T-410-14

           T-410-14             

Sentencia T-410/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL   PRECEDENTE JUDICIAL    

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Importancia    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR   DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Formas en que puede ser desconocida la   jurisprudencia    

Esta Corte ha considerado que su jurisprudencia “puede ser desconocida de cuatro formas: (i) aplicando   disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de   constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido   normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la   ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) desconociendo el   alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a   través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela”. Sin embargo, debido a   que una práctica jurisprudencial saludable no puede basarse en la petrificación   de determinadas decisiones o concepciones del derecho, el principio de autonomía   funcional del juez implica que éste puede apartarse del precedente   jurisprudencial siempre y cuando “(…) encuentre razones debidamente fundadas que   le permitan separarse de él, cumpliendo con una carga argumentativa encaminada a   mostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte”.    

DECISION SIN MOTIVACION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD   DE ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

La estipulación de la falta de motivación como causal de   procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del   derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de   justicia, cuestión que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por   ausencia de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener   presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que   sustentan un fallo es un principio basilar de la función judicial que, de   transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso.    

PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y   cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias para tener   derecho a ella    

ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN   EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO EN CONTRATO LABORAL VIGENTE-Precedente fijado en sentencias C-506-01 y C-1024-04    

ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN   EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO EN CONTRATO LABORAL VIGENTE-Corrección y actualización de jurisprudencia de la   Corte Constitucional    

ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN   EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO EN CONTRATO LABORAL VIGENTE Y COSA JUZGADA RELATIVA-Deber del juez de   aplicar excepción de inconstitucionalidad sobre requisito de vigencia del   contrato laboral al entrar en vigencia ley 100/93    

La Sala estima que las sentencias C-506 de 2001 y C-1024 de 2004 hicieron   tránsito a cosa juzgada relativa implícita, y por ende, es deber del juez del   caso concreto aplicar la excepción de inconstitucionalidad en los eventos en que   encuentre que la exigencia de vigencia del contrato laboral para efecto de   traslado de los aportes pensionales correspondientes al tiempo laborado antes de   la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, quebranta la Carta por la infracción   de preceptos superiores distintos a los efectivamente estudiados en las   decisiones de exequibilidad. En particular, para esta Sala de la Corte la   sentencia C-506 de 2001 únicamente hizo tránsito a cosa juzgada relativa por las   siguientes razones: (i) materialmente solo estudió un cargo por la presunta   infracción del principio de igualdad entre los trabajadores que se les exigía la   pervivencia del vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y a   los que no se les hacía dicha exigencia para efecto de acumulación de los   tiempos laborados para un empleador que antes de la vigencia del sistema general   de pensiones tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones; (ii) si   bien la sentencia aludió al artículo 48 superior y al derecho a la seguridad   social contenido en este, realmente no analizó cargo alguno relativo a dicha   disposición jurídica; (iii) incluso si en gracia de discusión se sostuviera que   la sentencia aplicó el artículo 48 superior para resolver el problema jurídico   allí formulado, dicha disposición fue modificada en aspectos esenciales por el   artículo 1 del A.L. 01 de 2005, al incorporar expresamente la garantía a los   derechos adquiridos en materia de seguridad social y de efectividad de las   cotizaciones y los tiempos servidos para efectos pensionales y; (iv) la   sentencia no estudió la probable infracción de los derechos adquiridos de los   trabajadores (Art. 48 y 58 C.P.) en que podría incurrir el literal “c” parágrafo   1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con la exigencia de   pervivencia del vínculo laboral.    

DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Los empleadores particulares, cualquiera sea su   capital, deben responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores,   causadas por los servicios prestados desde 1946, independientemente de la   entrada en funcionamiento del ISS    

DERECHOS ADQUIRIDOS EN MATERIA PENSIONAL-Protección constitucional de tiempo de servicio y   semanas cotizadas para acumulación de tiempo de servicios del sector privado y   público    

En los regímenes pensionales contributivos el instrumento principal y común para   el reconocimiento de las prestaciones está dado por la satisfacción de un mínimo   de cotizaciones o aportes. Por esa razón, el ordenamiento jurídico salvaguarda   intensamente el esfuerzo económico (o laboral) realizado por los afiliados, y   otorga efectividad a las cotizaciones y tiempos de servicio prestados en tanto   mecanismo de consolidación de la protección pensional buscada por el derecho a   la seguridad social en los ingresos, permitiendo que los periodos pensionales   causado en un régimen sean tenidos en cuenta en el otro al instante de   establecer la satisfacción de los requisitos de acceso a las prestaciones.    

DERECHOS PENSIONALES-Protección en curso de adquisición mediante la   salvaguarda del esfuerzo laboral y económico de los potenciales beneficiarios de   una pensión    

PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD DE LAS COTIZACIONES Y DERECHO   A LA PENSION-Protección al esfuerzo   económico de los afiliados    

ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS PARA PENSION   DE VEJEZ-Requisito de vigencia del   vínculo laboral a la entrada en vigor la ley 100/93, infringe los postulados   constitucionales que otorgan efectividad a las cotizaciones y a los tiempos de   servicio para derechos pensionales    

ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS PARA PENSION   DE VEJEZ-Excepción de   inconstitucionalidad para inaplicar el literal c del parágrafo 1 del artículo 33   de la ley 100 de 1993 por vulnerar principio de eficiencia de la seguridad   social    

En criterio de la Sala Novena de Revisión el requisito de pervivencia del   vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 de que trata el   literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo   9 de la Ley 797 de 2003, infringen los postulados constitucionales que otorgan   efectividad a las cotizaciones y a los tiempos servidos con efectos pensionales,   así como al esfuerzo laboral y económico de los titulares del derecho a la   seguridad social, de acuerdo con la interpretación trazada por esta Corte con   base en los artículos 2, 13, 53. Inc. 5 y 48. Inc. 9 y 12 de la Constitución   Política, ya que los mencionados apartes legislativos contradicen el contenido   de las disposiciones superiores y vacían de toda efectividad los tiempos   servidos por trabajadores que prestaron su fuerza laboral en empresas que antes   de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión   y cuyos contratos de trabajo finalizaron con anterioridad a la entrada en vigor   de la misma.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR   DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-A pesar de no existir precedente consolidado, juez debe   identificar las posiciones constitucionales existentes frente a la materia y   exponer razones por las que acoge o se aparta de ellas    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defectos de desconocimiento de   precedente constitucional y ausencia de motivación respecto a acumulación de   tiempo y semanas cotizadas en contrato laboral vigente al entrar en vigencia de   la ley 100/93 para pensión de vejez    

Referencia: expediente T- 3371534    

Acción de tutela instaurada por Raúl Alberto Tovar   Pulido contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y otros.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil   catorce (2014)    

La   Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada   María Victoria Calle Correa, y los magistrados Mauricio González Cuervo y Luis   Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la   referencia por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el   veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011), en primera instancia y, la   Sala de Casación Penal de la misma Corporación, el veinticuatro (24) de enero de   dos mil doce (2012), en segunda instancia.    

I. ANTECEDENTES    

De los hechos y la demanda.    

1. El señor Raúl Alberto Tovar Pulido actuando a través   de apoderado judicial interpone acción de tutela contra la Sala Laboral del   Tribunal Superior de Bogotá, por considerar que la autoridad accionada vulneró   sus derechos constitucionales al debido proceso, igualdad y seguridad social. A   través de auto del 13 de octubre de 2011 la Sala de Casación Laboral vinculó al   trámite de tutela al Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá y a la   Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. A continuación se sintetizan los   fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda en lo que interesa a la sentencia   de revisión de tutela:    

1.2. El actor formuló demanda ordinaria laboral contra la Federación Nacional de   Cafeteros con la pretensión de obtener el traslado de los aportes que la FNC   habría dejado de cotizar al ISS entre el 22 de noviembre de 1973 y el 1 de   octubre de 1986.    

1.3. El proceso correspondió por reparto al Juzgado Veinticuatro Laboral del   Circuito de Bogotá. En el trámite la FNC se opuso a las pretensiones de la   demanda arguyendo que el ISS no tenía cobertura en las zonas en donde prestó   servicios el demandante, por lo que no nació obligación alguna de afiliación y   cotización. A través de sentencia del 10 de agosto de 2011 el Juzgado accedió a   las prestaciones de la demanda, condenando al empleador al pago del bono   pensional respectivo, previo cálculo actualizado de su monto por parte del ISS.    

1.3.1. En la sentencia el Despacho encontró probado que el demandante laboró en   la FNC entre el 22 de mayo de 1973 y el 31 de enero de 1991, en tanto que el   empleador solo comenzó a realizar aportes al ISS en relación con el actor desde   el 1 de octubre de 1986 y hasta el final de la relación laboral. En criterio del   Juez el problema jurídico a resolver no se reducía al estudio de la obligación   de efectuar aportes por la FNC únicamente en las regiones en donde el ISS tenía   cobertura, pues debía analizarse, además, qué obligaciones recaían en el   empleador en relación con aquellos periodos en que el trabajador prestó sus   servicios en zonas en donde no existía cobertura por parte del ISS.    

1.3.2. Sobre este punto el Juzgado estimó que se presentaba un vacío de   regulación. Consideró que para colmar la laguna normativa era necesario aplicar   el principio de equidad en armonía con el contenido del artículo 72 de la Ley 90   de 1946[1]  y el precedente fijado en la sentencia T-784 de 2010 de la Corte Constitucional,   en la que en un caso semejante se habría ordenado el traslado de los aportes   para pensión. Con apoyo en la referida normatividad y jurisprudencia argumentó   que la FNC tenía la carga de hacer las apropiaciones necesarias para financiar   las cotizaciones que no pudo realizar por razones de cobertura del ISS. Así las   cosas, aunque la FNC habría actuado conforme a derecho al no efectuar   cotizaciones en aquellos lugares en donde el ISS no tenía cobertura, se imponía   ordenar el pago del bono pensional en contra del empleador por los periodos   laborados en estas zonas, máxime si resultaba contrario al principio de equidad   trasladar dicha carga al trabajador.    

1.4. La parte vencida apeló la decisión con sustento en consideraciones   semejantes a las expresadas en la contestación de la demanda, en particular,   resaltó el contenido del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994[2],   y expresó que la obligación de aportación no surgió en contra del empleador   demandando por cuanto al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el   contrato de trabajo que sostenía con el demandante había finalizado. El Tribunal   Superior de Bogotá mediante sentencia mayoritaria del 28 de septiembre de 2011   revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar negó las súplicas de la   demanda.    

1.4.1. A juicio del ad quem el problema jurídico a resolver se reducía a   determinar si la FNC tenía obligación de pagar los aportes para pensión con   anterioridad al llamado que hizo el ISS para la afiliación de los trabajadores   de la empresa demandada. Con soporte en la sentencia 36280 del 7 de septiembre   de 2010 proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia y los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 259 del Código Sustantivo del   Trabajo[3]  y el contenido del Decreto 3041 de 1966[4],   el Tribunal explicó que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la carga   patronal de afiliar a los trabajadores al ISS no nacía a la vida jurídica de   forma automática, sino de manera paulatina de conformidad con el llamado que   realizaba la entidad para efectuar las respectivas afiliaciones, a la par de la   ampliación territorial de su cobertura.    

1.4.2. Descendiendo al caso concreto, el ad quem concluyó que sobre la FNC no   recaía la obligación de realizar aportes para pensión en relación con los   periodos reclamados por el demandante, pues en ese momento el ISS no tenía   cobertura en los lugares en que el actor prestó sus servicios. El Tribunal   resaltó que el aprovisionamiento de capital para hacer las contribuciones al   subsistema de pensiones y la efectiva realización de estas son una misma   obligación, la que solo surgió cuando el ISS efectuó el llamado para afiliación.    

1.5. En criterio del apoderado judicial del accionante la sentencia acusada   vulneró los derechos fundamentales de su representado, en particular las   garantías a la igualdad, seguridad social, mínimo vital y debido proceso.   Interpretando la acción, la Sala infiere que el solicitante plantea un cargo por   desconocimiento del precedente constitucional contenido en las sentencias T-784   de 2010 y T-362 de 2011, y otro por falta de motivación en tanto el Tribunal no   se refirió a las mencionadas providencias en su decisión.    

Intervención de las entidades accionadas.    

2. Por auto del 13 de octubre de 2011 la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia avocó conocimiento de la acción   de tutela y dispuso la notificación a los interesados, los cuales dejaron   transcurrir en silencio el término de traslado de la demanda.    

Del fallo de primera instancia.    

3. La Sala de Casación Laboral mediante sentencia del   25 de octubre de 2011 negó la tutela solicitada. Consideró que la acción no   cumplía el requisito de subsidiariedad en tanto el peticionario no agotó el   recurso extraordinario de casación que tenía a su alcance.    

Impugnación.    

4. Mediante escrito presentado en término, el apoderado   judicial del demandante impugnó la decisión de instancia. Sostuvo que el   peticionario se abstuvo de acudir al trámite de casación porque (i) las   dificultades en la sustentación, o la eventual denegación de este, aparejan   sanciones importantes que desestimularon su empleo; (ii) luego de efectuar el   análisis de procedibilidad el demandante concluyó que no se cumplía la cuantía   necesaria para recurrir y; (iii) tomando en consideración que el Tribunal   Superior de Bogotá apoyó su decisión en un precedente de la Corte Suprema de   Justicia, se advertía la posibilidad de que no prosperara, y por tanto de que se   aplicaran las consecuencias onerosas dispuestas en la ley procesal laboral.    

Del fallo de segunda instancia.    

5. La Sala de Casación Penal mediante sentencia del 24   de enero de 2012 confirmó la sentencia impugnada. El ad quem estimó que la   acción de tutela no cumplía los presupuestos procesales de admisibilidad formal,   empero, consideró que en todo caso el fallo del Tribunal Superior de Bogotá se   mostraba razonable en tanto se sustentó en un precedente de la Sala de Casación   Laboral y en la sentencia de constitucionalidad C-506 de 2001.    

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN    

Competencia.    

1. Esta   Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad   con lo determinado en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en   los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de 28   de marzo de 2012, expedido por la Sala de Selección Número 02 de esta   Corporación.    

a. Problema jurídico planteado.    

2.   De acuerdo con los hechos expuestos y las precisiones realizadas, corresponde a   la Sala Novena de Revisión   establecer (i) si la presente acción de   tutela es formalmente procedente para enjuiciar la presunta vulneración de los   derechos fundamental invocados por el peticionario. En este sentido, la Sala deberá establecer si en el   presente caso se cumplen los presupuestos procesales de la acción de tutela   contra providencias judiciales. De encontrar procedente la acción la Sala   comprobará, (ii) si la Sala   Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en desconocimiento del   precedente constitucional y en defecto por falta de motivación en tanto no   expuso claramente las razones por las que no tomaba en consideración la regla   constitucional fijada en la sentencia T-784 de 2010 sobre acumulación de tiempos   laborados ante empleadores privados que antes de la Ley 100 de 1993 tenían a su   cargo el reconocimiento y pago de una pensión.    

3.  Para dar solución al problema   jurídico planteado la Corte Constitucional   reiterará su jurisprudencia relativa a la procedencia de la acción de tutela   contra sentencias judiciales, las causales específicas de procedencia por   desconocimiento del precedente constitucional y por ausencia de motivación de la   decisión judicial. Seguidamente, se pronunciará sobre la jurisprudencia   constitucional alusiva a la posibilidad de computar en el régimen de prima media   el tiempo de servicio prestado ante empleadores particulares que tenían a su   cargo el reconocimiento y pago de una pensión de vejez antes de la entrada en   vigor de la Ley 100 de 1993, y fijará el alcance del requisito de vigencia del   contrato de trabajo al instante de entrada en vigor del literal “c” parágrafo 1   del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Posteriormente, aplicará estas reglas   para solucionar el caso concreto.    

b. Solución del problema jurídico.    

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración   de Jurisprudencia.    

4.   La Corte Constitucional, intérprete autorizada de la Constitución Política y   guardiana de la integridad del texto superior (artículo 241 C.P.), ha   desarrollado una sólida doctrina en relación con la procedencia de la acción de   tutela en contra de providencias judiciales, basada en la búsqueda de un   equilibrio adecuado entre los principios de cosa juzgada, autonomía e   independencia judicial –pilares de todo estado democrático de derecho- y la   prevalencia y efectividad de los derechos constitucionales –razón de ser   primordial del estado constitucional y democrático de derecho-. Este equilibrio   se logra a partir de la procedencia excepcional de la acción, dentro de   supuestos cuidadosamente decantados por la jurisprudencia constitucional[5].    

5.   Para esta Corporación, la acción de tutela contra providencias judiciales   constituye un mecanismo idóneo para garantizar la primacía y efectividad de los   derechos constitucionales, cuyo fundamento normativo-constitucional se encuentra   en los artículos 86 de la Carta, que prescribe que la acción se orienta a   proteger los derechos frente a cualquier autoridad pública, y 25 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos -parte del Bloque de   Constitucionalidad-, que establece en cabeza del Estado la obligación de proveer   un recurso efectivo para la protección de los derechos humanos[6].    

6.   La tutela contra sentencias cumple, además, una función indispensable dentro de   un Estado Constitucional, como es la de unificar la jurisprudencia nacional   sobre los derechos fundamentales[7].   Como se sabe, las cláusulas de derechos son especialmente amplias e   indeterminadas[8],   así que la precisión de su contenido por parte del órgano de cierre de la   jurisdicción constitucional asegura la vigencia del principio de igualdad en   aplicación de las normas de derechos constitucionales, garantiza un nivel   adecuado de seguridad jurídica, y asegura que los jueces cumplan con la   obligación de propender por la justicia material, representada en la vigencia de   los derechos inalienables del ser humano, cuando puedan verse afectados en el   proceso de aplicación de la ley[9].    

7.   Por otra parte, la excepcionalidad de la acción garantiza que las sentencias   judiciales estén amparadas adecuadamente por el principio de cosa juzgada que   prescribe su inmutabilidad, y que los jueces conserven sus competencias,   autonomía e independencia al decidir los casos de los que conocen. En la   preservación de estos principios adquieren un papel protagónico los requisitos   generales de procedencia formal de la acción, subsidiariedad e inmediatez. El   primero, asegura la independencia y autonomía judicial pues el peticionario sólo   puede acudir a la tutela una vez haya agotado los mecanismos previstos por el   sistema jurídico; el segundo, por su parte, evita que se dé una erosión muy   acentuada de la seguridad jurídica y la cosa juzgada, pues preserva la   intangibilidad de las sentencias ejecutoriadas, toda vez que, transcurrido un   tiempo razonable no es posible que sean cuestionadas por un supuesto   desconocimiento de derechos fundamentales. Por ello, se afirma que la cosa   juzgada adquiere una dimensión sustancial: las sentencias se protegen en la   medida en que aseguran no solo seguridad jurídica, sino un mínimo de justicia   material.    

8.   En cuanto a la autonomía e independencia judicial y los eventuales problemas   ocasionados por la intervención del juez constitucional en pronunciamientos de   otras jurisdicciones, una sencilla consideración sobre la composición de la   jurisdicción constitucional permite demostrar que se trata de temores   infundados. De acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales, la   Corte ha distinguido entre la jurisdicción constitucional en sentido orgánico y   en sentido funcional[10].   Desde el primer punto de vista, el único órgano que hace parte de la   jurisdicción constitucional es la Corte Constitucional; sin embargo, desde el   punto de vista funcional, todos los jueces de la república, individuales y   colegiados, hacen parte de la jurisdicción constitucional cuando conocen de   acciones de tutela, o cuando ejercen el control de constitucionalidad mediante   la aplicación preferente de la Carta (excepción de inconstitucionalidad) en   virtud del artículo 4º Superior.    

9.   La objeción según la cual la tutela contra sentencias afecta el orden jurídico   por desconocer la posición de los tribunales de cierre de las jurisdicciones   ordinaria y administrativa, y la independencia y autonomía del juez natural de   cada proceso, se desvanece una vez se repara en el sentido funcional de la   jurisdicción constitucional. La intervención de la Corte ante la eventual   afectación de derechos constitucionales en los procesos judiciales adquiere   pleno sentido si, por una parte, se asume su posición como órgano de cierre de   la jurisdicción constitucional pero, por otra, se entiende que su competencia se   restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva   de los derechos mencionados y no a problemas de carácter legal. Por ello, está   vedada al juez de tutela cualquier intromisión en asuntos puramente litigiosos,   en la escogencia de interpretaciones legales constitucionalmente válidas; o,   finalmente, en las amplias atribuciones del juez para la valoración del material   probatorio, mientras su ejercicio se ajuste a la efectividad de los derechos   constitucionales.    

10.   Dentro del marco expuesto, en Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba   Triviño), la Sala Plena de la Corporación señaló los requisitos formales   (presupuestos procesales) y materiales (presupuesto de procedencia) de la   acción.    

11.   Requisitos formales (o de procedibilidad)[11]:   (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia   constitucional[12];   (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y   extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela[13];   (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con   criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una   irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que   resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; (v) que el actor   identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta   haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido   posible y; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela[14].    

12.   Requisitos sustanciales o de procedencia material del amparo: que se presente   alguna de las causales específicas de procedencia, ampliamente elaboradas por la   jurisprudencia constitucional: defecto orgánico[15]  sustantivo[16],   procedimental[17]  o fáctico[18];   error inducido[19];   decisión sin motivación[20];    desconocimiento del precedente constitucional[21];   y violación directa a la constitución[22].   En relación con las causales específicas de procedencia, ha manifestado la Corte   que no existe un límite indivisible entre estas, pues resulta evidente que la   aplicación de una norma inconstitucional o el desconocimiento del precedente   constitucional pueden derivar en un irrespeto por los procedimientos legales; o,   que la falta de apreciación de una prueba, puede producir una aplicación   indebida o la falta de aplicación de disposiciones normativas relevantes para la   solución de un caso específico[23].    

13.   De acuerdo con las consideraciones precedentes, para determinar la procedencia   de la acción de tutela en contra de una sentencia judicial, es preciso que   concurran tres situaciones: (i) el cumplimiento de los requisitos formales de   procedibilidad, (ii) la existencia de alguna o algunas de las causales   específicas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo   material y, (iii) el requisito sine que non, consistente en la necesidad   de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio   iusfundamental.[24]    

Breve caracterización de la causal específica de procedencia de la acción de   tutela contra fallos judiciales por desconocimiento del precedente   constitucional.    

14.   En la presente oportunidad la Sala Novena de Revisión reiterará la   jurisprudencia sobre el desconocimiento del precedente constitucional como   causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sin   embargo, atendiendo al problema jurídico que debe resolver, se detendrá en el   concepto de ratio decidendi y en los instrumentos para su identificación,   recordando ampliamente la jurisprudencia contenida en la sentencia T-292 de   2006.    

15.   La Corte Constitucional ha desarrollado una sólida línea jurisprudencial en   relación con la posición de la ratio decidendi de las sentencias como fuente de   derecho en el ordenamiento jurídico, y sobre la importancia del precedente   constitucional para el ejercicio de la función judicial. El sentido, alcance y fundamento normativo de la   obligatoriedad varía según se trate de fallos de constitucionalidad o de   sentencias de revisión de tutela. Como aspectos comunes se resaltan la necesidad   de acatar la jurisprudencia constitucional para garantizar el carácter normativo   de la Constitución y la relevancia de la interpretación autorizada que hace la   Corte del Texto Superior como guardiana de la integridad y supremacía de la   Carta, de acuerdo con la posición y misión institucional que le confiere el   artículo 241 Superior[25].    

17.   Conviene recordar que desde la Sentencia SU-047 de 1999 (M.P. Carlos   Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero), la Corte expresó que una sentencia   se compone de tres tipos de consideraciones: (i) la decisión del caso o   decisum, (ii) la ratio decidendi o razones directamente vinculadas de   forma directa y necesaria con la decisión y (iii) los argumentos   accesorios utilizados para dar forma al fallo judicial, conocidos como obiter   dicta[29],  y aclaró que sólo la decisión y la ratio decidendi tienen valor   normativo[30].    

18.  Reiterando la jurisprudencia sobre   la distinción entre decisum, obiter dicta y ratio decidendi,   la Corte Constitucional en Sentencia T-292 de 2006 (M.P. Manuel José   Cepeda) señaló que el obiter dicta constituye un dicho de paso, “esto   es, aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión, como las   “consideraciones generales”, las descripciones del contexto jurídico dentro del   cual se inscribe el problema jurídico a resolver o los resúmenes de la   jurisprudencia sobre la materia general que es relevante para ubicar la cuestión   precisa a resolver. El obiter dicta, no tiene fuerza vinculante[31]  y como se expresó, constituye criterio auxiliar de interpretación”.     

19. En relación con el decisum indicó que este “debe ser   entendido (…) como la solución concreta a un caso de estudio, es decir, la   determinación de si la norma es o no compatible con la Constitución. Esta parte   de la decisión tiene efectos erga omnes en las sentencias de constitucionalidad   (artículos 243 de la Constitución y 48 de la Ley Estatutaria de la   Administración de Justicia –Ley 270 de 1996) y “fuerza vinculante para todos los   operadores jurídicos”[32],   precisamente porque por disposición expresa del artículo 243 de la Carta genera   cosa juzgada formal al juzgar una disposición del ordenamiento, y cosa juzgada   material frente al contenido normativo de dicha disposición. En este último caso   ello puede  impedir que esa norma pueda ser reintroducida de nuevo o bajo   otra apariencia al sistema jurídico, en   atención a los límites fijados por la Constitución[33]. Además, la parte resolutiva es definitiva   e inmutable (artículos 243 inciso 2 de la Constitución y artículo 23 del Decreto   2067 de 1991)[34]. En los demás procesos, por ejemplo en   tutela, el decisum tiene los efectos que se determine en la parte resolutiva de   la sentencias (…)”.     

20. Por su parte, frente a la ratio decidendi  señaló que “por el   contrario, corresponde a aquellas razones de   la parte motiva de la sentencia que constituyen la  regla determinante   del sentido de la decisión y de su contenido específico. Es decir, es la   “formulación, del principio, regla o razón general [de la sentencia] que   constituye la base de la decisión judicial”[35]. Si bien doctrinalmente hay debates sobre los   alcances conceptuales de cada una de estas expresiones (principio o regla), y la terminología que se usa para definirla no siempre   es idéntica[36], lo cierto es que la descripción anterior recoge la   idea básica y general sobre esta figura. La   ratio decidendi está conformada, se decía antes en las sentencias de la Corte,   por “los conceptos   consignados en esta parte [motiva de una sentencia], que guarden una relación   estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva” [37], sin los cuales “la   determinación final [del fallo] no sería comprensible o carecería de   fundamento”.[38]  La ratio decidendi además, define “la   correcta interpretación y adecuada aplicación de una norma”[39] en el contexto constitucional. De tal forma que   la ratio decidendi corresponde a  aquellas razones de la parte motiva de la   sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la   decisión y de su contenido específico,   o sea, aquellos aspectos sin los cuáles sería imposible saber cuál fue la razón   determinante por la cual la Corte Constitucional decidió en un sentido, y no en   otro diferente, en la parte resolutiva”.    

21. Del mismo modo, la sentencia T-292 de 2006 fijó algunos criterios   relevantes al momento de identificar la ratio decidendi de una sentencia de   control de abstracto de constitucionalidad. En esa dirección indicó que es necesario tener en cuenta tres elementos:“(i) la   norma objeto de decisión de la Corte, ii) el referente constitucional que sirvió   de base a la decisión y iii) el criterio determinante de la decisión.[40] Todo ello, porque como   se dijo, la ratio decidendi corresponde a  aquellas razones de la parte   motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su   contenido específico, o sea, aquellos   aspectos sin los cuáles sería imposible saber cuál fue la razón determinante por   la cual la Corte Constitucional decidió en un sentido, y no en otro diferente,   en la parte resolutiva.||Bajo estos supuestos, puede considerarse que se ha   identificado adecuadamente  la ratio de una sentencia de   constitucionalidad, cuando: i) La sola ratio constituye en sí misma una regla   con un grado de especificidad suficientemente claro, que permite resolver   efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitución. Lo que   resulte ajeno a esa identificación inmediata, no debe ser considerado como ratio   del fallo;  ii) la ratio es asimilable al contenido de regla que implica,   en sí misma, una autorización, una prohibición o una orden derivada de la   Constitución; y iii) la ratio generalmente responde al problema jurídico que se   plantea en el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija el   sentido de la norma constitucional, en la cual se basó la Corte para abordar   dicho problema jurídico. Tomando estos elementos en conjunto, se podrá   responder, por ejemplo, preguntas como las siguientes: 1) ¿por qué la Corte   declaró inexequible una norma de determinado contenido?, 2) ¿por qué concluyó   que dicha norma violaba cierto precepto constitucional?; 3) ¿por qué  fue   necesario condicionar la exequibilidad de una norma, en el evento de que la   sentencia haya sido un fallo condicionado?”    

22. El Tribunal indicó que “quien deba   aplicar una sentencia tiene la posibilidad de establecer de manera directa,   prima facie, lo que se considera como ratio decidendi”. Advirtió que en   esta labor deben “tenerse en cuenta las sentencias posteriores[41], -esto es las   “posteriores” a la cuestión constitucional inicialmente tratada, pero anteriores   al caso que se habrá de decidir-, sobre el mismo asunto, proferidas por la   Corte. (…) En ese sentido, si bien la ratio de una sentencia surge de la   sentencia misma, los fallos posteriores de la Corte ofrecen los criterios   autorizados para identificar adecuadamente dicha ratio; de manera tal que le   permiten al juez o quien habrá de aplicar una sentencia, ser fiel a una   interpretación constitucional determinada.”[42].    

23. Continuando con su análisis la Corporación   precisó que uno de los factores determinantes para la vinculatoriedad de la   ratio decidendi de una sentencia frente a un caso posterior, es la semejanza   (relevancia) que el asunto posea en relación con el caso que se debe decidir.   Para esclarecer este aspecto el Tribunal efectuó la siguiente reflexión: “En   este sentido, y dada su importancia, surge, sin embargo,  la siguiente   inquietud a la hora de determinar un precedente: ¿debe entenderse por precedente   cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso   en estudio? La respuesta a esta inquietud es negativa por varias razones. La   primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la   definición de un caso posterior, como se ha visto (vgr. la ratio es diferente al   obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio   decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad,   tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es   aquello que controla la sentencia, o sea cual es el contenido específico de la   ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del   problema jurídico en estudio o no. En este sentido, en el análisis de un caso   deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta que punto el   precedente es relevante o no: || [i] En la ratio decidendi de la   sentencia se encuentra una regla relacionada  con el caso a resolver   posteriormente[43].||  [ii] La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema   jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.|| [iii]   Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser   semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse   posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación   similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto   de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”[44].||Estos tres   elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que   se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se   pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y   pertinente cuya ratio conduce a una regla – prohibición, orden o autorización-    determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o   una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes” [45].    

24. En armonía con lo expuesto, la Corte   resaltó que “la   providencia SU-047 de 1999 (MM.PP. Carlos Gaviria y Alejandro Martínez),   reconoció que ante el deber constitucional de asegurar para los asociados los   principios de confianza legítima (artículo 84 C.P.) e igualdad en la aplicación   de la ley, las altas corporaciones judiciales deben ser respetuosas con sus   decisiones vinculantes. La providencia que se cita, lo afirmó en los siguientes   términos: ||“El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en   los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como   el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal,   y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones   previas[1],   al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional.  En primer   término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de   coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la   conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual   las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo   término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica   para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico,   ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en   riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las   transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes   criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente   sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad,   puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por   un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia   actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una   mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que   les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso   diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es   natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que   sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido   exigirle un respeto por sus decisiones previas”(subrayado en el original).    

25. Por esa razón la Corte hizo énfasis en que “respetar el precedente constitucional para quienes   administran justicia no es una opción más dentro de nuestro complejo sistema   jurídico, sino un deber, especialmente porque es a través del ejercicio de esta   actividad que se asegura de manera definitiva la eficacia de los derechos   constitucionales[46].   Los precedentes constitucionales deben tener un lugar privilegiado en el   análisis de casos por parte de los operadores jurídicos, so pena de quebrantar   principios constitucionales como la igualdad y la supremacía de la Constitución.[47].   En consecuencia, los jueces están obligados a acoger los precedentes   constitucionales en la medida en que deben interpretar el derecho en   compatibilidad con la Carta.[48]  Este deber de interpretar en forma tal que se garantice la efectividad de los principios y derechos   que ella contiene, es entonces un límite, si no el más relevante[49],   a la autonomía judicial”.    

26. Igualmente, en la sentencia T-292 de 2006   el Tribunal explicó la conducta que las autoridades judiciales deben observar en   relación con las sentencias de control abstracto de constitucionalidad y   concreto de revisión de tutela. Al respectó manifestó que “En materia   constitucional, la aplicación de los precedentes por parte de los jueces de   instancia, desde una perspectiva vertical, puede tener las siguientes   características: || i) Si el juez de la causa se encuentra frente a un   precedente que implica  inexequibilidad, deberá el juez abstenerse de   aplicar normas retiradas del ordenamiento, y tendrá la obligación dentro del   fuero de sus competencias, de aplicar igualmente la ratio decidendi de la   sentencia de inexequibilidad en aquellos casos donde disposiciones con contenido   normativo similar a las estudiadas previamente por esta Corporación, contradigan   la ratio decidendi constitucional que hizo que las primeras salieran del   ordenamiento. Lo anterior en cumplimiento del artículo 243 de la Carta en   relación con la cosa juzgada constitucional. Los jueces[50],   las autoridades y los particulares deberán en estos últimos casos, privilegiar   en su interpretación y aplicación de las normas, la Constitución, en los   términos del artículo 4 de la Carta.(…)||ii) Si la sentencia es de   exequibilidad, la ratio decidendi vinculante implicará que el juez no pueda   apartarse de la interpretación  fijada por la Corte Constitucional para su   decisión. Para el caso de las sentencias condicionadas, la ratio decidendi   establecerá la interpretación conforme de tales normas, es decir el sentido que   las disposiciones estudiadas deben tener para ajustarse a la Carta, sentido que   será en los precisos términos descritos por la Corte, que por demás es   obligatorio para los operadores jurídicos.||iii) En el caso de un precedente   relevante en materia de tutela, el juez estará obligado a conocerlo y a acogerlo   a fin de asegurar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, salvo que   encuentre razones debidamente fundadas que le permitan separarse de él,   cumpliendo con una carga argumentativa encaminada a mostrar que el precedente es   contrario a la Constitución, en todo o en parte”.    

27. Por esa razón la Corte ha considerado que una decisión judicial que   contradiga la ratio decidendi de sus sentencias constituye causal de procedencia   de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues desconoce las   cláusulas constitucionales cuyo alcance precisa la Corte Constitucional a través   de sus decisiones.   [51]    

28. No obstante lo anterior, la sentencia T-292   de 2006 aclaró que “aunque el respeto al precedente es fundamental en nuestra   organización jurídica (…), el acatamiento del mismo, sin embargo, no debe   suponer la petrificación del derecho. En este sentido, el  juez puede   apartarse tanto de los precedentes horizontales como de los precedentes   verticales; pero para ello debe fundar rigurosamente su posición y expresar   razones contundentes para distanciarse válidamente de los precedentes   vinculantes”[52].   Más adelante recordó que “buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso   de los precedentes radica también, en la posibilidad “de establecer un   espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial exponga   razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia   vigente, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que   analiza, y conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar,   debe escoger la mejor forma de concretar la defensa  del principio de   justicia material que se predica de su labor.” [53]”.    

29. En relación con las causales que puede alegar una   autoridad judicial para apartarse de un precedente, recordó que la sentencia   SU-047 identificó las siguientes: “i)   eventuales equivocaciones jurisprudenciales del pasado que hacen necesaria la   corrección de una línea jurisprudencial; ii) una interpretación que habiendo   sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos, en su aplicación actual,   puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares;  iii) cambios históricos frente a los que resulta irrazonable adherir a la   hermenéutica tradicional”. A su vez la sentencia T-292 de 2006 señaló que el   “El respeto a los precedentes (…) no les  permite a las autoridades   judiciales desligarse inopinadamente de los antecedentes dictados por sus   superiores. De hecho, como el texto de la ley no siempre resulta aplicable   mecánicamente, y es el juez quien generalmente debe darle coherencia a través de   su interpretación normativa, su compromiso de integrar el precedente es   ineludible, salvo que mediante justificación debidamente fundada, el operador   decida apartarse de la posición fijada por la Corte, o eventualmente, por su   superior funcional. Ello puede ocurrir por ejemplo, [i] cuando los hechos   en el proceso en estudio se hacen inaplicables al precedente concreto[54]  o [ii] cuando “elementos de juicio no considerados en su oportunidad,   permiten desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica”[55]  o [iii] ante un tránsito legislativo o un cambio en las disposiciones   jurídicas aplicables, circunstancias que pueden exigir una decisión fundada en   otras consideraciones jurídicas. Ante estas posibilidades, se exige que los   jueces, en caso de apartarse, manifiesten clara y razonadamente, con una carga   argumentativa[56]  mayor, los fundamentos jurídicos que justifican su decisión.”.    

30. De otra parte, el seguimiento o apartamiento del   precedente constitucional se relaciona estrechamente con la necesidad de   argumentación y motivación suficiente y transparente de las providencias   judiciales, pues estas deben “dirigirse a demostrar la adecuación de la   decisión al ordenamiento jurídico en el que se produce, y ello sólo se logra si   se asume la obligación de identificar el derecho relevante (incluidos los   precedentes judiciales pertinentes) y asumir las cargas que orientan el uso del   precedente”[57].   Al respecto la Sala Primera de Revisión en Sentencia T-517 de 2012 (M.P.   María Victoria Calle) puntualizó lo siguiente:    

“La primera carga que debe asumir el juez, en ese orden de ideas, consiste   en identificar los precedentes (o potenciales precedentes) que podrían orientar   o incluso imponer una decisión determinada en el caso concreto. Se trata por lo   tanto de una carga de transparencia en la argumentación. || En segundo término,   si el juez considera prudente mantener el camino trazado por esos precedentes se   produce una descarga argumentativa, pues su actuación encuentra sustento   pilar en el principio de igualdad y en la racionalidad de la práctica judicial   ya construida. Además, como lo ha expresado la Corte Constitucional, el uso del   precedente redunda en beneficio de la seguridad jurídica; fortalece la confianza   de los ciudadanos en las decisiones de los jueces; y contribuye a la unificación   de la jurisprudencia.[58] || En tercer lugar, el   juez que considere pertinente o necesario apartarse de un precedente debe asumir   cargas especialmente exigentes. En su primera formulación, la Corte señaló que   el juez que desee apartarse del precedente debe expresar de manera suficiente   y adecuada las razones de su decisión (T-123 de 1995, citada). A medida que   la doctrina constitucional sobre el precedente se ha consolidado, también se ha   concretado el alcance de esa exigencia.    

Concretamente, la Corporación ha señalado que las razones que aduce el   juez que pretende cambiar un curso decisional previamente trazado no se agotan   en explicar porqué su decisión es mejor desde un punto de vista jurídico   determinado, sino que se extiende a presentar los argumentos que permitan   realizar una ponderación adecuada entre los fines que persigue el cambio de   precedente y los citados principios de seguridad jurídica, confianza legítima y   unificación de la jurisprudencia. || La suficiencia, desde ese punto de   vista, se relaciona con la fuerza o peso normativo de las razones que   pueden dar lugar a un cambio justificado del precedente y con la obligación de   tomar en cuenta el costo jurídico del cambio de precedente. Desde un segundo   punto de vista, también desarrollado por la Corte Constitucional desde la   sentencia C-836 de 2001,[59]  la suficiencia hace referencia a la naturaleza de las razones aducidas   por el juez”.    

31. Ahora bien, puede suceder que sobre un mismo   problema jurídico pesen posturas constitucionales contradictorias por parte del   Tribunal Constitucional, esto es, que el operador jurídico no se encuentre   frente a un precedente constitucional consolidado. Esta hipótesis no habilita a   la autoridad judicial a ignorar dichos pronunciamientos, pues la carga de   argumentación transparente de sus decisiones lo obliga a (i) identificar las   sentencias contradictorias y; (ii) exponer las razones que lo llevan a escoger   una de las posturas existentes, o a optar por una solución distinta[60].   En una dirección similar, la Sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo   Escobar Gil), refiriéndose a una cuestión semejante pero en relación con la   jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia expresó lo siguiente: “Es posible, de otro lado, que no exista claridad en   cuanto al precedente aplicable, debido a que la jurisprudencia sobre un   determinado aspecto de derecho sea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que   haya sentencias en las cuales frente a unos mismo supuestos de hecho relevantes,   la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamento de una   decisión no pueda extractarse con precisión”. Seguidamente precisó que “Ante falta de unidad en la   jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y   optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a   partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en   el caso. De la misma forma, ante la imprecisión de los fundamentos, pueden los   jueces interpretar el sentido que se le debe dar a la doctrina judicial de la   Corte Suprema”.    

32. Finalmente, a partir de los elementos presentados   como fundamento del carácter vinculante del precedente constitucional, esta   Corte ha considerado que su jurisprudencia “puede ser desconocida de cuatro formas: (i) aplicando disposiciones   legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de   constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido   normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la   ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) desconociendo el   alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a   través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela”[61]. Sin embargo, debido a que una práctica   jurisprudencial saludable no puede basarse en la petrificación de determinadas   decisiones o concepciones del derecho, el principio de autonomía funcional del   juez implica que éste puede apartarse del precedente jurisprudencial siempre y   cuando “(…) encuentre razones debidamente fundadas que le permitan separarse   de él, cumpliendo con una carga argumentativa encaminada a mostrar que el   precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte”.[62]    

33. Para decidir sobre la procedencia de la   acción de tutela por esta causal es preciso: (i) determinar la existencia de un   precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir   las reglas decisionales contenidas en estos; (ii) comprobar que el fallo   judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes   y; (iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del   precedente judicial, bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente   y el caso analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de   otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los   principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los   derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro hómine.    

La ausencia de motivación de la decisión judicial como causal de procedencia de   la tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[63].    

34.   La necesidad de que las decisiones de los jueces estén plenamente sustentadas en   el marco jurídico aplicable y en los supuestos fácticos objeto de estudio,   condujo a que la ausencia de motivación de la decisión judicial se convirtiera   en una causal independiente de procedibilidad de la tutela contra sentencias,   tras ser valorada, en varias ocasiones, como una hipótesis de defecto sustantivo   o material.    

35.   La Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño.) dio un paso en   esa dirección al reiterar que la decisión sin motivación es uno de los vicios   que hacen procedente la tutela contra sentencias y relacionarlo con el “incumplimiento de los servidores judiciales de dar   cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido   que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita   funcional”.    

36. Más tarde, la Sentencia T-233 de 2007 (M.P. M.P. Marco Gerardo Monroy)   precisó las pautas a las que se supedita el examen de la configuración del   referido defecto. El fallo advirtió que la ausencia de motivación no se   estructura ante cualquier divergencia con el razonamiento del juez, sino,   únicamente, cuando su argumentación fue decididamente defectuosa, abiertamente   insuficiente o inexistente. Esto, porque el respeto del principio de autonomía   judicial  impide que el juez de tutela se inmiscuya en meras controversias   interpretativas.  Su competencia, ha dicho la Corte, “se activa   únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria   convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una   arbitrariedad”.[64]    

37. Lo que debe tenerse en cuenta, finalmente, es que la   estipulación de la falta de motivación como causal de procedencia de la tutela   contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a   obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, cuestión que,   adicionalmente, les permite ejercer su   derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por ausencia de motivación   de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que el deber   de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un   principio basilar de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara   vulneración del debido proceso.    

La posibilidad de computar el tiempo de servicio prestado ante empleadores   particulares que tenían a su cargo el reconocimiento de una pensión de   jubilación antes de la Ley 100 de 1993. Alcance del requisito de vigencia del   contrato de trabajo a la entrada en vigor del literal “c” parágrafo 1 del   artículo 33 del SGP.    

38.   En relación con la posibilidad de tomar en consideración para efectos   pensionales los tiempos laborados ante empleadores particulares que antes de la   vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una   pensión de jubilación, la jurisprudencia de revisión de tutela ha sostenido por   lo menos dos tesis diversas.    

39.   La primera de ellas fue plasmada en la sentencia T-784 de 2010[65]  en la que la Sala Octava sostuvo que en virtud de lo dispuesto en los artículos   1 y 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, sí era   posible ordenar al empleador el traslado de la suma correspondiente al tiempo de   servicio prestado por el trabajador, incluso si el vínculo laboral finalizó con   anterioridad a la entrada en vigor del sistema general de pensiones. La segunda   posición se derivó de juicios concretos que interpretando lo dispuesto en las   providencias C-506 de 2001[66]  y C-1024 de 2004[67],   sentenciaron la imposibilidad de acumular para efectos pensionales los periodos   laborados con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 ante empleadores   que no tenían la obligación de afiliar a sus trabajadores al seguro social y   cuyos contratos de trabajo ya habían expirado a la entrada en vigor del sistema   general de pensiones.    

40.   A continuación la Sala expondrá las mencionadas tesis anunciadas y actualizará   su posición sobre la materia.    

Primera línea jurisprudencial: Los trabajadores que laboraron para empleadores   particulares que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenían a su   cargo el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación tienen derecho al   traslado de los aportes correspondientes al tiempo laborado en aplicación de lo   dispuesto en los artículos 1 y 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código   Sustantivo del Trabajo.    

41.   La Sentencia T-784 de 2010 (M.P. Humberto sierra Porto) de la Sala Octava   de Revisión estableció esta línea jurisprudencia[68].   En ella analizó el caso de un trabajador al que su ex empleador, obligado a   reconocer la pensión de sus trabajadores con anterioridad a la Ley 100 de 1993,   se negó a trasladar los aportes pensionales correspondiente al 16 de julio de   1984 y el 15 de junio de 1992, periodo en que el actor prestó sus servicios en   la empresa accionada. En criterio del demandante el ex empleador había vulnerado   su derecho fundamental a la seguridad social, ya que el tiempo de servicio   reclamado resultaba necesario para cumplir los requisitos de acceso a una   pensión en el régimen de prima media. A su turno, el empleador aseguraba que no   había infringido los derechos constitucionales del peticionario, pues en el   periodo en que este prestó sus servicios el ordenamiento jurídico no contenía la   obligación de afiliarlo al seguro de pensiones o de efectuar aprovisionamientos   de capital para luego ser transferidos al régimen de prima media.    

42.   Para resolver la cuestión la Sala Octava de Revisión se refirió ampliamente al   “Régimen jurídico general establecido para el pago de pensión de jubilación a   los trabajadores del sector privado con anterioridad a la Ley 100 de 1993”.   De acuerdo con el recuento efectuado en la sentencia T-784 de 2010 el artículo   14 de la Ley 6 de 1945 asignó a los empleadores la obligación de asumir el pago   de las pensiones de jubilación de sus trabajadores, previo cumplimiento de los   requisitos legales; mientras que el artículo 12 de la misma ley dispuso que esta   obligación iría hasta la creación de un seguro social, el que remplazaría al   empleador en la asunción de la mencionada prestación y cubriría los riesgos de   vejez, invalidez y muerte.    

43.   Continuando con su recuento, la Sala Octava precisó que mediante Ley 90 de 1946   se “instituyó el seguro social obligatorio para todos los individuos,   nacionales y extranjeros, que prestaran sus servicios a otra persona en virtud   de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje y creó para su manejo   el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”. El artículo 72 de esta ley   instauró un sistema de subrogación de riesgos cuya implementación sería gradual   y progresiva: “Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían   causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se   seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social   las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada   caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí   establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”.    

44.   Más adelante, la sentencia T-784 de 2010 señaló que “el Código Sustantivo del   trabajo[69]  introdujo una disposición muy similar a la contenida en el artículo 72 de la Ley   90 de 1946, en la cual coloca, de manera temporal el pago de las prestaciones   sociales, tales como la pensión de jubilación, en cabeza del empleador”. La   providencia se refiere al artículo 259 del anotado Código: “1. Los   empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los   trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se   establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo   capítulo.|| 2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro   de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando   el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales,   de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.    

45.   A partir del anterior recuento normativo, y en particular del contenido del   artículo 72 de la Ley 90 de 1946, la Sala Octava de Revisión entendió que el   legislador estableció para los empleadores la obligación de aprovisionar el   valor del cálculo actuarial correspondiente a cada uno de sus trabajadores, con   el objeto de ser trasladado al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuando   este asumiera el reconocimiento y pago de las pensiones del sector privado. Al   respecto, la sentencia señaló que “El régimen jurídico instituido por la Ley   90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales,   creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus   trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso   para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se   asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. || Resalta la   Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia   de ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los   aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al   sistema de seguro social”.    

46.   La sentencia T-784 de 2010 abordó el análisis del caso concreto aplicando los   planteamientos recién expuestos. En decisión mayoritaria la Sala estimó que la   empresa accionada vulneró el derecho a la seguridad social del actor “por la   falta de la realización de los aportes al sistema de seguridad social en   pensiones del periodo comprendido entre el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de   junio de 1992”. En criterio de la Sala Octava, sobre el asunto se cernían   dos tesis jurídicas: “la primera, esbozada por la empresa demandada, en la   cual se señala que no existe obligación por parte de ésta de realizar los   aportes para el Sistema de Seguridad en Pensiones de las personas que estaban   vinculadas con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, por   parte del Instituto de Seguros Sociales. || Sustentan la anterior afirmación, en   que la obligación de realizar la afiliación de los trabajadores que se   encontraban vinculadas con las empresas que se dedicaban a la industria del   petróleo y en consecuencia efectuar los respectivos aportes sólo surge con la   expedición de la Resolución 4250 de 1993, por cuanto ésta es la que fija como   fecha de iniciación de la inscripción en el régimen de seguros Sociales de los   trabajadores que se dedique a esta actividad económica. Aunque, con anterioridad   se estableció que este tipo de empresas debían inscribir a trabajadores, dicha   obligación estaba condicionada a que se hiciera la convocatoria de inscripción.   En este sentido, el aprovisionamiento de capital para hacer las contribuciones   al subsistema de pensiones y la efectiva realización de éstas es una misma   obligación y hasta tanto no se efectuó el llamado por parte del Instituto de   Seguros Sociales, ésta nunca surgió a la vida jurídica”[70].    

47.   La Sala Octava encontró que esta interpretación presentaba “un problema y es   que todos aquellos trabajadores que laboraron antes de la expedición de la   Resolución 4250 de 1993 que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder   a la pensión de vejez y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de   empresas, no podrían acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones y   por tanto verían frustrada su pensión de vejez, prestación que es concreción del   derecho fundamental a la seguridad social. || Esta visión pugna con el   ordenamiento constitucional, pues el tiempo que se debería cotizar al Sistema de   Seguridad Social en Pensiones por parte de estos trabajadores sería mayor al que   una persona en similares condiciones tendría que realizar. En el caso concreto,   el actor estaría obligado para poder acceder a la pensión de jubilación cotizar   nuevamente los 7 años y 11 meses, pues el tiempo laborado desde el 16 de julio   de 1984 hasta el 15 de junio de 1994, no contaría a estos efectos, lo cual   constituye una clara vulneración del artículo 13 de la Constitución Nacional”.    

48.   Para la Sentencia T-784 de 2010 la segunda tesis jurídica aplicable al caso era   aquella que “ordena que el periodo trabajado por parte de aquellas personas   que se encuentran vinculadas a la industria del petróleo debe ser tenido en   cuenta, para con ello garantizar el derecho a la igualdad y a la seguridad   social. || Tal y como quedó señalado en la parte considerativa de esta   sentencia, la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que   desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la   obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital   necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el   momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Asunto   diferente es la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto, lo   que en el caso de las empresas de petróleos sólo se materializó con la entrada   en vigencia de la resolución 4250 de 1993 expedida por el Instituto de Seguros   Sociales. No deben confundirse las dos obligaciones, pues cada una implica   derechos distintos para los terceros beneficiados por las mismas, es decir, los   trabajadores de dichas empresas”. En criterio de la Sala Octava, su posición   se asentaba, igualmente, en jurisprudencia del Tribunal de Casación:   “Adicionalmente, debe mencionarse que, aunque existen decisiones de la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que no comparten la   interpretación ahora realizada, también se encuentran ocasiones análogas en las   que el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria ha llegado a la misma   conclusión a la que ahora arriba la Sala de Revisión”.    

50.   Sin embargo, la sentencia T-784 de 2010 contó con un salvamento de voto[71].   El magistrado disidente indicó lo siguiente: “aunque el principal desacuerdo   con la sentencia radica en la procedibilidad formal de la acción de tutela en el   caso sub examine, considero pertinente señalar algunos aspectos que de alguna   manera fisuran la consistencia argumentativa que debe tener toda sentencia”.   Para el salvamento de voto la mayoría debió aplicar el parágrafo 1 literal “c”   del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y señalar las razones por las que la   doctrina trazada en la sentencia C-506 de 2001 y la exequibilidad declarada en   su parte resolutiva no representaba precedente vinculante de la decisión.   Manifestó que “la sentencia C-506 de 2001 analizó una hipótesis normativa que   en principio se advierte similar a la estudiada en esta oportunidad en tanto al   momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el accionante no tenía vínculo   laboral con la empresa demandada. De este modo, considero que la Sala ha debido   hacer referencia a dicha sentencia y al artículo allí demandado, expresando las   razones por las cuales esta decisión no vincula la solución del presente caso,   máxime si se tiene en cuenta que del solo texto del artículo 72 de la Ley 90 de   1946 no se desprende prima facie la interpretación efectuada por la Sala, pues   la disposición únicamente hace referencia a que el ISS asumiría la respectiva   pensión una vez se hubiere cumplido el “aporte previo” –señalado para cada caso-   por parte del empleador, pero no parece consagrar expresamente un mandato   encaminado a obligar al empleador a realizar dicho aporte y trasladarlo al ISS”.    

51.   Adicionalmente el salvamento de voto señaló que resultaba “cuestionable   indicar, como lo hace la sentencia T-784 de 2010, que con anterioridad a la Ley   100 de 1993 ya existía para el empleador particular la obligación de   aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma   correspondiente al tiempo de servicio prestado, en tanto la doctrina   constitucional trazada por el pleno de esta Corte afirma lo contrario”.   Seguidamente, precisó que “las providencias de la Corte Suprema de Justicia   citadas en la sentencia como apoyo a la interpretación acogida en la misma sobre   el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no envuelven una situación fáctica y   jurídica similar a la planteada en [la sentencia T-784/10] y ni siquiera hacen   alusión a la referida norma. Para ordenar el traslado de la suma correspondiente   al cálculo actuarial, el Tribunal de Casación aplicó a los allí demandantes el   artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su parágrafo 1 literal “c” por cuanto los   demandantes, al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones,   sí tenían contrato laboral vigente con su empleador particular, situación que se   no evidencia en el sub lite pues el aquí accionante terminó su vínculo laboral   con la empresa demandada el 15 de junio de 1992” .    

52.   No obstante lo anterior, el magistrado disidente aclaró que “la tesis de la   mayoría tiene la fortaleza de ofrecer una solución adecuada en términos de   justicia material al asunto, en cuanto en mi criterio, no parece equitativo   privar a este grupo de trabajadores de la posibilidad de acumular, para efectos   pensionales, el tiempo laborado para un empleador particular que tenía a su   cargo el riesgo pensiones con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y cuyo contrato   de trabajo ya había expirado al momento de entrar en vigor el sistema general de   pensiones. Empero, la sentencia no enfrenta los desafíos que se derivan del   contenido normativo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia   trazada en la sentencia C-506 de 2001, que a mi juicio, resultan ineludibles”.    

Segunda línea jurisprudencial: Para ordenar el traslado de aportes pensionales a un   empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de   jubilación, el literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993   exige que la vinculación laboral se encuentre vigente al momento de entrada en   vigor del sistema general de pensiones.    

53.   Para comprender el alcance de esta línea jurisprudencial la Sala estima prudente   exponer ampliamente el contenido de las sentencias C-506 de 2001 y C-1024 de   2004 que estudiaron la constitucionalidad abstracta del requisito de vigencia   del contrato laboral para efecto del traslado pensional de que trata el artículo   33 parágrafo 1 literal “c” de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de   la Ley 797 de 2003, pues a partir de las mismas las Salas de Revisión que   fijaron esta línea jurisprudencial sustentaron su posición sobre la materia.    

54.   El parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 estableció el mecanismo de   totalización de las semanas cotizadas y los tiempos laborados por un trabajador   que pretenda el reconocimiento de una pensión de vejez en el régimen de prima   medida con prestación definida, consagrando las siguientes hipótesis de   acumulación: “Parágrafo 1. Para efectos de cómputo de las semanas a que se   refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal   f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en   cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo   de servicio como servidores públicos remunerados; c) El tiempo de servicio   como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el   reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se   encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley;   d) el número de semanas cotizadas a cajas previsionales de sector privado que   tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión (…)”  (énfasis añadido).    

55.   Mediante acción pública de inconstitucionalidad el aparte normativo “siempre   que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a   la vigencia de la presente ley” del literal “c” del parágrafo en comento fue   demandado por la presunta infracción del principio de igualdad. La Sentencia   C-506 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) que resolvió la demanda concretó el   cargo propuesto en los siguientes términos: “En palabras de la actora, el   literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la ley 100 al exigir, para   efectos del cómputo de semanas tendiente al reconocimiento de la pensión de   vejez de los trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el   reconocimiento y pago de la pensión, el hecho que la vinculación laboral se   encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100   “pone en desventaja manifiesta a los trabajadores que estaban vinculados con   empleadores que a esa fecha tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la   pensión, pues en la ley 100 a los demás trabajadores no se les pone tal   condición, discriminación que viola en forma directa el derecho fundamental a la   igualdad””.    

56.   Al estudiar la acusación la Corte estimó pertinente referirse a los antecedentes   de la Ley 100 de 1993 y a la “ausencia con anterioridad a la misma, de un   derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado que llevaran al   reconocimiento de la pensión, si no se cumplían integralmente los requisitos   exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa privada respectiva”.   Para ello recurrió al obiter dicta trazado sobre la materia en la sentencia   C-177 de 1998[72],   en la que se estudió la demanda formulada contra el aparte normativo del   artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que supeditaba la totalización de tiempos y   cotizaciones al traslado efectivo del bono pensional respectivo[73].    

57.   De acuerdo con la lectura de la sentencia C-177 de 1998 que efectuó la Corte en   la sentencia C-506 de 2001, “El derecho a acumular tiempos servidos en el   sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y   como tal solo surge con la ley 100 de 1993. Con anterioridad a dicha ley los   trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos   servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de   pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a   la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si   los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales   requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas   a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión”[74].    

58.   Con apoyo en el obiter dicta de la providencia C-177 de 1998 la sentencia C-506   de 2001 señaló que “Para los trabajadores vinculados con empleadores que   tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, antes de la ley 100 se   consagraba, entonces, una simple expectativa de su derecho a pensión que solo se   concretaba con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos respectivos   (artículo 260 del Código del Trabajo y ley 6 de 1945 y 65 de 1946)”. Más   adelante añadió que “solo con la Ley 100 de 1993, es que se establece una   nueva obligación para los empleadores del sector privado a cuyo cargo se   encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, cual es la de aprovisionar   hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente   al tiempo de servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la fecha   en que entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma,   para efectos de su posterior transferencia, en caso del traslado del trabajador,   a las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación   definida (art. 33 de la Ley 100).|| La ley 100 de 1993 estableció esta nueva   obligación, en atención precisamente a la situación preexistente, con el   propósito de comenzar a corregir las deficiencias de un régimen que como se ha   dicho no se encontraba exento de inequidades y de incongruencias”  (subrayado en el original).    

59.   De este modo, la sentencia C-506 de 2001 estimó que la responsabilidad de   aprovisionar fondos por parte de los empleadores privados -que tenían la carga   de reconocer y pagar una pensión de jubilación en el evento de reunirse los   requisitos de tiempo de servicio y edad- y trasladar posteriormente las   respectivas cotizaciones, constituyen cargas nuevas. A partir de la anterior   premisa la Corte interpretó que el legislador no podía establecer obligaciones   retroactivas en relación con vínculos laborales ya extinguidos, esto es, frente   a situaciones jurídico-laborales consolidadas. Al respecto la sentencia C-506 de   2001 señaló: “El carácter oneroso de esta nueva obligación para los   empleadores, invocada en la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito   Público, no era óbice para que la ley consagrara este nuevo derecho para los   trabajadores con vínculo laboral vigente.||Lo que no podía hacer el legislador,   sin embargo, era establecer obligaciones en relación con situaciones jurídicas   consolidadas.|| Para la Corte al respecto, la argumentación planteada por la   demandante atinentes al empobrecimiento del trabajador y el correlativo   enriquecimiento injustificado del empleador en este caso, desconoce el hecho de   que en lo concerniente a las relaciones laborales extintas antes del 23 de   diciembre de 1993 (fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993) no había   nacido ningún tipo de obligación en cabeza del empleador ni ningún derecho   correlativo en cabeza del trabajador que pudiera considerarse válidamente un   derecho patrimonial y que fuese por tanto exigible al primero de ellos. Como se   dijo atrás los trabajadores que se encontraban en estas circunstancias tenían   una simple expectativa de derecho que solo se consolidaba con el cumplimiento de   la totalidad de los requisitos legales.||Crear en cabeza del empleador una   obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida sería   necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad   jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho (art. 1 y 58)”.    

60.   Para la providencia C-506 de 2001 los anteriores elementos inciden en la   resolución del problema jurídico formulado en la sentencia, es decir, la   presunta infracción del principio de igualdad por el trato diverso que el   literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 brinda a los   trabajadores que finalizaron el vínculo laboral antes de la entrada en vigor de   dicha legislación, y los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraban   en ejecución o se suscribieron con posterioridad a la vigencia de la misma, pues   permiten identificar dos posiciones jurídicas distintas entre unos y otros. Para   la Corte esta situación hace razonable el trato diverso que les otorga la   legislación en relación con la posibilidad de acumular tiempo de servicio para   efecto del reconocimiento de una pensión de vejez. Así, los primeros se   encuentran afectados por situaciones jurídicas consolidadas en virtud de la   extinción del vínculo laboral y por ello no se podrían imponer obligaciones   retroactivamente; mientras que los segundos tienen una relación jurídica vigente   con sus patronos, de modo que es posible que el legislador modifique las   condiciones del contrato laboral sin que ello implique la transgresión de   situaciones jurídicas consolidadas o la aplicación retroactiva de la ley y el   desconocimiento de los derechos adquiridos de los empleadores. Al respecto la   sentencia C-506 de 2001 sostuvo:    

“Todos estos   elementos necesariamente inciden dentro del test de igualdad efectuado por la   Corte, en atención a la alegación de la demandante referente a la discriminación   en la que se incurriría en la ley 100 respecto de los trabajadores cuyo vínculo   laboral ya no existía a la entrada en vigencia de la norma, pero que laboraron   antes de esa fecha para empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y   pago de la pensión. La demandante considera esta situación como injusta e   inequitativa y carente de toda justificación objetiva y razonable, amén de   violar numerosos preceptos constitucionales. || Para la Corte, sin embargo, como   acaba de verse, sí existen elementos objetivos que establecen una diferencia de   situación en relación con estos trabajadores y, la diferencia de trato que   establece la norma atiende a esta circunstancia, sin que ello pueda considerarse   irrazonable o desproporcionado dentro del marco preciso en que se inscribe el   derecho prestacional a la seguridad social al que se hizo referencia, así como   de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico”.    

61.   Aunado a lo expuesto, de conformidad con la sentencia C-506 de 2001 la   imposibilidad de crear obligaciones jurídicas retroactivas en relación con los   vínculos laborales extintos antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de   1993 desvirtúa la posible infracción de los derechos constitucionales a la   seguridad social y al trabajo: “No le asiste razón a la demandante en este   aspecto [Presunta vulneración del principio de igualdad] como tampoco en   lo referente a la consecuente vulneración de las normas que consagran los   derechos a la seguridad social (arts 46,48,53 C.P.), al trabajo (art. 25 C.P.),   así como los postulados del Estado Social de Derecho (Preámbulo y arts 1° y   2°).|| Los fines que persigue el sistema de seguridad social, y que son   claramente loables desde el punto de vista constitucional, y que establecen   cargas tanto al Estado como a los particulares, no se pueden alcanzar sino con   el estricto respeto de los principios del Estado de Derecho, dentro de los   cuales se encuentra el de la irretroactividad de la ley en el tiempo.|| Es por   ello que no resultaría aceptable que la nueva ley pudiera afectar situaciones   jurídicas consolidadas antes de su vigencia, por lo que tuvo razón el legislador   en ejercicio de su libertad de configuración en materia de seguridad social   (arts 48 y 53 C.P.) al encaminar sus esfuerzos para hacer efectivo el principio   de universalidad de la seguridad social, limitándolo a los vínculos laborales o   a los que pudieran crearse después de la entrada en vigencia de la norma   atacada”.    

62.   De este modo, por las razones anotadas la Corte Constitucional en la sentencia   C-506 de 2001 declaró la exequibilidad de la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente   o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, contenida en el  literal c) del   parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993.    

63.   Posteriormente, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 33 de   la Ley 100 de 1993. En lo que interesa al mecanismo de acumulación de tiempos   servidos ante empleadores privados que tenían a su cargo el reconocimiento y   pago de una pensión de jubilación, la reforma dispuso lo siguiente: “Artículo   9. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos   para obtener la pensión de vejez. (…) Parágrafo 1. Para efectos del cómputo de   las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…)   c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes   de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago   de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o   se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)”.   (Énfasis añadido)    

64.   El texto del literal “c” del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003   fue objeto de acción pública de inconstitucionalidad con argumentos semejantes a   los planteados en la demanda que dio origen a la sentencia C-506 de 2001. Al   resolver el cargo en la sentencia C-1024 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar   Gil) la Corte Constitucional consideró que “si bien la disposición sufrió   algunas modificaciones de menor entidad, el contenido normativo continúa siendo   el mismo. En efecto, la comparación entre la norma original y el resultado con   posterioridad a su reforma, registra los siguientes cambios: (i) Se modifica la   expresión condicional “siempre que” por un nuevo condicionamiento más explícito   “siempre y cuando”. (ii) se altera levemente la redacción de la siguiente frase   “la vinculación se encuentre vigente” por “la vinculación se encontrara   vigente”, en razón a la modificación previa en la composición del   condicionamiento. (iii) Y, finalmente, se precisa que la expresión normativa   “con posterioridad a la vigencia de la presente ley” hace referencia a la Ley   100 de 1993 y no a la Ley 797 de 2003, pues corresponde a la fecha de entrada en   vigencia del sistema de seguridad social en pensiones”.    

65.   Seguidamente, la sentencia C-1024 de 2004 citó el aparte de la sentencia C-506   de 2001 que resumió el cargo estudiado en esa oportunidad: “En dicha   sentencia textualmente se afirmó: “(…) solicita [la demandante] la   inexequibilidad parcial del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la   ley 100 de 1993 en el que se establece para efectos del cómputo de las semanas   requeridas para acceder a la pensión de vejez, que se tendrá en cuenta el tiempo   de servicio de los trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo   el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se   encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley. Este   último requisito según la demandante viola el principio de igualdad, amén de   generar un enriquecimiento sin causa en beneficio de los empleadores así   eximidos, en su concepto, de efectuar el correspondiente traslado, con el   consecuente prejuicio para los trabajadores en virtud de la “renuncia a la   seguridad social” que ello implicaría en contravención a la Constitución (art.   48, 53, 25, 46,1°y2° C.P.)”.    

66.   Posteriormente, la Corte reseñó los argumentos que empleó la sentencia C-506 de   2001 al adoptar la decisión de exequibilidad. “Es preciso recordar que en   sentencia C-506 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte estimó que el   aparte normativo acusado previsto en el literal c) del parágrafo 1° del artículo   33 de la Ley 100 de 1993, resulta acorde a la Constitución Política por un cargo   idéntico al impetrado en esta oportunidad.||Precisamente, las razones que   actualmente esgrime el demandante para solicitar la declaratoria de   inexequibilidad corresponden a la misma materia objeto de examen en el fallo   reseñado. (…).||A juicio de esta Corporación, la disposición acusada resulta   acorde a la Carta Fundamental, entre otras, por las siguientes razones:||En   primer lugar, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, los trabajadores   vinculados con empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la   pensión, no gozaban de un derecho adquirido sobre dicha pensión, sino de una   simple expectativa, hasta tanto se constatara el cumplimiento de la totalidad de   los requisitos exigidos en las leyes vigentes (artículo 260 del Código   Sustantivo del Trabajo y Ley 6 de 1945 y 64 de 1946)||En segundo término, y en   estrecha relación con lo expuesto, porque de haberse aplicado la Ley de 1993 a   los trabajadores con vínculos laborales no vigentes al momento de su entrada en   vigencia, hubiese necesariamente implicado para los empleadores la imposición de   una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida,   contrariando el principio de seguridad jurídica, postulado básico del Estado   Social de Derecho (C.P. art. 1° y 58)”.    

67.   Con base en las consideraciones expuestas la sentencia C-1024 de 2004 concluyó   que “ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (artículo 243   de la Carta Política) y que, en consecuencia, no puede esta Corporación volver   sobre la materia que ya fue objeto de decisión, motivo por el cual se ordenará   estarse a lo resuelto en el fallo citado”. En consecuencia en el resuelve   cuarto declaró: “En relación con el siguiente aparte demandado del literal c)   del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el   artículo 9° de la Ley 797 de 2003, “siempre y cuando la vinculación laboral se   encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley   100 de 1993”, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-506 de 2001 (M.P. Álvaro   Tafur Galvis), mediante la cual se declaró la constitucionalidad de la expresión   acusada por un cargo idéntico al impetrado en esta oportunidad”.    

68.   En suma, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en la sentencia C-506 de   2001, reiterada en la sentencia C-1024 de 2004, (i) antes de la entrada en vigor   del parágrafo 1 literal “c” del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no existía la   posibilidad de acumular tiempos servidos en el sector privado frente a distintos   empleadores que tuvieran a su cargo el reconocimiento de una pensión; (ii) solo   con la consagración del sistema general de pensiones se creó para los   empleadores particulares la obligación de aprovisionar hacia futuro el valor del   cálculo actuarial en la suma correspondiente al tiempo servido por el   trabajador, con el fin de trasladarlo al administrador del régimen de prima   media con prestación definida, siempre y cuando al momento de entrada en vigor   de la Ley 100 de 1993 el trabajador tuviere contrato laboral vigente o este   iniciara con posterioridad a la misma; (iii) para los trabajadores vinculados   con empleadores particulares que tenían a su cargo el reconocimiento de una   pensión antes de la Ley 100 de 1993, únicamente se plasmaba una simple   expectativa de su derecho a pensión, el que solo se concretaba con el   cumplimiento de la totalidad de requisitos pensionales ante un mismo empleador.   Por las razones expuestas, (iv) no le era posible al legislador, en el literal   “c” del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, asignar a los empleadores privados la   obligación de reconocer los tiempos servidos por trabajadores cuyos contratos   laborales ya se habían extinguido al momento de entrada en vigor de la   mencionada ley, pues ello habría implicado la imposición de una obligación   jurídica retroactiva que quebrantaría el artículo 53 de la Constitución.    

69.   Bajo las anteriores premisas normativas la Corte concluyó que, (v) la expresión   acusada del literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no   infringía el principio constitucional de igualdad al consagrar el derecho al   reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales únicamente   frente a los trabajadores privados que al momento de entrada en vigor de la   anotada ley mantenían un contrato laboral o que lo iniciaron después de su   vigencia. En particular, para la Corte existían diferencias jurídicas relevantes   entre los trabajadores que sostenían una relación laboral al empezar a regir la   Ley 100 de 1993 y quienes la habían finalizado. Esta circunstancia, en criterio   de la Corte, habilitaba un trato diferente entre unos y otros, el cual resultaba   razonable en virtud de sus disímiles posiciones jurídicas.    

70.   Bajo tal marco, en Sentencia T-719 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla)   la Sala Sexta de Revisión estudió un caso semejante al analizado en la decisión   T-784 de 2010 (Supra 41). En el asunto bajo examen el accionante reclamaba de un   ex empleador particular que antes de la Ley 100 de 1993 tenía a su cargo el   reconocimiento y pago de una pensión de jubilación,  el traslado de los   aportes pensionales causados durante la relación laboral iniciada y finalizada   con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Para establecer   los fundamentos jurisprudenciales de la decisión la Sala Sexta interpretó el   contenido de la sentencia C-506 de 2001 en los siguientes términos:    

“(i) La argumentación planteada en la demanda de   constitucionalidad, respecto al enriquecimiento injustificado del empleador y el   correlativo empobrecimiento del patrimonio del trabajador, “desconoce   el hecho de que en lo concerniente a  las relaciones laborales extintas    antes del 23 de diciembre  de 1993 (fecha de entrada en vigencia de la ley   100 de 1993) no había nacido  ningún tipo de obligación en cabeza del   empleador ni ningún derecho correlativo en cabeza del trabajador que pudiera   considerarse válidamente un derecho patrimonial y que fuese por tanto exigible   al primero de ellos. Como se dijo atrás los trabajadores que se encontraban en   estas circunstancias tenían una simple expectativa de derecho que solo se   consolidaba con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales”.    

(ii) Realizado   el test de igualdad ante la discriminación planteada, en la que se   incurriría contra los trabajadores cuyo vínculo contractual ya no existiera a la   entrada en vigencia de la norma, pero que trabajaron antes de la referida fecha   para empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión   referida, surge que “sí existen elementos objetivos que establecen una   diferencia de situación en relación con estos trabajadores y, la diferencia de   trato que establece la norma atiende a esta circunstancia, sin que ello pueda   considerase irrazonable o desproporcionado dentro del marco preciso en que se   inscribe el derecho prestacional a la seguridad social al que se hizo   referencia, así como de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico”.   || Por las anteriores razones, en la   providencia C-506 de 2001 fue declarada exequible la expresión “siempre que   la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la   vigencia de la presente ley”, contenida en el literal c) del parágrafo 1°,   del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”.    

71.   Posteriormente, al descender al análisis del caso concreto la sentencia T-719 de   2011 encontró que el demandante tenía derecho a una pensión de vejez a cargo del   Instituto de Seguros Sociales por cumplir los requisitos de cotización y edad,   pero se apartó de lo dispuesto en la sentencia T-784 de 2010 y por ello se   abstuvo de incluir en la historia laboral del demandante los periodos laborados   ante el ex empleador particular accionado. Al respecto señaló que “Conforme a   lo contemplado en el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100   de 1993, se descarta la posibilidad de exigir a la sociedad accionada la   expedición de un título pensional a favor del ISS, con el fin de que ese   Instituto, en el momento de reconocer y pagar la pensión de vejez al señor Juan   José Castro Romero, tenga en cuenta el tiempo laborado en Bavaria S. A. y en   Cervecería Andina S. A.”.    

72.   En respaldo de su decisión la Sala indicó que “Acorde a lo establecido en la   sentencia C-506 de 2001, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se instituyó el deber de los empleadores del   sector privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la   pensión, del aprovisionamiento hacia futuro de los cálculos actuariales   correspondientes a la suma del tiempo servido por el trabajador, puesto que,   observando los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley,   para la contabilización de las semanas es necesario que el contrato laboral se   halle vigente a la fecha en que la citada Ley produjo efectos, frente a las   consecuencias de la respectiva transferencia.||Así se descarta un apoderamiento   ilícito por parte del empleador, puesto que Bavaria S. A. no efectuaba ninguna   deducción del salario del trabajador, ni tenía la obligación mencionada de la   reserva de los cálculos actuariales.|| Ante lo expuesto, dadas las   especificidades del caso, es necesario apartarse de lo resuelto en el fallo   T-784 de septiembre 30 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, donde se   amparó el derecho a la seguridad social de quien trabajó para una empresa de   hidrocarburos desde   julio 16 de 1984 hasta junio 15 de 1992, que veían frustráneo el acceso a la   pensión de vejez, por cuanto el   empleador no realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones   durante el mencionado período. Así, se concluyó que “la   Texas Petroleum Company, hoy, Chevron Petroleum Company deberá transferir al   Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado –cálculo actuarial-, de   acuerdo con el salario que devengaba el actor para la época, de los aportes para   pensión, para que así al actor le sean contabilizadas dentro de su tiempo de   cotización las semanas laboradas al servicio de la accionada”. || En esa   oportunidad, el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva se apartó de la decisión de   la Sala Octava de Revisión, ante la falta de acreditación de un estado de   vulnerabilidad que hiciera procedente el amparo constitucional, así como la   ausencia de mención de la sentencia C-506 de 2001, donde esta Corte en pleno   determinó que el deber de aprovisionamiento hacia el futuro del valor de los   cálculos actuariales, en la suma correspondiente al tiempo de servicio, surgió a   partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 y no como se aseveró en esa   ocasión en la sentencia T-784 de 2010 donde, a juicio del Magistrado disidente,   realizó una errónea interpretación del artículo 72 de la Ley 90 de 1946”.    

La posición de la Sala Novena de Revisión. Corrección y actualización de su   jurisprudencia sobre la materia.    

73.   La tesis plasmada en la sentencia T-784 de 2010[75]  fue acogida por la Sala Primera de Revisión en la sentencia T-712 de 2011[76]  y por la Sala Séptima de Revisión en las sentencias T-549 de 2012[77]  y T-398 de 2013[78].   Por el contrario, se apartaron de la decisión T-784 de 2010 -asumiendo   posiciones semejantes a las plasmadas en el salvamento de voto de esta última y   en particular en la sentencia C-506 de 2001- la Sala Sexta de Revisión en las   sentencias T-719 de 2011[79],   T-890 de 2011[80]  y T-020 de 2012[81],   la Sala Novena de Revisión en la sentencia T-814 de 2011[82]  y la Sala Quinta de Revisión en la sentencia T-205 de 2012[83].    

74.   La Sala Novena de Revisión sostuvo en la Sentencia T-814 de 2011 (M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva) la imposibilidad de acoger lo dispuesto en la   providencia T-784 de 2010, pues entendió que el precedente aplicable estaba   determinado por lo fijado en la decisión C-506 de 2001. No obstante lo anterior,   en la presente oportunidad un nuevo estudio del problema jurídico lleva a esta   Sala a modificar su posición. Pasa la Sala Novena de Revisión a justificar su   cambio de posición.    

La sentencia C-506 de 2001 hizo tránsito a cosa juzgada   constitucional relativa.    

75.   La razón principal por la que la Sala Novena de Revisión en providencia T-814 de   2011 se apartó de lo dispuesto en la sentencia T-784 de 2010 obedeció a la   existencia de una regla de decisión de la Sala Plena que había sentenciado la   constitucionalidad de los apartes normativos de los artículos 33 parágrafo 1   literal “c” de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, que exigen para   efectos de acumulación pensional de esta clase de trabajadores, la vigencia del   contrato laboral al momento de entrada en vigor del sistema general de   pensiones. No obstante, en opinión de la Sala Novena existen nuevos elementos de   juicio que permiten verificar la existencia de cosa juzgada constitucional   relativa sobre el asunto, y analizar la viabilidad de aplicar la excepción de   inconstitucionalidad en relación con el requisito de vigencia del contrato   laboral contenido en las anotadas disposiciones jurídicas, por la lesión de   bienes constitucionales distintos a los realmente estudiados en las sentencias   C-506 de 2001 y C-1024 de 2004.    

76.   A esta Corporación le corresponde ser rigurosa en el acatamiento de las reglas   alusivas al empleo de los precedentes constitucionales, máxime si su   jurisprudencia ha resaltado en múltiples ocasiones la vulneración iusfundamental   que podría generar el desconocimiento de las mismas en un caso particular.   Tratándose de pronunciamientos de control abstracto de constitucionalidad, las   Salas de Revisión se encuentran subordinados a ellos y por ende su respeto debe   ser irrestricto en atención a los efectos de cosa juzgada erga omnes que   los mismos producen.    

77.   En los fundamentos normativos de esta sentencia la Sala reiteró que frente a una   sentencia de exequibilidad “la ratio decidendi vinculante implicará que el   juez no pueda apartarse de la interpretación fijada por la Corte Constitucional   para su decisión” (Supra 26). Adicionalmente, si bien los jueces de la   República tienen el deber jurídico de aplicar la excepción de   inconstitucionalidad sobre apartes normativos o reglas jurídicas del nivel   infraconstitucional que en un caso concreto contravengan la Carta, en principio   no pueden recurrir a dicho mecanismo para excepcionar apartes normativos   declarados exequibles por la Corte Constitucional.    

78.   Sin embargo, frente a esta última hipótesis es menester precisar que la misma no   impide estudiar la viabilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en   un caso concreto en relación con apartes normativos o disposiciones jurídicas ya   analizadas en sede de control abstracto de constitucionalidad, pero con   fundamento en reproches distintos a los enjuiciados por la Sala Plena en la   respectiva decisión de exequibilidad. Lo anterior, en atención a la figura de la   cosa juzgada constitucional relativa: “En efecto, en el caso de los fallos en   los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a   menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la propia sentencia-   dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que pueden dar lugar a   futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa juzgada constitucional,   prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces, si ya por vía   general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quién tiene la autoridad para   hacerlo que la disposición no quebranta principio ni precepto alguno de la Carta   Política, carecería de todo fundamento jurídico la actitud del servidor público   que, sobre la base de una discrepancia con la Constitución –encontrada por él   pero no por el Juez de Constitucionalidad- pretendiera dejar de aplicar la norma   legal que lo obliga en un proceso, actuación o asunto concreto”[84]  (Énfasis y subrayado añadido).    

79.   Sobre esa base, la Sala Novena de Revisión estima que las sentencias C-506 de   2001 y C-1024 de 2004 hicieron tránsito a cosa juzgada relativa implícita[85],   y por ende, es deber del juez del caso concreto aplicar la excepción de   inconstitucionalidad en los eventos en que encuentre que la exigencia de   vigencia del contrato laboral para efecto de traslado de los aportes pensionales   correspondientes al tiempo laborado antes de la entrada en vigor de la Ley 100   de 1993, quebranta la Carta por la infracción de preceptos superiores distintos   a los efectivamente estudiados en las decisiones de exequibilidad.    

80.   En particular, para esta Sala de la Corte la sentencia C-506 de 2001[86]  únicamente hizo tránsito a cosa juzgada relativa por las siguientes razones: (i)   materialmente solo estudió un cargo por la presunta infracción del principio de   igualdad entre los trabajadores que se les exigía la pervivencia del vínculo   laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y a los que no se les hacía   dicha exigencia para efecto de acumulación de los tiempos laborados para un   empleador que antes de la vigencia del sistema general de pensiones tenía a su   cargo el reconocimiento y pago de pensiones; (ii) si bien la sentencia aludió al   artículo 48 superior y al derecho a la seguridad social contenido en este,   realmente no analizó cargo alguno relativo a dicha disposición jurídica; (iii)   incluso si en gracia de discusión se sostuviera que la sentencia aplicó el   artículo 48 superior para resolver el problema jurídico allí formulado, dicha   disposición fue modificada en aspectos esenciales por el artículo 1 del A.L. 01   de 2005, al incorporar expresamente la garantía a los derechos adquiridos en   materia de seguridad social y de efectividad de las cotizaciones y los tiempos   servidos para efectos pensionales y; (iv) la sentencia no estudió la probable   infracción de los derechos adquiridos de los trabajadores (Art. 48 y 58 C.P.) en   que podría incurrir el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de   1993 en lo relacionado con la exigencia de pervivencia del vínculo laboral.    

81.   En efecto, en criterio de esta Sala de la Corte la sentencia C-506 de 2001   únicamente estudió un cargo por infracción del principio constitucional de   igualdad (Art. 13 C.P.). Así se desprende de la lectura del aparte “La   materia bajo examen” de la sentencia, en que la Corporación precisa el cargo   en los siguientes términos: “Solicita igualmente la inexequibilidad parcial   del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en el que   se establece para efectos del cómputo de las semanas requeridas para acceder a   la pensión de vejez, que se tendrá en cuenta el tiempo de servicio de los   trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento   y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o   se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley. Este último requisito   según la demandante viola el principio de igualdad, amén de generar un   enriquecimiento sin causa en beneficio de los empleadores así eximidos, en su   concepto, de efectuar el correspondiente traslado, con el consecuente   perjuicio para los trabajadores en virtud de la “renuncia a la seguridad social”   que ello implicaría en contravención a la Constitución (art. 48, 53, 25, 1 y 2   C.P.)” (Énfasis y subrayado añadido).    

82.   Ahora bien, aunque la sentencia C-506 de 2001 hace alusión a los artículos 1, 2,   25, 48 y 53 de la Constitución, no existe en realidad cargo alguno analizado con   fundamento en dichos preceptos superiores, pues el debate se centró en el   aspecto relativo a la presunta infracción del principio de igualdad. La anterior   conclusión encuentra sustento, asimismo, en el párrafo inicial de examen de la   norma, en que la Corte nuevamente plantea el asunto únicamente frente a la   violación del principio de igualdad: “En palabras de la actora, el literal c)   del parágrafo 1° del artículo 33 de la ley 100 de 1993 al exigir, para efectos   del cómputo de semanas tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez de los   trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento   y pago de la pensión, el hecho que la vinculación laboral se encuentre vigente o   se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley 100 “pone en desventaja   manifiesta a los trabajadores que estaban vinculados con empleadores que a esa   fecha tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, pues en la ley   100 a los demás trabajadores no se les pone tal condición, discriminación que   viola en forma directa el derecho fundamental a la igualdad””.    

83.   Asimismo, la sentencia C-506 de 2001, sin realizar argumentación precisa en   relación con el contenido de los derechos a la seguridad social y al trabajo,   así como de la cláusula de Estado Social de Derecho, despachó el asunto sin   referir el alcance jurisprudencial de los anteriores postulados ni las reglas   constitucionales que el fragmento normativo acusado respetaría, pues para la   sentencia C-506 de 2001 la ausencia de infracción del principio de igualdad   constitucional descartaba por sí sola la vulneración de los postulados de   seguridad social, trabajo y Estado Social de Derecho. En ese sentido, luego de   negar el cargo propuesto por violación del principio de igualdad, la sentencia   puntualizó que “No le asiste pues razón a la demandante en este aspecto   [cargo por violación de igualdad] como tampoco en lo referente a la   consecuente vulneración de las normas que consagran los derechos a la seguridad   social (arts. 46, 48, 53 C.P.), al trabajo (art. 25 C.P.), así como los   postulados del Estado Social de Derecho (Preámbulo y arts 1 y 2). || Los fines   que persigue el sistema de seguridad social, y que son claramente loables desde   el punto de vista constitucional, y que establecen cargas tanto al Estado de   Derecho, dentro de los cuales se encuentra el de la irretroactividad de la ley   en el tiempo. || Es por ello que no resultaría aceptable que la nueva ley   pudiera afectar situaciones jurídicas consolidadas antes de su vigencia, por lo   que tuvo razón el legislador en ejercicio de su libertad de configuración en   materia de seguridad social (arts 48 y 53 C.P.) al encaminar sus esfuerzos para   hacer efectivo el principio de universalidad de la seguridad social, limitándolo   a los vínculos laborales existentes o a los que pudieran crearse después de la   entrada en vigencia de la norma atacada”[87].    

84.   De este modo, es claro que la sentencia C-506 de 2001 no analizó materialmente   la presunta infracción del derecho constitucional a la seguridad social que   supondría el requisito de vigencia del vínculo laboral para efecto de   acumulación pensional establecido en el literal “c” del parágrafo 1 del artículo   33 de la Ley 100 de 1993. En opinión de esta Sala, el artículo 48 de la   Constitución Política es una disposición con fuerza normativa independiente o   autónoma, cuya violación no está supeditada a la infracción o no del principio   de igualdad.    

85.   En otras palabras, la ausencia de violación del artículo 13 superior no conduce   necesariamente a descartar la infracción respecto de las restantes disposiciones   constitucionales. Por esa razón, en criterio de esta Sala de la Corte la   sentencia C-506 de 2001 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional relativa   implícita en relación con el contenido del derecho a la seguridad social, pues   no analizó realmente la conformidad de la norma legislativa con lo dispuesto en   el artículo 48 superior[88].    

86.   No obstante lo anterior, incluso si en gracia de discusión se sostuviera que la   sentencia C-506 de 2001 sí estudió asuntos alusivos al derecho a la seguridad   social, la conclusión sobre la cosa juzgada relativa se mantendría incólume en   atención a la modificación del artículo 48 superior operada por virtud del Acto   Legislativo 01 de 2005. Esta reforma añadió al contenido normativo del artículo   48 superior los principios de respeto por los derechos adquiridos y efectividad   de las cotizaciones y los tiempos laborados, como se explicará más adelante   (Infra 110).    

87. Finalmente, también existe cosa juzgada   relativa frente a la presunta vulneración de la protección de los derechos   adquiridos consagrada en los artículos 48 y 58 constitucionales, pues la   sentencia C-506 de 2001 no analizó la probable infracción del derecho adquirido   al cómputo de los periodos causados en vigencia de una relación laboral, y solo   concluyó que el legislador no violó la Carta en tanto los afectados por el   requisito de vigencia del vínculo laboral consagrado en el artículo 33 parágrafo   1 literal c de la Ley 100 de 1993 solo tenían una expectativa legítima a una   pensión (Infra 100 y 101). Como se explicará, la expectativa legítima de pensión   y el derecho adquirido al cómputo de los tiempos causados para efectos   prestacionales son aspectos distintos y diferenciables, cuyo análisis de   constitucionalidad debe efectuarse de manera autónoma.    

88.   Precisado lo anterior, pasa la Sala a identificar la ratio decidendi de la   providencia C-506 de 2001, pues este es el único aparte de la sentencia que   vincula la presente decisión.    

Ratio decidendi de la sentencia C-506 de 2001.    

89.   Según se evidenció al efectuar el recuento jurisprudencial de la sentencia C-506   de 2001, la Corte declaró ajustado a la Carta el requisito de vigencia del   vínculo laboral en comento, al encontrar que el mismo no violaba el principio de   igualdad constitucional. En particular, para la Corte existían diferencias   jurídicas relevantes entre los trabajadores que sostenían una relación laboral   al empezar a regir la Ley 100 de 1993 y quienes la habían finalizado. Esta   circunstancia, en criterio del Tribunal, habilitaba un trato diferente entre   unos y otros, el cual resultaba razonable en virtud de sus disímiles posiciones   jurídicas (Supra 53 a 69).    

90.   Bajo tal óptica, la ratio decidendi de la sentencia C-506 de 2001 se puede   reformular en los siguientes términos: una norma jurídica que para efectos de   acumulación de tiempos servidos ante empleadores privados que tenían a su cargo   el reconocimiento y pago de una pensión, exija la persistencia del vínculo   laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no infringe el principio de   igualdad en su comparación con la posición de los trabajadores que sí mantenían   una relación laboral con estos empleadores al momento de vigencia del sistema   general de pensiones, a quienes no se les reclama este requisito.    

91.   En opinión de esta Sala de Revisión la anterior representa la regla de decisión   o ratio decidendi de la sentencia C-506 de 2001, y por ende únicamente   esta tiene efectos vinculantes para la presente decisión. No sucede lo mismo con   las demás consideraciones de la sentencia de constitucionalidad, pues estas   apenas constituyen dichos de paso o el obiter dicta empleado por la Sala   Plena para ilustrar el alcance de la disposición jurídica que alojaba el aparte   normativo acusado (Art. 33 par. 1 lit c, L.100/93).    

92.   En efecto, las consideraciones sobre (i) el nacimiento de la obligación de   aprovisionamiento de capital a partir de la Ley 100 de 1993, (ii) la   imposibilidad de imponer cargas retroactivas a los empleadores, (iii) el   resguardo de los principios de seguridad jurídica y (iv) el respeto por los   derechos adquiridos de los patronos, solo representan elementos accidentales de   la decisión, al punto que la mayoría de ellos ni siquiera fueron construidos por   la sentencia C-506 de 2001 sino tomados de la sentencia C-177 de 1998 a manera   de referencia.    

93.   Esto se confirma al advertir la redacción de la sentencia C-506 de 2001, en que   para resolver el cargo por infracción del principio de igualdad, de manera   expresa indica la naturaleza accesoria de las mencionadas consideraciones: “Para   el análisis de este cargo [igualdad] la Corte considera necesario   recordar  los antecedentes de la ley 100 de 1993 y en particular, la ausencia con   anterioridad a la misma, de un derecho a acumular tiempos servidos en el sector   privado que llevaran al reconocimiento de la pensión, si no se cumplían   integralmente los requisitos para acceder a la pensión dentro de la empresa   privada respectiva. Dichos antecedentes resultan en efecto pertinentes para   dilucidar  el cargo propuesto por la demandante. || Al respecto, esta Corporación con   ocasión de la sentencia C-177/98 señaló lo siguiente (…)” (Énfasis y   subrayado añadido).    

94.   Del mismo modo, el carácter accidental de estas consideraciones se hace palpable   nuevamente en la sentencia C-506 de 2001 al momento de concluir el juicio de   constitucionalidad, ya que manifiesta que estos argumentos tan solo “inciden”  en el juicio de igualdad, siendo este último el objeto central de estudio. Así,   luego de citar diversos apartes de la sentencia C-177 de 1998 el Pleno asevera   lo siguiente: “Todos estos elementos necesariamente inciden dentro del   test de igualdad efectuado por la Corte en atención a la alegación de la   demandante referente a la discriminación en la que se incurriría en la ley 100   respecto de los trabajadores cuyo vínculo laboral ya no existía a la entrada en   vigencia de la norma, pero que laboraron antes de esa fecha para empleadores que   tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. La demandante   considera esta situación como injusta e inequitativa y carente de toda   justificación objetiva y razonable, amén de violar numerosos preceptos. || Para   la Corte, sin embargo, como acaba de verse, sí existen elementos objetivos que   establecen una diferencia de situación en relación con estos trabajadores y, la   diferencia de trato que establece la norma atiende a esta circunstancia, sin que   ello pueda considerarse irrazonable o desproporcionado dentro del marco preciso   en que se inscribe el derecho prestacional a la seguridad social al que se hizo   referencia, así como de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico”   (Énfasis añadido).    

95.   Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a señalar las razones por las que no   comparte las consideraciones contenidas en el obiter dicta de la   sentencia C-506 de 2001, y expresar los motivos que impulsan la necesidad de   aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el requisito de vigencia del   contrato laboral al instante de entrada en vigor del sistema general de   pensiones, exigido por los artículos 33 parágrafo 1 literal “c” de la Ley 100 de   1993 y 9 de la Ley 797 de 2003.    

Los motivos por los que la Sala Novena de Revisión no   comparte el obiter dicta plasmado en la sentencia C-506 de 2001.    

96.   La sentencia C-506 de 2001 puntualizó que solo con la consagración del parágrafo   1 literal “c” del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se estableció en cabeza del   empleador la obligación de aprovisionamiento de capital para efecto de traslado   pensional a la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión al trabajador.   Esa tesis, sin embargo, se sustentó únicamente en el obiter dicta dispuesto en   la sentencia C-177 de 1998 sobre la materia y en la intervención del Ministerio   de Hacienda y Crédito Público, los cuales no tuvieron en cuenta el contenido de   los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST y del artículo 14 de la   Ley 6 de 1945[89].    

97.   Asimismo, el obiter dicta de la sentencia C-506 de 2001 sostiene que la carga de   traslado de aportes pensionales a los empleadores que finalizaron el vínculo   laboral con sus trabajadores antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993   sin haber sido llamados a afiliación obligatoria por parte del administrador del   seguro social, supondría la imposición de obligaciones retroactivas y lesionaría   el principio de seguridad jurídica.    

98.   Esta postura, no obstante, en opinión de la Sala Novena, parte de una premisa   que no es cierta, esto es, que antes de la vigencia del sistema general de   pensiones esta clase de empleadores no tenían el deber de aprovisionamiento del   capital necesario para sufragar la prestación o trasladar los aportes al   administrador de pensiones. La carga de aprovisionamiento, como se explicará, es   anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 e incorpora una obligación de   plazo  que nace a la vida jurídica en los casos concretos con la suscripción del   contrato de trabajo y se hace exigible con el llamamiento a afiliación   obligatoria (Infra 124 a 133). Este llamamiento se hizo gradual y   progresivamente de conformidad con la ampliación de cobertura del administrador   del seguro social, mientras que la Ley 100 de 1993 efectuó este llamamiento por   vía general y abstracta (Art. 13 literal “a”) e instauró un mecanismo o   instrumento  de acumulación de tiempos de servicio y aportes (Art. 33 parágrafo 1).    

99.   En ese sentido, el literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de   1993 no introdujo una obligación de aprovisionamiento nueva, pues esta ya   existía desde la vigencia de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260   del CST y del artículo 14 de la Ley 6 de 1945. Lo único que hizo el referido   literal “c” fue establecer el instrumento de acumulación, realización o   cumplimiento de la prexistente obligación de aprovisionamiento de los aportes   correspondientes a los tiempos servidos por el trabajador que laboró para   empresas que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían la obligación de   reconocer y pagar una pensión.    

100. El obiter dicta de la sentencia C-506 de 2001 también expresa que para esta   clase de trabajadores antes de la entrada en vigor de la ley 100 de 1993   únicamente se plasmaba una expectativa legítima a pensión de jubilación y no un   derecho adquirido a esta, pues la pensión solo se consolida con el pleno   cumplimiento de los requisitos de acceso. Si bien la Sala comparte la anterior   apreciación, estima que el asunto alusivo a la expectativa legítima a una   pensión de jubilación por falta de acreditación integral de los requisitos de   acceso, envuelve un problema jurídico distinto al concerniente a la posibilidad   de acumular para efectos prestacionales el tiempo servido ante empleadores   particulares que antes de la entrada en vigencia del sistema general de   pensiones tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión.    

101. En otras palabras, se trata de hipótesis jurídicas distintas, que aunque   están relacionadas son autónomas entre sí (por ello lo resuelto sobre la   expectativa legítima de pensión no incide de modo alguno en el juicio sobre el   derecho adquirido a los tiempos causados para efectos pensionales). La primera,   referente a la expectativa legítima a una pensión de jubilación, y la otra, al   derecho adquirido al cómputo de los periodos causados para efecto del   reconocimiento de las prestaciones otorgadas por el sistema de pensiones[90].    

102. De este modo, una persona puede tener al mismo tiempo una expectativa   legítima a pensión por encontrarse cercana al cumplimiento de los requisitos de   reconocimiento de esta, y un derecho adquirido al cómputo de los periodos   causados en vigencia de una relación laboral[91].    

103. De otra parte, la Sala Novena de Revisión no comparte lo expuesto por la   Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-719 de 2011 en relación con la   imposibilidad de acumular tiempos causados en vigor de relaciones laborales en   las que no se efectuaron descuentos o deducciones de capital al trabajador a   modo de aporte. Al respecto, la ausencia de descuentos económicos al trabajador   para efectos pensionales no incide en la exigibilidad de la obligación de   traslado de aportes pensionales, pues en criterio de esta Sala de la Corte bajo   regímenes no contributivos como los establecidos antes de la Ley 100 de 1993, la   garantía a una pensión hacía parte de la retribución por el servicio prestado   por el trabajador, aspecto que permite explicar la falta de descuentos   pensionales a este.    

104. Igualmente, la Sala acoge la orientación fijada por la Sala de Casación   Laboral en un asunto que guarda semejanzas importantes con este, esto es, el   referente a los regímenes públicos que no contemplaron descuentos sobre el   salario de los trabajadores con miras a la financiación de una pensión cuyo   requisito de acceso exigía un determinado tiempo de servicio. En ese sentido,   frente al cumplimiento del requisito de cotización de la pensión por aportes   del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 en relación con la acumulación de tiempos   servidos pero no cotizados, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no   puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no   hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en   cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores   públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de   cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos   pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones –   Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional   a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su   defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero   tiempo de servicios”. Más adelante   concluyó que “para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba   aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el   artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en   entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de   previsión o de seguridad social”. (SL 4457-2014 M.P. Clara Cecilia Dueñas   Quevedo).    

105. Finalmente, la Sala Novena de Revisión difiere de la tesis según la cual   las cargas de aprovisionamiento de capital  y afiliación obligatoria comportan   una misma obligación. En opinión de esta Sala de la Corte las aludidas   obligaciones constituyen cargas distintas. Así, la Sala reitera que la carga de   aprovisionamiento surgió a la vida jurídica con los artículos 72 de la Ley 90 de   1946 y los artículos 259.2 y 260 del CST con el objeto de garantizar la   financiación de la pensión del trabajador en el evento de cumplir en su   integridad los requisitos de acceso a la prestación, o de trasladar el valor   respectivo en caso de subrogación del riesgo pensiones por parte del seguro   social mediante el llamamiento a afiliación obligatoria. En opinión de la Sala,   el literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no creó una   novísima obligación de aprovisionamiento de capital, pues únicamente fijó el   instrumento de realización del mencionado traslado financiero con el fin de   materializar la preexistente obligación de aprovisionamiento   establecida en los mencionados artículos de la Ley 90 de 1946 y del CST.    

Concreción de la nueva postura de la Sala Novena de   Revisión.    

106. Como se señaló, para esta Sala de Revisión la regla de decisión vinculante   o ratio decidendi del asunto bajo examen en la sentencia C-506 de 2001   está constituida por la ausencia de infracción del principio de igualdad en   relación con la exigencia de vigencia del contrato laboral al momento de entrada   en vigor de la Ley 100 de 1993 para un grupo de trabajadores, frente a otros a   los que no se les exige dicho requisito (Supra 89 y 90). La Sala de Revisión   acatará esta postura por tratarse de un pronunciamiento de la Sala Plena, y por   ello sostendrá que en casos como los analizados en esta oportunidad no se   vulnera el principio de igualdad constitucional[92].    

107. Empero, la Sala encuentra razones importantes que la llevan a modificar la   postura sostenida en la sentencia T-814 de 2011, y a inaplicar el requisito de   vigencia del vínculo laboral con base en la infracción de bienes   constitucionales que no fueron analizados en las sentencias C-506 de 2001 y   C-1024 de 2004.    

108. De conformidad con la nueva posición de la Sala Novena de Revisión, se   vulnera la garantía constitucional a los derechos adquiridos (Art. 48. Inc. 7 y   10 y; Art. 58 C.P.), a la efectividad de las cotizaciones y los tiempos   trabajados (Art. 48. Inc. 9 C.P.) y en general a la seguridad social en los   ingresos pensionales (Art. 48 C.P.), cuando un empleador que tenía a su cargo el   reconocimiento y pago de una pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993,   se abstiene de trasladar a la administradora de pensiones a la que se encuentra   afiliado el ex trabajador los aportes correspondientes al tiempo servido,   alegando que el vínculo laboral se extinguió con anterioridad a la vigencia del   literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.    

109. En estos eventos el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de   inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la   vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a   la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c”   parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar   contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el   traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio   prestado por el trabajador.    

Los periodos causados para efectos pensionales   constituyen un derecho adquirido. Los afiliados al sistema de pensiones tienen   derecho a una historia laboral completa, actualizada y unificada.    

110. Aunque el artículo 58 de la Constitución Política prescribe que se   garantizan “los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los   cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”, el   A.L. 01 de 2005 incorporó expresamente al artículo 48 superior la protección de   los derechos adquiridos en materia de seguridad social y pensional al disponer   que el Estado  “respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley” y que “En   materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.    

111. Bajo tal normativa, en criterio de esta Sala de la Corte los periodos   causados para efectos pensionales constituyen derechos adquiridos que gozan de   expresa protección constitucional, pues el artículo 48 superior modificado por   el A.L. 01 de 2005 establece que para adquirir el derecho a una pensión será   necesario cumplir, entre otras condiciones, “el tiempo de servicio” o   “las semanas de cotización”, lo que implica el imperativo de incluir estos   periodos en la historia laboral del asegurado en tanto medios de acceso a las   prestaciones que contemplan los sistemas que desarrollan el derecho   constitucional a la seguridad social en pensiones[93].    

112. Diversas disposiciones legislativas recogen el carácter de derecho   adquirido de los periodos causados para efectos pensionales:    

113. El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 consagra las características del   sistema general de pensiones, señalando en los literales “f” y “g”   la obligatoriedad de incorporar a la historia laboral del afiliado distintas   hipótesis de periodos causados: “f. Para el reconocimiento de las pensiones y   prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de   las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al   Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector   público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera   sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. || g. Para el   reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes   se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos”.    

114. Por su parte, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993   modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 ordena incorporar a la   historia laboral del afiliado los periodos pensionales causados en múltiples   posibilidades fácticas y configura el mecanismo de acumulación de estos tiempos.   Puntualiza que para el cómputo de las semanas pensionales exigidas en este   régimen de seguridad social se tendrán en cuenta las semanas cotizadas en   cualquier de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de   servicio como servidores públicos remunerados incluyendo los tiempos prestados   en regímenes exceptuados, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados   con aquellos empleados que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, el   número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes   de la ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la   pensión, y el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores   que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 tenían a su cargo el   reconocimiento y pago de la pensión -aunque esta última hipótesis es la única en   la que la legislación supedita el cómputo pensional a la existencia del contrato   de trabajo al momento de entrada en vigor del sistema general de pensiones-.   Entonces, salvo el caso del literal “c)”, la naturaleza de derecho adquirido de   los periodos causados para efectos pensionales es plenamente desarrollada por la   Ley 100 de 1993 en tanto estos periodos necesariamente se deben tener en cuenta   al instante de resolver sobre una petición prestacional o de actualización de   historia laboral.    

116. La inviolabilidad de los periodos causados en materia pensional también se   advierte al revisar los efectos del incumplimiento de la carga de cobro de las   cotizaciones adeudadas que compete a la administradora del régimen de prima   media y a las administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro   individual. El Tribunal Constitucional interpretando los artículos 22, 23 y 24   de la Ley 100 de 1993 ha señalado que “las   administradoras de pensiones en cualquiera de sus regímenes, no pueden negarse a   computar, para efectos del reconocimiento de una prestación pensional, las   cotizaciones o aportes en mora de una persona que figura como afiliada   obligatoria”[95].    

117. A su turno, de forma coincidente la Sala de Casación   Laboral ha recalcado que “la afiliación al sistema general de pensiones una   vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de   ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su   validez, que vaya acompañada de cotizaciones. || (…) La consecuencia es que ante   una afiliación válida y aceptada por la administradora, se activan para ella   todas las obligaciones que la ley prevé, entre las cuales está el deber de cobro   de las cotizaciones en mora, estipulado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993”[96].   Por ello, continua la Sala de Casación, la administradora de pensiones debe   incorporar los periodos en mora en la historia laboral del afiliado al resolver   sobre una solicitud pensional, incluso si materialmente no se efectuaron   cotizaciones[97].    

118. Sin embargo, la naturaleza de derecho adquirido de los periodos causados   con efectos pensionales se comprueba con mayor intensidad al analizar las   consecuencias de la omisión de afiliación obligatoria que recae sobre los   empleadores. Teniendo en cuenta el problema jurídico a resolver en esta   oportunidad, a continuación la Sala se detendrá en lo concerniente a los   periodos causados en virtud de una relación laboral privada antes de la vigencia   de la Ley 100 de 1993:    

119. Si la empresa privada había sido llamada a afiliación obligatoria por la   administradora del seguro social, el empleador trasladaba el riesgo pensional al   Estado efectuando para ello los respectivos aportes mensuales (Infra 125). Bajo   tal marco, los empleadores incumplidos en este escenario, deben consignar las   cotizaciones dejadas de efectuar en cualquier tiempo, incluso si el   contrato de trabajo finalizó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.   Así lo estableció la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 646 de 2013 (M.P.   Carlos Ernesto Molina Monsalve) al fijar el alcance del literal d) parágrafo 1   del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que regula y desarrolla esta hipótesis:    

“[L]a consecuencia para el  empleador omiso de afiliar a sus   trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la   Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra   que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para   financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado   artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año.   Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del   cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a   satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.||Asimismo,   explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto   3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de   1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de   forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de   hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado   al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora   de pensiones. || También enseñó que al hacer la remisión para efectos de   realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso,   el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1º   del D.1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como   condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de    1993, o que se hubiera iniciado con posterioridad a esta fecha. El no   condicionamiento mencionado se explica en razón a que la situación a reglamentar   contenida en el literal d del artículo 9 de la Ley 797 que modificó el artículo   33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como si lo   trajo, desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del Parágrafo   1º del artículo 33 de la citada Ley 100.    

En ese horizonte, entendió la Sala que no era necesario la dicha   exigencia, debido a que  la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera   vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el   trabajador, sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha   existido desde el momento mismo en que surgió, para aquel, la obligación de   afiliar al trabajador al ISS.||Adujo que con la modificación introducida por   el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se busco fue adecuar al régimen   pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los   tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber   de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se   expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º   del artículo 17 del Decreto 3798, el Decreto 1887 de 1994 se aplicará para hacer   el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera   afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del   Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere   cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a   hacerlo””. (Énfasis fuera del original)    

120. Igualmente, cabe precisar que dentro de esta categoría de empleadores   omisos se incluyen no solo los que suscribieron contratos formales de trabajo   con sus operarios, sino aquellos que sostuvieron un contrato de trabajo realidad   con los mismos, pues “se presume que toda relación de trabajo personal está   regida por un contrato de trabajo” (Art. 24 CST). Así, en los vínculos que   se reúnan los elementos esenciales del contrato de trabajo, es decir, actividad   personal del trabajador, subordinación o dependencia y un salario como   retribución del servicio, “se entiende que existe contrato de trabajo y no   deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o   modalidades que se le agreguen” (Art. 23 CST). En estos eventos el empleador   que tenía la carga de afiliación obligatoria del trabajador también debe   trasladar los montos monetarios al administrador de pensiones al que este se   encuentre afiliado, correspondientes al tiempo de servicio prestado.    

121. Ahora bien, la categoría de derecho adquirido de los periodos causados para   efectos pensionales se comprueba nuevamente al encontrar que estos son de   carácter imprescriptible y que su recaudo se puede reclamar en cualquier tiempo.   En esa dirección la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha señalado   que “A pesar de complejo en su formación el derecho de pensión, no pueden   mirarse aisladamente de sus elementos constitutivos, en lo respecta al tiempo de   servicio o semanas de cotización que se requieren como condición para su   exigibilidad, de modo que no puede predicarse, en este caso específico, que   aunque el derecho en sí no prescribe, sí prescriben los elementos que lo   conforman, porque en la práctica sería imposible su gestación, dado lo   prolongado de los términos. Así no cabría entender que un empleador quedaría   liberado de su obligación pensional con respecto a un trabajador, que no   reclamare por el tiempo laborado, dentro de los tres años siguientes a la   terminación de la relación de trabajo, cuando apenas su derecho a reclamar la   pensión se perfeccionó en un tiempo posterior muy superior”[98].    

122. Finalmente, es pertinente reiterar la diferencia que existe entre (i) la   expectativa legítima a pensión en cualquiera de sus modalidades (vejez,   sobreviviente, invalidez, familiar y especiales) por encontrarse la persona   cercana al cumplimiento íntegro de los requisitos de reconocimiento, o el   derecho adquirido a esta por la satisfacción plena de los mismos y; (ii) el   derecho adquirido al cómputo de los periodos causados en materia pensional   (completitud de la historia laboral), con miras a reclamar cualquiera de las   prestaciones que otorga el sistema (pensión, indemnización sustitutiva,   devolución de saldos, etc.). Como se explicó, una persona puede tener al mismo   tiempo una expectativa legítima a pensión y un derecho adquirido al cómputo de   los periodos causados a efecto de alcanzar la completitud de su historia laboral   (Supra 100 y 101).    

123. A partir del reciente recuento normativo y jurisprudencial, la Sala Novena   de Revisión concluye que (i) la Constitución reconoce y garantiza los derechos   adquiridos en materia de seguridad social; (ii) los periodos causados para   efectos pensionales (tiempo de servicio y semanas cotizadas) constituyen   derechos adquiridos que gozan de expresa protección constitucional; (iii) al   configurar el derecho a la seguridad social en los ingresos, el legislador debe   salvaguardar los periodos pensionales causados por una persona a lo largo de su   vida laboral y; (iv) la expectativa legítima y el derecho adquirido a pensión   constituyen posiciones jurídicas distintas de la predicada de una persona que   reclama el derecho adquirido al cómputo de los periodos causados para efectos   prestacionales.    

124. Precisado lo anterior, y descendiendo a la posición jurídica específica de   las personas que prestaron sus servicios para empleadores que antes de la   entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no habían sido llamados por el seguro   social a afiliación obligatoria pero que sí tenían la carga de reconocer una   pensión en la hipótesis en que el trabajador cumpliera en su integridad los   requisitos de tiempo de servicio y edad del artículo 260 del CST o similares, la   Sala Novena de Revisión estima que estos cuentan con un derecho adquirido a los   aportes correspondientes al tiempo de servicio prestado o causado durante la   pervivencia de la relación laboral, incluso si esta finalizó antes de la entrada   en vigencia del literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de   1993.    

125. Antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones una persona   que laboraba para un empleador particular podía encontrarse ante dos situaciones   jurídicas distintas. Si la empresa había sido llamada a afiliación obligatoria   de sus trabajadores, el empleador trasladaba el riesgo pensiones al seguro   social público consignando los respectivos aportes mensuales, como se indicó en   los fundamentos 119 y 120 de la parte motiva de esta sentencia. Sin embargo, si   la empresa aún no había sido llamada a afiliar a sus trabajadores al seguro   social público, debía pagar una pensión de jubilación en el evento en que el   trabajador cumpliera en su integridad los requisitos de reconocimiento (Art. 260   CST), lo que a su vez aparejaba la carga de realizar las reservas de capital   necesario para sufragar la eventual prestación o para trasladar los aportes   cuando fuera llamada por el seguro social a afiliar obligatoriamente a los   trabajadores, como la Sala procede a explicar (Art. 72 L.90/46 y 259.2 y 260   CST).    

126. Si bien la sentencia T-784 de 2010 no se refirió a la providencia C-506 de   2001 ni al literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,   evidenció que antes de la entrada en vigor de dicha disposición jurídica sí   existía la obligación de aprovisionamiento de capital para efectos pensionales,   exigible a los empleadores particulares que eventualmente tendrían la carga de   reconocer y pagar una pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran   los requisitos de edad y tiempo de servicio, o de trasladar ante el seguro   social el aporte correspondiente al tiempo laborado por el trabajador, en el   instante de llamamiento a afiliación obligatoria por parte de la administradora   del régimen de prima media.    

127. Esta obligación cuenta con varias fuentes normativas. Primero, el artículo   72 de la Ley 90 de 1946 (i) advierte a los empleadores particulares la necesidad   de aprovisionar un aporte previo con miras a descargar sobre el sistema   de seguro social la obligación de reconocer y pagar una pensión de jubilación   que recaía sobre ellos; (ii) esta disposición, asimismo, es clara en puntualizar   que hasta tanto no se efectúe el traslado de responsabilidad pensional hacía el   seguro social -a través del pago de un aporte previo una vez se realice el   llamamiento-, es deber del empleador asumir y costear las pensiones de   jubilación que causen sus trabajadores (ver también Art. 259.2 CST).    

128. Segundo, la obligación de reconocer una pensión de jubilación a los   trabajadores particulares que cumplían los requisitos de tiempo de servicio y   edad (Art. 14 L.6/45 y Art. 260 CST), implícitamente aparejaba para los   empleadores la obligación de aprovisionar durante la relación laboral el capital   indispensable para sufragar la eventual prestación vitalicia de jubilación, pues   de otra manera no podrían hacer frente a esta obligación prestacional.    

129. Así las cosas, el traslado efectivo de los aportes pensionales causados   (derecho adquirido) se mantuvo en suspenso por los artículos 72 de la Ley 90 de   1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, hasta tanto el riesgo   correspondiente fuera asumido por el seguro social o se efectuara el llamamiento   a afiliación obligatoria y traslado de los respectivos aportes, de acuerdo con   la ley y dentro de los reglamentos que dictara el administrador del seguro   social, lo que ocurrió progresivamente de acuerdo con la extensión de cobertura   del administrador del seguro social, y por vía general a partir de la entrada en   vigor del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, la cual en su   artículo 13 literal “a” dispuso que “La afiliación es obligatoria para   todos los trabajadores dependientes e independientes”.    

130. En otras palabras, los artículos 14 de la Ley 6 de 1945, 72 de la Ley 90 de   1946 y 259.2 y 260 del CST establecieron una obligación jurídica de   aprovisionamiento y traslado de aportes que en los casos concretos nació a la   vida jurídica tan pronto los empleadores suscribieron con sus trabajadores el   respectivo contrato laboral, pero que se hizo exigible con el llamamiento a   afiliación obligatoria, lo cual ocurrió progresivamente a través de los acuerdos   que expedía el ISS o por vía general con la promulgación de la Ley 100 de 1993.   Así, los periodos prestados por los trabajadores generan el derecho adquirido a   los aportes en pensión causados en vigencia del vínculo laboral (acreencia o   crédito laboral), exigible jurídicamente desde el momento en que se efectuó el   llamamiento a afiliación obligatoria al empleador o ex empleador o, en otras   palabras, cuando se cumple el plazo dispuesto en el artículo 72 de la Ley   90 de 1946.    

131. Esta obligación no implica la imposición de cargas económicas retroactivas   a los empleadores, pues la normatividad prexistente a la Ley 100 de 1993   advirtió a los patronos sobre el futuro llamamiento a afiliación obligatoria al   seguro social del que serían objeto sus trabajadores, con el consiguiente   traslado del aporte previo. Así, si bien la legislación no había configurado el   instrumento de traslado de los aportes pensionales de estos trabajadores (Art.   33 par. 1 lit. “c” L.100/93), sí había creado la obligación de aprovisionamiento   a cargo del empleador y el correlativo derecho de los trabajadores a estos   aportes.    

132. Bajo tal perspectiva, la Sala Novena de Revisión evidencia que el requisito   de pervivencia del vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993   de que trata el literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de   1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, infringen la protección prodigada   por los artículos 48 y 58 de la Constitución a los derechos adquiridos en   materia pensional, pues los mencionados apartes normativos impiden el traslado   de los aportes correspondientes a los tiempos servidos por trabajadores que   prestaron su fuerza laboral en empresas que antes de la Ley 100 de 1993 tenían a   su cargo el reconocimiento y pago de una pensión y cuyos contratos de trabajo   finalizaron con anterioridad a la entrada en vigor de la misma.    

133. Por esa razón, es postura actual de la Sala Novena que los indicados   apartes normativos deben inaplicarse en virtud de la excepción de   inconstitucionalidad plasmada en el artículo 4 de la Constitución Política.    

La efectividad constitucional de los periodos causados   para efectos pensionales.    

134. En los regímenes pensionales contributivos el instrumento principal y común   para el reconocimiento de las prestaciones está dado por la satisfacción de un   mínimo de cotizaciones o aportes[99].   Por esa razón, el ordenamiento jurídico salvaguarda intensamente el esfuerzo   económico (o laboral) realizado por los afiliados, y otorga efectividad a las   cotizaciones y tiempos de servicio prestados en tanto mecanismo de consolidación   de la protección pensional buscada por el derecho a la seguridad social en los   ingresos, permitiendo que los periodos pensionales causado en un régimen sean   tenidos en cuenta en el otro al instante de establecer la satisfacción de los   requisitos de acceso a las prestaciones (T-832A de 2013).    

135. La consideración expuesta resulta profundamente relevante en un sistema   pensional como el establecido en la Ley 100 de 1993 en el que el reconocimiento   de las prestaciones depende de la acumulación de una cantidad elevada de aportes   (pensión de vejez en el régimen de ahorro individual), una carga de solidaridad   intergeneracional importante (pensión de vejez en el régimen de reparto simple),   o un mínimo de semanas de cotización que otorgue un estado de protección frente   a la futura e incierta realización de las contingencias invalidez o muerte   (pensiones de invalidez y sobrevivientes en cualquiera de los dos regímenes)   (T-832A de 2013).    

136. Debido a que la satisfacción de estos requisitos puede resultar ardua y   verse truncada por la informalidad de las relaciones laborales, los periodos   prolongados de desempleo o la fluctuación de la capacidad contributiva de los   afiliados (entre otros factores), el ordenamiento jurídico salvaguarda   intensamente el esfuerzo económico o laboral realizado por las personas (que   buscan la consolidación de las prestaciones) mediante la consagración de   mecanismos de coordinación entre los distintos sistemas pensionales, y de las   diferentes prestaciones entre sí (T-832A de 2013).    

137. En efecto, el artículo 2 de la Carta dispone que   son fines esenciales del Estado “garantizar la efectividad de los   principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”; el artículo   13 C.P. protege el esfuerzo de las personas en tanto criterio de reparto   de las oportunidades, beneficios y cargas públicas[100]; el artículo 53 inciso   5 C.P., en armonía con el parágrafo del artículo 334 C.P. establece la   prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores; mientras que los   incisos 9 y 12 del artículo 48 C.P. otorgan efectividad y protección a las   cotizaciones y tiempos de servicio (periodos causados para efectos   prestacionales) al disponer que estos necesariamente se tendrán en cuenta para   el reconocimiento de las prestaciones pensionales en los regímenes contributivos[101]  (T-832A de 2013).    

138. La   efectividad de las cotizaciones y la defensa del esfuerzo económico de los   afiliados a la seguridad social es amparada por el legislador nacional a través   de (i) dispositivos de totalización de períodos cotizados en el sector público y   privado[102];   (ii) la regla de efectividad de los periodos trabajados o cotizados en regímenes   derogados[103];   (iii) el otorgamiento de eficacia a las aportaciones efectuadas en cualquiera de   los regímenes del sistema general de pensiones[104]  y; (iv) el criterio de utilidad del cumplimiento parcial de los   requisitos de una prestación más exigente de la que se reclama[105].    

139. En ese orden de ideas, en criterio de la Sala Novena de Revisión el   requisito de pervivencia del vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100   de 1993 de que trata el literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley   100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, infringen los postulados   constitucionales que otorgan efectividad a las cotizaciones y a los tiempos   servidos con efectos pensionales, así como al esfuerzo laboral y económico de   los titulares del derecho a la seguridad social, de acuerdo con la   interpretación trazada por esta Corte con base en los artículos 2, 13, 53. Inc.   5 y 48. Inc. 9 y 12 de la Constitución Política, ya que los mencionados apartes   legislativos contradicen el contenido de las disposiciones superiores y vacían   de toda efectividad los tiempos servidos por trabajadores que prestaron su   fuerza laboral en empresas que antes de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el   reconocimiento y pago de una pensión y cuyos contratos de trabajo finalizaron   con anterioridad a la entrada en vigor de la misma.    

140. Por esa razón, es postura actual de la Sala Novena de Revisión que los   indicados apartes normativos deben inaplicarse en virtud de la excepción de   inconstitucionalidad plasmada en el artículo 4 de la Constitución Política.    

El requisito de vigencia del vínculo laboral del   literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 lesiona el   principio constitucional de eficiencia de la seguridad social.    

141. La Constitución le asigna al Estado la   responsabilidad de efectivizar la seguridad social en tanto derecho fundamental   y servicio público de carácter obligatorio cuya prestación se desarrolla bajo la   dirección, coordinación y control del Estado (Art. 48 C.P.). Esta disposición   también consagra el principio de eficiencia en la prestación del   servicio-derecho de seguridad social “cuyo propósito consiste en lograr el   mejor uso económico y financiero de los recursos disponibles para asegurar el   reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios   a que da derecho la seguridad social”[106]. Adicionalmente,   mediante este principio se pretende hacer efectivo el mandato constitucional de  “garantizar el pago oportuno y [el] reajuste periódico de las   pensiones legales”, establecido en el artículo 53 del texto superior.    

142. Bajo tal perspectiva, la Sala encuentra que el requisito vigencia del   vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 de que trata el   literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo   9 de la Ley 797 de 2003 contradice el principio de eficiencia de la seguridad   social, así como la faceta de seguridad en los ingresos pensionales contenido en   el derecho fundamental a la seguridad social (Art. 48 C.P.).    

143. En particular, este requisito impide el adecuado aprovechamiento de los   recursos disponibles para la garantía de la seguridad social en materia de   pensiones, pues condona las acreencias de los empleadores que antes de la   entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y   pago de una pensión frente a sus trabajadores (Supra 124 a 133), pues somete el   traslado de los aportes correspondientes a la vigencia del vínculo laboral al   momento de entrada en vigor del sistema general de pensiones.    

144. Como se concluyó recientemente, antes de la creación del sistema general de   pensiones existía la obligación de aprovisionamiento de capital para efectos   pensionales (acreencia), exigible a los empleadores particulares que   eventualmente tendrían la carga de reconocer y pagar una pensión de jubilación a   los trabajadores que cumplieran los requisitos de edad y tiempo de servicio en   la misma empresa, o de trasladar ante el seguro social el aporte correspondiente   al tiempo laborado por el trabajador en el instante de llamamiento a afiliación   obligatoria por parte de la administradora del régimen de prima media (Supra 124   a 133). “Esta obligación no implica la imposición de cargas económicas   retroactivas a los empleadores, pues la normatividad preexistente a la Ley 100   de 1993 advirtió a los patronos sobre el futuro llamamiento a afiliación   obligatoria del que serían objeto sus trabajadores, con el consiguiente traslado   del aporte previo”[107].    

145. En ese sentido, es necesario puntualizar que al tratarse los periodos   causados de un derecho adquirido, la vigencia del vínculo laboral a la entrada   en vigor del sistema general de pensiones en nada incide en su conformación, más   sí en su exigibilidad en tanto con el llamamiento a afiliación obligatoria de la   Ley 100 de 1993 se cumplió el plazo previsto en los artículos 72 de la Ley 90 de   1946 y 259.2 del CST, por lo que los empleadores particulares que tenían a su   cargo el reconocimiento de una pensión no solo debieron afiliar obligatoriamente   al sistema de pensiones a los trabajadores que se encontraban prestando sus   servicios, sino además trasladar los aportes de aquellos que ya habían   finalizado la relación laboral.    

146. Adicionalmente, en criterio de esta Sala de la Corte el requisito de   pervivencia del vínculo laboral excluye de la historia laboral del afiliado los   mencionados tiempos de servicio, obstaculizando desproporcionadamente el acceso   a una pensión en el régimen contributivo, e incluso impidiendo definitivamente   el reconocimiento de la misma ante las evidentes carencias del sistema pensional   colombiano, como por ejemplo la informalidad de las relaciones laborales, los   periodos discontinuos de aportación o los históricamente elevados índices de   desempleo formal.    

147. Por esas razones, es postura actual de la Sala Novena de Revisión que los   indicados apartes normativos del literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de   la Ley 100 de 1993 y del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 (Supra 142) deben   inaplicarse en virtud de la excepción de inconstitucionalidad plasmada en el   artículo 4 de la Constitución Política y la vulneración del principio de   eficiencia de la seguridad social contenido en el artículo 48 de la   Constitución.    

Conclusión.    

148. Aunque antes de la entrada en vigor del parágrafo 1 literal “c” del   artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no existía el instrumento de   acumulación de tiempos de servicio frente a empleadores particulares que   tuvieran a su cargo el reconocimiento de una pensión, la legislación sí   consagraba la obligación  de aprovisionamiento financiero a cargo de estos empleadores para efecto de   trasladar al seguro social en el momento de llamamiento a afiliación obligatoria   los aportes correspondientes al tiempo servido por el trabajador.    

150. En esa línea, es menester recordar que la jurisprudencia constitucional ha   resaltado la importancia de distinguir entre los requisitos de acceso a una   pensión y los mecanismos de financiamiento de esta, pues el dispositivo de   acumulación pensional (Art. 33 Par. 1 Lit. “c”) “tan solo representa un elemento instrumental de la pensión de vejez   encaminado a la financiación de la prestación mediante el reparto de la   responsabilidad de aportación que le corresponde a cada uno de los empleadores,   cajas de previsión social o administradoras de pensiones, a través del pago del   bono pensional respectivo”[108], por manera que este no es un fin en sí mismo, y por ende, no puede   suponer un obstáculo al acceso del derecho constitucional a la seguridad social   en su faceta pensional, sino un medio para su realización.    

151. Si bien esta categoría de empleadores no incurrieron en   omisión de afiliación obligatoria de sus trabajadores en tanto no fueron   llamados en su debido momento por el seguro social para el efecto, sí tienen la   carga de trasladar el aporte previo respectivo ante el llamamiento general de   afiliación obligatoria efectuado a través de la Ley 100 de 1993, incluso si las   relaciones laborales ya habían finalizado a la entrada en vigor del sistema   general de pensiones, pues los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 259.2 del CST   habían advertido al empleador que cumplido el llamamiento con arreglo a la ley   en un plazo indeterminado, tendrían que trasladar los mencionados recursos al   sistema de pensiones.    

152. De acuerdo con el nuevo criterio de esta Sala de Revisión, el   condicionamiento fijado en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley   100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 relativo a la vigencia del   contrato de trabajo al momento de entrada en vigor del sistema general de   pensiones para efecto de ordenar el traslado de los aportes correspondientes al   tiempo de servicio prestado por el trabajador, vulnera (i) el derecho adquirido   de los trabajadores al cómputo de los periodos causados para efectos   pensionales, en atención a lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley 6 de 1945,   72 de la Ley 90 de 1946, 259.2 y 260 del CST y 13 Lit. 2 de la Ley 100 de 1993.   Este derecho goza de expresa protección superior a la luz de los artículos 48 y   58 constitucionales que amparan los derechos adquiridos con arreglo a la ley;   (ii) el principio constitucional de efectividad de las cotizaciones y los   tiempos servidos para efectos pensionales y; (iii) el principio constitucional   de eficiencia de la seguridad social. Por esa razón, (iv) en los casos concretos   es necesario aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al mencionado   requisito de vigencia del vínculo laboral, y ordenar al empleador el traslado al   régimen de pensiones del trabajador, del valor del cálculo actuarial   correspondiente al tiempo de servicio prestado por este.    

153. Finalmente, la Sala acata la ratio decidendi de las sentencias C-506 de   2001 y C-1024 de 2004 en relación con la ausencia de infracción del principio de   igualdad entre los trabajadores que tenían contratos de trabajo en curso al   momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y los que habían finalizado el   vínculo contractual, pero difiere de dicha posición en tanto para esta Sala de   la Corte la posición jurídica de unos y otros es idéntica en tanto el derecho a   los periodos causados surge para las dos categorías de trabajadores con el   artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 259.2 y 260 del CST. La única   diferencia que recae sobre ellos es accidental o instrumental, y está dada por   el momento de exigibilidad del derecho, el cual se fija a partir del instante de   llamamiento a afiliación obligatoria realizada sobre sus empleadores, lo cual   ocurrió gradualmente mediante los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y   por vía general con la promulgación de la Ley 100 de 1993 (Art. 13 lit. “a”).    

c. Del caso concreto.    

Del cumplimiento de los presupuestos procesales de la   acción de tutela (procedibilidad formal) formulada contra la providencia de la   Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá acusada en el presente trámite.    

154. La consagración de los requisitos formales de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales parte de la   premisa según la cual los medios ordinarios de defensa judicial previstos por el   legislador son idóneos y eficaces, en términos generales, para la protección de   todos los derechos, incluidos los de rango constitucional; asume el respeto de   esos medios como una exigencia del principio democrático, en la medida que la   Constitución concede al Congreso de la República la facultad más amplia de   configuración del derecho procedimental; adopta un compromiso con el debido   proceso en la faceta de juez natural y el principio de especialidad de   jurisdicción, en cuanto en los trámites ordinarios se efectúa el más extenso   debate probatorio y se concreta el contenido normativo de las disposiciones   infraconstitucionales mediante el ejercicio interpretativo realizado por el   respectivo órgano de cierre de cada jurisdicción y; establece un equilibrio   entre los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, y la   protección privilegiada de los derechos fundamentales.    

155. Por ese conjunto de consideraciones, cuando la   acción de tutela se dirige contra providencias judiciales su estudio debe   realizarse con especial rigor.    

156. Empero, la Corte Constitucional también ha señalado que el análisis formal   de procedibilidad, independientemente del escenario en que se ejercite la acción   de tutela, debe efectuarse en arreglo a las particularidades fácticas y   normativas que rodean el asunto iusfundamental concreto. En ese sentido, la Sala   estima imprescindible tomar en cuenta que el artículo 1 de la Constitución   Política identifica al Estado colombiano como Social de Derecho. Este principio   se proyecta de forma inmediata en los incisos 2 y 3 del artículo 13 superior,   los que ordenan la superación de las desigualdades materiales existentes, la   promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, la   adopción de medidas positivas en favor de grupos discriminados o marginados, y   la salvaguarda reforzada de aquellas personas que por su condición económica,   física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.   Adicionalmente, es pertinente indicar que el artículo 229 superior garantiza el   derecho de toda persona a acceder en igualdad de condiciones a la administración   de justicia.    

157. Debido a lo anotado en precedencia, cuando la acción de tutela es   presentada por personas de especial protección constitucional, el juez debe (i)   efectuar el análisis de procedibilidad formal bajo criterios amplios o flexibles   dada la tutela reforzada que la Carta concede en favor de estos colectivos y,   (ii) tomar en cuenta que aún dentro de la categoría de personas de especial   protección constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen   su horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que   merecen distintos grados de protección.    

158. Bajo tal perspectiva, es necesario tener en cuenta que aunque el amparo   constitucional se dirige en el presente caso contra una providencia judicial, el   trasfondo del asunto implica la discusión sobre el cómputo de los periodos   causados por el actor para efectos pensionales con miras a reunir las semanas   suficientes para acceder a una pensión de vejez. Esta consideración resulta de   la mayor relevancia ya que los beneficiarios de esta prestación son por regla   general personas con importantes grados de vulnerabilidad en razón de su pérdida   de capacidad laboral y el deterioro de sus condiciones de salud producto de los   quebrantos propios de la tercera edad, lo que les impide realizar actividades   económicas productivas que reviertan en la posibilidad de asegurar el mínimo   vital en una de las etapas de la vida en las que se requiere mayor apoyo y   protección social.    

159. Exigir en este contexto idénticas cargas procesales a personas que a causa   de su avanzada edad soportan diferencias materiales relevantes frente a quienes   no se encuentran en estado de vulnerabilidad alguno, puede resultar   discriminatorio y comportar una infracción constitucional al derecho al acceso a   la administración de justicia en igualdad de condiciones. Atendiendo a dicha   realidad y a la obligación de analizar la procedibilidad de la acción de tutela   en arreglo a las condiciones fácticas y normativas del caso concreto, la Corte   Constitucional ha adoptado posiciones jurisprudenciales diferenciales en   relación con las reglas formales de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales que buscan en última instancia el amparo de derechos de   naturaleza pensional.    

160. De este modo, en múltiples casos la Corte ha flexibilizado ostensiblemente   el análisis de los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad. Lo anterior por   cuanto, como se ha dicho, este colectivo ha tenido que asumir cargas que se   advierten profundamente desproporcionadas para quienes, paradójicamente, la   Constitución ordena una especial protección.    

161. Realizadas las anteriores precisiones, pasa la Sala Novena de Revisión a   efectuar el estudio formal de procedibilidad.    

Relevancia Constitucional    

162. El asunto planteado a esta Sala de Revisión posee relevancia constitucional   en tanto hace referencia a la presunta vulneración de los derechos fundamentales   al debido proceso y a la seguridad social del solicitante.    

El agotamiento de los recursos judiciales   ordinarios y extraordinarios    

163. El apoderado   judicial del demandante sostuvo que el peticionario se abstuvo de acudir al   trámite de casación porque (i) las dificultades en la sustentación, o la   eventual denegación de este, aparejan sanciones importantes que desestimularon   su empleo; (ii) luego de efectuar el análisis de procedibilidad el demandante   concluyó que no se cumplía la cuantía necesaria para recurrir y; (iii) tomando   en consideración que el Tribunal Superior de Bogotá apoyó su decisión en un   precedente de la Corte Suprema de Justicia, se advertía la posibilidad de que el   recurso no prosperara, y por tanto de que se aplicaran las consecuencias   onerosas dispuestas en la ley procesal laboral.    

164. La Sala encuentra razonables los   argumentos expuestos por el apoderado del actor para no recurrir en casación, y   por ende entiende cumplido el requisito de subsidiaridad.    

El principio de inmediatez    

165. Se satisface el requisito de inmediatez ya que el actor formuló la acción   de tutela transcurridos menos de dos meses de proferida la sentencia  del   Tribunal Superior de Bogotá atacada en el presente trámite.    

Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia   directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales.    

166. Este requisito no es aplicable al caso concreto pues la irregularidad que   se alega es de carácter sustancial.    

Que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la   violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso   de haber sido posible.    

167. Como se expuso en los antecedentes de esta sentencia y en el planteamiento   del problema jurídico, el accionante logró estructura dos cargos   constitucionales contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que revocó   la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.   De este modo se encuentra satisfecho el requisito.    

Que el fallo controvertido no sea una sentencia de tutela.    

168. Al respecto, basta señalar que la sentencia judicial que se considera   vulneratoria de los derechos fundamentales se produjo en el escenario del   proceso ordinario laboral.    

Del estudio de fondo de la acción de tutela contra la   sentencia acusada en el proceso de la referencia.    

169. La Sala encuentra que los argumentos que debe emplear para solucionar los   problemas jurídicos formulados en esta oportunidad contienen elementos que   permiten su empleo concurrente. Por esa razón analizará de forma conjunta los   reproches por desconocimiento del precedente constitucional y falta de   motivación de la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Laboral   del Tribunal Superior de Bogotá en el proceso ordinario laboral de Raúl Alberto   Tovar Pulido contra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.    

170. Vistos los problemas jurídicos planteados y las pruebas aportadas al   proceso de tutela la Sala encuentra que los cargos formulados están llamados a   prosperar parcialmente, por las siguientes razones:    

171. No obstante que el precedente constitucional sobre acumulación de tiempos   laborados ante empleadores particulares que antes de la ley 100 de 1993 tenían a   su cargo el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación no se encuentra   consolidado en virtud de las posiciones enfrentadas que han sostenido las Salas   de la Corte Constitucional cuando el vínculo laboral se extinguió con   anterioridad a la entrada en vigor del sistema general de pensiones, es criterio   de esta Sala de Revisión que el Tribunal Superior de Bogotá incurrió en los   defectos endilgados pues era su obligación identificar las posiciones   constitucionales existentes frente a la materia y exponer las razones por las   que acogía o se apartaba de ellas.    

172. En esa dirección en los fundamentos normativos de   esta providencia la Corte hizo énfasis en que “respetar el precedente constitucional para quienes   administran justicia no es una opción más dentro de nuestro complejo sistema   jurídico, sino un deber, especialmente porque es a través del ejercicio de esta   actividad que se asegura de manera definitiva la eficacia de los derechos   constitucionales. Los precedentes constitucionales deben tener un lugar   privilegiado en el análisis de casos por parte de los operadores jurídicos, so   pena de quebrantar principios constitucionales como la igualdad y la supremacía   de la Constitución. En consecuencia, los jueces están obligados a acoger los   precedentes constitucionales en la medida en que deben interpretar el derecho en   compatibilidad con la Carta. Este deber de interpretar en forma tal que se garantice la efectividad de los principios y derechos   que ella contiene, es entonces un límite, si no el más relevante, a la autonomía   judicial” (Supra 25).    

173. Adicionalmente la Sala señaló que “puede suceder que sobre un mismo problema jurídico pesen posturas   constitucionales contradictorias por parte del Tribunal Constitucional, esto es,   que el operador jurídico no se encuentre frente a un precedente constitucional   consolidado. Esta hipótesis no habilita a la autoridad judicial a ignorar dichos   pronunciamientos, pues la carga de argumentación transparente de sus decisiones   lo obliga a (i) identificar las sentencias contradictorias y; (ii) exponer las   razones que lo llevan a escoger una de las posturas existentes, o a optar por   una solución distinta” (Supra 31).    

174. Bajo tal marco la Corte evidencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior   de Bogotá en su sentencia mayoritaria no hizo referencia al contenido de la   ratio decidendi de la providencia T-784 de 2010 de la Corte Constitucional,   pese a que esta había sido el sustento principal de la decisión del a quo   que ordenó el traslado de los aportes pensionales correspondientes al tiempo que   el trabajador laboró en la Federación Nacional de Cafeteros con anterioridad a   la vigencia del sistema general de pensiones.    

175. En ese sentido, si bien el Tribunal de segundo grado podía decidir en   sentido adverso a la ratio decidendi consagrada en la sentencia T-784 de   2010 en atención a la carencia de precedente constitucional consolidado sobre el   asunto, tenía la carga de identificar las providencias enfrentadas y exponer las   razones por las que acogía una u otra tesis en armonía con las obligaciones de   respeto a la interpretación constitucional y de motivación suficiente de las   decisiones judiciales.    

176. Con esta conducta la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos   de desconocimiento del precedente constitucional y ausencia de motivación, por   lo que la Sala Novena de Revisión tutelará los derechos fundamentales al debido   proceso y a la seguridad social del señor Raúl Alberto Tovar Pulido.    

177. En consecuencia dejará sin valor y efecto la sentencia de segunda instancia   proferida el 28 de septiembre de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá en el   proceso ordinario laboral seguido por el actor contra la Federación Nacional de   Cafeteros de Colombia, y le ordenará a la accionada que dentro del mes siguiente   a la comunicación de esta decisión dicte una nueva sentencia en la que tome en   consideración los precedentes constitucionales sobre acumulación de tiempos   servidos ante empleadores particulares referidos en esta providencia (Supra 38 a   153), señalando las razones por las que los acoge o se aparta de ellos (Supra 14   a 37).    

178. Finalmente, las razones anotadas son suficientes para que esta Sala de   Revisión se aparte de lo dispuesto por la Sala Primera de Revisión en la   sentencia T-240 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa) en la que en un caso   semejante se negó la prosperidad del cargo formulado por el presunto   desconocimiento del precedente constitucional contenido en la providencia T-784   de 2010, al estimar que la ausencia de posición unificada sobre la materia   impedía la configuración de este defecto constitucional. En opinión de la Sala   Novena de Revisión, este defecto no se origina por la falta de obedecimiento   mecánico al criterio pacífico asumido por la Corte Constitucional sobre un   determinado punto de derecho, sino por la inobservancia de las reglas de   seguimiento y apartamiento del precedente superior, en tanto el juez de la causa   concreta cuenta con ambas posibilidades de actuación (Supra 14 a 33).    

V. DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución    

RESUELVE:    

Primero.- Levantar la suspensión de   términos ordenada en el proceso de la referencia.    

Segundo.- Revocar las sentencias   denegatorias de tutela proferidas en el   asunto de la referencia en segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la   Corte Suprema de Justicia, el 24 de enero de 2012, y por la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 25 de octubre de 2011 en primera   instancia, y en su lugar, conceder la tutela de los derechos   fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de Raúl Alberto Tovar   Pulido.    

Tercero.-  Dejar sin efecto la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá el 28 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario   laboral promovido por Raúl Alberto Tovar Pulido contra la Federación Nacional de   Cafeteros de Colombia, radicado bajo el número 24 2011 00360 01 de ese Tribunal.    

Cuarto.- Ordenar a la Sala Laboral del   Tribunal Superior de Bogotá, que dentro del mes siguiente a la comunicación de   esta providencia, profiera una nueva sentencia, dentro del proceso ordinario   laboral identificado en el numeral tercero de la parte resolutiva de esta   sentencia, en la que tome en cuenta las consideraciones contenidas en la parte   motiva de esta providencia. En ese sentido, al proferir su decisión el Tribunal   deberá referirse a los precedentes constitucionales sobre acumulación de tiempos   servidos ante empleadores particulares que antes de la vigencia de la Ley 100 de   1993 tenían a su cargo el reconocimiento de una pensión referidos en los   fundamentos 38 a 153 de la parte motiva de esta providencia, señalando las   razones por las que los acoge o se aparta de ellos.    

Quinto.- Ordenar que se dé   cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la   gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

        

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Con aclaración de voto                    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado   

Magistrado Ponente    

    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General      

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA T-410/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Deber del juez de tomar posición razonable y motivada   frente a las discrepancias jurisprudenciales que hay en la Corte (Aclaración de   voto)    

Referencia: expediente T-3371534    

Acción de tutela instaurada por Raúl Alberto Tovar Pulido contra la   Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y otros.    

Magistrado Ponente:    

Luis Ernesto Vargas Silva    

Comparto esta decisión, pero aclaro el voto con el debido respeto para precisar   dos puntos. En primer lugar, para exponer las razones por las cuales en este   caso tomé una decisión distinta de la suscrita en la sentencia T-240 de 2013, y   en segundo lugar con el fin de presentar mi opinión en torno al alcance de la   cosa juzgada constitucional a la cual hizo tránsito la sentencia C-506 de 2001.    

1.   Esta sentencia se aparta de una postura sostenida por la suscrita magistrada en   la sentencia T-240 de 2013. En esa ocasión, ante un caso muy semejante, la Sala   Primera de Revisión manifestó que no había defecto de ninguna naturaleza, a   pesar de que el juez había ignorado o pasado por alto la discusión que sobre la   materia se llevaba en la Corte. No obstante, la Sala ordenó en esa oportunidad   que se le reconociera a la peticionaria la pensión por retiro voluntario   prevista en la Ley 171 de 1961. En el presente caso, considero necesario amparar   el derecho fundamental al debido proceso, cristalizado en el de motivar   adecuadamente los fallos, en virtud de la cual el juez cuenta con un deber de   tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte, incluso si esta es   contradictoria, y de fallar motivando su posición con referencia a esta última.   Es natural que en un periodo inicial de formación la jurisprudencia experimente   tanteos y aproximaciones divergentes, pero para salir de esa etapa exploratoria   conviene contar con la participación de distintos actores. Reivindicar el deber   del juez de tomar posición razonable y motivada frente a las discrepancias   jurisprudenciales que hay en la Corte, enriquece el debate constitucional sobre   la materia y aporta criterios para resolverlo de manera plausible.    

2.   Ahora bien, en las consideraciones de esta sentencia se hacen además algunas   afirmaciones que en apariencia se distancian de lo sostenido por la Sala Plena   de esta Corporación en el auto 068 de 2014, en torno al alcance de la cosa   juzgada a la cual hizo tránsito la sentencia C-506 de 2001. En esta última se   resolvió una demanda contra el artículo 33, parágrafo, literal c), de la Ley 100   de 1993. La Corte declaró constitucional que el legislador no permitiera   computar los tiempos servidos antes de la Ley 100 de 1993 a empleadores que   tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a menos que el   contrato laboral estuviera vigente, o se hubiera iniciado con posterioridad. En   esta ocasión, la sentencia T-410 de 2014 parece sostener que la sentencia C-506   de 2001 sólo examinó el artículo 33 parágrafo literal c) a la luz del principio   de igualdad, nada más. En el auto 068 de 2014 la Corte dijo, por su parte, que el cargo resuelto en la sentencia C-506 de   2001 también se edificaba sobre la infracción del “preámbulo y los artículos   1º, 2º, 25, 46, 48 y 53 de la Constitución”. No obstante, esta diferencia es   sólo aparente, pues en últimas el eje en torno al cual gira la sentencia C-506   de 2001 puede entenderse como el relativo al derecho a igual protección de los   derechos y principios que se enuncian en los artículos citados. Así entendido,   nuestro criterio no se diferencia en mayor grado del que se plantea en la   sentencia. Por eso la acompañé.    

Dejo así consignadas las razones que me condujeron   a aclarar el voto.    

      

Fecha ut supra,    

MARÍA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrada    

[1] El   siguiente es el texto del artículo 72 de la Ley 90 de 1946: “Las prestaciones   reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones   anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones   hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido   el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse   efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas   disposiciones anteriores”.    

[2] El   siguiente es el texto del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994: “Campo de aplicación. El presente Decreto establece la   metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que   deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores   del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de   Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación   con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación   Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993   o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo   dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”.    

[3] El   siguiente es el texto del artículo 259 del Código sustantivo del Trabajo.   “Regla general. Los {empleadores} o empresas que se determinan en el presente   Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las   especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de   ellas en su respectivo capítulo.||2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de   invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de   los {empleadores} cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto   de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que   dicte el mismo Instituto”.    

[4]   “Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de   invalidez, vejez y muerte”.    

[5]  Cfr. Sentencias T-006 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-543 de   1992 (M.P. José Gregorio Hernández), T-079 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz), T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) relativas a la doctrina de   la vía de hecho judicial; posteriormente, las sentencias SU-014 de 2001   (vía de hecho por consecuencia o error inducido) y T-1180 de 2001 (M.P. Marco   Gerardo Monroy) (desconocimiento del precedente) llevaron a plantear la   posibilidad de que se produjeran fallos judiciales que, sin ser arbitrarios y   caprichosos llevaran a la vulneración de derechos fundamentales; finalmente, la   doctrina de las causales genéricas de procedencia se establecieron los fallos   T-441 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-462 de 2003 (M.P. Eduardo   Montealegre Lynett), T-771 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy) y T-949 de ­2003   (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-701 de 2004 (Rodrigo Uprimny Yepes),   doctrina que fue sistematizada por la sentencia de Sala Plena C-590 de 2005   (M.P. Jaime Córdoba Triviño), que en esta ocasión se reitera.    

[6]  Cfr. Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).    

[7]  Sobre la función de la Corte en el ejercicio de la revisión de fallos de tutela,   ver la sentencia C-018 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y los autos   A-034 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández) y A-220 de 2001 (M.P. Eduardo   Montealegre Lynett).    

[8]  Sobre la estructura de los derechos fundamentales, resultan especialmente   ilustrativas las sentencias T-576 de 2008 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-760   de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda), relativas al carácter fundamental del derecho   a la salud.    

[9]  Sobre la importancia de la unificación de la jurisprudencia constitucional y su   relación con el principio de igualdad, ver sentencias T-292 de 2006 (M.P. Manuel   José Cepeda), C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y  T-566 de 1998   (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).    

[10]  Cfr. Sentencias C-560 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-1290 de 2001 (M.P.   Álvaro Tafur Galvis).    

[11]  Siempre, siguiendo la exposición de la Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño).    

[12]  Cfr. Sentencias T-173 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández) y C-590 de 2005    (M.P. Jaime Córdoba Triviño).    

[13]  Sobre el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relación con   el principio de subsidiariedad cuando se ejerce la acción de tutela para   controvertir un fallo judicial, ver sentencia T-1049 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba   Triviño).    

[14]  Esta regla se desprende de la función unificadora de la Corte Constitucional,   ejercida a través de sus Salas de Selección. Así, debe entenderse que si un   proceso no fue seleccionado por la Corte para su revisión, se encuentra acorde   con los derechos fundamentales.    

[15]  Hace referencia a la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario   que dicta la sentencia.    

[16]  Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o en los   fallos que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos   y la decisión. (Ver, sentencia C-590 de 2005); igualmente, los fallos T-008 de   1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-079 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz).    

[17] El   defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se   aparta por completo del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, ver   sentencias T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-159 de 2002 (Manuel   José Cepeda), T-196 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-996 de 2003 (M.P.   Clara Inés Vargas), T-937 de 2001 (Manuel José Cepeda).    

[18]  Referido a la producción, validez o apreciación del material probatorio. En   razón a la independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela   por defecto fáctico es supremamente restringido.    

[19]  También conocido como vía de hecho por consecuencia, hace referencia al evento   en el cual, a pesar de una actuación razonable y ajustada a derecho por parte   del funcionario judicial, se produce una decisión violatoria de derechos   fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima de engaño, por fallas   estructurales de la Administración de Justicia o por ausencia de colaboración   entre los órganos del poder público. Ver, principalmente, sentencias SU-014 de   2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica), T-1180 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy)   y SU-846 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).    

[20] En   tanto la motivación es un deber de los funcionarios judiciales, así como su   fuente de legitimidad en un ordenamiento democrático. Ver T-114 de 2002 (M.P.   Eduardo Montealegre Lynett).    

[21] Se   presenta cuando “la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho   fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance”. Ver sentencias SU-640 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y   SU-168 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).    

[22]  Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contraria   a la constitución, sentencias SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett),   T-1625 de 2000 (M.P. Martha Victoria Sáchica) y T-1031 de 2001 (M.P. Eduardo   Montealegre Lynett), o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad,   a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el   proceso. Ver, sentencia T-522 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda).    

[23] Cfr. Sentencia   T-701 de 2004 (Rodrigo Uprimny Yepes).    

[24]  Cfr. Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdova Triviño).    

[25] El papel   de homogeneizar la interpretación de la Constitución es especialmente relevante   en materia de derechos fundamentales que, como se sabe, son consagrados en   cláusulas especialmente abiertas e indeterminadas.    

[26] Al   respecto, resulta particularmente ilustrativo el concepto de cosa juzgada   material en el que se evidencia la necesidad de acudir a las razones   consignadas en los fallos de la Corte para determinar si una nueva disposición   reproduce un contenido normativo retirado del ordenamiento jurídico por la   Corte, y en cuanto a la importancia de la interpretación constitucional en las   sentencias de exequibilidad puede pensarse en la relevancia absoluta que poseen   las consideraciones constitucionales en las sentencias condicionadas en las que   la Corporación determina la interpretación conforme con la constitución de las   disposiciones legales.    

[27]  Cfr. Sentencia T-292 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda): “Por las razones   anteriores, puede concluirse que en materia de tutela, – cuyos efectos ínter   partes eventualmente pueden llegar a hacerse extensivos en virtud del alcance de   la revisión constitucional -, la ratio decidendi sí constituye un precedente   vinculante para las autoridades. La razón principal de esta afirmación se deriva   del reconocimiento de la función que cumple la Corte Constitucional  en los   casos concretos, que no es otra que la de “homogeneizar la interpretación   constitucional de los derechos fundamentales” a través del mecanismo   constitucional de revisión de las sentencias de tutela (artículo 241 de la C.P).   En este sentido, la vinculación de los jueces a los precedentes constitucionales   resulta especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como   conjunto, precisamente porque al ser  las normas de la Carta de textura   abierta, acoger la interpretación autorizada del Tribunal constituye una   exigencia inevitable. De no aceptarse este principio, la consecuencia final   sería la de restarle fuerza normativa a la Constitución, en la medida en que   cada juez podría interpretar libremente la Carta, desarticulando el sistema   jurídico en desmedro de la seguridad jurídica y comprometiendo finalmente la   norma superior, la confianza legítima  en la estabilidad de las reglas   jurisprudenciales y el derecho a la igualdad de las personas”.    

[28] Al respecto   en sentencia T-292 de 2006 la Corte señaló lo siguiente: “En síntesis, la   Corte ha considerado que la obligatoriedad de la ratio decidendi de los fallos   de tutela se desprende del principio de igualdad y del acceso a la   administración de justicia pues (de no ser así) la aplicación de la ley y la   Constitución dependería del capricho de cada juez – y se habla de capricho   precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no justifican por   qué se apartan de la jurisprudencia de unificación -, de manera tal que casos   idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por   distintos jueces e incluso por el mismo juez” y al acceso a la administración de   justicia porque “…las decisiones de la Corte y su interpretación de la   Constitución serían ignoradas por los jueces, en contra del derecho de los   asociados a que exista una cierta seguridad jurídica acerca de la interpretación   de las normas.”[28]    

[29]  Cfr. Sentencias SU-047 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez   Caballero) y T-292 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda).    

[30] Ver sentencias   SU-047 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez   Caballero), y las sentencias C-131 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y   C-037 de 1996 (Vladimiro Naranjo Mesa). En los primeros pronunciamientos, la   Corte se refirió a la ratio decidendi como cosa juzgada implícita.    

[31]  Sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[32]  Estos comentarios han sido ya analizados conforme a las sentencias previamente   citadas. Recientemente lo ha ratificado también la sentencia SU- 1300 de 2001.   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[33]  Recientemente la Sentencia C-039  de 2003. M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa, también consideró los alcances de este elemento de las sentencias de   constitucionalidad.     

[35]   Sentencia SU-047 de 1999. MM.PP. Alejandro Martínez y Carlos Gaviria y SU- 1300 de 2001.   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra    

[36] Debe recordarse que en la sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero, se   utilizó la expresión “ratio   iuris”, para definirla.   También describió el contenido de la ratio de la siguiente forma, son: “los   fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden   relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma   indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la   parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser   observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia”. Otras sentencias   como la SU-1219 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda y SU-1300 de 2001 M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra, la describen de manera muy semejante a la enunciada en   esta providencia.    

[37]   Sentencia  C-037 de 1996. M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa.    

[38]  Sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[39]  Sentencia T-569 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[40]  Sentencia C-039 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[41]   Cfr.  Corte Constitucional, Sentencia SU-058 de 2003. […].    

[42]  Cfr. Sentencia T-292 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda)    

[43] En la sentencia T-1317 de 2001. (M.P. Rodrigo Uprimny   Yepes), se hace una  alusión tangencial a estas características, al   señalarse que el  “precedente judicial se construye a partir de los hechos   de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su   sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las   reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia   jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable   la subregla identificada por el juez”.    

[44] Sentencia T- 1317 de 2001. M.P. Rodrigo   Uprimny Yepes.    

[45]  Cfr. Sentencia T-292 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda)    

[46] Sentencia T-688 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre   Lynett. En la sentencia que se cita se dijo que: “Se encuentra el principio de   supremacía de la Constitución respecto de toda norma jurídica (art. 4 de la   Carta), que obliga a todos los jueces a interpretar el derecho de manera   compatible con la Constitución. Esta restricción supone, en armonía con el   artículo 241 de la Carta, el absoluto sometimiento a la jurisprudencia   constitucional y sus precedentes y, en armonía con el artículo 2 de la   Constitución, el deber de interpretar los mandatos legales o infralegales de   manera tal que se garantice la efectividad de los derechos, deberes y principios   de la Constitución. Además, en determinados puntos específicos, la Carta   establece criterios o principios de interpretación, como ocurre en material   laboral”.    

[47]  Sentencia SU-640 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[48]  Corte Constitucional. Sentencia T-688 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[49] Corte   Constitucional. Sentencia T-698 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.    

[50] En   estos eventos, si es el juez al estudiar la situación encuentra que la ratio   decidendi de la sentencia es i) determinante y (ii) necesaria para la resolución   del caso, y aún así aplica la norma aunque sea inconstitucional, incurre en una   vía de hecho por defecto sustancial. Cfr. T-774 de   2004. M.P. Manuel José Cepeda.     

[51]En   efecto,   la sentencia  C-131 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) que estudió la   constitucionalidad del artículo 23 del Decreto Ley 2067 de 1991, concluyó en   materia de cosa juzgada constitucional, que los fallos de control abstracto   tienen fuerza obligatoria, en la medida en que: i) tienen efectos erga omnes y   no simplemente inter partes, conforme al artículo 243 de la Carta; ii) tales   efectos resultan obligatorios, en principio, hacia el futuro, aunque no   necesariamente, porque depende de la Corte, como se dijo, fijar autónomamente   tales efectos; iii) que frente a las sentencias que hacen tránsito a cosa   juzgada no se puede juzgar la misma norma nuevamente por los mismos motivos, a   fin de respetar la seguridad jurídica; iv) que las sentencias de la Corte sobre   temas de fondo o materiales, en especial las de inexequibilidad, no pueden ser   objeto nuevamente de controversia por las mismas razones, y v) que todos los   operadores jurídicos están obligados a respetar el efecto de la cosa juzgada   material de las sentencias de la Corte Constitucional.    

[52]  T-292    

[53] Sentencia C-252   de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[54]  Sentencia T-1625 de 2000 M.P. Martha Sáchica Méndez. Ver también T-566 de 1998 y   T-569 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[55]  Sentencia T-1625 de 2000 M.P. Martha Sáchica Méndez. Ver también T-566 de 1998 y   T-569 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[56]  Sentencia T-678 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda.    

[58] C-252 de 2001.   (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-292 de   2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), C-539 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva). C-634 del 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[59] M.P. Rodrigo   Escobar Gil. En esa sentencia se discutía el valor de la doctrina probable de la   Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, la Corte adelantó relevantes   consideraciones sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y el uso del   precedente. En armonía con lo expuesto en esa oportunidad, cfr. T-292 de   2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), C-539 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva y C-634 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[60]  Cfr. T-517 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[61]   Cfr.  Corte Constitucional, sentencias T-086 de 2007 y T-292 de 2006, T-158 de 2006,   SU-1184 de 2001, T-462 de 2003, T-1625 de 2000, SU-640 de 1998 y SU 168 de 1999,   entre otras.    

[62]   Cfr.  Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.    

[63]  Teniendo en cuenta que se trata de una reiteración jurisprudencial, la Sala   replicará la línea jurisprudencial sobre este tópico contenida en la sentencia   T-261 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas).    

[64]  Sentencia T-709 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio.)    

[65]  M.P. Humberto Sierra Porto.    

[66]  M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[67]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[68] La   línea jurisprudencial la conforman además, las sentencias T-712 de 2012 (M.P.   María Victoria Calle Correa) T-549 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)   y T-398 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[69]  Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961.    

[70] La sentencia T-784 de 2010 se refiere a las decisiones   de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral sentencia 32922 del 22   de julio de 2009 y; sentencia 36268 del 03 de marzo de 2010.    

[71] El   Salvamento de Voto fue suscrito por el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.    

[72]  M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[73] El   siguiente es el aparte del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 acusado en la   sentencia C-177 de 1998: “En los casos previstos en los literales c) y d), el   cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso,   trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del   trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora”.    

[74] El siguiente es el aparte de la sentencia C-177 de   1998 citado en la sentencia C-506 de 2001: “[i] antes de la   Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, Colombia no contaba realmente con   un sistema integral de pensiones, sino que coexistían múltiples regímenes,   administrados por distintas entidades de seguridad social. Así, [ii] en   el sector oficial, el reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores   públicos correspondía en general a la Caja Nacional de Previsión (Cajanal) y a   las cajas de las entidades territoriales, aun cuando también existían otras   entidades oficiales encargadas de ese manejo para determinados sectores de   empleados, como los miembros de la Fuerza Pública. Por su parte, [iii]  inicialmente, el reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores   privados era responsabilidad directa de ciertos empresarios, ya que la   jubilación, conforme a la legislación laboral, en especial al artículo 260 del   Código del Trabajo y a las leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, era una prestación   especial únicamente para ciertos patronos, a saber para las empresas con capital   mayor a ochocientos mil pesos; [iv] Igualmente, en algunos casos, y para   determinados sectores económicos, la normatividad laboral admitió que se   constituyeran cajas de previsión privadas, como CAXDAC; (…) [v]  sólo a partir de 1967 el ISS empezó a asumir el reconocimiento y pago de   pensiones de trabajadores privados”. Asimismo, “[vi] una de las   finalidades de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los principios de   universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social (CP art.   48), fue superar [la] desarticulación entre los distintos regímenes pensionales,   que no sólo hacía más difícil el manejo general de esta prestación sino que se   traducía en inequidades manifiestas para los trabajadores. Así, [vii]   durante mucho tiempo fue imposible acumular semanas o tiempos de trabajo   laborados frente a distintos patronos, con lo cual las posibilidades de muchos   empelados de acceder a la pensión eran mínimas”. De ahí que “[viii]   La Ley 100 de 1993 creó entonces un sistema integral y general de pensiones, que   no sólo permite, como ya se destacó, la acumulación de tiempos y semanas   trabajadas, sino que genera relaciones recíprocas entre las distintas entidades   administradoras de pensiones (…)”. Finalmente,  “[ix] para   corregir injusticias del pasado, se amplían las posibilidades de acumular   semanas y periodos laborados antes de la vigencia de la ley”.    

[75]  M.P. Humberto Sierra Porto.    

[76]  M.P. María Victoria Calle Correa.    

[77]  M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[78]  M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[79]  M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[80]  M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[81]  M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[82]  M.P. Ernesto Vargas silva.    

[83]  M.P. Jorge Iván Palacio.    

[84] Sentencia C-600 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández   Galindo)    

[85] De acuerdo con la jurisprudencia del Pleno de la   Corte, “En la cosa juzgada relativa, tenemos también dos tipos: i)   Cosa juzgada relativa explícita: en los casos en que la constitucionalidad se   refiere de manera clara exclusivamente frente a los cargos formulados por el   demandante, pudiéndose dar un nuevo examen frente a cargos distintos y ii)   Cosa Juzgada relativa implícita: que se presenta cuando no hubo un análisis   integral de la exequibilidad frente a toda la Constitución o cuando se encuentra   condicionada en los considerandos de la providencia, en cuyo caso puede darse un   nuevo examen frente a postulados constitucionales contra los cuales no se   confrontó o según sea el caso, de acuerdo a los consideraciones del fallo.   ||Sobre el particular la Corte ha expresado que hay cosa juzgada relativa   explícita cuando “la disposición es declarada exequible pero, por diversas   razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza   entonces que la constitucionalidad de esa misma norma pueda ser nuevamente   reexaminada en el futuro”[85]. Por otro lado, será   implícita cuando se produce alguno de los siguientes supuestos: (i) cuando “el   análisis de la Corte esté claramente referido sólo a una norma de la   Constitución o a un solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia a   otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Política fue respetada   o vulnerada”[85],   (ii) cuando la Corte restringe el alcance de la sentencia, no de manera expresa   en la parte resolutiva sino a través de las consideraciones de la misma. Así,   para que opere el fenómeno de la cosa juzgada relativa implícita “se requiere,   en todo caso, que tal limitación se haya establecido de manera expresa por la   Corte, así sea sólo en la parte considerativa, caso en el cual recibe la   denominación de implícita” (Énfasis añadido). (Auto 370 de 2010 M.P.   Mauricio González Cuervo).    

[86] A   continuación, para explicar su posición la Sala únicamente se referirá a lo   resuelto en la sentencia C-506 de 2001, toda vez que la sentencia C-1024 de   2004 se estuvo a lo resuelto en aquello en relación con el cargo formulado   contra el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.    

[87] Un análisis   similar sobre los alcances de la cosa juzgada relativa se efectuó en la   sentencia C-477 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).    

[88] Un análisis semejante se efectuó en la sentencia C-477   de 2005, la cual al referir el alcance de la sentencia C-108 de 1994 y la cosa   juzgada relativa que pesaría sobre el artículo 136 del C.C.A. subrogado por el   artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, expuso lo siguiente: “De las   consideraciones de la Sentencia se infiere que a pesar de que los cargos   formulados tenían que ver con la vulneración de los artículos 1º, 13, 29, 228 y   229 de la Carta, la Corte sólo se pronunció respecto de los problemas suscitados   por la posible contrariedad existente entre la norma demandada, por una parte, y   los derechos de igualdad y los derechos de los trabajadores, por otra.  No   obstante que en el fallo se indicó expresamente que la disposición acusada no   violaba el derecho de igualdad  “ni ninguno de los preceptos   constitucionales invocados” por el actor, lo cierto es que los cargos examinados   se suscribieron únicamente a esos dos tópicos pues respecto de las restantes   disposiciones invocadas como infringidas no se hicieron consideraciones de   ninguna índole.  Por lo tanto, si tales cargos adicionales no se   consideraron, mal se puede inferir que también respecto de ellos existe cosa   juzgada constitucional”.    

[89] De conformidad con la interpretación fijada por esta   Sala, estos artículos imponen a los empleadores privados las obligaciones de   reconocimiento pensional y aprovisionamiento del capital necesario para sufragar   la prestación en los eventos en que se cumplan los requisitos de reconocimiento   del derecho a pensión, o de traslado del aporte respectivo al encargado de   sufragar la prestación (Infra 124 a 133).    

[90] En   esta última hipótesis la persona no se limita a reclamar el reconocimiento del   derecho a pensión, sino la completitud de la historia laboral mediante la   integración de los periodos causados para efectos pensionales; en este caso, los   tiempos causados en vigencia de una relación de trabajo con un empleador que   antes de la Ley 100 de 1993 no había sido llamado a afiliar a sus trabajadores   al seguro social de manera obligatoria. Esto, para tener información o certeza   sobre la cantidad de semanas causadas para acceder eventualmente a una   prestación del sistema de seguridad social (pensión en cualquiera de sus   modalidades, indemnización sustitutiva de la pensión o devolución de aportes) y   su probable monto, o para reclamar directamente el reconocimiento de estas   prestaciones (Infra 122). Igualmente, en la sentencia T-832A de 2013 (M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva) la Sala Novena de Revisión se refirió ampliamente a la   protección de la expectativa legítima a pensión. En ese contexto señaló que los   aportes pensionales y los tiempos servidos se protegen como expectativa legítima   a pensión cuando su exclusión de la historia laboral impide el acceso a esta. En   la presente oportunidad la Sala analiza la categorización de estos periodos en   su condición de derecho adquirido considerados en sí mismos, relacionados pero   autónomos de la prestación pensión.    

[91] Para el perfeccionamiento del derecho a una pensión de   vejez en el régimen de prima se requiere la confluencia de requisitos de edad y   semanas cotizadas; por ello, mientras no se alcancen estos presupuestos la   persona tendrá una simple expectativa o una expectativa legítima a pensión,   según el caso. Por el contrario, el surgimiento de las cargas patronales de (i)   asumir el riesgo de reconocer una pensión en el evento de cumplir el trabajador   los presupuestos de acceso a esta, o de (ii) afiliación obligatoria al sistema   general de pensiones, genera el derecho adquirido al cómputo de los   periodos causados en virtud de la relación jurídico-laboral. A esta última   conclusión se arriba al analizar la legislación nacional y la jurisprudencia del   Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, como se verá más   adelante.    

[92] No obstante, la jurisprudencia constitucional desde   muy temprano ha planteado la posibilidad de cambiar los procedentes judiciales,   e incluso de corregirlos cuando estos no se ajustan a la realidad social de cada   momento histórico en atención a los cambios y evoluciones vividas en el   ordenamiento jurídico y en la sociedad: “44- El   respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo,   también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo   puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar   inaceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales   equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables   equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina   jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada   para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación   puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero   en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable   adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema   jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la   seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la   realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los   jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.”   SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En un sentido semejante se puede   consultar con mayor amplitud la sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar   Gil).    

[93] De forma precisa el A.L. 01 de 2005 dispuso que   “Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el   tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así   como las demás condiciones que señala la ley…” (Énfasis añadido).    

[94] Incluso, la   jurisprudencia constitucional ha ordenado el reconocimiento de la indemnización   sustitutiva de la pensión frente a trabajadores oficiales que finalizaron el   vínculo patronal antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en   entidades en las que el requisito de acceso a la pensión únicamente estaba   conformado por la satisfacción de presupuestos de tiempo de servicio y edad. Ver   sentencia T-235 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), entre muchas otras.    

[95]  Sentencia T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En la misma decisión   el Tribunal señaló que “los periodos   causados en vigencia de una afiliación obligatoria al sistema de seguridad   social en pensiones siempre deben tomarse en consideración al instante de   establecer el cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a una   prestación, ya que constituyen derechos adquiridos que no pueden ser   desconocidos por las administradoras de pensiones”.    

[96]  Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral sentencia 42787 de 2013 (M.P.   José Mauricio Burgos Ruiz)    

[97] En efecto, al resolver el caso concreto la Sala de   Casación señaló: “2.-   Así las cosas, en el sub lite, como no alegó ni probó el Instituto que conforme   al artículo 12 del Decreto 692 de 1994, hubiera formulado reparos a la   afiliación efectuada por la empleadora Lavaséptica Ltda., y que de manera   inequívoca estaba reportada en la Historia Laboral de la causante, ha de   entenderse que surtió plenos efectos, desde el día en que se recibió el   correspondiente formulario en los términos del artículo 46 del Decreto 326 de   1996 que era la norma aplicable para cuando se verificó la afiliación, habiendo   quedado el empleador subrogado en el riesgo y causado la trabajadora las   respectivas cotizaciones que deben ser integradas en el haber de aportes   válidos, que en total suman 62,42 semanas y permiten a los beneficiarios acceder   al derecho en virtud de lo dispuesto en el literal a) del numeral 2° del   artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, que gobierna la controversia. En   consecuencia, concernía a la convocada a proceso ejercer el deber de cobro de   las cotizaciones en mora, obligación legal a la cual faltó, por lo que le   incumbe responsabilidad frente a los beneficiarios de la extinta que se traduce   en tener a su cargo el pago de la prestación de sobrevivientes reclamada, como   acertadamente lo dispuso el Tribunal”.    

[98]  Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sentencia 21378 del 18 de   febrero de 2004 (M.P. Francisco Javier Ricaurte).    

[99] Cabe reiterar que “la ausencia de descuentos   económicos al trabajador para efectos pensionales no incide en la exigibilidad   de la obligación de traslado de aportes pensionales, pues en criterio de esta   Sala de la Corte bajo regímenes no contributivos como los establecidos antes de   la Ley 100 de 1993, la garantía a una pensión hacía parte de la retribución por   el servicio prestado por el trabajador, aspecto que permite explicar la falta de   descuentos pensionales” (Supra 103).    

[100] En relación con   este aspecto puede consultarse el Auto 110 de 2013, f.j. 25 a 27.    

[101] Ver también Supra   111.    

[102] Por ejemplo, la Ley 71 de 1988 estableció la pensión   por aportes que permite la totalización o acumulación de periodos cotizados en el sector privado,   con tiempos aportados en el sector oficial. El artículo 7 de la ley en comento   dispone:  “Artículo  7.-  A partir de la vigencia de la presente ley, los   empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes   sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de   previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental,   municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros   Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan   sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más   si es mujer. || El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones   para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes   que correspondan a las entidades involucradas”. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 consagra los   requisitos de acceso a la pensión de vejez. En su parágrafo 1 señala los   periodos que podrán acumularse para el efecto. En relación con la totalización   de tiempos y cotizaciones causadas frente a empleadores particulares, la norma   señala: “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente   artículo, se tendrá en cuenta: (….) c) El tiempo de servicio como   trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley   100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y   cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con   posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.||d) El tiempo de servicios   como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no   hubieren afiliado al trabajador.||e) El número de semanas cotizadas a cajas   previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su   cargo el reconocimiento y pago de la pensión. (…)”.    

[103] El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su literal f   señala: “Para el   reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos   regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con   anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales   o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de   servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas   o el tiempo de servicio.”.    

[104] El   artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su literal g indica: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones   contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas   cotizadas a cualesquiera de ellos.”.    

[105] El   parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 precisa que el beneficiario de   un afiliado que fallece habiendo cotizado el mínimo de semanas necesarias para   el reconocimiento de una pensión de vejez, tiene derecho a una pensión de   sobrevivientes: “Cuando un afiliado haya   cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo   anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización   sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el   artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este   artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta   ley. || El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la   vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo   será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”. Igualmente, el   parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 al regular los requisitos de   acceso a la pensión de invalidez consagra que “Cuando   el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas   para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25   semanas en los últimos tres (3) años.”.    

[106]   Cfr.  Corte Constitucional. Sentencia C-623 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-760   de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).    

[107] Supra 131.