T-411-19

         T-411-19             

Sentencia T-411/19    

PENSION DE INVALIDEZ-Conflicto entre administradoras de fondos de pensiones no puede   afectar las garantías fundamentales del afiliado    

PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Fundamentos normativos y evolución jurisprudencial    

TRASLADO ENTRE REGIMENES PENSIONALES-Requisitos    

De acuerdo   con la ley 100/93, cada trabajador es libre de elegir a cuál de los regímenes   afiliarse. Sin embargo, si con posterioridad a la primera afiliación surge el   deseo de trasladarse al otro régimen, deben cumplirse los siguientes requisitos:   (i) es permitido el traslado por una sola vez cada cinco (5) años, a partir de   la selección inicial, y (ii) no podrá haber traslado alguno cuando falten diez   (10) años o menos para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez.    

CAPACIDAD LABORAL RESIDUAL-Concepto    

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON   ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se   deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de   estructuración del estado de invalidez    

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Trámites administrativos no pueden obstaculizar reconocimiento del   derecho a quien ha reunido los requisitos para acceder    

PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento corresponde a Administradora de Fondo de Pensiones a   la cual se encuentre afiliado, al momento de la solicitud pensional    

Referencia:  Expedientes T-7.246.061 y T-7.249.857 (AC)    

Acciones de tutela   interpuestas por JCAO contra Colfondos S.A. -Fondo de Pensiones y   Cesantías-; y David Romero Castellar contra la Administradora Colombiana de    Pensiones –Colpensiones-, y Protección Pensiones y Cesantías S.A.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve   (2019).    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, integrada  por   los magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y la magistrada   Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

(i)                 el 30 de noviembre de 2018   por el Juzgado 17 Civil Municipal de Oralidad de Medellín, en única instancia,   dentro del trámite de acción de tutela promovido por JCAO contra Colfondos   Pensiones y Cesantías (en adelante, Colfondos S.A.); y    

(ii)              el 21 de noviembre de 2018   por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá y el 22 de enero de 2019 por la   Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en primera y segunda instancia   respectivamente, dentro de la acción de tutela instaurada por David Romero   Castellar contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante,   Colpensiones) y Protección Pensiones y Cesantías (en adelante, Protección S.A.)    

Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de   la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección   Número Tres de la Corte Constitucional seleccionó y acumuló para efectos de su   revisión los expedientes de la referencia, los cuales correspondieron por   reparto a este despacho[1].    

I.                   ANTECEDENTES    

1.           EXPEDIENTE T-7.246.061    

Aclaración preliminar    

En vista de que en este   expediente el actor manifiesta que padece VIH/SIDA, la Sala considera pertinente   suprimir su verdadero nombre para así proteger su derecho a la intimidad y a la   confidencialidad. Por tanto, en esta providencia y en actuaciones sucesivas   sustituirá su nombre real por las letras JCAO[2].    

1.1.          Solicitud    

El 19 de noviembre de   2018, el señor JCAO solicitó al juez de tutela la protección de sus   derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital,   entre otros, presuntamente vulnerados por Colfondos S.A., por negarle el  “reconocimiento y pago de la devolución de aportes por invalidez”. En   consecuencia, pidió que se ordenara a la entidad demandada la devolución de los   aportes por él realizados.    

1.2.          Hechos    

El accionante fundó su   petición en los siguientes hechos:    

1.2.1. Afirma que tiene 43 años y que padece de “trastorno 2VIH   SIDA C3 (…)TEP segmentario con infartos pulmonares 4, Neuralgia posherpética   asociada, celulitis auricular, otitis, perdida de pesos (sic)”, entre   otras enfermedades.    

1.2.2. Sostiene que el 21 de mayo de 2017, debido a su estado de   salud, Colfondos S.A. lo calificó por invalidez con el siguiente resultado:   60.10% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración 30 de   diciembre de 2013.    

1.2.3. Indica que impugnó la calificación al no estar de acuerdo   con la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, pero la Junta   Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia no accedió a modificarla.    

1.2.4. Relata que el 2 de marzo de 2018 solicitó a Colfondos S.A.    la devolución de aportes y, en respuesta, le informaron lo siguiente:    

“En el caso que nos ocupa, se identifica que para   la fecha de estructuración de invalidez, es decir, para el 30 de Diciembre de   2013, usted no se encontraba afiliado con COLFONDOS S.A. si no (sic) en COLPENSIONES.    

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones   y en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo ya señalado de la Ley 100 de   1993, el Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Colfondos S.A.,   RECHAZA su solicitud de pensión de invalidez, y debe solicitar su trámite de   pensión ante COLPENSIONES”.    

1.2.5. Narra que el 3 de julio de 2018 Colfondos S.A. le informó   que había enviado un oficio a Colpensiones con el fin de adelantar el trámite de   traslado de aportes.    

1.2.6. Aduce que el 18 de julio de 2018 presentó nueva petición de   devolución de aportes a Colfondos S.A. y esta le respondió el 10 de agosto del   mismo año, así:    

“Esta administradora para poder iniciar el   estudio de pérdida de capacidad laboral debe solicitar a los afiliados la   documentación para poder definir el porcentaje de pérdida de capacidad laboral,   el origen de la enfermedad y la fecha de estructuración de la invalidez, dado   que sin dicha documentación, no se puede definir su pérdida de capacidad   laboral.    

1.2.7. Refiere que el 21 de agosto de 2018 solicitó a Colpensiones   información sobre si ya se había hecho el traslado de aportes desde Colfondos   S.A. Como respuesta le indicaron:    

“Así las cosas, se sugiere se contacte con su   Administradora de Pensiones Privada-AFP a la cual se encuentra afiliado(a), si   lo considera pertinente, para que le informe sobre el tramite (sic) de traslado o devolución de aportes, o   cualquier otra gestión que se encuentre adelantando”.    

1.2.8. El accionante menciona que el 5 de septiembre de 2018   solicitó a Colfondos S.A., una vez más, que procediera a la devolución de   aportes. Afirma que la respuesta fue igualmente negativa.    

1.2.9. Considera que las respuestas de Colfondos S.A. no tienen   fundamento, al no existir en la legislación sobre la materia disposición alguna   que indique que las prestaciones por invalidez deban ser reconocidas por el   fondo en el cual se encontraba afiliado el usuario al momento de estructurarse   la pérdida de capacidad laboral. En tal sentido, concluye que Colfondos S.A. es   la entidad llamada a hacer la devolución de aportes.    

1.3. Traslado y   contestación de la acción de tutela    

El Juzgado 17 Civil   Municipal de Oralidad de Medellín, mediante auto del 20 de noviembre de 2018,   admitió la acción de tutela y ordenó notificar a Colfondos S.A. para que   ejerciera su derecho a la defensa.    

Posteriormente, en auto   del 26 de noviembre del mismo año, el referido juzgado ordenó la vinculación de   Colpensiones al trámite de tutela, por considerar que podía resultar afectado   con la decisión. Sin embargo, esta entidad no se pronunció.    

1.3.1. Contestación   de Colfondos S.A.    

La apoderada de   Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Solicitó   declarar su improcedencia al considerar que la entidad no ha vulnerado ningún   derecho fundamental del accionante. Aseveró que el conflicto planteado es de   origen legal, mas no constitucional, razón por la cual el juez de tutela no es   el llamado a resolverlo.    

En relación con el caso   concreto, sostuvo que la estructuración de la invalidez en una fecha diferente a   la de la vinculación con Colfondos S.A., permite concluir que “el accionante   NO SE ENCUENTRA CUBIERTO por la póliza provisional con la ASEGURADORA MAPFRE que   en mandato de la Ley 100 de 1993 realiza el pago de la suma adicional que   financia una prestación de invalidez en el régimen de ahorro individual”,   conforme el artículo 70 de mencionada ley.    

Indicó que, mediante   comunicación del 2 de marzo de 2018, puso en conocimiento del accionante la   falta de competencia de Colfondos S.A. para resolver la solicitud pensional.    

Finalmente, propuso la   vinculación de la aseguradora Bolívar como litisconsorte necesario.    

1.4. Decisión   judicial objeto de revisión    

Sentencia única de   instancia    

En sentencia del 30 de   noviembre de 2018, el Juzgado 17 Civil Municipal de Oralidad de Medellín declaró   improcedente el amparo solicitado, por considerar que el accionante cuenta con   un mecanismo ordinario, ágil y efectivo ante la jurisdicción laboral.    

A esta conclusión llegó   luego de identificar los requisitos de procedencia de la acción de tutela, con   especial énfasis en el de subsidiariedad. Expresó que aunque la Corte   Constitucional ha reiterado que la tutela es procedente para ordenar el   reconocimiento de la pretensión del actor, esto solo es viable cuando está   acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable. Al no encontrar que este   fuera el caso, consideró que el juez constitucional no era el llamado a   sustituir al juez laboral en el procedimiento ordinario, el cual cuenta con   etapas que permiten garantizar el debido proceso y resolver de manera definitiva   la solicitud del actor.    

1.5.          Pruebas relevantes que   obran en el expediente    

1.5.1.  Copia de la cédula de ciudadanía del señor JCAO (folio 5,   cuaderno principal).    

1.5.2.  Copia del informe de epicrisis del señor JCAO,   emitida por el Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín, fechado el 8 de marzo de   2018 (folios 6 a 8, cuaderno principal).    

1.5.4.  Copia del reporte de semanas cotizadas por el   señor JCAO ante Colfondos S.A., con fecha 21 de julio de 2017 (folio 10,   cuaderno principal).    

1.5.5.  Copia de la certificación de afiliación del señor   JCAO a Colfondos S.A., con fecha 16 de noviembre de 2018 (folio 12, cuaderno   principal).    

1.5.6.  Copia del dictamen de pérdida de capacidad   laboral realizado al señor JCAO, expedido por Colfondos S.A. el 21 de mayo de   2017 (folios 13 a 15, cuaderno principal).    

1.5.7.  Copia de las peticiones presentadas por el accionante a   Colfondos S.A. (la última con fecha 11 de octubre de 2018), y las respectivas   respuestas recibidas.    

2.                 EXPEDIENTE T-7.249.857    

2.1.          Solicitud    

El 30 de octubre de   2018, el ciudadano David Romero Castellar presentó acción de tutela   contra Colpensiones y Protección S.A., por considerar que estas entidades   vulneraron sus derechos fundamentales de petición, a la vida digna y al mínimo   vital, luego de no obtener por parte de estas una respuesta de fondo acerca de   cuál es la que debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez   que reclama.    

En consecuencia,   solicitó al juez de tutela que ordenara a Colpensiones dar respuesta a las   peticiones por él presentadas. Asimismo, que Protección S.A. iniciara el trámite   correspondiente para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a que   tiene derecho.    

2.2.    Hechos    

El accionante sustentó   la solicitud de amparo en los siguientes hechos:    

2.2.1. Sostiene que el 15 de diciembre de 2013 fue diagnosticado   con insuficiencia renal. También,   que padece otras enfermedades como diabetes mellitus, desorden del tracto   urinario y enfermedad cardiovascular hipertensiva. Situaciones que, aduce, han   desmejorado su calidad de vida.    

2.2.2. Refiere que el 30 de mayo de 2017, la EPS Salud Total emitió   concepto de rehabilitación desfavorable en su caso.    

2.2.3. Informa que el 30 de junio de 2017 la Administradora   Colombiana de Pensiones calificó su pérdida de capacidad laboral en 73,45%, por   enfermedad de origen común, con fecha de estructuración 15 de diciembre de 2013.   De acuerdo con la narración del tutelante, esta decisión le fue notificada el 4   de diciembre de 2017.    

2.2.4. Indica que el 4 de diciembre de 2017 solicitó a Colpensiones   el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. La entidad respondió   negativamente el 22 de diciembre de 2017, afirmando no ser la competente para   otorgar dicha prestación, toda vez que, para la fecha en que había sido fijada   la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, el peticionario se   encontraba afiliado a Protección S.A. Por ello, le indicó que es a esta entidad   a la que debía dirigir el reclamo.    

2.2.5. Sostiene que el 2 de mayo de 2018 radicó petición ante   Protección S.A. con el fin de conocer el estado de su afiliación, su historial   de aportes y cotizaciones. Además, que le informaran si era la competente para   resolver la solicitud de pensión de invalidez y, de ser así, cuál era el trámite   que debía seguir.    

2.2.6. Cuenta que el 7 de junio de 2018 Protección S.A. respondió a   la anterior petición en los siguientes términos: (i) indicó que no había   adelantado trámite de pensión de invalidez por cuanto el actor se encontraba   afiliado a Colpensiones; (ii) sostuvo que reconocería la pensión por invalidez,   siempre y cuando, a la fecha de estructuración de la misma el accionante   estuviera afiliado con ellos y que, además, Colpensiones debía notificarles el   acto administrativo de calificación de pérdida de la capacidad laboral.   Finalmente, (iii) informó que una vez fueran notificados del mencionado   dictamen, iniciarían las gestiones pertinentes para activar la cuenta del   accionante y dar inicio al trámite.    

2.2.7. Narra que el 5 de julio de 2018, radicó otra petición ante   Protección S.A., en la cual solicitó continuar con el trámite de pensión de   invalidez por considerar que: (i) en la solicitud del 2 de mayo de 2018 ya había   allegado copia del dictamen de pérdida de la capacidad laboral y (ii) para la   fecha de estructuración de la invalidez, esto es, 15 de diciembre de 2013, se   encontraba afiliado a ese fondo.    

2.2.8. Menciona que, en respuesta a la anterior solicitud, el 13 de   julio de 2018 Protección S.A. le informó que actualmente no estaba vinculado   allí, por lo que no podían iniciar ningún trámite al respecto. Además, que   estaban a la espera de que Colpensiones les notificara el dictamen de pérdida de   capacidad laboral correspondiente a efectos de iniciar los trámites de rigor,   únicamente bajo el entendido de que el riesgo es común y que este hubiera   ocurrido durante la vigencia de la afiliación.    

2.2.9. Consecuencia de la anterior respuesta, el actor indica que   el 30 de julio de 2018 presentó solicitud ante Colpensiones para que enviara a   Protección S.A.  la notificación formal del dictamen de pérdida de capacidad   laboral; así también, la remisión formal de su caso para que esta analizara el   reconocimiento de la pensión de invalidez.    

2.2.10. Informa que el 31 de julio de 2018 presentó adición a la   petición del 5 de julio de ese mismo año elevada a Protección S.A. En este nuevo   escrito, manifestó que no existía ningún sustento legal o jurisprudencial para   exigir que Colpensiones debía notificarles el dictamen de pérdida de capacidad   laboral. Razón por la cual solicitó adelantar el proceso de reconocimiento   pensional por invalidez, teniendo en cuenta que él ya había allegado el   mencionado documento de calificación.    

2.2.11.      Relata que el 24 de agosto de 2018, Protección   S.A. respondió a la solicitud del 31 de julio y le indicó que era preciso que   Colpensiones les notificara directamente la calificación.    

2.2.12.      El actor manifestó que, al momento de presentar   la acción de tutela, Colpensiones no había dado respuesta a la petición radicada   el 30 de julio de 2018.    

2.2.13. Finalmente, sobre su situación personal actual, el señor   David Romero Castellar sostiene en su escrito de tutela lo siguiente: “…no   desarrollo ninguna actividad laboral, resido con mi esposa que deriva sus   ingresos del arrendamiento de un inmueble, y con mis hijos. No cuento con las   condiciones  de salud  para obtener ingresos adicionales a mis   incapacidades…”. En tal sentido, considera urgente tener una respuesta de   fondo frente al trámite de su pensión de invalidez, para así poder garantizar   las condiciones mínimas de subsistencia.    

2.3.          Traslado y   contestación de la acción de tutela    

El Juzgado 26 Laboral   del Circuito de Bogotá, mediante auto del 7 de noviembre de 2018, admitió la   acción de tutela y ordenó notificar a Protección S.A. y a Colpensiones para que   ejercieran su derecho a la defensa. Asimismo, dispuso la vinculación de Salud   Total EPS y de Asalud Ltda.    

2.3.1. Contestación   de Protección S.A.    

2.3.1.1.    Protección S.A. aclaró que el accionante estuvo afiliado allí desde el 23 de   septiembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2015, fecha a partir de la cual fue   aprobada su solicitud de traslado con destino al régimen de prima media con   prestación definida, administrado por Colpensiones.    

Conforme la anterior   información, sostuvo que actualmente no cuenta con aportes ni dinero para pagar   la pensión de invalidez solicitada por el accionante e, incluso, que ni siquiera   existe seguro previsional que subsidie dicha contraprestación, según el Decreto   019 de 2012.    

2.3.1.2. Además,   consideró inválido el argumento expuesto por Colpensiones al sostener que no es   la competente para reconocer la pensión de invalidez, por cuanto la fecha de   estructuración de la pérdida de capacidad laboral se había fijado para cuando el   accionante estaba afiliado a otro fondo. Al respecto, Protección S.A. indicó que   la jurisprudencia constitucional[3] ha sido clara en varias oportunidades al   sostener que el último fondo de pensiones es el que tiene los recursos derivados   de los aportes del usuario y, por tanto, no debe someterlo a trámites   administrativos adicionales para resolver la solicitud pensional.    

2.3.1.3. Asimismo,   adujo que le fue vulnerado el derecho de defensa, toda vez que Colpensiones   emitió un dictamen de pérdida de la capacidad laboral sin habérsele notificado   la decisión, lo cual era necesario por el hecho de que allí se señala que la   estructuración de la misma se dio cuando el accionante estaba afiliado a   Protección S.A.    

2.3.1.4. En relación   con la procedencia de la acción de tutela señaló que, en razón a su carácter   subsidiario, el accionante debe acudir a la justicia ordinaria laboral.    

2.3.1.5. Por lo   expuesto, concluyó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor y   que, en el caso concreto, debía condenarse a Colpensiones porque era donde   actualmente el accionante se encontraba afiliado, era allí donde tenía los   aportes, y el hecho de que la pérdida de capacidad laboral se hubiera   estructurado en vigencia de la afiliación a Protección S.A., no conllevaba que   esta debiera reconocer la pensión de invalidez. Finalmente, solicitó que, en el   evento de prosperar alguna pretensión en contra de ese fondo, el amparo se   concediera de manera transitoria.    

2.3.2. Contestación   de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-    

Colpensiones señaló que   el 14 de noviembre de 2018 envió a Protección S.A. el dictamen de pérdida de   capacidad laboral del accionante, a efectos de que se realizara el trámite de   pensión de invalidez. Por tanto, consideró que se configuraba la carencia actual   de objeto por hecho superado y que la acción de tutela debía declararse   improcedente.    

2.3.3. Contestación   de Salud Total EPS    

Esta EPS indicó que no   ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, por lo tanto, carecía de   legitimación en la causa por pasiva y solicitó ser desvinculada del trámite   procesal.    

2.3.4. Contestación   de Asalud Ltda.    

Asalud Ltda informó   que, en calidad de proveedor de salud de Colpensiones, calificó la pérdida de   capacidad laboral del señor David Romero Castellar el 30 de junio de 2017,   mediante dictamen No. 2017222992EE en el que definió que su invalidez era del   73,45%, de origen común, con fecha de estructuración 15 de diciembre de 2013.    

Sin más   consideraciones, solicitó ser desvinculada del trámite de tutela.    

2.4.          Decisiones judiciales   objeto de revisión    

Primera instancia    

En sentencia del 21 de   noviembre de 2018, el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá tuteló   los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida en condiciones   dignas del accionante. En consecuencia, ordenó a la Administradora Colombiana de   Pensiones -Colpensiones- que en un término de quince (15) días hábiles   posteriores a la notificación de la decisión, de manera transitoria, reconociera   y pagara la pensión de invalidez al señor David Romero Castellar, para lo cual   debía emitir la resolución correspondiente, efectiva a partir de la fecha del   fallo.    

Así mismo, exhortó al   peticionario a presentar la respectiva demanda ante la jurisdicción ordinaria   dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la decisión, para que sea esta la   encargada de definir la fecha de reconocimiento de la pensión y la   administradora obligada a ello.    

En tal sentido,   reconoció expresamente la facultad que tiene Colpensiones de recuperar las sumas   pagadas al accionante por concepto de pensión de invalidez, en caso de no ser la   llamada al pago de dicha prestación.    

El juzgado impartió las   anteriores órdenes tras considerar que la acción de tutela era procedente en   razón a que el actor es un sujeto de especial protección constitucional debido a   su actual estado de salud y, por tanto, otros mecanismos de defensa judicial no   resultaban eficaces. De igual modo, basado en el material probatorio, determinó   que era Colpensiones quien debía reconocer la pensión de invalidez, para lo cual   tenía que contabilizar las semanas cotizadas por el actor con posterioridad a la   fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral.    

Impugnación    

Colpensiones impugnó la   anterior decisión con fundamento en que la acción de tutela no era el mecanismo   procedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,   pues de ser así se desconocería su carácter subsidiario. También adujo que el   juez de tutela desconoció su obligación de defender el patrimonio público.    

Segunda instancia    

En providencia del 22   de enero de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, revocó la decisión   del a quo por considerar que el juez de tutela no podía entrar a definir   de fondo el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pretensión que   debe ser tramitada ante el juez competente.     

2.5.          Pruebas relevantes que   obran en el expediente    

2.5.1.  Copia de certificación de afiliación del señor   David Romero Castellar a Colpensiones, fechada el 14 de junio de 2018 (folio 9,   cuaderno de primera instancia).    

2.5.2.  Copia de la historia clínica del señor David   Romero Castellar, emitida por la Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital de San   José, con fecha de expedición del 2 de mayo de 2018 (folios 11 a 22, cuaderno de   primera instancia).    

2.5.3.  Copia del concepto de rehabilitación   desfavorable, emitido por Salud Total EPS, con fecha de 30 de mayo de 2017   (folio 39, cuaderno de primera instancia).    

2.5.4.  Copia del dictamen de pérdida de capacidad   laboral realizado al señor David Romero Castellar, expedido por Colpensiones el   30 de junio de 2017 (folios 41 a 44, cuaderno de primera instancia).    

2.5.5.  Copia de la Resolución No. 2017_12841182 del 22   de diciembre de 2017, expedida por Colpensiones, por medio de la cual declara no   tener competencia para resolver la solicitud de pensión de invalidez elevada por   el señor David Romero Castellar (folios 47 a 49, cuaderno de primera instancia).    

2.5.6.  Copia de la petición presentada por el señor   David Romero Castellar a Protección S.A., fechada el 2 de mayo de 2018 (folios   50 a 53, cuaderno de primera instancia).    

2.5.7.  Copia del oficio No. CAS-2585585-L5C7T9, fechado   el 7 de junio de 2018, por el cual Protección S.A. responde a la solicitud del   señor David Romero Castellar descrita en el numeral anterior (folios 64 y 65,   cuaderno de primera instancia).    

2.5.8.  Copia de la petición elevada por el señor David   Romero Castellar a Protección S.A., fechada el 5 de julio de 2018 (folios 66 a   68, cuaderno de primera instancia).    

2.5.9.  Copia del oficio No. 79326372 INV, fechado el 13   de julio de 2018, por el cual Protección S.A. responde a la solicitud elevada   por el señor David Romero Castellar señalada en el numeral anterior (folio 69,   cuaderno de primera instancia).    

2.5.10.       Copia de la petición elevada   por el señor David Romero Castellar a Colpensiones, fechada el 30 de julio de   2018 (folios 70 a 72, cuaderno de primera instancia).    

2.5.11.       Copia de la petición elevada   por señor David Romero Castellar a Protección S.A. el 31 de julio de 2018, en   adición a la descrita en el numeral anterior (folios 73 y 74, cuaderno de   primera instancia).    

2.5.12.       Copia del oficio No.   CAS-3024186-M7S3V3, con fecha 24 de agosto de 2018, por el cual Protección   responder a la petición del señor David Romero Castellar (folio 75, cuaderno de   primera instancia).    

3.  Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional   en el trámite de revisión    

3.1.          Colpensiones    

En escrito recibido el   23 de mayo de 2019 en la Secretaría General de la Corte Constitucional, el   Gerente Asignado de Defensa Judicial de Colpensiones allegó intervención para   exponer la defensa jurídica de la entidad frente a los dos expedientes bajo   revisión.    

3.1.1. En relación con   el expediente T-7.246.061, donde el actor es el señor JCAO, señala que la   acción de tutela es improcedente por cuanto el accionante tiene al alcance otros   medios de defensa judicial.    

3.1.2. Frente al fondo   del asunto, esto es, de la competencia para el reconocimiento de la prestación   reclamada por el actor, indica que el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999   determina que el traslado produce efectos únicamente a partir del día siguiente,   del segundo mes, de la fecha de solicitud del traslado efectuada por el   afiliado.    

Para el caso concreto,   afirma que consultó el número de identificación del accionante en la página web   de Colfondos S.A., y el resultado fue “la persona identificada con cédula   número (…) no se encuentra afiliada”. Asimismo, que realizó este   ejercicio de verificación en el Sistema de Información de Afiliados a los Fondos   de Pensiones –SIAFP- y evidenció “que el traslado de aportes    COLPENSIONES por el proceso de no vinculados el 2018/11/28 reportando los ciclos   2015/05 a 2015/11, información que se encuentra acreditada en la historia   laboral del ciudadano conforme a lo reportado por la AFP COLFONDOS”.    

Conforme lo anterior,   sostuvo que el accionante se afilió al ISS, hoy Colpensiones, desde el 1 de   marzo de 1995 y solicitó el traslado a Colfondos S.A., pero este le fue anulado.   Por tanto, actualmente “cuenta con cotizaciones en Colpensiones, ya que   fueron devueltas por el RAIS, lo cual hace que esta entidad sea competente para   el estudio de cualquier solicitud de prestación pensional”.    

3.1.3. En relación con   el reconocimiento de la pensión de invalidez del accionante, aporta una tabla   con la información de las semanas cotizadas por él, la cual arroja un total de   77,14, en periodos intermitentes entre el 01 de febrero de 1995 y el 31 de   diciembre de 1996; y un segundo periodo entre el 1 de mayo de 2015 y el 30 de   noviembre del mismo mes y año. De lo cual destaca que el actor no cotizó entre   el año 1996 y 2015.    

A efectos de verificar   el cumplimiento de los requisitos, deduce que si la fecha de estructuración de   la pérdida de capacidad laboral fue fijada el 30 de diciembre de 2013, entonces   el conteo de las cincuenta semanas en los últimos tres años daría como límite en   el pasado el 1 de enero de 2010. A partir de esto concluye que al no haber hecho   aportes durante ese periodo, el actor no cumpliría el requisito de aportes   mínimos.    

En aplicación el   principio de la condición más beneficiosa, conforme la SU 446 de 2016, la   entidad afirma que el actor tampoco reúne los requisitos para acceder a la   pensión de invalidez previstos en el Decreto 758 de 1990, el art. 39 de la Ley   100 de 1994 y la Ley 860 de 2003. No obstante, informa que sí puede acceder a la   indemnización sustitutiva de pensión de invalidez, para lo cual debe radicar   solicitud en este sentido. Finalmente, considera importante hacer saber que los   aportes del actor se encuentran en Colpensiones y podrá realizar el trámite para   obtener la mencionada indemnización una vez allegue la documentación necesaria.    

3.1.4. En relación con   el expediente T-7.249.857, donde el tutelante es David Romero Castellar,  reitera el argumento de improcedencia de la acción de tutela alegado ante   los jueces de instancia, por no reunirse el requisito de subsidiariedad.    

Sostiene que cuando fue   notificada de la decisión de primera instancia procedió a proferir la Resolución   No. SUB325303 del 17 de diciembre de 2018, por la cual otorgó al señor David   Romero Castellar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Sin   embargo, dejó sin efectos este acto administrativo tras conocer la decisión del   Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, que revocó el fallo del a quo.    

3.1.5. Frente al caso   concreto, indica que el accionante se trasladó de Protección S.A. a Colpensiones   el 17 de diciembre de 2014, con efectividad a partir del 1 de febrero de 2015.   No obstante, resalta que esta afiliación fue anulada al día siguiente y, por   tanto, afirma que el actor se encuentra actualmente vinculado a Protección S.A.    

3.1.7. En otras   consideraciones, expone los criterios y porcentajes en los que se divide la   pensión de invalidez y a quién corresponde pagarlos. Sobre esto, aduce que   “se paga con los recursos de todos los afiliados de Colpensiones aportan al   fondo de invalidez, es decir al 0.80% del aporte”.    

Así mismo, recuerda que,   de manera reciente (T-131 de 2019), la Corte Constitucional “estableció que   en materia de competencia de reconocimiento de pensión de invalidez, cuando un   afiliado se haya trasladado del RAIS al RPM, y la estructuración de invalidez de   haya estructurado en la administración anterior, en este caso en el fondo   privado corresponde; ‘la nueva administradora que está llamada a cubrir el   siniestro que genere la invalidez del afiliado, sin que sea importante la fecha   de estructuración’”.    

Indica que la Corte tomó   la anterior decisión con base en que el fondo privado no tendría dinero para   financiar la pensión de invalidez. No obstante, a su juicio, este sí tiene los   recursos para el pago de la prestación aludida, “ya que al momento de   trasladarse los recursos del RPM hacia el RAIS, se efectúa con la rentabilidad   acumulada durante el respectivo periodo, sin perjuicio del bono de los tiempos   anteriores a la fecha de traslado”. Para reforzar lo dicho, cita extractos   del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008[4].    

Resalta que los fondos   privados contratan con una aseguradora el cubrimiento de los riesgos de   invalidez, mecanismo que no es usado en el Régimen de Prima Media, donde las   administradoras pueden contratar los seguros respectivos o asumir el riesgo   directamente.    

3.1.8 Finalmente, en   relación con las pretensiones del accionante, afirma que no existe ninguna   controversia entre las administradoras, toda vez que Protección S.A. no ha   desconocido que tiene competencia cuando comunicó al accionante mediante   radicado CAS-3024186-M7S3V3 del 24 de agosto de 2018, que una vez recibiera el   dictamen de invalidez activaría la cuenta y procedería a dar inicio al trámite   pensional.    

Sobre el referido envío   de la calificación de invalidez a Protección S.A., el representante de   Colpensiones asegura que, mediante comunicación del 14 de noviembre de 2018,   remitió a ese fondo el referido documento.    

En cuanto al derecho de   petición, indica que si con la acción de tutela el accionante buscaba que   obtener respuesta a la solicitud del 30 de julio de 2018, esto está solucionado   pues la correspondiente comunicación fue enviada a Protección S.A.    

Igualmente, considera   que al ser Protección S.A. la que debe estudiar de fondo la solicitud de pensión   de invalidez, Colpensiones no tendría legitimidad en la causa por pasiva.    

Finalmente, al escrito   de intervención, Colpensiones anexa la (i) historia laboral del accionante, (ii)   un certificado en el cual hace constar su traslado al Régimen de Ahorro   Individual y la (iii) comunicación No. CAS-3024186-M7S3V3 del 24 de agosto de   2008, suscrito por Protección S.A.    

3.2.          Traslado a las partes    

3.2.1. Por auto del 29   de mayo de 2019, la suscrita magistrada sustanciadora ordenó a la Secretaría   General de la Corte Constitucional poner a disposición de las partes   involucradas en los dos expedientes bajo revisión, los escritos presentados por   Colpensiones, para que en un término de tres (3) días a partir de la   comunicación de la providencia pudieran conocerlos y pronunciarse al respecto.    

Vencido el anterior   término, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho de   la suscrita magistrada sustanciadora que no recibió escrito alguno proveniente   de las partes en cada uno de los expedientes acumulados.    

3.3.          Auto de pruebas del 6   de junio de 2019    

3.3.1. El hecho de que Colpensiones informara a esta Sala que el   señor David Romero Castellar actualmente ya no está afiliado allí sino a   Protección S.A., debido a que el traslado del régimen de ahorro individual al   régimen de prima media había sido anulado, resulta relevante para la solución   del caso concreto.    

3.3.2. Por tanto, mediante auto del 6 de junio de 2019, la   magistrada sustanciadora decretó pruebas en el expediente T-7.249.857 y otorgó   un plazo de tres días para que Protección S.A. certificara si el accionante se   encontraba afiliado a ese fondo e informara si le había reconocido pensión de   invalidez. También, para que en el mismo término Colpensiones indicara bajo qué   fundamentos el tutelante había realizado aportes durante los años 2018 y 2019,   según la historia laboral allegada en el trámite de revisión, si de acuerdo con   lo informado por la entidad su estado actual es “trasladado”. Finalmente, ordenó   comunicar la providencia al señor David Romero Castellar.    

3.3.1. Respuesta de Colpensiones    

En escrito recibido el   21 de junio de 2019 en la Secretaría General de la Corte Constitucional,   Colpensiones  informa que el señor David Romero Castellar realizó aportes durante el año   2018 y parte del 2019 en virtud del traslado que hubo de Protección S.A. a   Colpensiones. Sin embargo, como la fecha de estructuración de la invalidez (15   de diciembre de 2013) se produjo cuando se encontraba afiliado a Protección   S.A., “dicho traslado fue anulado teniendo en cuenta que una vez un   trabajador perteneciente al régimen de prima media, decide trasladarse al   régimen de ahorro individual, las contingencias que ocurran durante el tiempo   necesario para formalizar la nueva afiliación, serán cubiertas por la antigua   administradora”.    

De igual modo, responde   a la pregunta que inicialmente iba dirigida a Protección S.A., y reitera que   “[e]l señor David Romero Castellar actualmente se encuentra trasladado a   la AFP Protección S.A.”.  Al respecto, adjunta certificación de estado de   afiliación, donde se lee lo siguiente:    

“LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES   COLPENSIONES    

CERTIFICA QUE:    

El Señor(a) DAVID ROMERO CASTELLAR identificado(a) con   Cédula de Ciudadanía 79326372 se encuentra afiliado(a) al Régimen de Prima Media   con Prestación Definida, Administrado por COLPENSIONES desde el día 09/08/1984 y   su estado es trasladado”    

3.3.4. Auto de   pruebas del 26 de junio de 2019 (Exp. T-7.249.857)    

Tras advertir la falta   de respuesta por parte de Protección S.A., mediante auto del 26 de junio de 2019   la suscrita magistrada sustanciadora requirió a esa entidad para que atendiera   lo ordenado en el auto del 6 de junio del mismo año. Además, también consideró   necesario indagar directamente al accionante (i) si había hecho aportes en   seguridad social durante el año 2018 y parte del 2019 y a cuál fondo de   pensiones; (ii) si actualmente estaba trabajando y, si era así, en qué   actividad;  y (iii) si continúa haciendo aportes a seguridad social en   pensión. Finalmente, dejó a disposición de las partes las respuestas recibidas   por un término de tres (3) días.    

3.3.3.  Respuesta de Protección S.A.    

Mediante oficio   recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 26 de junio de   2019, Protección S.A. respondió a la solicitud de pruebas ordenada por la Sala   en auto del 6 de junio de 2019.    

Informa que el señor   David Romero Castellar estuvo afiliado a Protección S.A. desde el 23 de   septiembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2015, fecha en que se aprobó su   solicitud de traslado con destino al régimen de primera media con prestación   definida, administrado por Colpensiones.    

De acuerdo con lo   anterior, en respuesta a lo preguntado por esta Sala, afirma que el accionante   “no se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por   Protección S.A., por el contrario, se encuentra válidamente afiliado a la   Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, tal y como consta en el   Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensiones –SIAFP.-”  (negrillas originales).    

Adicionalmente, precisa   que mientras el señor David Romero Castellar estuvo afiliado a Protección S.A.   cotizó un total de 21,42 semanas.    

Finalmente, concluye el   escrito manifestando que “a la fecha el accionante: i) se encuentra activo en   Colpensiones; ii) No remitieron los aportes; y iii) No han anulado la afiliación   y ya no puede realizarse”.    

3.3.4.  Escrito allegado por el señor David Romero   Castellar    

El 28 de junio de 2019,   el señor David Romero Castellar radicó escrito en la Secretaría General de la   Corte Constitucional para referirse al auto de pruebas del 6 de junio del mismo   año y al informe allegado a esta Sala por Colpensiones el 23 de mayo de 2019.    

“(…) cabe destacar la mala fe por parte de la   ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES por cuanto en la   información allegada se señala que mi afiliación fue anulada el dos (2) de   febrero de dos mil quince (2015), pero en la certificación expedida el catorce   (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) no consta dicho hecho, sino que   establece que es un afiliado activo, luego, resulta evidente que dicha situación   fue añadida con posterioridad a la fecha en que la entidad indica que la   afiliación fue anulada y, adicionalmente, si ese hubiera sido el caso, en ningún   momento me fue notificada dicha circunstancia ni a PROTECCIÓN PENSIONES Y   CESANTÍAS S.A.”.    

Conforme lo anterior,   solicita a la Corte Constitucional desestimar la información allegada por   Colpensiones, al observarse que la anulación del traslado no consta “sino que   fue agregada de manera reciente evidenciando así la mala fe por parte de dicha   entidad”.    

3.3.5. Respuestas al auto del 26 de junio de 2019 (T-7.249.857)    

El 12 de julio de 2019,   la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho de la   magistrada sustanciadora que, en el término otorgado a Protección S.A. y al   señor David Romero Castellar para dar respuesta al auto de pruebas del 26 de   junio del mismo año, únicamente recibió escrito de Protección S.A., el cual,   según se observa, es idéntico al que esa entidad radicó el día en que fue   proferido el referido auto.    

Por considerar que el   material probatorio reunido hasta este momento brindaba los elementos necesarios   para decidir, el 12 de julio de 2019 la magistrada sustanciadora registró   proyecto de sentencia para ser debatido por los demás integrantes de la Sala   Séptima de Revisión.    

Sin embargo, estando la   ponencia en consideración de la Sala Séptima, la Secretaría General de la Corte   Constitucional entregó al despacho de la suscrita magistrada sustanciadora la   respuesta del señor David Romero Castellar al auto del 26 de junio de 2019,   donde fue indagado sobre su situación económica y laboral. En este sentido, se   recibió lo siguiente:    

Preguntado: “¿Usted   realizó aportes a pensión durante el año 2018 y en el periodo comprendido entre   enero y mayo de 2019?”    

Respuesta del señor   David Romero Castellar:    

“Sí, realicé aportes a pensión durante el periodo   comprendido entre enero y diciembre de dos mil dieciocho (2018) de conformidad   con el informe histórico de PAGOSIMPLE que se aporta con el presente escrito   (…)”.    

Al respecto, relaciona dos tablas donde se observan los   periodos cotizados de enero a diciembre de 2018 y de enero a julio de 2019.    

Preguntado: “¿A cuál   administradora de Fondos de Pensiones realizó los mencionados aportes?”    

Respuesta del señor   David Romero Castellar:    

“Si bien el pago se hacía por el intermediario Colsubsidio,   este iba dirigido a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES como   puede verificarse en las planillas con fecha febrero de dos mil dieciocho (2018)   y de enero de dos mil diecinueve (2019) que se aportan con el presente escrito   y, adicionalmente, con los informes históricos resumidos de PAGOSIMPLE los   cuales señalan que el código de AFP es el 25-14, el cual corresponde a la   entidad accionada”.    

Preguntado: “Indique   si actualmente usted ejerce alguna actividad laboral como independiente o   empleado. Si la respuesta es afirmativa ¿en qué consiste el trabajo que   desempeña? Si es negativa ¿cuál es el origen de los recursos económicos que le   permitieron realizar los aportes durante el año 2018 y parte de 2019?”.    

Respuesta del señor   David Romero Castellar:    

“Actualmente no ejerzo alguna actividad laboral como   independiente o empleado. El origen de los recursos que me permitieron llevar a   cabo los aportes a pensión en los periodos señalados provienen del dinero que mi   mamá me gira cada mes con el único propósito de que se realice dicho pago,   situación que se encuentra acreditada por ella de acuerdo con la declaración   juramentada que se aporta con el presente escrito.    

Ahora bien, resulta inadmisible que mi mamá tenga que   ayudarme a realizar los aportes a seguridad social con dinero de la pensión de   sobrevivientes que obtiene por mi papá, siendo yo una persona con edad avanzada,   pues si no los hago, es posible que no me atiendan en caso de una emergencia   médica y mi condición no me permite trabajar en la medida en que es una   enfermedad que, con los días, empeora y por la cual tengo que hacer diálisis   varias veces a la semana lo que me debilita cada vez más. Asimismo, ella me da   dinero para cubrir mis necesidades básicas, pues las incapacidades que me han   sido generadas por el CENTRO POLICLINICO DEL OLAYA-CPO, superiores a los 540   días, tampoco me están siendo canceladas por SALUD TOTAL E.P.S., pues la entidad   considera que debo iniciar el trámite para obtener mi pensión de invalidez, pero   como es de conocimiento de usted, señora Magistrada, esta es una situación que   se está discutiendo en el presente caso”.    

Preguntado:   “¿Actualmente usted continúa realizando aportes a pensión?”    

Respuesta del   accionante:    

“Sí, continúo realizando los aportes a pensión con el dinero   que mi mamá me gira para dicho propósito”.    

Para complementar esta última respuesta, realiza un recuento   fáctico de su caso y solicita que su escrito se tenga como presentado en tiempo   y se desestime la información manifestada por Colpensiones, en relación con la   nulidad de su traslado entre regímenes.    

Finalmente, el actor   anexa varios documentos de los cuales se destacan los siguientes por ser   relevantes:    

–          Copia del informe histórico   resumido de pagos a seguridad social a través de “PAGOSIMPLE”, expedido el 12 de   julio de 2019. Allí se observa que el actor realizó aportes para salud y pensión   entre enero y diciembre de 2018.    

–          Copia del informe histórico   resumido de pagos a seguridad social a través de “PAGOSIMPLE”, expedido el 12 de   julio de 2019. Allí se observa que el actor realizó aportes para salud y pensión   entre enero y julio de 2019.    

–          Declaración juramentada   realizada por Rosa Amira Castellar de Romero, madre del accionante, ante la   Notaría Tercera del Círculo de Bogotá el 12 de julio de 2019, a través de la   cual manifestó bajo juramento que “le ayudo a mi hijo (…) para los gastos de   alimentación por el valor de $80.00 semanales, pensión y seguro social es de   272.200 mensuales con lo que obtengo de mi pensión, ya que el (sic)  tiene una deficiencia RENAL TERMINAL por tal motivo no puede trabajar”.    

En virtud de lo   anterior, la suscrita magistrada sustanciadora advirtió que la   información suministrada por el señor David Romero Castellar (Exp. T-7.249.857) era coherente con lo indagado,   pero generaba una serie de inquietudes adicionales que, forzosamente, debían ser   aclaradas en aras de llegar al convencimiento probatorio suficiente que   permitiera definir con certeza si existía o no vulneración de sus derechos   fundamentales. Esto, aun cuando el proyecto de sentencia ya estuviera en   consideración de los demás magistrados de la Sala Séptima de Revisión, labor que   no se vería afectada toda vez que no se había llegado a una decisión definitiva   al respecto.    

Por lo anterior,   mediante auto del 19 de julio de 2019, solicitó al señor David Romero Castellar   responder, en un término de tres días contados a partir de la comunicación de la   providencia, las siguientes preguntas:    

“(…)    

a)    Indique las razones por las cuales dejó de   cotizar al sistema de seguridad social entre diciembre de 2009 y diciembre de   2014.    

b)    Durante los años 2015, 2016 y 2017 ¿cuál fue, en   qué consistió y hasta qué fecha desempeñó  el último trabajo que le   permitió aportar por cuenta propia al sistema de seguridad social?    

c)     De lo anterior, por favor remita a la Corte   Constitucional los documentos pertinentes que prueben que usted realizó dicha   labor    

(iii)    En la respuesta al auto del 26 de junio de 2019,   usted manifestó que debido a su condición de salud no puede trabajar y que los   recientes aportes al sistema de seguridad social en salud fueron hechos a partir    de la ayuda económica que su progenitora le brinda. De acuerdo con esto, indique   ¿desde qué mes y año comenzó a realizar aportes a seguridad social con ayuda   familiar?”.    

Igualmente, se ordenó   comunicar el contenido del referido auto de pruebas a las partes involucradas en   el expediente T-7.249.857, y poner a su disposición los escritos allegados en   respuesta al mismo.    

El 1 de agosto de 2019,   la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho de la   suscrita magistrada sustanciadora que durante el término para responder,   otorgado en el auto de pruebas, se recibieron dos escritos. El primero, remitido   por la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones y, el segundo,   presentado por el señor David Romero Castellar.    

3.3.6.1. Escrito   remitido por Colpensiones    

Colpensiones allegó   escrito en el término de traslado del citado auto, no para referirse a las   preguntas formuladas por la Sala de Revisión al señor Romero Castellar, sino   para cuestionar el informe presentado por Protección S.A. el 25 de junio de   2019, donde afirmó que el accionante no estaba afiliado a ese fondo privado.      

Sobre el particular,   Colpensiones asegura que Protección S.A. “omitió indicar que el traslado, se   encuentra en trámite, y que no ha sido culminado como quiera que el fondo   privado no ha resuelto la solicitud asignada en el aplicativo mantis. La   anulación del traslado fue con ocasión a que el accionante estructuró la   invalidez para cuando se encontraba afiliado y cotizando a pensión en   Protección”.    

3.3.6.2. Respuesta   del señor David Romero Castellar    

En escrito radicado en   término en la Secretaría General de la Corte Constitucional, el señor David   Romero Castellar respondió al cuestionario formulado por la suscrita magistrada,   así:    

Pregunta: “a)   Indique las razones por las cuales dejó de cotizar al sistema de seguridad   social entre diciembre de 2009 y diciembre de 2014”    

Respuesta del   accionante: “En el mes de diciembre del año dos mil nueve (2009), por motivos   personales generados por problemas laborales me retiré de mi trabajo en la   sociedad Aire Caribe S.A., cuya última cotización fue en diciembre de dicho año,   como consta en el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por   COLPENSIONES con fecha del ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019) que   obra en el memorial radicado el día quince (15) de julio del presente año (2019)   (sic). Por lo anterior, a partir de dicho momento quedé desempleado y   por mi edad en dicha época: cuarenta y tres (43) años, no pude conseguir un   nuevo empleo. En este momento, es mi esposa quien me afilia como beneficiario en   el sistema de salud. (Subrayado original).    

Ahora bien, en el   año dos mil once (2011) fui diagnosticado de diabetes mellitus tipo 2, y entre   mayo y diciembre del año dos mil trece (2013), la creatinina se me subió, mis   riñones empezaron a fallar y tuve retención de líquidos lo que generó como   consecuencia que, el trece (13) de diciembre de dos mil trece (2013) me   hospitalizaran en el Centro Policlínico El Olaya donde me hicieron mi primera   hemodiálisis el quince (15) de diciembre de dos mil trece (2013), lo que implicó   que mi salud se agravara y no pudiera continuar laborando”.    

Pregunta: “b)   Durante los años 2015, 2016 y 2017 ¿cuál fue, en qué consistió  y hasta qué   fecha desempeñó el último trabajo que le permitió aportar por su cuenta propia   al sistema de seguridad social?”.    

Respuesta del   accionante: “En la medida en que la cuota moderadora de beneficiario que tuve   que pagar con ocasión de mis desempleo era muy alta, opté por cambiar de   beneficiario a cotizante y fue en ese momento que mi papá, viendo mi condición   de salud en aquella época, me empezó a girar dinero para realizar las   cotizaciones como independiente en salud y pensión.    

Al fallecer mi   padre, se encargó a mi mamá que me siguiera girando el dinero para poder   continuar cotizando, situación que se ha mantenido hasta la actualidad. Y que   ya se puso de presente el día quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019)   ante ustedes con una declaración extra judicial en donde mi madre da fe de lo   anterior” (Subrayado   original).    

Pregunta: “En la   respuesta al auto del 26 de junio de 2019, usted manifestó que debido a su   condición de salud no puede trabajar y que los recientes aportes al sistema de   seguridad social en salud fueron hechos a partir  de la ayuda económica que   su progenitora le brinda. De acuerdo con esto, indique ¿desde qué mes y año   comenzó a realizar aportes a seguridad social con ayuda familiar?”.    

Respuesta del   accionante: “Empecé a cotizar como independiente con la ayuda económica que   me giraba mi padre desde el año dos mil catorce (2014) y la actualidad (sic)  lo sigo haciendo con la misma cuota que gira mi madre, siempre con los fondos   de la pensión de mi padre”.    

II.      CONSIDERACIONES    

2.1.          Competencia y procedencia de la acción de tutela    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente   de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución y con el Decreto   2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la   referencia.    

2.2. Análisis de procedencia de las acciones de   tutela bajo revisión    

2.2.1. Legitimación en la causa por activa y por pasiva    

El Decreto 2591 de   1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 1º que toda   persona puede acudir a este mecanismo para solicitar la protección de sus   derechos fundamentales, cuando advierta que estos están siendo amenazados o han   sido vulnerados por una autoridad pública o, en ciertos casos, por particulares.    

Por tanto, debe   existir identidad entre la persona que sufrió la afectación de sus derechos   fundamentales, y quien presenta la solicitud de amparo ante el juez de tutela.   Lo anterior, sin perjuicio de que pueda acudir a este mecanismo a través de un   representante, o bajo la figura de la agencia oficiosa según las circunstancias   de cada caso. A la luz de estos parámetros es que se configura la legitimación   en la causa por activa, elementos que para la Corte Constitucional busca   establecer  “un interés directo y particular en el proceso (…), el cual se deriva de que   el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es   propio del demandante”[5].    

A partir del mismo   artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 también se puede identificar la figura de   la legitimación en la causa por pasiva, que requiere la individualización de la   autoridad pública a la cual se le atribuye la amenaza o vulneración de los   derechos fundamentales cuya protección se solicita. Este es un aspecto esencial   pues permite al juez de tutela conocer quién será el destinatario de sus órdenes   en caso de establecer que se han vulnerado los derechos fundamentales de quien   acude a la protección judicial vía tutela[6].    

En el expediente   T-7.246.061, la Sala advierte que se configura la legitimación en la causa   por activa, en tanto el accionante, señor JCAO, es quien ha dirigido varias   solicitudes a Colfondos S.A., que identifica como la vulneradora de sus derechos   fundamentales. Asimismo, la entidad accionada en este caso cuenta con   legitimación en la causa por pasiva, si se tiene en cuenta que afirmó que el   actor se encuentra afiliado a ese fondo y, por tanto, es quien tiene la potestad   de dar una respuesta de fondo a la pretensión principal de la tutela, esto es,   la devolución de aportes.    

Igual sucede con   Colpensiones, vinculada formalmente al proceso por el juez de instancia. Y a   pesar de que no contestó la tutela, puede ser sujeto pasivo de órdenes   judiciales en caso de que así lo disponga esta Sala, más cuando allegó escrito   manifestando que es la entidad que actualmente tiene los aportes a pensión   realizados por el actor.    

Por otro lado, en el   expediente T-7.249.857, acción de tutela presentada por el ciudadano   David Romero Castellar, la Sala advierte que, en efecto, este cuenta con   legitimación en la causa por activa, puesto que es la persona que ha promovido   una actuación administrativa ante Colpensiones y Protección S.A. para reclamar   el reconocimiento de la pensión de invalidez.    

Asimismo, en el citado   expediente también se encuentra configurada la legitimación en la causa por   pasiva en cabeza de Colpensiones y Protección S.A., en tanto ambas entidades son   identificadas por el actor como las presuntas vulneradoras de sus derechos   fundamentales, pues entre ellas ha surgido un debate acerca de cuál debe   resolver de fondo la solicitud de pensión de invalidez realizada por el actor.    

Esto último se   evidencia de manera clara con el material probatorio que obra en el expediente,   consistente en diversos escritos de petición suscritos por el señor Romero   Castellar con constancia de radicación ante Colpensiones y Protección S.A.    

2.2.2    Inmediatez    

La inmediatez no es un requisito   expresamente contemplado en el Decreto 2591 de 1991, pero su contenido se ha ido   construyendo jurisprudencialmente a partir de la interpretación del artículo 1º   ibídem, que establece que uno de los objetivos de la acción de tutela es la   protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales y para ello   esta debe presentarse en un término razonable respecto del acto presuntamente   vulnerador. Por tanto, al no contar con un término de caducidad definido, el   juez no puede rechazarla por razones relacionadas con el paso del tiempo, lo   cual no significa que pueda interponerse en cualquier momento[7].    

Sobre el particular, la Corte   Constitucional ha indicado que el principio de inmediatez (i) busca proteger la   seguridad jurídica y los derechos de terceros que puedan verse afectados por una   acción judicial presentada en un tiempo no razonable; (ii) debe partir de un   concepto de razonabilidad de acuerdo con cada caso concreto; y (iii) el concepto   de plazo razonable es intrínseco a la naturaleza de la acción de tutela, por ser   una respuesta urgente e inmediata ante la vulneración o amenaza de derechos   fundamentales[8].    

En el caso del expediente   T-7.246.061, aunque no lo menciona en los hechos, pero sí lo allega con el   escrito de tutela (folio 29), el accionante elevó la última petición a Colfondos   S.A. el 11 de octubre de 2018 y presentó la tutela contra esta entidad el 19 de   noviembre del mismo año. Entre las dos fechas transcurrió algo más de un mes,   término que la Sala considera prudente y razonable para solicitar la protección   de los derechos fundamentales que considera vulnerados. Así las cosas, en el   presente caso la Sala estima cumplido el requisito de inmediatez.    

En el expediente T-7.249.857,   el accionante presentó las últimas peticiones escritas a Colpensiones y   Protección S.A., entre julio y agosto de 2018 y, conforme consta en el   expediente (fl. 76, primera instancia), la acción de tutela contra estas dos   entidades la radicó el 30 de octubre de ese mismo año. Por tanto, pasaron no más   de tres meses entre el presunto hecho vulnerador de derechos fundamentales y la   presentación de la tutela, término más que razonable para solicitar ante el juez   de tutela el amparo de los derechos fundamentales. Así, para esta Sala de   Revisión, en el mencionado expediente también se cumple el requisito de   inmediatez.    

2.2.3. Subsidiariedad    

El artículo 86 de la   Constitución Política establece que la acción de tutela podrá usarse siempre y   cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial, salvo la   inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la protección será   transitoria.    

En concordancia con la   norma constitucional, el Decreto 2591 de 1991, art. 6º, contempla como causal de   improcedencia de la acción de tutela la existencia de otro medios de defensa,   con la excepción, ya indicada, de la ocurrencia de un perjuicio irremediable,   por lo que la evaluación de esta circunstancia debe ser apreciada en el caso   concreto, según las condiciones particulares del solicitante.    

Sobre esta causal, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que la finalidad de la   acción de tutela “no es ser un mecanismo alternativo a los otros medios   jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otros sin   ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del   ejercicio de sus atribuciones propias”[9].    

Ahora bien, cuando la acción de   tutela tiene como finalidad el reconocimiento de una prestación social como la   devolución de aportes o la pensión de invalidez, la Corte Constitucional ha   concluido que no basta con que el mecanismo de defensa judicial preferente sea   idóneo y eficaz, sino que debe también ser expedito para brindar una protección   inmediata de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados por parte   de la autoridad demandada, circunstancia que deberá ser apreciada en concreto   por el juez constitucional[10].    

En los expedientes T-7.246.061  y T-7.249.857, las entidades accionadas sostuvieron, respectivamente,   que la acción de tutela no era el medio idóneo para salvaguardar los derechos   fundamentales que el actor considera vulnerados, por cuanto existe otro   mecanismo de defensa judicial que pude ejercerse ante la justicia ordinaria.    

En relación con la existencia de   otro mecanismo judicial, la Sala considera que, en principio, el argumento   propuesto por las entidades accionadas es válido. Efectivamente, en el marco de   la justicia ordinaria los accionantes pueden formular demandas cuya pretensión   sea el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez o la devolución de   los aportes, según sea el caso, lo cual haría improcedente la acción de tutela   en tanto existe otro mecanismo de defensa.    

No obstante, la Sala debe señalar   desde ya que tal mecanismo, si bien es idóneo, no resultaría eficaz y eficiente   para la garantía de los derechos fundamentales de los tutelantes en tanto sería   una carga desproporcional someterlos a la espera del resultado de un proceso   ordinario, si se tiene en cuenta que sus condiciones personales y de salud   requieren de una solución jurídica inmediata[11]. Resulta oportuno recordar que ambos fueron calificados con   una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, y padecen enfermedades   ruinosas[12].    

Así entonces, en los casos   concretos, la acción de tutela se constituye como el mecanismo idóneo, eficaz y   expedito porque proporciona una respuesta oportuna en relación con la protección   de los derechos fundamentales invocados por los accionantes.    

2.3.          Problema jurídico    

Para comenzar, la Sala   hace notar que los expedientes bajo revisión cuentan con una leve diferencia en   sus pretensiones. Mientras que en el expediente T-7.246.061 el accionante busca   la devolución de los aportes realizados al correspondiente fondo de pensión, en   el T-7.149.857 el actor pretende el reconocimiento y pago de la pensión   invalidez.    

Aunque la anterior   divergencia pudiera alentar a pensar que no hay unidad de materia para que los   expedientes sean fallados en una misma sentencia, lo cierto es que la Sala   encuentra que existe una clara identidad frente a un tema sustancial: en ambos   casos los accionantes no han podido acceder a lo pretendido ante la negativa de   las entidades fundada en que no son las llamadas a resolver de fondo lo   reclamado, por un problema relacionado con la fecha de estructuración de la   pérdida de la capacidad laboral.    

Así, el motivo que llevó   a los accionantes a interponer las acciones de tutela bajo revisión fue que las   entidades accionadas se negaron a reconocer sus pretensiones de devolución de   aportes y de pensión de invalidez, basadas en que no son competentes para   hacerlo; este último es el elemento común. Entonces, la respuesta sustancial a   sus solicitudes depende de que se defina, en primer lugar, quién debe resolver   de fondo lo pretendido.    

Por tal razón, la Sala   encuentra que, frente a los casos concretos, el problema jurídico a resolver   consiste en determinar si, alegando no ser competentes por haber operado un   traslado de régimen, las entidades accionadas vulneraron los derechos   fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de los   accionantes, al negarles las solicitudes de devolución de aportes (Exp. T-7246061) y de   reconocimiento de la pensión de invalidez (Exp.   T-7249857), respectivamente.    

Para dar respuesta al   anterior interrogante, la Sala reiterará la jurisprudencia concerniente a los   siguientes temas: (i) los fundamentos constitucionales y legales de la pensión   de invalidez de origen común como garantía del derecho a la seguridad social,   (ii) el concepto de capacidad laboral residual en la jurisprudencia   constitucional y la (iii) competencia para otorgar esta prestación económica   según el régimen de afiliación; finalmente, (iv) resolverá el caso concreto.    

2.3.1.  Fundamentos constitucionales y normativos de la pensión de   invalidez de origen común como manifestación de la garantía del derecho a la   seguridad social. Reiteración de jurisprudencia    

La garantía del derecho a la seguridad social está consagrada   en el artículo 48 de la Constitución Política, según el cual “se garantiza a   todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.   Derecho que también está caracterizado por ser un servicio público en donde   particulares, bajo la coordinación, dirección y participación del Estado, actúan   regidos por principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad[13].    

En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador   profirió la Ley 100 de 1993 en donde diseñó un sistema de seguridad social en   pensiones para brindar protección a los ciudadanos y sus grupos familiares ante   las contingencias de invalidez, vejez o muerte; eventualidades que, en caso de   ocurrir, dan lugar a pensiones de invalidez, jubilación y sobrevivientes,   respectivamente.    

Para asegurar su finalidad, la Ley 100 de 1993 creó dos   regímenes excluyentes regidos por el principio de solidaridad. Por un lado, está   el régimen de prima media con prestación definida, mediante el cual “los   afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de   sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”[14].  Y, por el otro, el régimen de ahorro individual con solidaridad, que es   “el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se   administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las prestaciones   que deban reconocerse a sus afiliados”[15].   Para la Corte Constitucional, aunque se trata de regímenes distintos y con   características propias, existe un elemento común entre ellos en virtud del   artículo 48 superior, pues su razón de ser es “garantizar el mínimo vital de   la persona que ha llegado al final de su vida laboral y se encuentra en una edad   en la que aumenta su vulnerabilidad (…)”[16].    

De acuerdo con la mencionada ley, cada trabajador es libre   de elegir a cuál de los regímenes afiliarse. Sin embargo, si con posterioridad a   la primera afiliación surge el deseo de trasladarse al otro régimen, deben   cumplirse los siguientes requisitos: (i) es permitido el traslado por una sola   vez cada cinco (5) años, a partir de la selección inicial[17],   y (ii) no podrá haber traslado alguno cuando falten diez (10) años o menos para   cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez[18].    

Ahora bien, trazados los aspectos generales sobre los   regímenes a través de los cuales pueden asegurarse diferentes prestaciones   sociales, la Sala profundizará lo relacionado con el acceso a la pensión de   invalidez, por ser pertinente para los casos concretos.    

Según la Ley 100 de 1993, una persona se considera en   “estado de invalidez”[19]  cuando por cualquier causa de origen no profesional, no provocada   intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral[20].    

De igual modo, comprobado el estado de invalidez, la ley   contempla que en materia de aportes al sistema general de seguridad social, debe   reunirse el siguiente requisito para acceder a la mencionada pensión: haber   cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la   fecha de estructuración[21].    

Los requisitos descritos aplican para los dos regímenes.   Pero si el afiliado se encuentra en estado de invalidez y no ha cotizado el   suficiente número de semanas para acceder a la pensión, puede optar por el   retorno de los aportes a través de dos figuras: (i) la “indemnización   sustitutiva de la pensión de invalidez”[22]  ,  en el régimen de prima media y (ii) la “devolución de saldos por   invalidez”[23],   en el régimen de ahorro individual.    

En concordancia con las normas referidas, la jurisprudencia   constitucional ha entendido el estado de invalidez como aquella “situación   física o mental que afecta a la persona a tal punto que no puede valerse por sí   sola para subsistir y vivir dignamente y le impide desarrollar una actividad   laboral remunerada”[24].   Asimismo, que la pensión de invalidez constituye una garantía para los derechos   fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna y salud, pues ante   las condiciones físicas que impiden laborar, este ingreso mensual permite   solventar los gastos y necesidades básicas del ciudadano beneficiado. Por tanto,   es una manifestación del derecho a la seguridad social.[25]    

2.3.2.  El concepto de capacidad laboral residual según la   jurisprudencia constitucional    

En relación con la pérdida de capacidad laboral, su origen y   fecha de estructuración, inicialmente el decreto 917 de 1999 definía el   contenido de estos términos; no obstante, fue derogado para dar paso al decreto   1507 de 2014[26],   que en su artículo 3º establece lo siguiente:    

Fecha de estructuración:  Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su   capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de un   enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las   secuelas que han dejado éstos. Para el estado de invalidez, esta fecha deber ser   determinada en el momento en que la persona evaluada alcanza el cincuenta por   ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional.    

Esta fecha debe soportarse   en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser   anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la   capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista   historia clínica, se deber apoyar en la historia natural de la enfermedad. En   todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en   la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado   laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral”. (subrayas   fuera del texto).    

A partir de la norma transcrita la Corte Constitucional ha   advertido que bajo ciertas condiciones médicas producto de enfermedades   congénitas, degenerativas y/o crónicas, quienes padecen este tipo de   afectaciones en su salud veían cómo en el dictamen de pérdida de capacidad   laboral la fecha de estructuración de invalidez coincidía con momentos de su   vida como el nacimiento, con en etapas de nula productividad laboral como la   infancia y/o adolescencia o con la época en que fue diagnosticada la enfermedad.   Lo anterior traía como consecuencia automática la imposibilidad de cumplir con   el requisito de haber cotizado cincuenta semanas en los últimos tres años   anteriores a la fecha de estructuración.    

En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha revisado   acciones de tutela interpuestas por personas que padecen enfermedades   congénitas, crónicas o degenerativas, a quienes se les negó la pensión de   invalidez con fundamento en que no cumplían el requisito contenido en el   artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la fecha de estructuración había   sido fijada el día de nacimiento del peticionario, o en un día cercano a esta   fecha o cuando la enfermedad fue diagnosticada. Y consecuencia de esto, no eran   contabilizadas las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de   estructuración.    

En tales eventos, la jurisprudencia constitucional ha   establecido que las Administradoras de Fondos de Pensiones deben tener en cuenta   las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la   invalidez, bajo el entendido de que estos aportes han sido realizados producto   de una capacidad laboral residual. Al respecto, en sentencia T-045 de   2015[27],   esta Corporación sostuvo que:    

“(…) cuando la invalidez   proviene de un accidente o de una situación de salud que generó la pérdida de   capacidad laboral de manera inmediata, la fecha de estructuración fijada en el   dictamen médico legal coincide con la fecha de ocurrencia del hecho. Sin   embargo, cuando la persona inválida padece de una enfermedad crónica,   degenerativa o congénita, y la pérdida de la capacidad laboral se presenta de   manera paulatina, existe la posibilidad de que si tal circunstancia no es tenida   en cuenta por las autoridades competentes, la fecha consignada en el dictamen   sea diferente a aquella en que efectivamente perdió su capacidad para trabajar   de manera permanente y definitiva.    

En relación con estas   situaciones excepcionales, la Corte ha señalado, reiteradamente, que las   personas que padezcan de una de estas enfermedades, que hayan conservado una   capacidad laboral residual después de ser diagnosticadas y que hayan seguido   trabajando, tienen derecho a que el fondo de pensiones les reconozca los aportes   que realizaron con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, y   hasta el momento en que perdieron su fuerza de trabajo de manera permanente y   definitiva”.    

También resulta representativa la sentencia SU-588 de   2016[28],   ocasión en la cual la Corte Constitucional reiteró y unificó la jurisprudencia   en torno a dichos casos. En primer lugar, recordó la regla principal que deben   tener en cuenta tanto las administradoras de fondos de pensiones como los jueces   de tutela que resuelven solicitudes de amparo enmarcadas en supuestos de hecho   de este tipo. Dispuso que deben contabilizar las semanas cotizadas con   posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, pues de lo   contrario resultaría imposible, por ejemplo, que una persona pudiera cumplir con   dicho requisito si la fecha coincide con el día de nacimiento. Lo anterior, en   atención al concepto de capacidad laboral residual[29].    

Sin embargo, la presencia de una capacidad laboral residual   no significa que las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de   estructuración de la pérdida de capacidad laboral puedan ser contabilizadas sin   ningún criterio. En la citada sentencia de unificación, esta Corporación   consideró que para evitar el fraude al sistema general de pensiones y garantizar   su sostenibilidad, a la Administradora de Fondo de Pensiones le corresponde:    

“(…) verificar que los pagos realizados después de la estructuración de la   invalidez, (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada   capacidad laboral residual de interesado y (ii) que éstos no se realizaron con   el único fin de defraudar al Sistema de Seguridad Social”[30].    

En esa misma decisión, la Corte Constitucional reiteró lo   que jurisprudencialmente ha identificado como el momento razonable a partir del   cual, tanto las Administradoras de Fondos de Pensiones como el juez de tutela   que conozca de estos casos, debe tener como punto de referencia para iniciar el   conteo de las 50 semanas. Así, indicó que puede hacerse a partir de la fecha de   (i) calificación de invalidez, (ii) de la última cotización efectuada[31]  y, por último, (iii) en la fecha de solicitud del reconocimiento pensional[32].   De igual forma, aclaró que estás opciones no implican alterar o modificar la   fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral asignada por la   autoridad médico laboral, sino que “se trata de establecer un análisis que   permita establecer el supuesto fáctico que regula el artículo 39 de la Ley 100   de 1993, tal y como fue modificado por la Ley 860 de 2003”[33].    

En la sentencia T-354 de 2018[34],   la Sala Séptima de Revisión abordó el caso de una persona con diagnóstico de   tumor maligno en el hueso maxilar inferior y pérdida de capacidad laboral del   60.59%, a quien le fue negada el reconocimiento de la pensión de invalidez por   no cumplir el requisito de las cincuenta semanas contenido en el art. 39 de la   Ley 100 de 1993. La Corte Constitucional advirtió que en razón a la capacidad   laboral residual del actor, había cotizaciones con posterioridad a la fecha de   estructuración de la invalidez. En consecuencia, consideró que para el   correspondiente conteo del número de semanas, la fecha que realmente debía   tenerse en cuenta era la de la última cotización al sistema de seguridad social,   al presumir que fue esta en la que vio completamente disminuida su capacidad   para trabajar.    

En igual sentido, mediante sentencia T-157 de 2019[35],   la Corte revisó tres expedientes de tutela de los cuales, por cuestiones   prácticas, sólo se resaltará uno de ellos. La correspondiente Sala analizó el   caso de una ciudadana con varios padecimientos crónicos, razón por la cual fue   calificada con una pérdida de la capacidad laboral del 84.70%, estructurada en   una fecha cercana a su etapa de adolescencia. En efecto, conforme el material   probatorio recaudado, se determinó que se trataba de una enfermedad crónica y   que con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez la accionante   había realizado un importante número de aportes y que estos correspondieron a su   capacidad laboral residual.    

En esa ocasión, la Corte tomó el día de la última cotización   al fondo de pensión como la verdadera fecha en que se estructuró su invalidez, y   al realizar el conteo de cincuenta semanas dentro de los últimos tres años,   halló que sí cumplía este requisito. En consecuencia, amparó de manera   definitiva sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, a la salud y   a la seguridad social. Y ordenó a la respectiva Administradora de Fondo de   Pensiones que emitiera un acto administrativo en el que los reconociera y pagara   la pensión de invalidez al accionante.    

En suma, los preceptos legales y las reglas   jurisprudenciales principales en torno al problema jurídico planteado permiten a   la Sala señalar que en presencia de enfermedades congénitas, crónicas y/o   degenerativas, es constitucionalmente válido contabilizar las semanas cotizadas   con posterioridad a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad   laboral, bajo el concepto de capacidad laboral residual.    

2.3.4. Competencia para otorgar la pensión de invalidez   según el régimen de afiliación y la fecha de estructuración de la pérdida de   capacidad laboral. Reiteración de jurisprudencia    

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido   consistente en señalar que la carga que conlleva la controversia en torno a la   definición de la entidad que debe reconocer la pensión (de invalidez o de   vejez), no puede ser trasladada al afiliado, mucho menos cuando “(i) no está   en duda la titularidad del derecho, (ii) el titular es un sujeto de especial   protección constitucional; y (iii) depende del pago de la pensión, para   satisfacer su mínimo vital y el de su familia”[36].    

En la sentencia T-801 de 2011[37],   la Corte Constitucional abordó un caso en el que la AFP del régimen de ahorro   individual señalaba no ser competente para reconocer la pensión de invalidez del   actor por cuanto la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad   laboral había sido fijada cuando este estaba afiliado en el ISS; entidad esta   que, a su vez, afirmaba que dicha prestación debía ser reconocida por la entidad   donde actualmente se encontraba afiliado.    

La Sala consideró que la AFP del régimen de ahorro   individual era quien estaba obligada a reconocer y pagar la pensión de invalidez   al ser “la última entidad a la que el accionante estuvo efectivamente   afiliado”.  En este orden de ideas, ordenó al fondo privado reconocer y   pagar la prestación pensional luego de verificar que el actor efectivamente   cumplía con los requisitos legales para acceder a ella.    

En la sentencia T-522 de 2017[38]  la Corte Constitucional encontró que para definir qué entidad era la responsable   de reconocer la pensión de invalidez del accionante, debía acudirse a la última   en la que se encuentra efectivamente afiliado, debido a que es allí donde tiene   los recursos derivados de sus aportes. Así, consideró no era coherente ordenar   al fondo privado reconocer la pensión de invalidez porque este no cuenta con los   aportes para financiarla dado que no es allí donde está afiliado. De hacerlo,   implicaría “adicionar trámites administrativos innecesarios y engorrosos que   pueden retrasar o impedir que el señor Raúl acceda en un tiempo prudencial a la   prestación que solicita, de la cual dependen sus derechos fundamentales al   mínimo vital y a la vida digna”.    

De manera reciente, en sentencia T-013 de 2019[39],   esta Sala resolvió el caso de una persona con un porcentaje de   pérdida de capacidad laboral superior al 50%, producto de una enfermedad   crónica, a quien le fue negada la pensión de invalidez por parte de Colpensiones   con fundamento en que la estructuración de esta se fijó en una fecha en la que   estaba afiliada a otro fondo de pensiones.    

En tal asunto, luego de determinar que las circunstancias   del caso concreto ameritaban la procedencia de la acción de tutela para dirimir   definitivamente la presunta vulneración de derechos fundamentales, la Sala   Séptima reiteró la jurisprudencia sostenida pacíficamente por la Corte   Constitucional en relación con la competencia de la Administradora de Pensiones   y Cesantías que debe resolver la petición de pensión de invalidez. Así, recalcó   que al peticionario no se le podía trasladar la carga administrativa que   conlleva acudir a otras entidades para que se resuelva de fondo la solicitud,   pues es claro que la competente para verificar el cumplimiento de los requisitos   de acceso a la pensión de invalidez, es la Administradora de Pensiones y   Cesantías en la que está afiliado actualmente.    

En consecuencia, tras verificar que el accionante cumplía   efectivamente con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la Sala   Séptima resolvió amparar definitivamente los derechos fundamentales del   accionante y ordenó a su actual fondo, Colpensiones, reconocer y pagar la   pensión de invalidez.    

Asimismo, en la sentencia T-131 de 2019[40]  la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional destacó que conforme   lo estipulado en el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, la jurisprudencia   de esta Corporación había desarrollado la siguiente subregla: “en el evento   en que el trabajador haya realizado el traslado de sus aportes a otra entidad   administradora y cumplido el término para que se haga efectivo dicho traslado   (…), debe ser la nueva administradora la que está llamada a cubrir el siniestro   que genera la invalidez del afiliado, sin que sea importante la fecha de   estructuración de tal condición”.    

Subregla que, de acuerdo con esa decisión, encuentra   justificación en los artículos 70 y 113 de la Ley 100 de 1993, conforme los   cuales el traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media   otorga al administrador de este último “el derecho de recibir el saldo de la   cuenta de ahorro individual del afiliado, incluidos los rendimientos”. En   consecuencia, el razonamiento al que llegó la Sala Primera, a partir de las   anteriores disposiciones normativas, fue el siguiente:    

“si el fondo ‘nuevo’ recibe los recursos correspondientes a los aportes del   afiliado, a juicio de la Sala, resulta razonable que sea este el que deba cubrir   el siniestro de invalidez del cotizante. Por la misma razón, entonces, es que no   resulta procedente que sea el fondo ‘antiguo’ el que asuma el pago de la pensión   de invalidez, pues, se insiste, parte de los recursos para financiar dicha   prestación fueron remitidos al fondo ‘nuevo’, una vez se hizo efectivo el   traslado del afiliado”.    

En suma, el hecho de que la entidad informe al afiliado que   no es la competente para resolver de fondo su solicitud de pensión de invalidez,   a pesar de estar vigente la afiliación, constituye una carga administrativa   adicional que la persona no está obligado a soportar. La jurisprudencia ya ha   dado respuesta a esta problemática al establecer que es la Administradora del   Fondo de Pensiones donde la persona está afiliada actualmente, la obligada a   definir de fondo si para acceder a la pensión de invalidez el afiliado cuenta   con una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y cotizó cincuenta semanas   durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración.    

La conclusión referida a la identificación del fondo que debe   reconocer la pensión de invalidez no es caprichosa. Como se puede advertir de la   jurisprudencia citada en este acápite, decidirse por la última Administradora   del Fondo de Pensiones al cual está afiliado el accionante responde al principio   de eficiencia y celeridad, pues es quien tiene a la mano los recursos producto   de los aportes que permiten financiar la mencionada prestación económica.    

Incluso, la regla anterior aplicaría si la situación fuera   inversa. En tal escenario, el accionante es calificado por invalidez y posterior   a esto decide retornar al antiguo fondo, así como todos sus aportes.    Entonces, la afiliación ya no estaría activa en el “nuevo” fondo sino en    el “antiguo”, por lo que sería razonable concluir en este evento hipotético que   es este último quien debe reconocer y pagar la pensión de invalidez, más si se   tiene en cuenta que fue en la primera etapa de afiliación a este último cuando   se estructuró la pérdida de capacidad laboral. En últimas, el criterio   definitivo consiste en identificar cuál fondo es el que tiene los recursos en la   actualidad.    

2.4.          Solución de los casos concretos    

2.4.1. Expediente T-7.246.061 (accionante: JCAO)    

El 21 de mayo de 2017, el señor JCAO fue   calificado con el 60.10% de pérdida de la capacidad laboral, estructurada el 30   de diciembre de 2013.    

En virtud de lo anterior, el actor solicitó   la devolución de sus aportes a Colfondos S.A., quien le indicó que debía   dirigirse a la entidad en la cual estaba afiliado al momento de estructurarse la   invalidez. Por ello, elevó la misma petición a Colpensiones, sin embargo, esta   le manifestó que tampoco era competente por no tener una cuenta activa allí.    

El actor considera que Colfondos S.A. es la entidad   competente para resolver su solicitud, debido a que es allí donde se encuentra   afiliado. Por esta razón, interpuso acción de tutela para que el juez ordenara a   esa entidad devolver sus aportes; trámite al cual fue vinculada Colpensiones.    

Además del anterior panorama general, para ilustrar mejor el   caso la Sala considera pertinente recordar los apartes relevantes de las   respuestas que dichas entidades brindaron al peticionario:    

(i)                En oficio del 2 de marzo de 2018, bajo el asunto “No Procedencia de   Tramite (sic) de Pensión de Invalidez”, Colfondos S.A. responde a la   solicitud de devolución de aportes así:    

“En el caso que nos ocupa, se identifica que para la fecha de estructuración de   invalidez, es decir, para el 30 de Diciembre de 2013, usted no se encontraba   afiliado a COLFONDOS S.A. si no en COLPENSIONES”[41].    

Allí mismo le sugieren elevar la solicitud de pensión de   invalidez a Colpensiones.    

(ii)              En un oficio posterior, del 3 de julio de 2018, Colfondos S.A. responde a   una nueva solicitud de devolución de aportes elevada por el actor, de la   siguiente forma:    

“(…) te informamos que esta   administradora de pensión se encuentra a la espera de pronunciamiento por parte   de Colpensiones para poder proceder con el traslado de los aportes que reposan   en su Cuenta de Ahorro Individual (C.A.I.) el cual fue radicado con el Número   180703-000287…”[42].    

(iii)           El 10 de agosto de 2018, Colfondos S.A. responde a otra solicitud   radicada por el accionante, en los siguientes términos:    

“Esta administradora para poder iniciar el estudio de pérdida de capacidad   laboral debe solicitar a los afiliados la documentación para poder definir el   porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el origen de la enfermedad y la   fecha de la estructuración de la invalidez, dado que sin dicha documentación, no   se puede definir (…)    

Ahora bien, con relación al traslado de los aportes a Colpensiones le indicamos   que a la fecha estamos realizando todos los trámites operativos con el fin de   dar solución a su petición, no obstante, le indicamos que este proceso es   demorado”[43].    

(iv)           Por su lado, Colpensiones envió comunicación al accionante el 21 de   agosto de 2018, radicado BZ2018_10115909-2514908, en respuesta a la solicitud de   información sobre si Colfondos S.A. ya había remitido los aportes a ese fondo.   En tal oportunidad Colpensiones manifestó:    

“Nos permitimos comunicarle que   la Administradora de Fondos de Pensiones Privada-AFP, a la cual se encuentra   afiliado(a) actualmente, es la competente para suministrarle la información   relacionada con sus aportes efectuados al Instituto de Seguros Sociales ISS hoy   liquidado o a Colpensiones, así como sobre cualquier otra gestión o tramite   (sic) que realice con relación a dichos aportes”[44].    

En consecuencia, le sugieren comunicarse con la   administradora de pensiones a la cual se encuentra afiliado.    

(v)              Siguiendo la anterior recomendación, el accionante presentó petición a   Colfondos S.A. el 5 de septiembre de 2018, en la que solicitó conocer si ya   Colpensiones había enviado a ellos el bono del tiempo cotizado, en aras de hacer   efectiva la devolución de saldos. Como respuesta a lo anterior, en correo   electrónico del 2 de octubre de 2018, Colfondos S.A. responde:    

“…nos permitimos mencionarle   que no ha sido posible proceder con el proceso de reversión de su afiliación,   debido a que Colpensiones no ha realizado la marcación de activación en el   sistema de la citada administradora, razón por la cual le manifestamos que su   caso está siendo trabajado proactivamente con miras a finalizar el traslado a   Colpensiones”[45].    

(vi)           El 11 de octubre de 2018, el accionante eleva otra solicitud a Colfondos   S.A. en el siguiente sentido:    

“…solicito a la entidad de la   referencia que reconozca la devolución de aportes por invalidez ya que la última   entidad donde estoy afiliado es Colfondos y es donde me realice (sic)  la calificación, no hay motivo alguno para que sea traslado (sic) a   Colpensiones”[46].    

(vii)         A lo anterior, Colfondos S.A. responde el 8 de noviembre indicando que si   bien es cierto ante ese fondo se realizó la calificación y está activa la   afiliación:    

“No obstante, para dicha fecha  [de calificación] usted no presentaba vinculación activa con Colfondos S.A.,   por el contrario su afiliación se dio con Colpensiones, es por esta razón que   esta administradora de pensiones debe proceder con las gestiones de traslado de   aportes a dicha entidad a fin de que sea (sic) ellos quienes reconozcan   la prestación a que haya lugar”[47].    

A juicio de la Sala, del contenido de las pruebas   documentales descritas puede concluirse que Colfondos S.A. vulneró los derechos   fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad humana del   señor JCAO. En efecto, las respuestas ambiguas, incoherentes y dilatorias,   fundadas en que para la época en que se estructuró la invalidez el actor no   estaba afiliado allí, derivaron en la negativa injustificada de la petición del   accionante tendiente a la devolución de sus aportes.    

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación citada en   el acápite de consideraciones ha sido clara en señalar que el traslado de un   régimen pensional a otro implica que el fondo de pensiones “antiguo” deba   remitir los aportes del afiliado a la entidad “nueva”. Y si esta última lo   califica por invalidez pero, además, la fecha de estructuración coincide con la   vigencia de la afiliación en el fondo “antiguo”, no resulta razonable cargar a   este último la obligación de reconocer la prestación derivada del estado de   invalidez, en tanto no cuenta con los recursos para hacerlo.    

En el caso concreto, ante el juez de instancia el accionante   probó estar afiliado a Colfondos S.A. Así se desprende de la certificación con   fecha 16 de noviembre de 2018[48],   que anexó al escrito de tutela. De acuerdo con esta prueba y con la regla   jurisprudencial descrita, Colfondos S.A tendría los aportes realizados por el   actor y, por tanto, es la encargada de resolver definitivamente su petición   tendiente a la devolución de los mismos, siempre y cuando se cumpla lo   estipulado en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993.    

Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto la información   suministrada por Colpensiones en el presente trámite de revisión, donde   manifestó que el traslado que el actor hizo en agosto de 2015 desde el régimen   de prima media hacia el de ahorro individual, para afiliarse a Colfondos S.A.,   había sido anulado. Y que la mencionada anulación del traslado trajo como   consecuencia que el actor regresara a Colpensiones. En consecuencia, es esta   última la facultada para resolver cualquier petición del accionante relacionada   con su estado de invalidez.    

Este hecho nuevo sería suficiente para concluir  que ya no   es Colfondos S.A. sino Colpensiones la entidad donde el actor está afiliado hoy   en día, y que esta es la que debe resolver su solicitud de devolución de   aportes. No obstante, la Sala no puede llegar a esta solución   de forma apresurada pues advierte que la actuación administrativa   desplegada por Colpensiones, al anular el traslado del señor JCAO, no tiene   fundamento legal y, por ello, carece de eficacia. Lo anterior, por dos razones   de peso como se pasa a explicar.    

En primer lugar, porque en la legislación colombiana no   existe ninguna disposición que autorice a la administradora del régimen de prima   media, ni a ninguna otra entidad, a anular los traslados que se han consolidado   producto de la solicitud del afiliado. En este punto, Colpensiones no puede   olvidar que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas   de las que le atribuyen la Constitución y la ley”[49],   exigencia que materializa el principio de legalidad en las actuaciones   administrativas.  También cabe recordar que el ordenamiento jurídico otorga   a los usuarios del sistema general de pensiones, de manera exclusiva, el derecho   a elegir un determinado régimen y a trasladarse entre ellos, bajo precisas   reglas de tiempo y oportunidad. La Ley 100 de 1993 es clara al respecto cuando   en su artículo 13 literal b) sostiene lo siguiente:    

“Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema   General de Pensiones tendrá las siguientes características:    

(…)    

b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo   anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto   manifestará por escrito el momento de la vinculación o del traslado. El   empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en   cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del   artículo 271 de la presente ley”.    

“Artículo 271. Sanciones para   el empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica   que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su   afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad   Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa   impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del   Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo   mensual vigente ni exceder de cincuenta veces dicho salario(…)”.    

Agregado a ello, esta Corporación ha sostenido que el   traslado deja de ser una simple cuestión legal y pasa a adquirir relevancia   constitucional cuando de ello depende la garantía de un derecho fundamental como   la seguridad social[50].  Esto, como resultado de interpretar sistemáticamente la   Ley 100 de 1993 y la Constitución Política, lo cual permite ampliar, más allá de   su lectura textual, el alcance de la disposición legal referida al traslado. En   el caso concreto, esto se traduce en que la garantía de la seguridad social se   manifiesta a través de la libre elección del régimen pensional por parte del   afiliado.     

La segunda razón por la cual la anulación del traslado es   ilegal reside en que no garantizó el principio de publicidad[51]  y el derecho de contradicción[52]  de las partes que se vieron afectadas con tal determinación. Así, por ejemplo,   no se adjuntan los oficios mediante los cuales Colpensiones demuestre que su   decisión fue consentida o conocida por el señor JCAO, esto es, que le dio   publicidad a través de un aviso, carta u oficio dirigido a él informándolo sobre   su contenido y efectos. Tampoco es claro de qué forma Colfondos S.A. conoció de   dicha reversión en el cambio de régimen y, en consecuencia, del traslado de los   recursos, pues ni siquiera se adjunta comunicación que permita inferir que ese   fondo privado fue informado de esta situación.    

Ante la evidente ineficacia e invalidez de   la anulación del traslado, no hay duda de que el señor JCAO está actualmente   afiliado en Colfondos S.A., tal como lo demostró con la certificación que   presentó ante el juez de tutela, según se indicó líneas atrás. Entonces, esa   entidad es y ha sido siempre la encargada de resolver definitivamente la   solicitud de devolución de saldos por invalidez.    

Por todo lo anterior, la Sala considera que con la actuación   administrativa que anuló el traslado del señor JCAO, Colpensiones vulneró sus   derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad social,   en la dimensión de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional de su   preferencia. Por tanto, para garantizar que estos derechos permanezcan intactos   en este preciso aspecto, se dejará sin efectos la mencionada anulación.    

Ahora bien, queda por establecer si el   accionante cumple o no con los requisitos para acceder a la devolución de   saldos, que ha sido la pretensión principal de la acción de tutela.    

El único requisito para acceder a la esa prestación por   invalidez es que “el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para   acceder a una pensión de invalidez”[53].   El señor JCAO demostró ante el juez de instancia su estado de invalidez,   conforme el dictamen allegado con el escrito de tutela donde se advierte que   tiene un 60.10% de pérdida de capacidad laboral[54].   En cuanto al no cumplimiento del requisito de semanas cotizadas, también allegó   al expediente el reporte[55]  emitido por Colfondos S.A., donde se observa que cuenta con un total de 29,57   semanas en todo su historial de aportes al sistema de seguridad social, iniciado   en mayo de 2015 y culminado en diciembre de ese mismo año. Si se tiene presente   que la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 50 semanas en los últimos tres años   anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, el accionante no los   cumple. Por tanto, no reúne las semanas necesarias para acceder a la pensión de   invalidez, pero sí tiene derecho a la devolución de sus saldos.    

Así pues, demostrado como está que tanto   Colfondos S.A. como Colpensiones vulneraron los derechos fundamentales del señor   JCAO a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso   administrativo, la Sala revocará la decisión de instancia que “negó el amparo   por improcedente” y, en su lugar, concederá la protección de los referidos   derechos fundamentales mediante las siguientes medidas.    

La Sala ordenará a Colfondos S.A. que en el   término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la comunicación de la   presente sentencia, proceda a devolver al señor JCAO, sin dilación alguna,   los saldos por invalidez conforme lo estipulado en el artículo 72 de la Ley 100   de 1993.    

No puede dejarse de lado la posibilidad de   que durante el trámite de revisión la anulación del traslado haya surtido   efectos, y las cotizaciones del señor JCAO hubieren sido trasladadas desde   Colfondos S.A. a Colpensiones. En caso de haber ocurrido esto, la Sala ordenará   a Colpensiones que en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas devuelva los   aportes del accionante a Colfondos S.A quien, a su vez, tendrá el mismo plazo   para hacer la entrega de los mismos al tutelante.    

Finalmente, en virtud del artículo 271 de la Ley 100 de 1993   atrás citado, la Sala compulsará copias de la presente decisión al Ministerio de   Trabajo para que, en el ámbito de sus competencias, determine si hay lugar a   sanciones contra Colpensiones por haber anulado el traslado de régimen realizado   por el señor JCAO.    

2.4.2.  Expediente T-7.249.857 (accionante: David Romero Castellar)    

El señor David Romero Castellar solicitó a Colpensiones el   reconocimiento de la pensión de invalidez en tanto fue calificado con un 73,45%   de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración del 15 de diciembre   de 2013.    

Colpensiones respondió a esa solicitud alegando su falta de   competencia, dado que la invalidez se estructuró cuando el accionante estaba   vinculado a Protección S.A., por tanto, le sugirió dirigirse a esta.    

A su vez, Protección S.A. informó al señor Romero Castellar   que no contaba con los recursos para financiar la pensión de invalidez porque no   estaba afiliado con ellos. Además, consideró que debió ser notificada del   dictamen de pérdida de capacidad laboral para poder controvertirlo de haber sido   necesario, puesto que allí se manifiesta que la invalidez se estructuró cuando   el accionante estaba afiliado a ese fondo.    

A efectos de determinar si las entidades accionadas   vulneraron o no los derechos fundamentales del señor Romero Castellar, resulta   necesario definir previamente en cuál de ellas es donde efectivamente se   encuentra afiliado y, por tanto, en quién radica el deber reconocer y pagar la   pensión de invalidez en caso de cumplir con los requisitos legales y   jurisprudenciales para ello, según las circunstancias particulares del actor.    

Tal como en el anterior caso, la Sala no puede pasar por   alto que Colpensiones informó en el escrito presentado durante el trámite de   revisión, que el traslado del señor David Romero Castellar desde Protección S.A.   hacia el régimen de prima media había sido anulado el 1 de febrero de 2015. Para   probar esta afirmación, esa entidad allegó un certificado con fecha del 22 de   mayo de 2019, en el cual se lee que el actor “estuvo afiliado (a) al Régimen   de Prima Media con Prestación Definida – RPM, administrado por la Administradora   Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y su estado es TRASLADADO A OTRO FONDO”.    

Sin embargo, en el escrito del 21 de junio de 2019, a través   del cual Colpensiones respondió a las pruebas decretadas por la magistrada   sustanciadora, se allega otra certificación sobre la afiliación del accionante   en la cual se indica que él “se encuentra afiliado (a) al Régimen de Prima   Media con Prestación Definida, Administrado por COLPENSIONES desde el día   09/08/1984 y su estado es Trasladado”.    

Como se advierte, existe una evidente inconsistencia entre   las dos certificaciones expedidas con menos de un mes de diferencia, pues la   primera afirma que el accionante “estuvo” y la segunda que “se encuentra”   afiliado al régimen de prima media con prestación definida. Errores que permiten   concluir a esta Sala que tales documentos carecen de la credibilidad y la fuerza   probatoria suficiente para validar que el accionante se encuentra trasladado al   régimen de ahorro individual.    

Además de las referidas contradicciones, su contenido no   está soportado con otras pruebas que generen en la Sala un convencimiento   inequívoco acerca de lo que Colpensiones pretende demostrar con ellos: que el   actor actualmente está afiliado a Protección S.A. Por ejemplo, al igual que en   el caso anterior, no se adjuntan los oficios mediante los cuales Colpensiones   demuestre que la anulación del traslado fue consentida por el señor Romero   Castellar; o que le dio publicidad a esta decisión a través de un aviso, carta u   oficio dirigido a él. Tampoco se indica de qué forma Protección S.A. conoció de   la anulación en el cambio de régimen y, en consecuencia, del traslado de los   recursos, pues ni siquiera se adjunta comunicación que permita inferir que ese   fondo privado está informado de esta situación.    

Igualmente, no se informa a esta Sala cuándo y a través de   qué mecanismo se produjo el traslado de los aportes del señor Romero Castellar a   Protección S.A. Es más, no hay ni siquiera mención de la norma que autoriza a   dejar sin efectos un traslado entre regímenes, si se tiene en cuenta que esta   opción es privativa del afiliado según la Ley 100 de 1993, y no está sujeta al   libre arbitrio de la Administradora de Fondo de Pensiones de turno.    

A esta falta de claridad debe sumarse que Colpensiones fue   desmentida por  Protección S.A., entidad que informó a esta Sala que el   señor David Romero Castellar actualmente no está afiliado allí, que el traslado   realizado en el año 2015 no ha sido anulado y que no ha recibido ningún recurso   económico proveniente de los aportes hechos por el actor. Estas solas   manifestaciones refuerzan la conclusión a la que se llega sobre la falta de   pertinencia de las precitadas certificaciones.    

Al respecto, la Sala reitera las consideraciones expresadas   en la solución del caso concreto anterior, y considera que con la actuación   administrativa que anuló el traslado del señor David Romero Castellar,   Colpensiones vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo   y a la seguridad social, en la dimensión de elegir libre y voluntariamente el   régimen pensional de su preferencia. Por tanto, para garantizar que estos   derechos permanezcan intactos en este preciso aspecto, se dejará sin efectos la   mencionada anulación.    

Igualmente, la Sala advertirá a Colpensiones   que se abstenga de anular de oficio los traslados que se hagan desde el régimen   de ahorro individual hacia el régimen de prima media con prestación definida y   viceversa, salvo que medie solicitud del afiliado y, además, se cumplan los   requisitos del artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993, modificada por el   artículo 2 de la Ley 797 de 2003.  También dispondrá la compulsa de copias de la   presente decisión al Ministerio del Trabajo para que, al igual que en el caso   concreto anterior, determine si hay lugar a sanciones contra esa entidad por   haber anulado el traslado del señor David Romero Castellar del régimen de ahorro   individual al régimen de prima media con prestación definida.    

Ahora bien, retomando el análisis probatorio, una vez   descartada la pertinencia de las citadas constancias, la Sala encuentra que   existe otro documento que permite validar la afiliación del actor y que no fue   desvirtuado por Colpensiones ante los jueces de instancia. Se trata de la   certificación que el accionante adjuntó al escrito de tutela, fechada el 14 de   junio de 2018 y generada desde la página web de Colpensiones, donde se expresa   que el señor David Romero Castellar “se encuentra afiliado (a) desde   09/08/1984 (sic) al Régimen de Primera Media con Prestación Definida –   RPM, administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y   su estado es ACTIVO COTIZANTE”.    

Por ello, en atención el principio de unidad de la prueba,   si se valoran en conjunto (i) el certificado anexado por el actor, (ii)  el   reporte de semanas cotizadas conocidas en sede de revisión,  y (iii) la   confirmación de la no afiliación del accionante a Protección S.A., para la Sala   es válido concluir sin lugar a dudas que el señor Romero Castellar está   actualmente afiliado a Colpensiones.    

Sobre este punto es preciso recordar que, conforme las   consideraciones de esta sentencia, la Corte Constitucional ha señalado que es   irrelevante la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, en   tanto lo que importa es conocer dónde está afiliada la persona en la actualidad,   dado que es en dicho fondo donde reposan parte de los recursos necesarios que   permitirán soportar la prestación pensional, siempre y cuando se cumpla los   requisitos contemplados en el art. 39 de la Ley 100 de 1993. Por ende, de   acuerdo con el precedente jurisprudencial, Colpensiones era la entidad encargada   de resolver de fondo la solicitud de pensión de invalidez del actor.    

Desatada la controversia en torno a la entidad que debía   resolver de fondo la solicitud de pensión de invalidez, la Sala pasa a definir   si conforme los preceptos legales que rigen la materia y a la jurisprudencia   constitucional acerca de la capacidad laboral residual, el accionante cumple los   requisitos para acceder a ella.    

En tal sentido, la SU-588 de 2016 señaló que para analizar el   anterior presupuesto es necesario establecer que, además del (i) estado de   invalidez superior al 50%, (ii) el afiliado haya conservado una efectiva y   probada capacidad laboral residual luego de la fecha de estructuración, que le   haya permitido seguir cotizando y reunir el requisito de 50 semanas exigidas por   la legislación; y (iii) que dicha actividad laboral adicional no se haya   realizado con el ánimo de defraudar al Sistema de Seguridad Social.    

Verificado lo anterior, el último paso es identificar el   momento real desde el cual debe hacerse el conteo de las 50 semanas, respecto de   lo cual la misma sentencia de unificación sostiene que puede ser a partir de la   fecha de la solicitud de la pensión de invalidez, de la fecha del último aporte   o de la fecha de calificación de la invalidez. En cualquier evento, lo   importante “es analizar las condiciones del solicitante, así como la   existencia de una capacidad laboral residual”[56].    

En relación con el primer requisito, el estado de invalidez   del accionante resulta evidente en tanto fue calificado con un 73.45% de pérdida   de capacidad laboral según dictamen emitido por Colpensiones, el cual obra como   prueba en el expediente. Además, dicho porcentaje está ligado a su cuadro   clínico según el cual, entre otras, padece diabetes mellitus[57],   enfermedad catalogada como crónica por el Ministerio de Salud y Protección   Social de Colombia[58].    

A su turno, la segunda exigencia involucra una efectiva y   probada capacidad laboral residual y las consecuentes cotizaciones al sistema de   seguridad social en pensión con posterioridad a la fecha de estructuración de   invalidez fijada por la entidad.    

De acuerdo con la parte considerativa de esta sentencia, la   capacidad laboral residual consiste en “…la   posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le   permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las   consecuencias de la enfermedad”[59].   Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho énfasis en   que la misma debe ser efectiva y probada[60].    

Por tanto, para comprobar el cumplimiento del segundo   requisito jurisprudencial, la Sala considera que debe determinar, primero, si   existen cotizaciones con posterioridad a la fecha de estructuración de la   invalidez del actor, fijada por Colpensiones el 15 de diciembre de 2013. Y,   segundo, si las mismas fueron producto de una efectiva y probada capacidad   laboral residual.    

Ante los jueces de instancia, el único reporte de semanas que   obró en el expediente de tutela es el contenido en la Resolución No. SUB294963   del 22 de diciembre de 2017 por la cual Colpensiones declaró su falta de   competencia para pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento pensional por   invalidez hecha por el señor David Romero Castellar. Conforme este documento,   los aportes han sido los siguientes:    

        

ENTIDAD LABORO                    

DESDE                    

HASTA                    

NOVEDAD                    

DIAS   

INELSO LTDA                    

19840809                    

19841221                    

TIEMPO SERVICIO                    

135   

AIRE CARIBE LTDA                    

20090901                    

20090909                    

TIEMPO SERVICIO                    

9   

AIRE CARIBE LTDA                    

20091001                    

20091130                    

TIEMPO SERVICIO                    

60   

AIRE CARIBE LTDA                    

20091201                    

20091221                    

TIEMPO SERVICIO                    

21   

ROMERO CASTELLAR                    

20141231                    

TIEMPO SERVICIO                    

30   

ROMERO CASTELLAR                    

20150101                    

20150129                    

TIEMPO SERVICIO                    

29   

ROMERO CASTELLAR                    

20150201                    

20151231                    

TIEMPO SERVICIO                    

330   

ROMERO CASTELLAR                    

20160101                    

20160128                    

TIEMPO SERVICIO                    

28   

ROMERO CASTELLAR                    

20160201                    

20160229                    

TIEMPO SERVICIO                    

30   

ROMERO CASTELLAR                    

20160301                    

20161231                    

TIEMPO SERVICIO                    

300   

ROMERO CASTELLAR                    

20170101                    

20170128                    

TIEMPO SERVICIO                    

28   

ROMERO CASTELLAR                    

20170201                    

20170331                    

TIEMPO SERVICIO                    

60   

ROMERO CASTELLAR                    

20170401                    

20171130                    

TIEMPO SERVICIO                    

240      

En efecto, el accionante realizó cotizaciones con   posterioridad a la fecha de pérdida de la capacidad laboral fijada por   Colpensiones.  Así también, según el anterior reporte, fueron hechas hasta   el 30 de noviembre de 2017, momento para el cual, se presume, el actor no pudo   continuar aportando debido a su enfermedad. Así, es desde esta última fecha a   partir de la cual deberían contarse las 50 semanas según el criterio sostenido   de la jurisprudencia constitucional, y no desde el 15 de diciembre de 2013,   conforme el dictamen emitido por Colpensiones.    

Pero la Sala advierte que el actor no dejó de aportar en   noviembre de 2017. De la historia laboral allegada por Colpensiones, durante el   presente trámite de revisión, se extrae que existe un alto número de   cotizaciones posteriores a esa fecha, siendo el último aporte el correspondiente   al 31 de mayo de 2019, así:    

Nombre o razón social                    

Desde                    

Hasta                    

ROMERO CASTELLAR DAV                    

01/01/2018                    

31/03/2018                    

$781.242   

ROMERO CASTELLAR DAV                    

01/04/2018                    

30/04/2018                    

$781.000   

ROMERO CASTELLAR DAV                    

01/05/2018                    

31/12/2018                    

$781.242   

ROMERO CASTELLAR DAV                    

01/01/2019                    

28/02/2019                    

$828.116   

ROMERO CASTELLAR DAV                    

01/03/2019                    

31/03/2019                    

$828.000   

ROMERO CASTELLAR DAV                    

31/05/2019                    

$828.113    

Entonces, a partir de esta nueva información sería necesario   establecer cuántas de todas las semanas cotizadas por el actor con posterioridad   a la fecha de estructuración de invalidez y hasta la actualidad, son producto de   una probada y efectiva capacidad laboral residual, a efectos de identificar el   momento exacto desde el que deben contarse las 50 semanas en los últimos tres   años exigidas para acceder a la pensión de invalidez.    

Para ello, es preciso remitirse a las   pruebas decretadas durante el presente trámite de revisión. En auto del 26 de   junio de 2019, la Sala indagó al señor Romero Castellar si había realizado   aportes a Colpensiones durante el año 2018, y de enero a mayo de 2019; si estaba   trabajando actualmente y, si no era así, de dónde provenían los recursos que le   permiten cotizar en la actualidad. En respuesta, el accionante informó que no   trabaja porque su enfermedad se lo impide y que el dinero para aportar al   sistema de seguridad social se lo suministra su progenitora.    

Posteriormente, la Sala consideró necesario   profundizar en los hechos del caso concreto debido a que no era claro desde qué   momento el accionante dejó de cotizar porque su enfermedad le impidió seguir   laborando, y a partir de cuándo comenzó a recibir ayuda económica familiar. En   consecuencia, mediante auto del 19 de julio de 2019, la Sala realizó varios   interrogantes al accionante acerca de estos temas, a efectos de aclarar cuándo   cesó totalmente su capacidad laboral residual.    

Al respecto, el señor David Romero Castellar   informó a esta Sala que como empleado se vinculó por última vez en el año 2009.   Luego, que “entre mayo  y diciembre del años dos mil trece (2013) , la   creatinina se me subió, mis riñones empezaron a fallar y tuve retención de   líquidos lo que generó como consecuencia que, el trece (13) de diciembre de dos   mil trece (2013) me hospitalizaron en el Centro Policlínico El Olaya donde me   hicieron mi primera hemodiálisis el quince (15) de diciembre de dos mil trece   (2013), lo que implicó que mi salud se agravara y no pudiera continuar   laborando” (Subrayado no original).  Respecto a desde cuándo   comenzó a recibir a ayuda económica familiar para aportar al sistema de   seguridad social en salud, indicó que esto inició en diciembre de 2014 y   continúa a la fecha.    

Según lo anterior, la enfermedad permitió al   accionante trabajar hasta el 15 de diciembre de 2013, fecha que coincide con la   fijada por Colpensiones como la de estructuración de su estado de invalidez.   Entonces, es a partir de ese momento que debe verificarse el cumplimiento del   requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores. Sin embargo, de   acuerdo con la historia laboral del señor Romero Castellar, atrás expuesta, se   puede advertir que durante el intervalo referido, el actor no cotizó ninguna   semana al sistema de seguridad social. Y aunque volvió a realizar aportes desde   diciembre de 2014 y lo hace en la actualidad, lo cierto es que, como él mismo lo   manifestó, estos últimos son producto de la ayuda económica familiar, situación   fáctica que no obedece al criterio de capacidad laboral residual.    

De acuerdo con lo dicho, la Sala concluye que los aportes   realizados por el accionante con posterioridad a la fecha de estructuración de   la invalidez no son producto de una efectiva y probada capacidad laboral   residual, pues sus condiciones particulares no encajan en este concepto, dado   que su actividad laboral cesó en diciembre de 2013 y las cotizaciones producto   de la ayuda económica familiar no son sinónimo de capacidad laboral residual.    

Para la Sala, la ayuda económica que el entorno familiar le   brinda al actor es una clara manifestación del principio constitucional de   solidaridad, respecto del cual esta Corporación ha sostenido que en situaciones   de debilidad manifiesta, la familia es el primer responsable de velar por el   cuidado y protección del individuo y, en ausencia de aquella, el deber se radica   en la sociedad y el Estado[61].    

Así, al no cumplirse el requisito de contar con una efectiva   y probada capacidad laboral residual, no existe un fundamento jurisprudencial   que lleve a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en favor   del actor, pues las reglas sentadas por esta Corporación mediante la ya citada   sentencia de unificación son claras al respecto y su acatamiento, tanto por   autoridades judiciales como administrativas, otorga coherencia y seguridad al   ordenamiento jurídico[62].    

En cuanto a los derechos fundamentales a la seguridad social   y al mínimo vital, cuya protección invoca el accionante, se advierte que estos   no están siendo vulnerados ni se encuentran en riesgo de serlo, debido al   auxilio y asistencia económica que su familia le suministra para continuar   cotizando al sistema de seguridad social en salud y pensión.    

Por las anteriores razones, en relación con el amparo de los   derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, invocados por el   señor David Romero Castellar, la Sala no encuentra que las causas que motivaron   la interposición de la presente demanda ameriten protección alguna, al no haber   evidenciado su vulneración. En consecuencia, la Sala negará la tutela de tales   derechos en la parte resolutiva de esta sentencia, para lo cual es necesario   revocar la decisión de segunda instancia, que declaró improcedente la tutela.    

Además, como esta Sala de Revisión ya definió que   Colpensiones es la competente para decidir de fondo sobre cualquier solicitud   derivada de la afiliación del señor Romero Castellar, advertirá a esa entidad   que se abstenga de suministrarle respuestas basadas en la falta de competencia y   proceda a resolver materialmente cualquier petición que él formule al respecto.    

Finalmente, la Sala advierte que en este   caso el juez de tutela de primera instancia vinculó a Salud Total EPS y a Asalud   Ltda., entidades respecto de las cuales no se pronunció en ningún sentido, pero   tampoco las desvinculó a pesar de que así lo solicitaron en la contestación de   la tutela. Situación que también pasó desapercibida por el ad quem. Por   tanto, al no ser sujetos pasivos de ninguna orden, la Sala considera que   procesal y sustancialmente su vinculación ya no cumple ninguna función y   atendiendo a la petición que en su momento hicieron dispondrá su desvinculación   del proceso.    

3.                 DECISIÓN    

Con fundamento en las consideraciones expuestas en   precedencia, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- En el expediente T-7.246.061, REVOCAR  la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado 17 Civil   Municipal de Oralidad de Medellín, que declaró improcedente la acción de tutela   presentada por el ciudadano JCAO. En su lugar, CONCEDER el amparo de sus   derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y   al debido proceso administrativo vulnerados por Colfondos S.A. y Colpensiones,   según lo expuesto en la presente sentencia.    

SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS la decisión   que tomó Colpensiones de anular el traslado que el señor JCAO realizó desde el   régimen de prima media al régimen de ahorro individual, por haber vulnerado sus   derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la libre elección de   régimen pensional.     

TERCERO.- ORDENAR a Colpensiones que, en un plazo de   cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta   sentencia, en caso de haberlos recibido, devuelva a Colfondos S.A. los aportes   del accionante.    

CUARTO.- ORDENAR a Colfondos S.A. que, tras el   cumplimiento de la orden anterior, en un término de cuarenta y ocho (48) horas   de haberse cumplido al orden anterior, proceda a devolver al señor JCAO los   recursos correspondientes a sus aportes, de conformidad con lo estipulado en el   artículo 72 de la Ley 100 de 1993.    

QUINTO.- ORDENAR a Colfondos S.A. que, en caso de no   haber transferido a Colpensiones los aportes del señor JCAO, proceda a   devolverlos al actor en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a   partir de la notificación de la presente sentencia.    

SEXTO.- En el expediente T-7.249.857 REVOCAR  la decisión proferida el 22 de enero de 2019 por el Tribunal Superior de   Bogotá, Sala Penal, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por   el señor David Romero Castellar.  En su lugar, NEGAR el amparo de los   derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante.    

SÉPTIMO.- DEJAR SIN EFECTOS la decisión   que tomó Colpensiones de anular el traslado que el señor David Romero Castellar   realizó desde el régimen de ahorro individual (Protección S.A.) al régimen de   prima media con prestación definida (Colpensiones), por haber vulnerado sus   derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la libre elección de   régimen pensional.     

OCTAVO.- ADVERTIR a Colpensiones que, en caso de que   el señor David Romero Castellar eleve una solicitud que se relacione con su   afiliación al régimen de prima media, se abstenga de suministrarle respuestas   basadas en la falta de competencia y proceda a resolver materialmente cualquier   petición que él formule al respecto.    

NOVENO.- ADVERTIR a Colpensiones que   se abstenga de anular de oficio los traslados que se hagan desde el régimen de   ahorro individual hacia el régimen de prima media con prestación definida, salvo   que medie solicitud del afiliado y además se cumplan los requisitos del artículo   13, literal e) de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2 de la Ley 797   de 2003.    

DÉCIMO.- Por intermedio de la Secretaría General de la   Corte Constitucional, COMPULSAR copias de la presente sentencia al   Ministerio de Trabajo para que, en el ámbito de sus competencias y de lo   dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, determine si hay lugar a   sanciones contra Colpensiones por haber anulado los traslados entre regímenes de   los señor JCAO y David Romero Castellar.    

DÉCIMO PRIMERO.- DEVINCULAR a Salud Total EPS y a   Asalud Ltda., del expediente de tutela T-7.249.857.    

DÉCIMO SEGUNDO.- LIBRAR las comunicaciones -por   Secretaría General de la Corte Constitucional-, así como DISPONER las   notificaciones a las partes -a través del Juez de primera instancia-, previstas   en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Comuníquese, publíquese y cúmplase    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Ausente con excusa    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  La Sala de Selección No. Tres de 2019, integrada por las   Magistradas Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado, decidió acumular   los expediente T-7.249.857 y T-7.246.061 por presentar unidad de materia, los   cuales fueron repartidos a la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger para que   fueran fallados en una misma sentencia.    

[2]    Medidas como esta han sido adoptadas por la Corte Constitucional con el fin de   salvaguardar el derecho a la intimidad de los accionantes, ya sea por petición   expresa de ellos, o porque esta Corporación advirtió la necesidad de resguardar   sus derechos. Por ejemplo, cuando se trata de personas enfermas de VIH SIDA, con   orientación sexual diversa o menores de edad, entre otros, la Corte consideró   oportuno proteger dichos derechos a través de la limitación de la publicación de   toda información de  dominio y que permitiera identificarlos. Al respecto   pueden verse las Sentencias SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; S.V.   Jorge Arango Mejía; A.V. Hernando Herrera Vergara), SU-480 de 1997 (M.P.   Alejandro Martínez Caballero), SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez   Caballero), T-810 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-618 de 2000 (M.P.   Alejandro Martínez Caballero), T-220 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett),   T-143 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-349 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar   Gil; S.V. Jaime Córdoba Triviño), T-628 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas   Hernández), T-295 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), entre otras.    

[3]  Al respecto, cita las sentencias T-801 de 2011, T-699A de 2007,   T-710 de 2009, T-886 de 2013 y T-522 de 2017.    

[4]  El apartado que cita es el siguiente: “Artículo 7º. Traslado de Recursos. El   traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en   este Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse   en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente: (…) //   Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, la   devolución se efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para   financiera la pensión de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la   rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para   pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia   Financiera para los períodos respectivos”.    

[5]  Sentencia T-511 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[6]  Sentencia T-416 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández. “(…) la legitimación   pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona   contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder   por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja   la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés   sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica   del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad   accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del   derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello”. Al respecto, también   ver sentencias T-1015/06. MP. Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[7]  Sentencia de Unificación 961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo   Mesa.    

[8]  Sentencia de Unificación 108 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[9]  Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[10]  Sentencia T-546 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[11]  Sentencia T-013 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[13]  Constitución Política de Colombia, artículo 48.    

[14]  Ley 100 de 1993, artículo 31.    

[15]  Ídem, artículo 59.    

[16]  Sentencia C-401 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[17]  Ídem, artículo 13, literal e), modificado por el art. 2º de la   Ley 797 de 2003.    

[18]  Ídem.    

[19]  Artículo 38 de la Ley 100 de 1993.    

[20]  Ibídem.    

[21] Artículo 39 ibídem.    

[22]  Artículo 45 ibídem.    

[23]  Artículo 72 ibídem.    

[24]  Sentencia T-262 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Esta providencia, a su   vez, acogió el precedente establecido en la T-561 de 2010, que definió el estado   de invalidez como aquél cuando una persona “no puede seguir ofreciendo su   fuerza laboral, por la disminución sustancial de sus capacidades físicas e   intelectuales para desarrollar una actividad laboralmente remunerada”.    

[25]  Sentencia T-672 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[26]  “Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de   la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”.    

[27]  M.P. María Victoria Calle Correa.    

[28]  M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[29]  Ídem. En esta sentencia, la Corte Constitucional entendió la   capacidad laboral residual como “la posibilidad que tiene   una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la   satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la   enfermedad”.    

[30]  Ídem.    

[31]  Al respecto, ver la T-717 de 2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos), en   donde la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional consideró que la   fecha a partir de la cual debían contabilizarse las cincuenta semanas en los   últimos tres años era la de la última cotización, por cuanto este fue el   “momento en el cual la pérdida de capacidad laboral fue de tal entidad que no le   permitió seguir ejerciendo su derecho al trabjo”.    

[32]  Al respecto, ver la T-022 de 2013 (M.P. María Victoria Calle   Correa). En este oportunidad, la Corte Constitucional sostuvo que la fecha de la   pérdida de la capacidad de la accionante debía ser la misma en la que solicitó a   la Administradora de Fondo de Pensiones el reconocimiento de la pensión de   invalidez, debido a que en dicho escrito afirmó que la razón para solicitar   dicha prestación era  “ante la imposibilidad de continuar laborando”.    

[33]  Sentencia SU-588 de 2016.    

[34]  M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[35]  M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[36]  Sentencia T-801 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[37]  Ibídem.    

[38]  M.P. Cristina Pardo Shclesinger.    

[39]  M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[40]  M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[41]  Folio 22, cuaderno de única instancia.    

[42]  Folio 23, cuaderno de única de instancia.    

[43]  Folio 25, ibídem.    

[44]  Folio 26, ibídem.    

[45]  Folio 28, ibídem.    

[46]  Folio 29, ibídem.    

[47]  Folio 30, ibídem.    

[48]  Folio 12, ibídem.    

[49]  Constitución Política de 1991, artículos 121 y 122.    

[50]  Sentencia SU-062 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[51]  Ley 1437 de 2011 (CPACA), artículo 1, numeral 9: “En virtud   del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los   interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna,   sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones   y publicaciones que ordene la ley (…)”.    

[52]  Ibídem, artículo 1, numeral 1: “En virtud del principio del debido proceso,   las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de   procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena   garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”.    

[53]  Ley 100 de 1993, artículo 72.    

[55]Folio   10, ibídem.    

[56]  Sentencia SU-588 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[57]  Folios 11 a 22, cuaderno de primera instancia.    

[58]https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PENT/Paginas/Enfermedades-no-transmisibles.aspx     

[59]  Sentencia SU-588 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[60]  Ibídem: “(…) es decir que, en efecto, la persona desempeñó una labor u oficio   y que la densidad de las semanas cotizadas permite establecer que el fin de la   persona no es defraudar al Sistema”.    

[61]  Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[62]  SU-588 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.