo que las mismas no sean   ambiguas ni indeterminadas y que estén sujetas a un diagnóstico y al criterio   médico.    

Solución al   caso concreto    

40.   La madre de Juan José Montoya Gómez acudió al juez de tutela para que este   ampare los derechos a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y   a la seguridad social de aquel, mismos que estima desconocidos por la demandada,   en tanto se negó a prestarle el servicio de transporte urbano para asistir a los   múltiples compromisos médicos que acarrea su tratamiento. Esa decisión negativa   no tuvo en cuenta que el niño fue reconocido como una persona en condición de   discapacidad, al presentar trastorno desintegrativo del desarrollo, autismo   infantil, retraso global en el desarrollo psicomotor, retraso mental moderado,   deterioro del comportamiento significativo, trastornos del desarrollo del habla   y del lenguaje y, presuntamente, epilepsia.    

Ahora bien, como mecanismos para   el restablecimiento de los derechos de su hijo, la accionante reclamó: (i)  la prestación del servicio de transporte para cualquier autorización médica;   (ii)  el tratamiento integral para su diagnóstico; y (iii) la exoneración de   copagos y cuotas moderadoras.    

La accionada no se   pronunció en relación con los hechos de la demanda en el trámite de la primera   instancia y en sede de revisión. Sin embargo, al impugnar la decisión de primera   instancia adujo que no le corresponde asumir el transporte solicitado y que no   procede el reconocimiento del tratamiento integral, por estar vedado para el   juez de tutela conceder servicios futuros e indeterminados. Además, sostuvo que   no se había probado la incapacidad económica de la familia de Juan José, sin   aportar ningún elemento de juicio adicional al respecto. Sobre lo demás, guardó   silencio.    

El juez de primera   instancia encontró probada la necesidad del tratamiento médico y la   imposibilidad en la que estaba el grupo familiar para costear su valor, de modo   que resolvió conceder el amparo y lo restringió a las terapias de habilitación y   rehabilitación programadas en la Fundación Diversidad.    

Sin embargo, el ad   quem revocó esa decisión al encontrar que el accionante y su madre podían   desplazarse en transporte público colectivo hacia dicha Fundación, para acudir a   los servicios médicos autorizados.    

41.   Para delimitar el estudio del caso concreto inicialmente la Sala hace dos    precisiones.    

41.1.   En lo que atañe a la exoneración de pagos moderadores, como una de las   pretensiones de la madre del accionante, conviene destacar que ella y la   accionada coinciden en que para el tratamiento de Juan José este beneficio se   encuentra autorizado y vigente.    

La causa de dicha   exoneración, conforme lo precisó la EPS accionada, es la condición de   discapacidad mental certificada que presenta Juan José, pues de conformidad con   el artículo 12 de la Ley 1306 de 2009[148]  y la Circular 016 de 2014 del Ministerio de Salud y Protección Social[149], los   servicios médicos para quienes se encuentren en esta condición son gratuitos, a   menos de que tengan capacidad económica para costearlos.    

Así en la medida en   que, como persona en condición de discapacidad mental el niño ya fue exonerado   de pagos moderadores, la Sala de Revisión no encuentra ninguna vulneración al   derecho a la salud que pueda estar atada a los pagos moderadores.       

41.2.   Finalmente, cabe llamar la atención sobre el hecho de que, si bien la madre de   Juan José promovió dos acciones de tutela, una para la protección de cada uno de   sus hijos, las decisiones de instancia suscitadas por el amparo reclamado en   favor de Santiago Montoya Gómez, no hicieron siquiera mención de la situación de   Juan José, conforme lo pudo evidenciar esta Sala durante el trámite de revisión,   de modo que no ha habido otro pronunciamiento judicial en relación con él.    

42.   Dicho lo anterior, el estudio del caso concreto se enfocará en dos aspectos: la   determinación de la viabilidad del suministro de transporte por parte de la EPS   y la procedencia del tratamiento integral en su caso.    

Sobre el   servicio de transporte    

43.   En lo que respecta al suministro de transporte, como se resaltó en las   consideraciones generales de esta decisión, es preciso establecer dos aspectos.   El primero es la necesidad del suministro del transporte para evitar un riesgo   para la salud, la vida y la integridad del niño. El segundo, es la incapacidad   económica del paciente y su familia.    

44.   Respecto de Juan José Montoya Gómez cabe destacar que tanto en la acción de   tutela, como en la declaración rendida ante la primera instancia por la madre   del niño y en su contestación al cuestionario formulado en sede de revisión, se   destacan algunos aspectos relevantes:    

Las manifestaciones   de la madre en ese sentido fueron confirmadas por el médico tratante, quien   sugirió que, no obstante el tratamiento y la estrategia de contención de los   efectos de dicha hipersensibilidad, en el caso puntual de Juan José aún no han   tenido los resultados esperados. Así, tal y como lo resaltó el profesional de la   salud, la hipersensibilidad del menor de edad tiene el peor nivel que pueda   presentarse en los casos de autismo[150].    

De este modo, está   demostrado que el niño presenta barreras para desplazarse en un medio de   transporte público colectivo, que lo exponga en mayor medida al ruido y a los   efectos riesgosos que este acarrea para él, dada la conducta que genera en el   menor de edad.    

44.2.   Además, el médico tratante sostiene que la continuidad en el tratamiento de Juan   José es necesaria. En el escrito que presentó durante el trámite de revisión,   manifestó que el objetivo del tratamiento, incluidas las terapias de   habilitación y rehabilitación del niño, es su inclusión social. Se espera que, a   partir del programa de atención fijado para Juan José, los efectos desmedidos   que tiene el ruido en él puedan ser controlados por el niño para lograr su   desarrollo armónico, integral e independiente en la sociedad.    

Desde este punto de   vista, el servicio de transporte es indispensable para el desarrollo integral e   inclusivo del menor de edad[151]  y para su vinculación efectiva y satisfactoria a cada una de las esferas de   interacción en las que teje su vida cotidiana: su familia, su escuela y su   comunidad. Su continuidad es necesaria y de ella depende el logro de los   objetivos médicos propuestos.    

44.3.   En atención a lo anterior, existe la necesidad de que el tratamiento sea   continuo y que el niño acuda a las citas médicas que lo componen. Pero los   traslados del menor de edad a ellas deben efectuarse en un medio de transporte   que responda a las necesidades actuales de la evolución que ha tenido su   diagnóstico y su hipersensibilidad al ruido.    

La familia ha   encontrado que el niño, dado el manejo que requiere por la intolerancia al ruido   de la ciudad, debe transportarse en vehículos de servicio público individual, en   el que se reducen los riesgos para su integridad física, pues sus reacciones lo   ponen en peligro y aun no puede controlarlas. Su familia ha descartado el   transporte público colectivo o masivo en la ciudad de Medellín.    

44.4.   El segundo es que el transporte público individual a través de taxi es   económicamente inaccesible para el grupo familiar del menor de edad, si se   tienen en cuenta sus particularidades socioeconómicas.    

El único hermano de Juan José,   su gemelo Santiago, tiene los mismos diagnósticos que aquel, con los   correspondientes gastos que ello implica para la familia. Dada esa situación la   madre de Juan José resolvió desvincularse del mercado laboral y permanecer en el   hogar al cuidado de los niños, que necesitan supervisión y trabajo constante en   casa, para complementar el tratamiento médico que desarrollan.    

De este modo, el único miembro   de la familia que recibe un ingreso es el padre de los niños que, como vendedor   de carne, devenga en forma mensual una cantidad insuficiente para los gastos del   hogar. El salario del padre de Juan José resulta limitado, al ser superado por   los gastos básicos de la familia (arriendo, alimentación y gastos de transporte)   en cerca de $150.000, considerándose que recibe una contraprestación aproximada   de $850.000 mensuales. Además, se evidenció que la familia vive en estrato   socioeconómico 2, conforme al recibo de Empresas Públicas de Medellín que fue   aportado al expediente.    

Por causa de esta situación la   señora Gómez buscó el reconocimiento del servicio de transporte y la exoneración   de copagos ante la EPS. Dado que la respuesta fue negativa en relación con el   transporte, ella acudió al juez de tutela mediante dos solicitudes de amparo,   una en relación con cada uno de sus hijos. El trámite de la acción de tutela en   el que representó a Santiago, culminó con el amparo de los derechos de este a   través de la orden de suministro de transporte, únicamente, para garantizar que   este acuda a las terapias programadas en la Fundación Diversidad.    

Con fundamento en ello, la Sala   entiende que el núcleo familiar no cuenta con la solvencia económica suficiente   para costear el valor del tratamiento de Juan José. Si bien a su hermano se le   concedió el servicio de transporte, este se limitó a solo uno de los aspectos   que acarrea su tratamiento, lo cual, si bien alivia en parte la situación de la   familia, le deja una carga económica que es desproporcionada para ella, como es   posible advertir de las pruebas recaudadas en el expediente.    

Aunado a todo lo anterior, no   debe perderse de vista que la carga de la prueba sobre la situación económica   del grupo familiar de Juan José, dado que su mamá hizo una negación indefinida   al respecto y la soportó con varios elementos de juicio, le correspondía a la   EPS, que se limitó a asegurar que la accionante no había probado tal   incapacidad.    

45.   En razón de lo anterior, en este asunto concreto puede afirmarse que el   requisito de insuficiencia de recursos por parte del paciente y su núcleo   familiar se encuentra acreditado y precisa la remoción de las barreras que, con   ocasión de ella, puedan surgir para el ejercicio del derecho a la salud.    

No solo la accionante   afirmó y sustentó todo aquello relacionado con la economía de su hogar, sino que   la EPS no demostró lo contrario. Adicionalmente, en sede de revisión, se pudo   establecer el ingreso del padre de Juan José y los gastos familiares, de los   cuales el transporte únicamente destinado a él y a sus terapias (sin tener en   cuenta los demás procedimientos, controles y exámenes que requiere para su   tratamiento), abarca el 25% del ingreso aproximado mensual de la familia.    

Ante esa situación,   se concluye que el núcleo familiar del niño es socioeconómicamente vulnerable y   precisa de los esfuerzos de los agentes del sistema y de la sociedad, para   concretar el derecho fundamental a la salud de Juan José. Esta condición muestra   vocación de permanencia, por lo que, en este asunto, la eliminación de las   barreras económicas requiere medidas estables en las que el sistema asuma   algunos costos necesarios para la prestación de los servicios asociados al   diagnóstico actual del niño.    

46.   Está claro que, en virtud de sus condiciones económicas, la familia no ha   logrado asegurar que el menor de edad comparezca a todos los servicios médicos   programados para atender su condición. Ello no obstante los esfuerzos hechos en   este sentido.    

Así, Juan José   asistió durante seis meses a las terapias prescritas para que pudiera integrarse   en forma efectiva a su familia, colegio y comunidad. Sin embargo, en junio de   2019 la falta de recursos impidió el acceso a los servicios de la Fundación   Diversidad. Con ello, no solo hay un déficit de protección en el caso individual   del niño, sino que quedan comprometidos los principios de eficiencia y   sostenibilidad en el manejo de los recursos del sistema de salud, en la medida   en que se inició e interrumpió un proceso médico, sin completarlo y sin obtener   los logros previstos a partir de él, por razón de la capacidad de la familia de   Juan José y sin considerar los recursos ya dispuestos y usados en su   tratamiento, suspendido y no finiquitado.    

47.   Las restricciones que encuentra el niño para proseguir su plan de atención   médica son una barrera para el ejercicio de su derecho a la salud, a la vida   digna y a la integridad personal. Comoquiera que las mismas se presentan a causa   de su condición socioeconómica, puesto que la familia del menor de edad está en   imposibilidad de asegurar los costos de transporte para su tratamiento, esa   barrera tiene un origen económico.    

En esa medida es   obligación del Estado y la sociedad, a través del sistema de salud, remover ese   obstáculo y asegurar la atención del niño en condiciones de equidad y concretar   así, el principio de solidaridad del sistema. Por ende, en esta oportunidad es   imperioso que se suministre el transporte a cualquier cita médica que amerite el   diagnóstico actual de Juan José, independientemente de su naturaleza, su   objetivo y la entidad en la que se vaya a desarrollar. En razón de ello, esta   Sala ordenará su suministro, para que Juan José asista a cada una de las   terapias, citas médicas o exámenes de diagnóstico que sean prescritos por el   médico tratante para enfrentar su diagnóstico actual, mientras persista la   hipersensibilidad al ruido del niño y las consecuencias que genera este en su   comportamiento.    

La prestación del   servicio cesará en el momento en que, según el criterio del médico tratante, el   tratamiento para la hipersensibilidad al ruido haya sido exitoso y no represente   una limitación para el desplazamiento seguro del menor de edad en el transporte   público colectivo.    

48.   Determinado ello es importante considerar que la discapacidad mental y los   diagnósticos identificados en el menor de edad, como su escasa edad (seis años),   sugieren la necesidad de que vaya acompañado a sus citas médicas. Por lo tanto,   el servicio de transporte se concederá para Juan José y un acompañante.    

49.   Ahora bien, en la diligencia destinada al interrogatorio, la madre del menor de   edad, al sustentar las necesidades de transporte en el trámite de la primera   instancia, manifestó que este era imperioso incluso para los eventos en los que   ella debe acudir a ciertos lugares por la medicina prescrita en favor del niño.    

Esta Sala aclara que   la orden de transporte no incluye los desplazamientos de la madre para esos   efectos, como quiera que para ello no es indispensable que acuda el niño, cuyo   diagnóstico hizo necesario que la EPS suministre el transporte.    

Sobre el   tratamiento integral a favor de Juan José    

50.   Por último, la Sala advierte que la solicitud de tratamiento integral por parte   de la madre del accionante no es viable en este asunto concreto.    

Conforme quedó claro en el fundamento jurídico 37,   la orden de tratamiento integral está supeditada a que exista un diagnóstico y   órdenes emitidas en relación con él, que hayan sido desconocidas en forma   negligente por parte de la EPS accionada. Además, es preciso que con su conducta   haya puesto en riesgo al paciente.    

51. Sobre este aspecto   particular, la Sala encuentra que la autorización de servicios médicos no ha   sido dilatoria ni ha mostrado negligencia de la accionada, por el contrario, se   advierte la existencia de un programa de tratamiento continuo para el menor de   edad que ha sido obstaculizado por la condición económica de sus padres, pero no   directamente por la EPS.    

Visto así el asunto, desde una mirada   general al tratamiento de Juan José, no hay una conducta reprochable a la Nueva   EPS que, conforme se vislumbra en los documentos aportados por la accionante, ha   autorizado y programado los servicios médicos que requiere el menor de edad,   conforme el criterio de su médico tratante. Por ende, no existe una amenaza   desde el punto de vista del principio de integralidad y no hay lugar a ordenar   el tratamiento integral.    

Síntesis de la decisión    

52.   La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional analizó la acción de tutela   interpuesta por la madre de Juan José Montoya Gómez, contra la Nueva EPS. Ella   sostiene que esa entidad compromete los derechos de su hijo, en la medida en que   no suministra el transporte urbano que requiere para acceder a los servicios   médicos, aunque su núcleo familiar no cuenta con los recursos para costearlo.   Reclamó además (i) el tratamiento integral para su enfermedad; (ii)   la exoneración de pagos moderadores; (iii) la advertencia sobre la   facultad de recobro en favor de la EPS accionada y (iv) una sanción para   esta según lo dispuesto en la Ley 972 de 2005.    

53.   Este planteamiento condujo al análisis de la procedencia de la acción de tutela,   sobre la cual se estimó que la señora Gómez tiene legitimación por activa, como   representante legal de su hijo menor de edad, pero no en lo que atañe al recobro   de servicios de salud, cuyo interés corresponde en exclusiva a la accionada, con   quien no tiene relación de representación ni agenciamiento. Además, se   encontraron satisfechos los requisitos de legitimación por pasiva e inmediatez.    

Sobre el principio de   subsidiariedad, con apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación y en los   hallazgos en el proceso de seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, la Sala   encontró que el trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud no es un   medio idóneo. Destacó que la acción de tutela era el único medio de defensa   judicial efectivo con el que contaba la madre de Juan José para el momento en el   que solicitó el amparo.    

54. La Sala planteó   resolver el problema jurídico de si ¿la EPS accionada vulneró los derechos a la   salud y a la vida digna del menor de edad accionante, al haber negado el   servicio de transporte urbano, a pesar de la condición económica de su núcleo   familiar y de la hipersensibilidad al ruido que genera su condición? Además,   analizó si para asegurar el ejercicio del derecho a la salud del accionante, de   conformidad con sus condiciones particulares, era imperioso ordenar en su favor   el tratamiento integral.    

Así esta sentencia abordó (i)  el derecho a la salud, (ii) la accesibilidad ligada a él; (iii)  los principios de solidaridad e integralidad y (iv) las subreglas en   relación con el transporte para acceder a servicios médicos y con el tratamiento   integral.    

En primer lugar, se   destacó que el derecho a la salud de Juan José había sido comprometido por la   EPS accionada porque, pese a la condición de salud del actor y a la situación   socioeconómica de su familia, se había negado a reconocer el servicio de   transporte.    

En segundo lugar,   sobre la exoneración de pagos moderadores, se encontró que en razón de la   normativa aplicable a la prestación de servicios en salud para personas en   condición de discapacidad mental, la EPS accionada aplicó dicho beneficio y la   madre del menor de edad coincidió con ella en que el mismo se encuentra vigente.   Adicionalmente, en lo que atañe al tratamiento integral, no se encontró ningún   elemento de juicio que permitiera concluir que, desde una perspectiva general   del tratamiento, la EPS había sido negligente en la autorización y programación   de los servicios prescritos por el médico tratante, pues las demoras en el   tratamiento obedecen a la incapacidad económica de la familia de Juan José.    

55.   En razón de ello, se revocará la decisión de segunda instancia para, en su   lugar, conceder el amparo. Se ordenará el suministro de transporte para Juan   José y un acompañante, en razón de su edad y su condición de discapacidad, para   asistir a todos los compromisos médicos que genere el diagnóstico actual del   niño (trastorno desintegrativo del desarrollo, autismo infantil, retraso global   en el desarrollo psicomotor, retraso mental moderado, deterioro del   comportamiento significativo, trastornos del desarrollo del habla y del lenguaje   y, en caso de ser confirmado, epilepsia), como consecuencia de las limitaciones   económicas de su núcleo familiar.    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Sexta  de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.  REVOCAR el del   fallo proferido el 19 de febrero de 2019 por Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Medellín, en el que declaró improcedente la acción de   tutela para, en su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos a la   igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social de Juan José   Montoya Gómez, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.    

Segundo.  ORDENAR a Nueva   EPS que, a través de su representante legal, en el término de cuarenta y ocho   (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, haga las gestiones   administrativas necesarias para asegurar el transporte de Juan José Montoya   Gómez, para acudir con un acompañante a cada una de las terapias, citas médicas   o exámenes de diagnóstico que sean prescritos por el médico tratante para   enfrentar su diagnóstico actual (trastorno desintegrativo del desarrollo,   autismo infantil, retraso global en el desarrollo psicomotor, retraso mental   moderado, deterioro del comportamiento significativo, trastornos del desarrollo   del habla y del lenguaje y, en caso de ser confirmado, epilepsia). Lo anterior, mientras persista la hipersensibilidad al ruido del   niño y las consecuencias que genera este en su comportamiento.    

La prestación del   servicio cesará en el momento en que, según el criterio del médico tratante, el   tratamiento para la hipersensibilidad al ruido haya sido exitoso y no represente   una limitación para el transporte seguro del menor de edad en el transporte   público colectivo.    

Tercero.  Por Secretaría General, LÍBRESE la   comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese y cúmplase,    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS    

Magistrado    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

[1]   Cuaderno principal. Folio 94.    

[2]   Cuaderno de revisión. Folio 40.    

[3]   Cuaderno principal. Folio 1.    

[4]   Cuaderno principal. Folio 1 vto.    

[5]   Cuaderno principal. Folio 12. “JUAN JOSE MONTOYA GOMEZ // DISCAPACIDAD INTELECTUAL LEVE-MODERADA//   TRASTORNO DE LA COMUNICACIÓN // DÉFICIT DE ATENCION// HIPERACTIVIDAD [y]   SANTIAGO MONTOYA GOMEZ // TRANSTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA // TRANSTORNO DEL   DEFICIT DE ATENCION // TRANSTORNOO DE ANSIEDAD GENERALIZADA // HIPERACTIVIDAD”    

[6]   Cuaderno principal. Folio 12.    

[7]   Cuaderno principal. Folio 8 vto.    

[8]   “Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado   colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas,   especialmente el VIH/Sida.”    

[9]   Cuaderno principal. Folio 44. Constancia secretarial. Cabe aclarar que, en   relación con la declaración, no existe orden judicial sobre la misma y que no   quedó contemplada en el auto admisorio, pero ninguno de los interesados se opuso   a la práctica de la misma. En cualquier caso, el acta correspondiente a la   diligencia de declaración, se encuentra suscrita por la juez correspondiente.    

[11]   Cuaderno principal. Folio 46.    

[12]   Ibídem.    

[13]   Cuaderno principal. Folio 45.    

[14]   Cuaderno principal. Folio 46.    

[15]   Cuaderno principal. Folio 45.    

[16] Cuaderno principal. Folio 61.    

[17]   Ibídem.    

[18]   Cuaderno principal. Folio 62.    

[19]   Cuaderno principal. Folio 94.    

[20]   Cuaderno principal. Folio 91.    

[21] Cuaderno de revisión. Folios 1 a 39.    

[22] Auto del 27 de junio de 2019. “Primero. OFICIAR a la   accionante, Sonia María Gómez Bolívar, para que en el término de tres (3) días   siguientes a la notificación del presente auto responda las siguientes   preguntas: // Sobre el estado de salud actual de Juan José Montoya Gómez // a)   ¿En la actualidad existe un diagnóstico específico en relación con el autismo de   la niñez?, pues de los documentos aportados se desprende que el mismo no se   había confirmado para el momento de interposición de la acción, tal como usted   lo aseguró en la evaluación neuropsicológica del 18 de septiembre de 2018 y en   la petición que le envió a la EPS en la que aquel no fue señalado entre los   diagnósticos de Juan José, como sí de Santiago. // b) ¿Cuáles son los   diagnósticos actuales del menor de edad? // c) ¿A cuántos compromisos médicos   tuvo que asistir Juan José en el transcurso de los tres últimos meses (abril,   mayo y junio de 2019)? ¿cuántos de ellos fueron cumplidos, cuántos cancelados o   incumplidos, y a cuántos dejó de asistir con ocasión en la imposibilidad de   sufragar el transporte? Relaciónelos y precise los detalles a los que haya   lugar. // d) ¿Qué procedimientos, análisis o insumos ha dejado de recibir Juan   José por la falta de recursos económicos de la familia? // e) ¿Cómo ha costeado   hasta el momento los servicios de transporte y salud que requieren sus hijos? //   f) ¿El tratamiento médico de sus dos hijos coincide para algunos procedimientos,   exámenes o controles? // g) ¿Cuál es el valor que paga por concepto de   acompañamiento cuando, conforme usted lo aseguró en el interrogatorio de parte,   debe solicitar apoyo de un tercero para llevar a Juan José y a Santiago a sus   citas médicas? // h) ¿Aún están pendientes las citas médicas de monitorización   electroencefalográfica por video o radio, la consulta de primera vez por   especialista en neurología pediátrica y la administración de prueba   neuropsicológica? En caso de que la respuesta sea afirmativa, ¿cuál es la razón   para que no se hayan llevado a cabo pese a que fueron ordenadas en diciembre de   2018, julio y enero de 2018, respectivamente? // i) Usted planteó que la EPS ya   la había exonerado del pago de copagos, informe si ¿usted solicitó la   exoneración? ¿en qué condiciones tuvo lugar dicha exoneración? ¿en qué términos   fue conferida por la EPS? ¿tal exoneración continúa vigente en este momento?   ¿tiene algún documento en el que conste tal exoneración (de ser así, apórtelo)?   // j) Como quiera que usted señaló en su escrito de tutela que las terapias de   habilitación y rehabilitación debían efectuarse en el mes de enero de 2019,   informe ¿por qué se desarrollarían únicamente en el mes de enero de 2019? ¿el   proceso vinculado a dichas terapias en la Fundación Diversidad ya terminó,   cuándo? // k) Usted ha hecho alusión a la sensibilidad al ruido que presenta   Juan José, en relación con ella precisé, desde su punto de vista, cómo esta   incide en las dificultades que tiene para movilizarse con él en transporte   público colectivo o masivo? Describa su experiencia al respecto, en calidad de   acompañante. // l) Usted refirió que el neurólogo le recomendó estar acompañada   para el trato de sus hijos ¿cuándo lo hizo y en qué forma? en caso de haber sido   por escrito, por favor aporte el documento en el que conste. // Sobre la   situación socioeconómica de la familia de Juan José Montoya Gómez y sus redes de   apoyo // m) ¿El ingreso reportado en el interrogatorio llevado a cabo en el   trámite de primera instancia se recibe en forma mensual o quincenal? // n) En el   interrogatorio rendido ante la primera instancia usted manifestó que por   concepto de transporte para sus hijos los costos ascienden a $250.000, ¿esa   estimación incluye el transporte relacionado con los servicios de transporte que   requiere Juan José? Discrimine los conceptos incluidos en dicha estimación. //   o) ¿A qué obedece la variación en el ingreso percibido por su compañero   permanente, según los desprendibles de nómina del año 2019 del 16 al 31 de   marzo, del 1° al 15 de abril y del 1° al 15 de febrero, que usted aportó con el   escrito en el que solicitaba la selección de este asunto? // p) ¿Cuál es el   valor del canon de arrendamiento de la vivienda en la que reside su familia,   pues en el interrogatorio de parte usted aseguró que era de $250.000 y en el   contrato de arrendamiento que aportó con la solicitud de selección de este   asunto, figura un valor de $300.000? Explique la diferencia entre las sumas   reportadas. // Las respuestas sobre estos puntos se entenderán hechas bajo la   gravedad del juramento y, junto con ellas, la accionante podrá hacer las   manifestaciones y aportar las pruebas que considere necesarias para   sustentarlas.”    

[23] Para   respaldar su afirmación aportó un documento titulado “NOTAS DE EVOLUCIÓN”,   de la Clínica León XII, en el que se destaca como diagnóstico clínico “Trastorno   generalizado del desarrollo tipo autismo” (Cuaderno de revisión. Folio 216).    

[24]   Cuaderno de revisión. Folio 218 y 220. Según dos informes de la Coordinadora de   la Fundación Diversidad.    

[25]   Cuaderno de revisión. Folio 213.    

[26]   Ibídem.    

[27] Se trata de la monitorización electroencefalográfica   por video o radio, la consulta de primera vez por especialista en neurología   pediátrica y la administración de prueba neuropsicológica.    

[28]   Cuaderno de revisión. Folios 214 y 215.    

[29]   Cuaderno de revisión. Folio 215.    

[30]   Cuaderno de Revisión. Folio 218. Así lo aseguró la Coordinadora de la Fundación   Diversidad.    

[31]   Cuaderno de Revisión. Folio 218. Así lo aseguró la Coordinadora de la Fundación   Diversidad.    

[32]   Cuaderno de Revisión. Folio 219. Prescripción de terapias para el mes de junio   de 2019, suscrita por el profesional en neurología Christian Gómez el 21 de mayo   de 2019.    

[33]   Cuaderno de Revisión. Folio 218. Así lo aseguró la Coordinadora de la Fundación   Diversidad.    

[34]   Cuaderno de revisión. Folio 236.    

[35]   Cuaderno de revisión. Folio 214.    

[36]   Cuaderno de revisión. Folio 232.    

[37] Auto del 27 de junio de 2019. “Segundo. OFICIAR a   Nueva EPS (Medellín) para que, en el término de los tres (3) días siguientes a   la notificación de esta decisión, precise: // a) ¿Cuáles son los diagnósticos   actuales de Juan José Montoya Gómez? // b) ¿Cuántos niños con diagnóstico de   autismo son atendidos en la Fundación Diversidad y en relación con cuántos de   ellos la EPS presta el servicio de transporte como un mecanismo de acceso a los   servicios de salud? ¿lo hace con ocasión de la solicitud de sus padres o de una   orden judicial? // c) ¿La accionante está exonerada de cuotas moderadoras y/o   copagos, por qué motivo y en qué términos se dio esa exoneración? ¿tal   exoneración sigue vigente? // d) ¿Cuáles son las particularidades de la   autorización de las terapias de habilitación y rehabilitación de Juan José en la   Fundación Diversidad, en cuanto a su inicio, periodicidad, duración,   programación? ¿en la actualidad aún se desarrollan? ¿cuál era su objetivo? ¿en   el marco del tratamiento de qué cuadro clínico o diagnóstico fueron previstas?   // e) ¿A cuántos compromisos médicos tuvo que asistir Juan José en el transcurso   de los tres últimos meses (abril, mayo y junio de 2019)? ¿cuántos de ellos   fueron cumplidos, cuántos cancelados o incumplidos? Relaciónelos y precise los   detalles a los que haya lugar. // f) ¿Aún están pendientes las citas médicas de   monitorización electroencefalográfica por video o radio, la consulta de primera   vez por especialista en neurología pediátrica y la administración de prueba   neuropsicológica? En caso de que la respuesta sea negativa, cuándo se llevaron a   cabo. En caso de que la respuesta sea afirmativa, ¿cuál es la razón para que no   se hayan llevado a cabo pese a que fueron ordenadas en diciembre de 2018, julio   y enero de 2018, respectivamente? // g) ¿Qué gestiones ha emprendido para el   suministro de servicio de transporte a favor de Santiago Montoya Gómez? ¿existe   alguna posibilidad de sincronizar los tratamientos que reciben él y Juan José   para suministrarle el transporte a ambos con los menores costos posibles? // Las   afirmaciones hechas con arreglo a este numeral se entenderán efectuadas bajo la   gravedad del juramento y, junto con ellas, la EPS podrá hacer las   manifestaciones y aportar las pruebas que considere necesarias.”    

[38]   Cuaderno de revisión. Folio 257.    

[39]   Ibídem.    

[41]   Cuaderno de revisión. Folio 258.    

[42]   Cuaderno de revisión. Folio 259.    

[43]   Ibídem.    

[44]   Cuaderno de revisión. Folio 256.    

[45] Auto del 27 de junio de 2019. “Tercero. OFICIAR a la IPS Universitaria   (Sede Clínica León XIII) para que, a través del neurólogo Christian Gómez, en el   término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión,   resuelva el siguiente cuestionario: // a) ¿Según la historia clínica de Juan   José, cuál es la incidencia del ruido en su comportamiento y cuál ha sido la   evolución de esa respuesta a partir del tratamiento prescrito? // b) Hay alguna   limitación o dificultad médica para que Juan José se movilice en transporte   público colectivo o masivo ¿cuál es la relación entre su diagnóstico y la   dificultad para movilizarse en transporte público colectivo o masivo? // c) ¿Por   la especialidad de neurología se ha recomendado el acompañamiento del menor de   edad y de su hermano, además del que les ha proporcionado su madre? // d)   ¿Cuáles son las particularidades de la autorización de las terapias de   habilitación y rehabilitación de Juan José en la Fundación Diversidad, en cuanto   a su inicio, periodicidad, duración, programación? ¿en la actualidad aún se   desarrollan? ¿cuál era su objetivo? ¿en el marco del tratamiento de qué cuadro   clínico o diagnóstico fueron previstas? // En caso de que dicho neurólogo no   esté disponible para resolver el cuestionario, la IPS deberá informar el motivo   y explicarlo. Además designará a un neurólogo para los efectos previstos en este   numeral e informará los criterios con base en los cuales lo escogió para   resolver el cuestionario formulado. // Las afirmaciones hechas con arreglo a   este numeral se entenderán efectuadas bajo la gravedad del juramento y, junto   con ellas, la IPS como los profesionales de la salud involucrados, podrán hacer   las manifestaciones y aportar las pruebas que consideren necesarias.”    

[46]   Cuaderno de revisión. Folio 76.    

[47]   Ibídem.    

[48]   Cuaderno de revisión. Folio 77.    

[49]   Cuaderno de revisión. Folio 94.    

[50]   Cuaderno de revisión. Folio 97.    

[51]   Cuaderno de revisión. Folio 104 vto.    

[52]   Cuaderno de revisión. Folio 105.    

[53]   Cuaderno de revisión. Folios 90 a 106. En ellos no se hace ninguna mención de   Juan José Montoya Gómez.    

[54]   Cuaderno de revisión. Folio 168.    

[55]   Cuaderno de revisión. Folio 169.    

[56]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[57]  “ARTÍCULO 66. DEL MANEJO UNIFICADO DE LOS RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN   DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS). Con el fin de   garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema   General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza   especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa   industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de   los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). (…)   // La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del   Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y   Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en   salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de   beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como   consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de   Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP);   los cuales confluirán en la Entidad. En ningún caso la Entidad asumirá las   funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud. // Para desarrollar el   objeto la Entidad tendrá las siguientes funciones: // a) Administrar los   recursos del Sistema, de conformidad con lo previsto en el presente artículo.   // (…) // El Gobierno Nacional determinará el régimen de transición respecto del   inicio de las funciones de la Entidad y las diferentes operaciones que realiza   el Fosyga. En el periodo de transición se podrán utilizar los excedentes de las   diferentes Subcuentas del Fosyga para la garantía del aseguramiento en salud.   Una vez entre en operación la Entidad a que hace referencia este artículo, se   suprimirá el Fosyga (…).”    

[58]   Sentencia  T-439 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[59]   Sentencia SU-696 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En idéntico sentido,   Sentencia T-680 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[60] La Sentencia T-922 de 2013 (M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez) recordó que, es a los padres a quienes les corresponde la   representación judicial de sus hijos, de conformidad con el artículo 306 del   Código Civil – “La   representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. // El   hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o   representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o   si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se   aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del   curador ad litem. // En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el   actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis.   Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código de   procedimiento Civil para la designación de curador ad litem.” Más específicamente, para los trámites de tutela, sería   preciso acudir al inciso primero de dicha disposición.    

[61]   Sentencia C-145 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[62]   Sentencia T-680 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[63]   Sentencia T-680 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[64] Por la cual se establece el procedimiento de acceso,   reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de   la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de   servicios complementarios y se dictan otras disposiciones  “Artículo   3. Definiciones. Para efectos de la aplicación de la presente resolución, se   adoptan las siguientes definiciones: // (…) 13. Recobro: solicitud presentada   por una ent1dad recobrante ante la ADRES con el fin de obtener el pago de   cuentas por concepto de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la   UPC o servicios complementarios. según corresponda, cuyo suministro fue   garantizado a sus afiliados y prescrito por el profesional de la salud u   ordenados por fallos de tutela”.    

[65]   Apartado consolidado a partir de las consideraciones de la Sentencia T-279 de   2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[66] Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[67] Artículo 1. Objeto. “Toda persona tendrá acción de tutela para   reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento   preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección   inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que   éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad   pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto (…)”.    

[68] Artículo 5. “Procedencia de la acción de tutela. La   acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades   públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de   que trata el artículo 2 de esta ley (…)”.    

[69] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[71]   Apartado sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[72] Sentencia SU-961 de 1999. M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa.    

[73] Sentencia T-038 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[74] Sentencia SU-241 de 2015. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[75] Sentencia T-091 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[76]   Sentencias T-996A de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1013 de 2006   (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-889 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).    

[77]   Sentencias  T-606 de 2004 (M.P.   Rodrigo Uprimny Yepes) y T-058 de 2019 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).    

[78]   Sentencia T-058 de 2019. M.P. Alejandro Linares   Cantillo.    

[79]   Cuaderno principal. Folio 15.    

[80]   Apartado consolidado a partir de las consideraciones de las sentencias T-170 de   2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[81]   Decreto 2591 de 1991. Artículo 6. Numeral 1°.    

[82] Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[83] Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[84] Sentencia T-170 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado. “La jurisprudencia constitucional ha establecido que para   la configuración de un perjuicio irremediable es necesario que concurran los   siguientes elementos: ‘(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir;   (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la   persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para   conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar   el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad’”    

[85]   Adicionado por la Ley 1438 de 2011 en su   artículo 126.    

[86] Al   respecto las Sentencias T-170 y T-192 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado)   adviertieron que “la determinación de la idoneidad y la eficacia del   mecanismo de protección de los derechos de los usuarios del sistema de salud a   cargo de la Superintendencia de Salud debe tomar en consideración los elementos   de juicio recolectados en el marco del seguimiento que ha realizado esta   Corporación a la Sentencia T-760 de 2008, a través de su Sala Especial de   Seguimiento.”    

[87]   Sentencia T-170 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[88]   Ibidem.    

[89]   Apartado consolidado a partir de las consideraciones de la Sentencia SU-124 de   2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[90]   Sentencia C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[91]   Organización de Naciones Unidas. Observación General N°14. El derecho al   disfrute del más alto nivel posible de salud.    

[92]   Organización de Naciones Unidas. Consejo de   Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona   al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 41er período de   sesiones. 12 de julio de 2019. “La conceptualización de los determinantes de   la salud mental requiere concentrarse en las relaciones y la vinculación social,   lo que exige intervenciones estructurales en la sociedad y fuera del sector de   la salud”.    

[93]   Organización Mundial de la Salud. Constitución de la Organización Mundial de la   Salud: principios.    

[94] En esa   misma línea la Sentencia T-579 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger) sostuvo   que “(…) el derecho fundamental a la salud no puede ser entendido como el   simple goce de unas ciertas condiciones biológicas que aseguren la simple   existencia humana o que esta se restrinja a la condición de estar sano”.    

[95]   Organización de Naciones Unidas. Observación General N°14. El derecho al   disfrute del más alto nivel posible de salud.    

[96] Ley   1751 de 2015. Artículo 4.    

[97] La disponibilidad se refiere a la existencia de   suficientes servicios, tecnologías e instituciones para asegurar prestaciones en   salud en condiciones sanitarias adecuadas, así como de programas de salud,   medicamentos, personal médico y profesional competente    

[98] La aceptabilidad implica que todos los agentes   del sistema deben respetar la ética médica, la diversidad de género y las   diferencias culturales y etarias entre las personas. Para asegurarlo, debe   permitirse la participación de los usuarios en las decisiones que les afecten y   garantizar la confidencialidad de su información.    

[99] La calidad e idoneidad profesional atañe a la   necesidad de que el servicio responda a conceptos médicos y técnicos, como a   estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas, lo que conduce   a la necesidad de que se preste con “personal médico capacitado, medicamentos   y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia   potable y condiciones sanitarias adecuadas” (Ley 1751 de 2015. Artículo 4).    

[100]   Ibídem.    

[101]   Ibídem.    

[102]   Ibídem.    

[103]   Sentencias T-884 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-739 de 2004 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño), T-223 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-905 de   2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1228 de 2005 (M.P. Jaime Araújo   Rentería), T-1087 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-542 de 2009 (M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-550 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).    

[104] Organización de Naciones Unidas. Observación General   N°14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.    

[105]   Ibídem.    

[106]   Sentencia C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[107] Sentencia SU-124 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[108] Ley 1751 de 2015. Artículo 6. ELEMENTOS Y PRINCIPIOS   DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. El derecho fundamental a la salud incluye   los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: (…) // “f)   Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y   específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes.   En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución   Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis   (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los   dieciocho (18) años”.    

[109] Ley   1751 de 2015. Artículo 6. Segundo literal c).    

[110]   Sentencia C-767 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[111] Sentencia T-674 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[112]   Sentencia C-529 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo.    

[113] Sentencias T-025 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo), C-767 de 2014 (M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-342 de   2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-529 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-309 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández   Galindo).    

[114]   Sentencia  C-767 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) con   apoyo en la T-225 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).    

[115] M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[116]   Sentencia C-529 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo.    

[117] Sentencia C-739 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[118]   Sentencia T-002 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “(…) nace para   el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la   entidad prestadora del servicio de salud (…) para los efectos de la obligación   que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre   en el régimen contributivo o subsidiado”.    

[119]   Sentencias T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-352 de 2010 (M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva), T-002 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)   y T-074 de 2017 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).    

[120]   Sentencia T-074 de 2017. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[121] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[122]   Posición reiterada, entre otras, en la sentencia T-233 de 2011. M.P. Juan Carlos   Henao Pérez.    

[123]   Sentencia T-010 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. El Plan de   Beneficios en Salud es el esquema de aseguramiento que define los servicios y   tecnologías a los que tienen derecho los usuarios del sistema de salud para la   prevención, paliación y atención de la enfermedad y la rehabilitación de sus   secuelas. Es actualizado anualmente con base en el principio de integralidad y   su financiación se hace con recursos girados a cada Empresa Promotora de Salud   (EPS) de los fondos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por cada   persona afiliada; los montos varían según la edad y son denominados Unidad de   Pago por Capitación (UPC).”    

[125]   Sentencia T-339 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[126]   Ibídem.    

[127]   Sentencia T-154 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[128] Sentencia T-039 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[129] Sentencias T-650 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio) y T-003 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).    

[130] Sentencia T-197 de 2003 (M.P. M.P. Jaime Córdoba   Triviño) y T-557 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos), esta última específicamente   en relación con el autismo en menores de edad.    

[131]   Sentencia T-309 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[132] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[133] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[134] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[135] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[136] M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[137] M.P.   Eduardo Montealegre Lynett.    

[138]   Sentencia T-835 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[139] Ello en   contraposición con la línea jurisprudencia reflejada en la sentencia SU-819 de   1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), en la que se pidió un balance certificado por   contador o su declaración de renta o un certificado de ingresos y salarios, para   probar la incapacidad económica. Con posterioridad, esta Corporación “ha   aclarado que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el   accionante pruebe la incapacidad económica que alega” (Sentencias T-260 de   2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-683 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett;   T-906 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-002 de 2003 M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra).    

[140]   Sentencia T-260 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[141]   Sentencia  T-237 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[142] Sentencias T-260 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-699 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-1207 de 2001 (M.P.   Rodrigo Escobar Gil).    

[143] Sentencia T-032 de 2018. M.P. José Fernando Reyes   Cuartas.    

[144]   Sentencia T-062 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[145] Sentencia T-053 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[146] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[147] Sentencia T-531 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[148]   “ARTÍCULO 12. PREVENCIÓN SANITARIA. Las personas con discapacidad mental tienen   derecho a los servicios de salud, incluidos los relacionados con la salud sexual   y reproductiva, de manera gratuita, a menos que la fuerza de su propio   patrimonio, directo o derivado de la prestación alimentaria, le permitan asumir   tales gastos. // La atención sanitaria y el aseguramiento de los riesgos de   vida, salud, laborales o profesionales para quienes sufran discapacidad mental   se prestará en las mismas condiciones de calidad y alcance que a los demás   miembros de la sociedad. Las exclusiones que en esta materia se hagan por parte   de los servicios de salud o de las aseguradoras, tendrán que ser autorizadas por   vía general o particular por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con   Limitación. // Los encargados de velar por el bienestar de las personas con   discapacidad mental tomarán las medidas necesarias para impedir o limitar la   incidencia de agentes nocivos externos en la salud psíquica o de comportamiento   del sujeto y para evitar que se les discrimine en la atención de su salud o   aseguramiento de sus riesgos personales por razón de su situación de   discapacidad. // Los individuos con discapacidad mental quedan relevados de   cumplir los deberes cívicos, políticos, militares o religiosos cuando quiera que   ellos puedan afectar su salud o agravar su situación.”    

[149] “Para: Entidades Promotoras de Salud de los   regímenes contributivo y subsidiado De: Ministro de Salud y Protección Social.   Asunto: Exención concurrente del pago de cuotas moderadoras y copagos por leyes   especiales.”    

[150]   Cuaderno de revisión. Folio 76.    

[151] Al respecto, es preciso recordar que, según la madre de   Juan José, para el momento en el que este no disponía del tratamiento para su   condición, al igual que su hermano, registraba conductas agresivas (para consigo   mismos y para con las demás personas) y riesgosas para su propia integridad, que   ninguna de las personas de su círculo cercano (los miembros de su familia o sus   maestros) podía controlar. Presentaba un atraso considerable en el desarrollo de   la comunicación y no acataba órdenes ni instrucciones, lo que cambió en alguna   medida con el proceso de habilitación y rehabilitación recomendado por el   neurólogo infantil