T-413-14

           T-413-14             

Sentencia   T-413/14    

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA   OBTENER REINTEGRO LABORAL SALVO QUE SE TRATE DE RESGUARDAR DERECHO A LA   PROTECCION LABORAL REFORZADA-Reiteración de jurisprudencia    

PROTECCION ESPECIAL A LAS PERSONAS EN   SITUACION DE DISMINUCION DE SUS CONDICIONES FISICAS, PSIQUICAS O SENSORIALES-Caso en que son miembros de las Fuerzas   Militares o de la Policía Nacional    

RETIRO DEL SERVICIO POR CAUSA DE   DISMINUCION PSICOFISICA EN EL EJERCITO-Casos en que se tutela el derecho al trabajo como   mecanismo transitorio y se ordena dejar sin efectos las órdenes de retiro y el   reintegro    

Esta Sala considera que la entidad   accionada vulneró los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la   seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la dignidad humana al ordenar   el retiro del servicio de los demandantes, lo anterior en razón a que se trata   de personas que no cuentan con ingresos para su sostenimiento y el de su   familia, están desprovistos de seguridad social y no tienen aptitudes académicas   para desempeñarse en una labor distinta a la militar, es por esto, que el   Ejército Nacional debió dar un trato preferente a aquellos que luchando por   defender su Nación fueron disminuidos en su capacidad física, encontrándose   ahora en estado de debilidad manifiesta. Al   respecto, esta Corte ha expresado que una persona en situación de discapacidad o con disminución de su capacidad sicofísica no puede ser retirada   de la actividad militar solo por ese motivo “si se demuestra que se encuentra en   condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de   instrucción” y ha resaltado que es imprescindible que exista una dependencia o   autoridad médica especializada que realice tal valoración, que no es otra que la   Junta Médico Laboral, “con criterios técnicos, objetivos y especializados,   determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en   actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la   institución”. Considera la Sala de Revisión que el Ejército Nacional de   Colombia, debe adoptar las medidas necesarias para brindar una reubicación,   inclusión en programas de rehabilitación, así como afiliación a seguridad social   para continuar con los tratamientos médicos que se requiera en cada caso,   teniendo en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas. La Sala de   Revisión considera que, si bien es cierto que el Ejército Nacional procedió a   calificar el grado de incapacidad de los peticionarios; que aquél dispuso de los   recursos administrativos legales existentes para controvertir la decisión   adoptada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército   ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y que   igualmente en uno de los casos se recibió una indemnización por la incapacidad   sufrida, también lo es que, como se explicó, el Estado debe asegurarle una   debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos   relacionados con el servicio, como son los soldados profesionales; tanto más y   en cuanto se trate de padres cabeza de familia.    

DERECHO A   LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL EN SITUACION DE   DISCAPACIDAD-Orden de reintegro y reubicación por tutela como mecanismo   transitorio    

Referencia: expedientes T-2571071, T-2573380, T-2579308, T-2634519   y T-2738824 (acumulados).    

Acciones de tutela instauradas por Germán   González Teatin (T-2571071); Edisson Cortés (T-2573380); José Alexis Fuentes   Santos (T-2579308); José Antonio Albino Flórez (T-2634519) y Óscar Mauricio   Gómez Tibacuy (T-2738824).    

Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral;    Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria; y Consejo   de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, Subsección “A”.    

Accionados: La Nación, el Ministerio de   Defensa Nacional y el Ejército Nacional.    

Magistrado ponente:    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Bogotá, D. C.,  primero (1º) de julio de dos mil catorce (2014).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por   los magistrados Andrés Mutis Vanegas, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto   Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de los fallos adoptados en segunda   instancia por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; el Consejo   Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria; y el Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, Subsección “A”,   dentro de las acciones de tutela instauradas en forma separada por Germán González Teatin (T-2571071);   Edisson Cortés (T-2573380); José Alexis Fuentes Santos (T-2579308), José Antonio   Albino Flórez (T-2634519) y Óscar Mauricio Gómez Tibacuy (T-2738824), en todos   los casos contra la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército   Nacional.    

Los asuntos llegaron a esta Corte por remisión que   respectivamente hicieron las   mencionadas corporaciones judiciales   y fueron elegidos para su revisión en las Salas de Selección Tercera, en marzo   16; Quinta, en mayo 13; y Séptima, de julio 22, todas de 2010, disponiéndose   además acumularlos para que se fallaran en una sola sentencia, por presentar   unidad de materia.    

Ratifica esta Sala de Revisión que al   efectivamente existir similitud en los hechos que motivaron las cinco acciones,   procede la acumulación decretada por las Salas de Selección, razón por la que se   proferirá un solo fallo para decidir los procesos de la referencia.    

I. ANTECEDENTES.    

1. EXPEDIENTE T-2571071    

El señor Germán González Teatin  presentó acción de tutela en octubre 26 de 2009, por medio de apoderado, contra  la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y el   Ejército Nacional, por los   hechos que a continuación son resumidos.    

A. Hechos y narración efectuada en la demanda    

1. El actor prestó servicio militar obligatorio en el Ejército   Nacional, como soldado regular, entre julio 12 de 1998 y enero del 2000,   “siendo orgánico del Batallón de Infantería N° 21 ‘Pantano de Vargas’ en Granada   Meta”.    

2. En febrero 20 del mismo año se   reintegró como soldado voluntario y “desarrolló operaciones contra guerrilla”  hasta el 2003, patrullando en “los municipios del Castillo, San Juan de   Arama y Puerto Lleras Meta, siendo felicitado por sus excelentes resultados   operacionales”.       

3. Indica que en 2003 se encontraba   en Lejanías, Meta, “en cumplimiento de operaciones para el control del área   amenazada por la cuadrilla 26 de los grupos narcoterroristas de las Farc, en el   mes de agosto del mismo año… fue herido por caer en un campo minado, fue   trasladado al Batallón donde duró incapacitado por un término de 3 meses y   volvió a trabajar desempeñando sus funciones como soldado profesional”,   hasta 2005.    

4. En febrero 6 de 2004, en Junta Médico   Laboral le diagnosticaron “trauma en pierna izquierda valorado y tratado por   ortopedia que dejo secuela cicatriz pigmentada y dolorosa en tobillo sin   limitación funcional, trauma acústico que dejo como secuela hipoacusia derecha   20 decibles e izquierda de 40 decibeles sin limitaciones funcionales, con   evolución satisfactoria”, clasificado con  “incapacidad permanente   parcial, siendo no apto para la actividad militar, con una disminución de la   capacidad laboral del 25.88%”.    

5. Inconforme con la determinación, el actor señaló que en marzo 11 de 2004   solicitó una nueva valoración de Revisión Militar y de Policía, insistiendo en   junio 4 de 2004, “sin que hasta la fecha lo hayan notificado para el   desarrollo… para buscar la modificación de las conclusiones de la Junta Médico   Laboral en donde su análisis se hubiera podido evidenciar que para esta fecha el   soldado se encontraba en buen estado general de salud, por cuanto ya venía   operando y desarrollando actividades militares con el Batallón, manifestando una   recuperación satisfactoria”.    

6. Entre 2005 y octubre 17 de 2009 fue entrenado como   operador del sistema táctico, pero le notificaron que su fecha de retiro era   octubre 15 de dicho 2009, impidiéndosele “continuar con su trabajo”.    

7. Finaliza afirmando que “la hoja de vida durante   su permanencia en el Ejército Nacional, no reporta sanción alguna”. No   obstante, considera que fue desvinculado “a manera de sanción, por haber   sufrido una lesión corporal mínima producto del servicio a la patria”.    

B.  Pretensión    

A partir de estos hechos, el actor busca   la protección de su derecho al trabajo y, en consecuencia, pide se declare nula  “la orden administrativa” por medio de la cual fue retirado de la   institución por disminución de su capacidad sicofísica, de acuerdo con lo   establecido en el 2004 por la Junta Médico Laboral. Pide entonces que “sin   solución de continuidad, a título de restablecimiento del derecho, se le   reintegre al servicio activo” y se le reconozcan “los perjuicios morales   y materiales ocasionados”.    

C. Documentos relevantes que obran dentro del expediente    

Fueron allegadas copias de la hoja de vida, donde está   detallado el tiempo de servicio  (fs. 20 a 26 cd. inicial) y la notificación de   retiro “por disminución de la capacidad psicofísica” (octubre 17 de 2009,   f. 27 ib.); del acta de la Junta Médico Laboral (febrero 6 de 2004, fs.   28 a 31 ib), y de la solicitud de convocatoria del   Tribunal Médico Laboral   (junio 4 de 2004, f. 32 ib.).    

D. Respuesta emitida por el Ejército Nacional,   Dirección de Personal    

Mediante escrito presentado en noviembre   13 de 2009, el Subdirector de Personal del Ejército indicó que “al   determinarse por el Tribunal Médico Laboral que la pérdida de la capacidad   laboral del accionante era del 25.88% por lo tanto ‘no apto para la actividad   militar’ no se le estaba violando su derecho al trabajo, sino que se estaba   declarando que el mismo no podía ejecutar las actividades propias del servicio   requeridas dentro de la Fuerza limitándose su actividad laboral dentro de esta   Institución, propias de la actividad militar; generándole así, la imposibilidad   de continuar con el desarrollo de sus funciones…; siendo ilógico por lo tanto   pensar que una persona que no puede desarrollar actividades de máximo esfuerzo   físico sea reintegrada a una actividad propia de este tipo de características”  (f. 53 ib.).    

De igual forma, señaló que “el   accionante en el momento de no haber estado de  acuerdo con la decisión   emitida por la Institución después de haber sido debidamente comunicada cuenta   con un término establecido por la ley para interponer por la vía contenciosa   administrativa”.    

E. Sentencia de primera instancia    

Mediante fallo de noviembre 17 de 2009, el   Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, negó el amparo demandado,   estimando (fs. 58 a 63 ib.):    

“… es evidente la existencia de otro   mecanismo de defensa judicial, cual es… acudir a la Justicia Contenciosa   Administrativa, pues es precisamente ella… la encargada de determinar la   ilegalidad o no del acto administrativo que el accionante Germán González Teatin   ataca con la presente tutela.    

… en cuanto a  la concesión de la   tutela como mecanismo transitorio es del caso anotar que es necesario que se   configure la existencia de un perjuicio irremediable”, no deduciéndose “ni de la petición del actor ni   del acervo probatorio la existencia de un perjuicio de esta naturaleza, pues se   requiere la presencia de una violación inminente y grave a un derecho   fundamental que una vez acaecido no sea susceptible de volver las cosas a   su estado anterior.”    

F. Impugnación    

Mediante memorial presentado el 1° de diciembre de   2009, la parte actora impugnó la decisión del a quo, insistiendo, básicamente, en los   argumentos expresados en la formulación de la demanda de tutela (fs. 71 a 79   ib.).    

G. Sentencia de segunda instancia    

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, mediante   providencia de enero 26 de 2010, confirmó la decisión recurrida, expresando   entre otras consideraciones que “lo que pretende el actor es que se declare   nulo el Acto Administrativo, proferido el 15 de octubre de 2009 N° 1618, por   medio del cual le notifican su desvinculación de la Institución, y junto a ellos   algunos derechos que considera se derivan de éste, por tanto se ha de indicar   que cuenta el actor con otro medio de defensa judicial, pues lo pretendido se   escapa de la órbita del juez constitucional, toda vez que lo solicitado debe   tramitarse por las reglas propias de un proceso ordinario, atendiendo las reglas   de cada juicio.”    

Mediante apoderado, el señor Edisson Cortés elevó acción de tutela el 3 de noviembre   de 2009, aduciendo vulneración de los derechos al “debido proceso, al   trabajo, a la remuneración mínima, vital y móvil, a la salud… a la vida”, con fundamento en la siguiente situación   fáctica.    

A. Hechos    

1. El actor ingresó al Ejército Nacional como soldado   regular en febrero 10 de 2000 y luego de cumplir el tiempo de servicio militar   obligatorio, superó todas las pruebas de aptitud y capacidad psicofísica para   ser aceptado “como soldado profesional”.    

2. En mayo 7 de 2000, “estando en uso de un permiso   y en pleno apogeo del plan pistola, fue objeto de un atentado por desconocidos,   que le produjeron una herida por arma de fuego en su glúteo izquierdo, razón por   la cual recibió tratamiento médico inmediato y estuvo hospitalizado hasta el 11   de mayo de 2000”.    

3. Fue valorado en septiembre 8 de 2000 por el servicio   médico, “sin que en esa oportunidad se le hubiese dictaminado ningún   impedimento para continuar vinculado con la Institución”.    

4. En agosto 9 de 2001 “fue desacuartelado como   reservista y a partir del 11 de agosto de 2001 y después de haber sido sometido   a múltiples exámenes de aptitud y de capacidad psicofísica”, fue dado   de alta como soldado profesional.    

5. Posteriormente (octubre 11 de 2002) le tomaron   radiografía de cadera, observándose “esquirlas metálicas que se proyectan por   encima del acetábulo izquierdo en el aspecto inferior del hilio de este lado.   Las relaciones articulares coxofemorales son normales visualizándose   satisfactoriamente las sombras grasas de los glúteos medios y de los psoas.   Espina bífida oculta en S1”, por lo que en esa oportunidad no se le   diagnosticó ningún impedimento para el desempeño de sus funciones.           

6. Continuó prestando sus servicios y fue enviado al   área de combate, por períodos que llegaron a superar los 6 meses. Sin embargo,   debido a las difíciles condiciones, presentó quebrantos de salud y recibió   tratamiento médico oportuno, sin que se le hubiera otorgado incapacidad alguna.    

7. En julio 22 de 2008 se llevó a cabo Junta Médica   Laboral, en la cual se estableció “disminución de la capacidad laboral del   18.09%”  y se le determinó “no apto para la actividad militar”. En enero 7 de   2009, radicó escrito pidiendo convocar al Tribunal Laboral de Revisión Militar   “a fin de que revisaran las calificaciones adoptadas”, por considerarse   “apto para continuar vinculado al Ejército Nacional por no padecer lesiones o   afecciones”.    

8. En las conclusiones adoptadas en mayo 4 de 2009 por   el Tribunal Médico, se ratificó lo decidido por la Junta Médica, lo cual en   consideración del actor “en primer lugar… no se ajusta a los conceptos   médicos emitidos por los especialistas que lo han atendido y que determinan que   se encuentra funcionalmente bien y que no se evidencia alteración alguna; en   segundo lugar porque al realizar el análisis de la situación con base en el   examen realizado por los médicos del Tribunal se determina: ‘paciente en buen   estado general marcha punta talón normal, perímetro muslo derecho 47 cm, no   limitación para movimientos de cadera izquierda presenta cicatriz por orificio   de entrada de proyectil en región glútea izquierda de 1.5 cm irregular, no hay   orificio de salida’, es decir que no hay ninguna molestia ni ninguna incapacidad   física que le impida su desempeño normal dentro de la vida militar”.    

9. Posteriormente, mediante oficio de julio 14 de 2009   se dispuso su retiro del servicio activo y “fue desacuartelado”;   así, desde el “15 de julio de 2009, se encuentra desempleado y sin medios   económicos para responder por él y por su familia”.    

B. Pretensión    

El accionante pide el amparo de sus derechos fundamentales “al debido   proceso, al trabajo, a la remuneración mínima vital y móvil, a la salud, todos   en conexidad con el derecho a la vida” y, en consecuencia, ordenar al   Director de Personal del Ejército el reintegro inmediato a la entidad, “por   lo menos hasta cuando se resuelva de manera definitiva la acción contencioso   administrativa a la que va a acudir en procura de la defensa definitiva de sus   intereses”.    

C. Documentos relevantes que obran dentro del expediente    

D. Respuesta emitida por el Ejército Nacional,   Dirección de Sanidad, Disan    

El Jefe de la Sección Jurídica de Disan señaló que “desde el año 2008/2009   fecha en la cual toma la decisión el Tribunal Médico el accionante no acude ante   la jurisdicción ordinaria para buscar la revisión de dichos actos supuestamente   la base de su vulneración, y menos acude en oportunidad es decir en términos de   inmediatez ante la instancia constitucional para alegar la vulneración a sus   derechos que como lo expresa en su escrito de tutela se causo por las   determinaciones dadas en dichos actos” (f. 75 ib.).    

E. Contestación del Ejército Nacional, Dirección de   Personal    

Por su parte, en noviembre 10 de 2009 el Subdirector de Personal de la   institución encontró “desproporcionado… que si una persona no cumple con los   requisitos mínimos exigidos para el desempeño de su cargo continúe laborando   dentro de la institución, pues al requerir un estado físico óptimo, si este no   lo tiene su deficiencia puede finalizar en una más grave, ya que el esfuerzo   físico requerido desarrollaría tal consecuencia, eso sin contar, que el grado   que ostentaba el accionante por sus condiciones,  funciones legalmente   asignadas… no permite reubicación en una función diferente a la que le   corresponde que es el apoyo del combate… pudiendo este buscar ubicación laboral   dentro de otro campo y habiendo recibido la indemnización pertinente” (f. 86   ib.).    

F. Sentencia de primera instancia    

Mediante fallo de noviembre 13 de 2009, el   Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional   Disciplinaria, declaró improcedente el amparo demandado, estimando (fs. 100 a   116 ib.):    

“… no tiene el carácter de irremediable,   cuando el interesado, por una acción distinta a la tutela, bien puede pedir a la   autoridad judicial competente que se le restablezcan o protejan sus derechos (a   la que para la fecha de presentación del amparo, afirma acudirá). Con mayor   razón, cuando en el proceso contencioso se puede pedir la suspensión del acto   que se demanda; suspensión que en sede de tutela estaría abrogándose   competencias propias del juez de conocimiento, frente a la que no es viable   predicar que debe inobservarse a causa del amparo.    

… enmarca, también la improcedencia del   amparo, el hecho de que, si bien ataca el acto administrativo de retiro, lo   cierto es que, los argumentos tienen que ver, con las conclusiones, diagnóstico   y definición de la situación médico laboral del tutelante, que se aprecian,   finalmente en el Acta No 3697 del 4 de mayo de 2009, donde el Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y Policial, confirmó el contenido del Acta No 25653   del 22 de julio de 2008. Lo que implica que han transcurrido más de seis meses,   sin que aprecie que, en su oportunidad, el tutelante, acudiera a la jurisdicción   ordinaria a ejercer la defensa de sus derechos, con relación a los mismos.   Situación que desvirtúa la agilidad, celeridad y prontitud de que está imbuida   la acción en la guarda de los derechos constitucionales de quien la ejerce; y   que enerva el perjuicio alegado.”    

G. Impugnación    

Mediante memorial presentado el 1° de diciembre de   2009, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia, argumentando que “es innegable que   cuenta con otro medio de defensa, sin embargo no puede considerarse que este   medio sea una alternativa adecuada”. Además, es “una situación totalmente   injusta para un hombre que ingresó al Ejército Nacional totalmente sano y que se   desempeñó durante casi diez años con total responsabilidad” (f. 170 ib.).    

H. Sentencia de segunda instancia    

El Consejo Superior de la Judicatura, Sala   Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia de enero 21 de 2010, confirmó   la decisión recurrida, estimando que “la decisión que retiró al accionante de   la institución castrense, es un acto administrativo, que desde ya debe decirse,   se controvierte ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.    

Además, “si el accionante quiere una respuesta   rápida a sus pretensiones, cuenta con la medida precautelativa de la suspensión   provisional de los efectos de los actos administrativos… para controvertir actos   administrativos que desconozcan normas superiores”.    

3. EXPEDIENTE T- 2579308    

El señor José Alexis Fuentes Santos, actuando a nombre   propio, incoó acción de   tutela el 1° de diciembre de 2009, refiriendo conculcación de su derecho al   trabajo, presuntamente vulnerado por el Ejército Nacional, con fundamento en los hechos que a   continuación se sintetizan:    

A. Hechos    

1. El actor se desempeñó como soldado profesional,   “con un tiempo de servicio activo de aproximadamente 7 años y 5 meses, siendo   notificado de mi retiro el día 30 de diciembre de 2009, por la causal de   disminución laboral”.      

2. Durante el servicio, sufrió “herida por arma de   fuego en la mano izquierda y muslo derecho siendo tratado por cirugía plástica,   ortopedia y fisiatría que dejó como secuela A) amputación de falanges de un dedo   mano izquierda con pérdida funcional del mismo, B) cicatrices con defecto   estético moderados sin limitación funcional en diferentes partes del cuerpo; con   una disminución de la capacidad laboral del 26.92%, afección sufrida por acción   directa del enemigo, en el restablecimiento del orden público; cabe resaltar que   mi lesión fue causada cuando le salve la vida a un señor mayor”.    

3. Ocurrida la lesión, se le ordenó entrar nuevamente   al área de operaciones en Miraflores, Guaviare, durante 3 meses; por buena   conducta lo asignaron como conductor, en diferentes ubicaciones. Posteriormente,   le dieron la oportunidad de estudiar en el “SENA como técnico profesional de   enfermería, por lo que fue necesario que laborará en el Hospital Militar de   Apiay”, destacándose por su buen desempeño profesional y obteniendo el   beneficio de ser aspirante para optar por una beca para estudiar medicina,   demostrando con ello “que una discapacidad no es limitante para continuar   ejerciendo mis funciones”.     

4. Sin embargo, en vista de que “varios de mis   compañeros con disminución de la capacidad laboral fueron retirados de la   Institución, solicité en 6 oportunidades mi reubicación laboral, me contestaron   en 2 oportunidades, en la primera me indicaron que ‘los soldados profesionales   son los varones entrenados y capacitados con la finalidad de actuar en las   unidades de combate y apoyo de combate de las fuerzas militares, en la ejecución   de operaciones militares…’ razón que permite determinar que de acuerdo a la   naturaleza y fin especifico del grado que ostenta su prohijado no es posible   acceder favorablemente a su petición. Lo que considero improcedente toda vez que   de acuerdo a mi desempeño como enfermero se me ha brindado la oportunidad de   atender a varios de mis compañeros… heridos en combate…”.    

5. Valorado por la Junta Médico Laboral en febrero 6 de   2007, se le calificó como “no apto para la actividad militar”, pero al no   estar de acuerdo con la decisión pidió convocatoria del Tribunal de Revisión   Militar, obteniendo como resultado, en marzo 5 de 2008, la ratificación “de   las conclusiones de la Junta”.    

6. Posteriormente, en diciembre 30 de 2009 fue   notificado del retiro del servicio activo, por “disminución de la capacidad   psicofísica”.    

B. Pretensión    

Con fundamento en lo anterior, el actor impetra la protección de sus derechos   fundamentales y, por consiguiente, que se ordene su reintegro “en el grado y   cargo que ocupaba en el Ejército Nacional de Colombia, así como que se paguen   todos los salarios y prestaciones laborales, dejadas de percibir mientras rigió   el acto administrativo demandado debidamente indexados de acuerdo con la   normatividad vigente”.    

C. Documentos relevantes que obran dentro del expediente    

Fueron allegadas copias de la notificación de retiro   del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica (f. 18 cd.   inicial); de las actas de la Junta Médica Laboral  y del Tribunal Médico (fs. 21   y 26  ib); de certificados de estudio; y de fotos que evidencian su   limitación (fs. 38 a 48 ib.).    

D. Respuesta del Ejército Nacional, Dirección de   Personal    

El   Subdirector de Personal del Ejército argumentó que “no se puede obviar la   naturaleza del grado del accionante y el grado de capacitación del mismo el cual   haría imposible su reubicación de acuerdo a las necesidades dentro de esta   Fuerza… es indispensable para el desempeño dentro de un cargo la idoneidad para   el mismo, basado en los conocimientos del servidor… posee capacitación para el   servicio de soldado profesional como apoyo al combate en defensa del Estado,   encontrándose incapacitado para esto, ya que de presentarse una mayor exigencia   a la permitida por su estado de salud y condición actual, podría desencadenar en   una mayor lesión psicofísica, debiéndose haber previsto dicha condición por la   Fuerza” (fs. 77 a 87 ib.).    

F. Sentencia de primera instancia    

El Consejo Seccional de la Judicatura de   Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante fallo de diciembre 11   de 2009 declaró improcedente el amparo demandado, anotando (fs. 89 a 102 ib.):    

“… conforme al material probatorio obrante   en esta actuación, no se evidencia la presencia de requisitos que permitan   señalar que en realidad se está en presencia de un perjuicio irremediable que   amerite la urgente intervención del Juez Constitucional, pues no obra prueba   siquiera sumaria que permita inferir que el actor se encuentra en grave estado   de necesidad; más cuando los padecimientos que sufrió estando al servicio del   Ejército Nacional fueron atendidos y aun cuando le fue dictaminada disminución   de la capacidad laboral del 26.92% y no aptitud para la actividad militar, ello   no le impide desempeñarse en otros oficios distintos a los que debía realizar   como soldado profesional.”    

G. Impugnación    

En escrito presentado el 18 de diciembre de 2009, el   actor impugnó la referida decisión,   insistiendo en los argumentos expresados en la demanda de tutela y señalando   además que “la correspondiente actuación Contenciosa Administrativa ya se   encuentra en trámite” (f. 126 ib.).    

H. Sentencia de segunda instancia    

El Consejo Superior de la Judicatura, Sala   Jurisdiccional Disciplinaria, mediante fallo de febrero 1° de 2010, confirmó el   recurrido, estimando que “no se encontró dentro de infolio tutelar en manera   alguna la demostración de un perjuicio irremediable y si bien se interpuso la   acción de tutela como mecanismo transitorio, no se demostró la interposición de   la acción ordinaria ante la jurisdicción contenciosa administrativa, simple y   llanamente se limitó a atacar la Orden Administrativa de Personal del Comando   del Ejército… proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano… además de afectar   el mínimo vital, hecho que a juicio de esta Sala no habilita la intervención del   Juez Constitucional, soslayando los criterios de procedibilidad, pues la   limitación de los derechos deprecados se produjo, como consecuencia lógica de un   proceso interno y con base en conceptos médicos y legales, por lo tanto, no se   evidenció una inminencia y mucho menos una urgencia para que intervenga el juez   constitucional, cuando el demandante cuenta con medios idóneos de defensa   judicial distintos al amparo constitucional”.    

 4. EXPEDIENTE T-2634519    

El señor José Antonio Albino Flórez, actuando a nombre   propio, incoó acción de   tutela en enero 22 de 2010, refiriendo el quebrantamiento de sus derechos a la   “vida digna, a la salud, al trabajo, a la seguridad social, a la familia, a la   integridad personal y a la igualdad”, presuntamente vulnerados por el   Ejército Nacional, con   fundamento en los hechos que a continuación son sintetizados.    

1. El actor es padre cabeza de familia, con dos hijos   menores de edad y estuvo   “diez (10) años dedicados al servicio militar”, como soldado profesional.    

2. En junio 8 de 2002, estando en ejercicio de sus   funciones, “junto con el capitán Guzmán comandante de la Batería Contera   fuimos a recoger un material de dotación en una camioneta de uso privativo del   ejército nacional en el municipio de Santa Rosa Santander (sic), al   regreso de recoger el material, el vehículo en que nos desplazábamos quedó sin   frenos y caímos a un hueco, accidente del cual resulté lesionado, presenté   trauma Craneoencefálico leve, fractura de huesos propios nasales, y fui remitido   al Hospital Militar regional de Bucaramanga donde me prestaron atención médica”.   Sin embargo continuó trabajando, siendo su última labor en el Departamento de   Archivo del Ejército.    

3. Fue valorado por la Junta Médico Laboral, en abril   14 de 2009, “después de 7 años de ocurrido el accidente”, donde se le   calificó que, por causa y razón del servicio, presentó disminución de 23,5% de   capacidad laboral “y en la clasificación de lesiones o afecciones y   calificación de capacidad psicofísica para el servicio determinaron una   incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio militar”, pero al   no estar de acuerdo, recurrió tal decisión que, a su vez, fue confirmada en   todas sus partes.    

4. Posteriormente, en octubre 30 de 2009, fue   “retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica”.    

B. Pretensión.    

Con fundamento en lo anterior, el actor pide protección de sus derechos y, por ende,   se ordene al Ejército Nacional “reintegrarme al servicio activo en el cargo   que venía desempeñando, al igual que el reconocimiento y pago de salarios y   prestaciones dejados de percibir”, además que “se me continúe prestando   asistencia médica a mí como a mi familia, pues… fui retirado en razón a una   afección adquirida o agravada con ocasión al servicio militar”.    

También pidió que se le “indemnice por las lesiones   padecidas, porque a la fecha de presentación de esta tutela no he recibido un   solo peso por indemnización”.    

C. Documentos relevantes que obran dentro del expediente    

Fueron allegadas copias del informativo administrativo   por lesión, expedido por el Batallón A.D.A. N° 2 Nueva Granada (f. 12 cd.   inicial); del acta del Tribunal Médico Laboral de octubre 7 de 2009 (fs.13 a 14   ib.); y de la orden administrativa del Comando del Ejército de octubre 30 del   2009, por la cual se le retira del servicio (f. 16 ib.).    

D. Respuesta del Ejército Nacional, Dirección de   Sanidad    

                                          

El Director de Sanidad del Ejército reclamó el “principio de subsidiariedad   de esta clase de acciones”, pues “si los actos administrativos   emitidos de manera legal por la institución y mediante los cuales se definió la   situación médico laboral del mismo, frente a los cuales se soporta la   conculcación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, por qué   motivo a partir de la emisión de los actos administrativos (Junta Médico   Laboral), no acude a la instancia ordinaria que corresponde, y por ende presenta   las pruebas de la omisión y arbitrariedad que menciona en su escrito de tutela,   siendo ello indispensable para acusar tal situación” (fs. 48 a 58 ib.).    

E. Respuesta del Ejército Nacional    

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional,   señaló que “el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, para   controvertir o atacar esa decisión ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,   según lo dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dentro   de la cual se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo   cuestionado”.    

F. Sentencia de primera instancia    

El Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal, mediante fallo de febrero 8 de 2010   declaró improcedente el amparo demandado, manifestando (fs. 60 a 72 ib.):    

“Claro es para esta corporación, como el   accionante censura la valoración emitida por parte de dichas entidades,   solicitándole nueva valoración y reintegro al servicio, pero al respecto surge   como evidente que la autoridad administrativa emitió actuaciones censuradas en   virtud de la información obtenida por los exámenes pertinentes, que los médicos   tratantes que determinaron la pérdida de su capacidad laboral disminuyó en un   23,5 %, lo que lo hace no apto para la actividad militar, por lo cual las   determinaciones emitidas no surgen como ilegales ni fraudulentas, ya que se   basaron en criterios emitidos por profesionales en la salud, quienes son los   idóneos para determinar estos aspectos.”    

Concluyó que no existe controversia, pues “las   personas discapacitadas ostentan una especial protección frente a la comunidad,   ya por su especial condición como por las garantías que merecen del Estado, …   este hecho por sí solo no crea derechos en las personas que ostentan una   minusvalía física o cognitiva, menos cuando en una situación como la que   enfrenta el accionante se está pugnando por un derecho respecto del cual debe   haber una determinación específica, que de cuenta del momento en que se creó la   prestación laboral y que precisamente puede ser objeto de pugna bien sea ante la   jurisdicción ordinaria, como ante la autoridad administrativa que decidió   retirarlo del servicio y negarle sus servicios médicos tres meses después”.    

G. Impugnación    

H. Sentencia de segunda instancia    

La Corte Suprema de Justicia, Sala (Penal) Segunda de Decisión de   Tutelas, mediante providencia de marzo 25 de 2010, confirmó la decisión   recurrida, estimando que “frente la existencia de otro mecanismo de defensa   judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, a más que   resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable”.    

Además considero que “ha de indicársele al   peticionario que bien puede acudir ante la jefatura de Desarrollo Humano de la   Dirección de Personal del Ejército Nacional y solicitar… su  incorporación   a uno de los programas diseñados para el apoyo de personal militar en su proceso   de incorporación al mundo laboral, pues ninguna evidencia se allega sobre algún   requerimiento previo por parte del actor sobre el particular, omisión que   igualmente se advierte en torno a la indemnización que por esta vía reclama”.    

5. EXPEDIENTE T-2738824    

El señor Óscar Mauricio Gómez Tibacuy, incoó en marzo 17 de 2010 acción de tutela a   nombre propio, refiriendo conculcación de sus derechos “al trabajo, a la   estabilidad laboral, a la seguridad social y a la dignidad humana”,   presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, con fundamento en los hechos que a   continuación son sintetizados.    

A. Hechos    

1. El actor es padre cabeza de familia de dos hijos   menores y a la fecha de interposición de la acción su esposa se encontraba en   estado de embarazo, sirvió “al Ministerio de Defensa Nacional, desde el año   de 1997, luego de prestar mi servicio militar obligatorio, opté por seguir en   las filas como soldado profesional”, logrando en dicho tiempo, ayudarle “a mi madre con su casita para ellos   saqué un préstamo que estoy pagando”.    

2.   Estando en servicio activo le fue detectado cáncer de testículo, que le fue   extirpado, por lo cual la Junta Médica Laboral “me dio una incapacidad médica   por deficiencia física del 24.35%; hecho… que originó un dictamen en el cual se   me informaba que yo no era apto para seguir ejerciendo como SLP y por tal razón   debía ser dado de baja”, informe ratificado en noviembre 13 de 2009.    

6. Posteriormente presentó solicitud  de   complementación de dicho informe ante el Tribunal Médico, solicitando aclaración   “en el sentido de si yo podía ser reubicado”, petición de la que obtuvo   respuesta pero “no se me dice si puedo ser reubicado, solo se me dice que no   puedo laborar como soldado profesional”.    

B. Pretensión    

Con fundamento en lo anterior, el actor solicitó la protección de sus derechos   fundamentales referidos y, como consecuencia, que “se ordene al Ministerio de   Defensa Ejército Nacional, se me reintegre a mi trabajo como soldado   profesional, y en su defecto que se me reubique en el lugar que el Ministerio de   Defensa Nacional, considere puedo prestarles mis servicios”.    

C. Documentos relevantes que obran dentro del expediente    

Fueron allegadas copias de acta del Tribunal Médico   Laboral (fs. 10 a 12 cd. inicial respectivo); del acta referente a la salida del   accionante (fs. 13 al 16 ib.); de la petición de aclaración al Tribunal Médico   Laboral (fs.17 a 23 ib.); de la respuesta emitida por el Tribunal Médico Laboral   (f. 24 ib.); de la historia clínica del actor (fs. 27 a 41 ib.); de registros de   nacimiento de sus hijos (fs.42 a 44 ib.); de certificación de estudio de sus   hijos (fs.44 y 45.ib); de certificado de embarazo de su señora Blanca Daza (f.   46 ib.); de la certificación de tiempo de servicio en el Ejército (f. 47 ib.); y   del registro civil de matrimonio (f. 48 ib.).    

D. Respuesta del Ejército Nacional, Dirección de   Personal    

Mediante escrito de 25 de marzo de 2010, el Subdirector   de Personal del Ejército Nacional argumentó que no se cumplen los requisitos de subsidiariedad y   existencia de un perjuicio irremediable para la procedencia de la acción de   tutela en el presente caso.    

Señaló que “resulta desproporcionado… que si una   persona no cumple con los requisitos mínimos exigidos para el desempeño de su   cargo continúe laborando dentro de la institución, pues al requerir un estado   físico óptimo, si este no lo tiene su deficiencia puede finalizar en una cosa   más grave , ya que el esfuerzo físico requerido desarrollaría tal consecuencia ,   eso sin contar que el grado que ostentaba el accionante por sus condiciones,   funciones legalmente asignadas, capacitación y nivel académico no permite la   reubicación en una función diferente a la que le corresponde que es el apoyo en   combate…”.    

E. Sentencia de primera instancia.    

Mediante fallo de abril 5 de 2010, el   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub Sección “A”,   rechazó por improcedente el amparo demandado, señalando (fs. 68 a 78 ib.):    

“… previo a la desvinculación del actor   fue tramitado ante la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía, calificación sobre la capacidad laboral con la   conclusión debidamente fundada de que el actor no es apto para el servicio y que   no es viable su reubicación. Adicionalmente se informó al actor en el Acta N°   3687(02)-3987(1) de 13 de noviembre de 2009 del Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía que: ‘las decisiones contenidas en la presente   Acta son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones   jurisdiccionales pertinentes’.”    

Adicionalmente, “el tutelante dispone   de otro medio de defensa ordinario, como lo es la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho contra las decisiones adoptadas por la Junta Médico   Laboral y por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, así   como contra la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército… a   efectos de controvertir la legalidad de la calificación de incapacidad para   prestar el servicio…  y la desvinculación del servicio por esa causa, es así   como por esta circunstancia la acción de tutela deviene en improcedente”.    

Mediante escrito de abril 10 de 2010, el actor impugnó   la decisión del a quo, indicando que le fue reconocida una indemnización por la suma de   nueve millones de pesos y “con ese dinero no consigo ni siquiera un lote en   Ciudad Bolívar”. Además, expuso que no incoó acción de nulidad y   restablecimiento del derecho para evitar un perjuicio irremediable, en cuanto “un   tipo de acción de estas dura hasta 10 años, y sin saber si los resultados son   favorables”.    

G. Sentencia de segunda instancia    

EL Consejo de Estado, Sección Segunda de la Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sub Sección A, mediante providencia de junio 1° de   2010, confirmó la decisión recurrida, valorando que “el acto administrativo   que decidió el retiro del servicio del actor, y cuya legalidad se controvierte a   través de esta acción, lleva implícita una presunción de legalidad que sólo   puede desvirtuarse mediante el ejercicio de las vías legítimas consagradas en la   legislación aplicable…”.    

Acerca de la existencia de un perjuicio irremediable,   refirió que “el retiro del actor de la institución Militar genera traumatismo   en sus condiciones normales de vida y las de su  familia”, pero “el   perjuicio irremediable no puede constituirse a partir de la adversidad generada   con la decisión de la administración, sino por la contrariedad de ésta con el   orden jurídico, para lo cual es menester romper la presunción de legalidad   que recae sobre toda aquella” (esta en negrilla en el texto original, f. 100   ib.).    

H. Pruebas recaudadas por la Corte Constitucional.    

Por medio de auto de julio 7 de 2010, dados los alcances del asunto, la Corte   optó por reforzar y actualizar la información, disponiendo llevar a cabo la práctica y acopio de las siguientes   pruebas:    

“… que cada quien informe… si ha iniciado proceso contencioso administrativo   contra la legalidad del acto mediante el cual se dispuso el retiro del servicio   activo, y… ha utilizado el mecanismo de la suspensión provisional del acto administrativo,   reportando además lo que conozcan sobre el estado actual de la actuación.    

… ampliar su manifestación sobre las   consecuencias eventualmente generadas en contra de sus derechos fundamentales   como resultado de su salida del Ejército, particularmente en cuanto al trabajo   desempeñado luego del retiro.    

… por qué   se produjo el retiro de cada uno de los demandantes, bastante tiempo después de   producidos los dictámenes de la Junta Médico Laboral, con relación a la   disminución psicofísica, con la confirmación del Tribunal Médico Laboral…    

…   …   …    

A su vez, indicará cuáles motivos   adicionales pudieron incidir para que se tomará la determinación, en cada caso,   cuando los accionantes, con posterioridad a las lesiones sufridas con ocasión   del servicio, continuaron prestándolo a la institución, mostrando condiciones   para realizar las labores propias de la función encomendada.”    

En sendos escritos presentados por las personas y   entidades requeridas, se lee:    

A.   T-2571071    

En julio 21 de 2010 el Subdirector de Personal del   Ejército, refiriéndose a todos los casos en referencia, señaló que “se llevó   a cabo Junta Médica Laboral, la cual fue debidamente notificada como se puede   evidenciar en la misma, donde se encuentra la firma del sujeto referenciado, sin   que aun teniendo el conocimiento del dictamen y de los derechos que le asistían   al mismo, éste hiciera uso de su derecho de apelar el dictamen médico inicial   mediante la solicitud del Tribunal Médico, guardando silencio y dejando vencer   el término de cuatro meses para la interposición del mismo. Lo anterior, fue   debidamente informado por el Tribunal Médico del Ministerio de Defensa Nacional…   del 24 de septiembre del 2009, mediante el cual certificó que éste no presentaba   registro de convocatoria”. Concluyendo que la entidad “procedió a dar   retiro del mismo dos meses después, lo que también es un tiempo prudencial   dentro de la tramitología y carga laboral de retiros dentro de la Fuerza;   requiriéndose para el caso específico de los de disminución psicofísica un   procedimiento determinado por parte del Tribunal Médico Laboral”.    

Por lo tanto, la decisión de retiro de los accionantes   no corresponde a un capricho de la administración, sino por el contrario obedece   a fines legalmente establecidos, con parámetros sujetos a la preservación de la   integridad física y síquica de los afectados y de las personas al rededor de   ellos.     

Se allegó además información detallada respecto al   retiro de los soldados profesionales, por causa de la disminución de la   capacidad psicofísica y el procedimiento que se lleva a cabo en cada caso.    

B.   T- 2573380    

Mediante apoderada, el accionante en marzo 24 y julio   24 de 2010, allegó escritos   insistiendo en los argumentos expresados en la demanda de tutela, señalando   además que sabe en que estado se encuentra el tramite judicial “por lo que no   tiene conocimiento si se inició o no oportunamente” y “hasta la fecha el   Ejército no le ha pagado el dinero correspondiente a su liquidación definitiva   de prestaciones sociales, por lo que desde el momento en que fue dado de baja de   la Institución no ha tenido ningún ingreso”. Adicionó que fue abandonado por   su esposa y se encuentra adeudando las cuotas de un crédito, que no pudo   continuar pagando oportunamente.    

C.   T- 2579308    

En agosto 2 de 2010, a través de apoderada manifestó   que “interpuso la acción de tutela como mecanismo transitorio”, no   obstante el 15 de mayo de 2010 “acudió a la jurisdicción contencioso   administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”,   admitida en junio 22 del mismo año.    

D. T-2634519    

1. Mediante oficio de agosto 31 de 2010, el Subdirector   de Personal del Ejército Nacional, informó que la decisión del retiro del   servicio del actor “se tomó una vez se obtuvo el pronunciamiento definitivo,   por parte del Tribunal Médico Laboral, cumpliendo a cabalidad con lo dispuesto   en el Decreto 1793”, y remitió copia de la respuesta al derecho de petición   presentado por el actor, donde se informa que le fue reconocida indemnización   por $7.542.342,60.    

2. En escrito de septiembre 16 de 2010, respecto al   agotamiento de la vía gubernativa, el demandante manifestó que no acudió a la   demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, señalando que, en vista de   que trascurrieron cuatro meses, operó el fenómeno de caducidad. Por ende,   tampoco solicitó la suspensión provisional del acto administrativo.     

La dirección de Sanidad del Ejército Nacional aportó lo   requerido, incluyendo copia de las actas aclaratoria del informe administrativo   y de la Junta Médica.    

D.   T-2738824    

1. El accionante mediante escrito de octubre 29 de   2010, informó que “no ha iniciado acción ante la jurisdicción administrativa,   pero se llamó a conciliación ante la Procuraduría”, indicando además que   “se pidió una prueba anticipada ante el Juez 3° Administrativo, la cual   consistía en ordenar a Medicina Legal, que valorara mi condición síquica”,   examen que se encuentra pendiente. Además, solicitó “al tribunal médico… que   informara cuantos psiquiatras habían participado en la valoración, que me   declaró limitado mental para continuar en la institución, respuesta esta que se   absolvió con fecha de 22 de octubre de 2010 y en la cual se informa que no   hubo… sicólogo o siquiatra, en las juntas de valoración” (la negrilla es   original).    

Agregó que como consecuencia del retiro del servicio,   se generaron consecuencias económicas graves e incidencias para su salud y la de   su esposa, además de no poder “seguir pagando el préstamo”. Además, su   progenitora es persona de la tercera edad que depende económicamente de él.    

Allegó como pruebas copias del certificado de   supervivencia y declaración juramentada de su mamá (fs. 20 y 21 cd. Corte); los   registros de nacimiento de sus tres hijos (fs. 22 a 24 ib.); fotografías de su   casa en construcción (f. 25 ib.); petición de práctica de examen médico a   Medicina Legal (f. 27 ib.); orden de prueba anticipada ordenada por el Juzgado   3° Administrativo del Circuito de Bogotá (f. 28 ib.); respuesta emitida por el   Tribunal Médico Laboral (f. 29 ib.); solicitud de conciliación prejudicial ante   la Procuraduría (fs. 30 y 31 ib.); carta del Banco de Bogotá dirigida al actor   (f. 32 ib.); certificación de estudios como bachiller y licencia de conducción   (fs. 54 a 57 ib.).    

2. El Subdirector de Personal del Ejército,   mediante escrito recibido en noviembre 2 de 2010, anotó que el acto   administrativo por el cual se ordenó la cesación del servicio del actor “goza   de legalidad como quiera que se cumplió con todos los parámetros legales   ordenados, demarcándose en constitucionalidad y competencia, pues se le practicó   una Junta Médica y posterior un Tribunal Médico, en la que se le conceptuó la   disminución de la capacidad laboral ya mencionada y se guardó silencio   respecto a la sugerencia de reubicación” (está en negrilla en el texto   original).    

Agregó que “esta dirección, está dispuesta a brindar   el apoyo que ofrece la Oficina de atención al herido, consistente en darle   capacitación, y colaboración en proceso de incorporación al mundo laboral,   teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas, una vez el   señor Gómez Tibacuy manifieste este deseo, sin que esto implique reintegro”.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.    

Primera. Competencia.    

Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala   de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con   fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

Segunda. Lo que se debate.    

Corresponde   a esta Sala de Revisión determinar si a los señores Germán González Teatin (T-2571071); Edisson Cortés   (T-2573380); José Alexis Fuentes Santos (T-2579308); José Antonio Albino Flórez   (T-2634519) y Óscar Mauricio Gómez Tibacuy (T-2738824), les vulneraron derechos fundamentales al “debido proceso, al trabajo, a la   remuneración mínima, vital y móvil, a la salud… a la vida”, por parte de   la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, debido a la orden de retirarlos del servicio activo de   la institución, por presentar “disminución de la capacidad psicofísica” como consecuencia de accidentes sufridos en el   desempeño de sus funciones. Frente a ello, debe establecerse, en primer término,   si en cada caso fueron observados los principios de inmediatez y de   subsidiaridad, que condicionan su procedibilidad.    

Posteriormente se analizará la improcedencia de la acción de tutela   para obtener reintegros laborales, salvo cuando se deba resguardar el derecho a   la protección laboral reforzada tratándose de personas física, psíquica o sensorialmente   disminuidas, en especial si son miembros de las Fuerzas Militares o de la   Policía Nacional. Después, se estudiará cada situación en concreto.    

Tercera. Improcedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro laboral,   salvo que se trate de resguardar el derecho a la protección laboral reforzada.   Reiteración de jurisprudencia.    

La   jurisprudencia de esta corporación[1]  ha establecido que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar   el reintegro laboral, sin miramientos a la causa que generó la terminación de la   vinculación, al existir mecanismos en la jurisdicción ordinaria laboral o la   contencioso administrativa, según la forma de vinculación del interesado, lo   cual es exceptuado si se trata de amparar sujetos en condición de debilidad   manifiesta, como aquéllos a quienes constitucionalmente se les protege con una   estabilidad laboral reforzada[2],   a saber, los menores de edad, las mujeres en estado de embarazo o durante la   lactancia y, como se expondrá en seguida, el trabajador en situación de   discapacidad.    

Dicho criterio proviene de la necesidad de una vía célere y expedita para   dirimir estos eventos, cuando el afectado es un sujeto que merezca la   estabilidad laboral reforzada, que es distinto al medio breve y sumario   dispuesto para los trabajadores amparados con el fuero sindical o   circunstancial.    

Ante lo imperioso de contar con un medio dinámico para defender los derechos de   los protegidos constitucionalmente y frente al caso específico de trabajadores   en situación de discapacidad despedidos sin la autorización previa del   Ministerio de la Protección Social, cuando demandan reintegro para restablecer   su derecho a la estabilidad laboral reforzada, esta corporación ha puntualizado[3]:    

“Otro tanto sucede en materia de la regulación de un   trámite expedito que permita a los trabajadores discapacitados, despedidos sin   la autorización del Ministerio de la Protección Social, ejercer el derecho a la   estabilidad reforzada y obtener de manera inmediata el restablecimiento de sus   condiciones laborales, en cuanto tampoco las normas procesales prevén un   procedimiento acorde con la premura que el asunto comporta, conminando al   trabajador a adelantar procesos engorrosos que no restablecen su dignidad y nada   hacen por ‘romper esquemas injustamente arraigados en nuestro medio, como   aquel de que un limitado físico, sensorial o psíquico es ‘una carga’ para la   sociedad’[4].    

… En   armonía con lo expuesto, la jurisprudencia constitucional considera la acción de   tutela procedente para ordenar el reintegro al trabajo de la mujer que va a ser   madre o acaba de serlo, sin la necesaria confrontación de las razones esgrimidas   por el empleador ante el Inspector del Trabajo[5] y en la misma línea se   estima que al juez de amparo compete disponer el reintegro de los trabajadores   con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas, despedidos sin autorización   de la oficina del trabajo, así mediare una indemnización[6].”    

Ante tales eventos, la acción   constitucional aventaja al mecanismo ordinario de defensa judicial, por resultar   eficaz en medida y oportunidad, frente a las circunstancias particulares del   actor para cada caso concreto y partiendo de que en realidad se esté en   presencia de una minusvalía demostrada y merecedora de estabilidad laboral   reforzada.    

Cuarta. Protección especial a las personas en situación de disminución en sus   condiciones físicas,  psíquicas o sensoriales, en especial si son miembros de las Fuerzas Militares o   de la Policía Nacional. Reiteración de jurisprudencia.    

4.1. El ordenamiento jurídico colombiano consagra una   protección especial a favor de las personas disminuidas en sus condiciones   físicas, , porque cuentan no sólo con los derechos consagrados en general para   todas las personas, sino con una protección especial que los convierte en   titulares de algunos privilegios, admitidos por la Constitución (artículo 47).    

La Corte Constitucional ha dicho que esta protección adquiere un matiz   particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de salud es un agente   o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las   mismas, ha sufrido una considerable disminución en sus condiciones   físicas, síquicas y sensoriales. Así se expuso en sentencia T-1197 de 2001, M.   P. Rodrigo Uprimny Yepes:    

 “Es el caso de los miembros de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de   sus funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan   riesgos permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente   sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado   tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar   el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para   proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,   creencias y demás derechos y libertades.”    

Se tiene entonces que existe un compromiso cierto y   definido, en cabeza del Estado, de garantizar la protección a los miembros de   las fuerzas militares, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad   castrense o con ocasión de la misma, para lo cual esta corporación ha   establecido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino   constitucionalmente obligatorio.    

4.2. Debe entenderse que cuando alguien acude a este   mecanismo de defensa judicial, argumentando que la negativa de una institución   está afectando sus derechos fundamentales, el juez de tutela garantizará   condiciones dignas para su vida, atendiendo los principios que orientan la   seguridad social, la eficiencia y solidaridad, más cuando se esté frente a una   persona que por cumplir con el mandato constitucional contemplado en el artículo   216, ha sufrido limitación en su capacidad laboral y deterioro en la calidad de   vida.    

Lo anterior no significa necesariamente que la única   vía para obtener el reconocimiento de los derechos de esos servidores de la   Patria sea a través de la acción de tutela, ni que haya lugar a extender   notoriamente la procedibilidad de ésta para darle cabida a toda pretensión, en   circunstancias en las que normalmente no procedería para el resto de las   personas.    

Es oportuno, entonces, hacer referencia a lo indicado   por esta corporación en sentencia T-068 de febrero 3 de 2006, M. P. Rodrigo   Escobar Gil, acerca del retiro del servicio a causa de la disminución   psicofísica y respecto al Decreto 1796 de 2000 (“Por el cual se regula la   evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad   laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones…”, señalando entre   otros aspectos:    

“… para adoptar la decisión de retirar del   servicio al personal de la Policía que presenta una disminución de su capacidad   psicofísica, deben verificarse previamente dos circunstancias concurrentes,   cuales son: (i) que la decisión de la Junta Médico Laboral haya conceptuado en   forma negativa sobre la posible reubicación del afectado, y (ii) que no sea   posible aprovechar su capacidad remanente en tareas relacionadas con la función   Policial, pero desarrolladas en los campos administrativo, docente o de   instrucción.  A juicio de la Corte, esta resulta ser la única manera de   armonizar los fines que se persiguen con la previsión de este supuesto y los   derechos fundamentales del personal policial que han visto disminuida su   capacidad psicofísica por razón del servicio o en desarrollo del mismo.    

De cualquier modo, la jurisprudencia   también ha precisado que al margen de que el retiro cumpliera con los requisitos   referidos ‘las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen, luego del retiro   de uno de sus miembros, la obligación de continuar prestando el servicio médico   cuando (1) el afectado estuviere vinculado a la institución para el momento en   que se lesionó o enfermó, es decir, cuando la atención solicitada se refiera a   una condición patológica atribuible al servicio; y (2) siempre que el   tratamiento dado por la institución no haya logrado recuperarlo sino controlar   temporalmente su afección, pero la misma reaparece o se recrudece después.’[7]    

– Ahora bien, en cuanto a la vigencia del   concepto de capacidad psicofísica, es claro que de acuerdo con la regulación   legal vigente -Artículo 7 del Decreto 1796 de 2000-, el mismo sólo tiene validez   por un término de tres (3) meses, contados a partir de su emisión y durante los   cuales será oponible para todos los efectos legales; lo cual se traduce en que   dicho concepto sólo puede servir de fundamento para la reubicación o retiro   durante dicho término, vencido el cual cobra nuevamente vigencia el concepto de   aptitud ‘hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva   calificación de la capacidad psicofísica.’     

Este es el sentido de la norma, que se   explica en el hecho de que la situación física y psicológica del personal puede   variar como consecuencia de los denominados eventos del servicio, lo cual hace   necesario que las decisiones administrativas que se adopten después de la   evaluación del personal en servicio guarden una relación de inmediatez con la   causa que las origina.  En efecto, nada explicaría que con fundamento en un   concepto de capacidad psicofísica expedido años atrás, pudiera verse justificado   un retiro aludiendo a la disminución allí decretada, pues la evolución de las   afecciones tiende a variar en el tiempo, bien sea desapareciendo, recrudeciendo   o inclusive mejorando. De manera que el respaldo de las decisiones   administrativas que se adopta debe reflejar el estado de salud actual del   afectado.”    

Así, a la luz de las consideraciones que anteceden,   procede esta Sala a solucionar las pretensiones de amparo por lo cual fueron   incoadas las presentes acciones.    

Quinta. Estudio de los casos concretos    

5.1. A partir de lo observado en   precedencia y teniendo en cuenta la natural consideración especial que merecen   quienes, a riesgo de la propia integridad, se han esforzado en la defensa armada   de la Nación, la Sala   encuentra  ab initio que en los presentes casos no se ha desatendido el principio de   inmediatez, pues quienes   pretenden la neutralización o el cese de la conculcación o del riesgo, frente a   los derechos fundamentales aducidos, demandaron oportunamente para reclamar su protección:   T-2571071  (octubre 26 de 2009); T- 2573380 (noviembre 3 de 2009); T-2579308  (diciembre 1° de 2009); T- 2634519 (enero 22 de 2010); T- 2738824  (marzo 17 de 2010).    

Por otra parte, es debatible la legalidad de los actos   mediante los cuales se dispuso el retiro de cada uno de los accionantes, asunto   que le corresponde dirimir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,   si los legitimados para controvertirlo ejercieren la acción correspondiente. De   tal manera, es en esa esfera de la Administración de Justicia donde procedería   decidir acerca de la presunta violación del artículo 73 del Código Contencioso   Administrativo, de insistirse sobre las circunstancias dentro de las cuales se   ha expedido un acto y las consecuencias eventualmente generadas contra derechos   fundamentales.    

Así, ante actos administrativos,   amparados por la presunción de legalidad, que hubieren generado efectos   ilegítimamente nocivos, la preceptiva vigente prevé mecanismos contenciosos y   los estrados judiciales competentes. En consecuencia, si la legalidad de los   actos reprochados no ha sido cuestionada ante esa jurisdicción de lo contencioso   administrativo, no es la acción de tutela -subsidiaria por disposición   constitucional- el medio idóneo para encauzar pretensiones no reclamadas   apropiadamente.    

5.2. Ahora bien, atendiendo los presupuestos   jurisprudenciales y dependiendo de la valoración fáctica y probatoria que dimana   de los elementos de comprobación incorporados a los expedientes, es necesario   tener en cuenta los siguientes puntos:    

5.2.1. Expediente T-2571071: Germán González Teatin presentó acción de tutela en octubre 26   de 2009. Prestó servicio   militar obligatorio en el Ejército Nacional, como soldado regular, desde julio   12 de 1998 hasta enero del 2000. En febrero 20 del mismo año se reintegró como soldado voluntario hasta   el 2003, resultando “herido por caer en un campo minado… duró incapacitado   por un término de 3 meses y volvió a trabajar desempeñando sus funciones como   soldado profesional”, hasta 2005.    

En febrero 6 de 2004, la Junta Médico   Laboral lo calificó con “incapacidad permanente parcial, siendo no apto para   la actividad militar, con una disminución de la capacidad laboral del 25.88%”.   En marzo 11 de 2004 solicitó   una nueva valoración, insistiendo en junio 4 de 2004. Entre 2005 y octubre 17 de   2009 fue entrenado como operador del sistema táctico, pero le notificaron que su   fecha de retiro era octubre 15 de ese año 2009.    

5.2.2. Expediente T- 2573380: Edisson Cortés elevó acción de tutela el 3 de noviembre de 2009.   Ingresó como soldado regular en febrero 10 de 2000. En mayo 7 de los mismos,   “estando en uso de un permiso y en pleno apego del plan pistola, fue objeto de   un atentado por desconocidos, que le produjeron una herida por arma de fuego en   su glúteo izquierdo… recibió tratamiento médico… y estuvo hospitalizado hasta el   11 de mayo de 2000”.    

En julio 22 de 2008 se llevó a cabo Junta Médica   Laboral, en la cual se estableció “disminución de la capacidad laboral del   18.09%… no apto para la actividad militar”. En enero 7 de 2009, radicó   escrito pidiendo convocar al Tribunal Laboral de Revisión Militar y en mayo 4 de   2009 se ratificó lo decidido. Mediante oficio de julio 14 de 2009 se dispuso su   retiro del servicio activo y “fue desacuartelado”; desde el  “15 de julio de 2009, se encuentra desempleado y sin medios económicos para   responder por él y por su familia”.     

5.2.3. Expediente T- 2579308: José Alexis Fuentes Santos, incoó acción de tutela el 1° de diciembre de   2009. Se desempeñó como soldado profesional, “con un tiempo de servicio   activo de aproximadamente 7 años y 5 meses, siendo notificado de mi retiro el   día 30 de diciembre de 2009, por la causal de disminución laboral”.  Durante   el servicio, sufrió “herida por arma de fuego… con una disminución de la   capacidad laboral del 26.92%”.    

Valorado por la Junta Médico Laboral en febrero 6 de   2007, se le calificó como “no apto para la actividad militar”, decisión   ratificada por el Tribunal de Revisión Militar en marzo 5 de 2008. En noviembre   30 de 2009 fue notificado del retiro del servicio activo, por “disminución de   la capacidad psicofísica”.    

5.2.4. Expediente T-2634519: José Antonio Albino Flórez, elevó acción de tutela en enero 22 de 2010,   padre cabeza de familia con dos hijos menores de edad. Se desempeñó como soldado   profesional durante “10 años”. En junio 8 de 2002, sufrió una lesión por   accidente de tránsito mientras recogía material de dotación. Por lo anterior, “presentó   trauma craneoencefálico leve y fractura de huesos propios nasales”. Sin   embargo, continuó trabajando, siendo su última ocupación en el Archivo del   Ejército Nacional.    

Fue valorado por la Junta Médico Laboral, en abril 14   de 2009, y se le calificó con “disminución de la capacidad laboral del   23,5%… no apto para el servicio militar”, pero al no estar de acuerdo,   recurrió tal decisión, siendo a su vez, confirmada en todas sus partes. En   octubre 30 de 2009, fue “retirado del servicio activo por disminución de la   capacidad psicofísica”.    

5.2.5. Expediente T-2738824: Óscar Mauricio Gómez Tibacuy, incoó acción de tutela en marzo 17 de 2010, padre cabeza de familia de dos hijos   menores y a la fecha de interposición de la acción su esposa se encontraba en   estado de embarazo, “desde el año de 1997, luego de prestar mi servicio   militar obligatorio, opté por seguir en las filas como soldado profesional”.    

Estando en servicio activo le fue detectado cáncer de   testículo el cual le fue extirpado. Por lo cual, la Junta Médica Laboral   determinó  “deficiencia física del 24.35%;… no apto para seguir ejerciendo”,   decisión que en noviembre 13 de 2009, fue ratificada.  Posteriormente,   presentó solicitud  de complementación de dicho informe ante el Tribunal   Médico solicitando aclaración del informe “en el sentido de que si yo podía   ser reubicado”, petición de la que obtuvo respuesta pero “no se me dice   si puedo ser reubicado, solo se me dice que no puedo laborar como soldado   profesional”.    

5.3.  Información recaudada por la Corte   Constitucional.    

A.  T- 2571071    

En julio 21 de 2010 el Subdirector de Personal del   Ejército, señaló que los accionantes tardaron injustificadamente cuatro meses   para interponer recursos frente al dictamen inicial emitido por la Junta Médico   Laboral, y que aunado a lo anterior se siguieron los procedimientos y trámites   requeridos para proceder al retiro de los mismos dentro de la Fuerza Armada,   concluyendo que la decisión de retiro de los demandantes “obedece a fines   legalmente establecidos, con parámetros sujetos a la preservación de la   integridad física y síquica de los disminuidos y de las personas alrededor de   los mismos”. Allegando además la información detallada respecto al retiro de   soldados profesionales por causal de disminución de capacidad psicofísica y el   procedimiento que se lleva a cabo en cada caso.    

B.   T- 2573380    

En marzo 24 y julio 24 de 2010 el accionante mediante   apoderada judicial, allegó escritos donde señala que no conoce en que estado se   encuentra el trámite judicial ante la jurisdicción contenciosa, que no le han   pagado el dinero correspondiente a su liquidación, que carece de ingresos, que   su esposa lo abandonó y que adeuda cuotas de un crédito que no pudo seguir   pagando oportunamente. Además en febrero de 2014, señaló que “no se ha podido   ubicar laboralmente y se encuentra desamparado”.    

C.  T- 2579308    

En agosto 2 de 2010, a través de apoderada el   respectivo interesado manifestó que “interpuso la acción de tutela como   mecanismo transitorio”, no obstante el 15 de mayo de 2010 “se acudió a la   jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho”, la cual fue admitida en junio 22 del mismo   año.    

D.  T-2634519    

Mediante oficio de agosto 31 de 2010, el Subdirector de   Personal del Ejército Nacional, manifestó que la decisión del retiro del   servicio del actor “se tomó una vez se obtuvo el pronunciamiento definitivo,   por parte del Tribunal Médico Laboral” e informó que a su favor fue   reconocida indemnización por el valor de $7.542.342,60.    

En escrito de septiembre 16 de 2010, el accionante,   respecto al agotamiento de la vía gubernativa, declaró que no acudió a la   demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, además señaló que en vista de   que trascurrieron cuatro meses operó el fenómeno de caducidad, quedando sin   solicitar la suspensión provisional del acto administrativo.     

E.   T-2738824    

El accionante mediante escrito de octubre 29 de 2010,   informó que “no ha iniciado acción ante la jurisdicción administrativa, pero   se llamó a conciliación ante la procuraduría”, señalando además que solicitó   “al tribunal médico… que informara cuantos psiquiatras habían participado en la   valoración, que me declaró limitado mental para continuar en la institución”,   a lo que le fue respondido “que no hubo ningún sicólogo o siquiatra,   en las juntas de valoración” (está en negrilla en texto original).    

Agregó que como consecuencia del retiro del servicio,   se generaron consecuencias graves en su patrimonio pues “no se pudo seguir   pagando el préstamo”. Aclaró que su madre es una persona de la tercera edad   que depende económicamente de él.    

El subdirector de personal del Ejército, mediante   escrito recibido en noviembre 2 de 2010, expresó que el acto administrativo que   es objeto de discrepancia “goza de legalidad como quiera que se cumplió con   todos los parámetros legales ordenados, demarcándose en constitucionalidad y   competencia, pues se le practicó una Junta Médica y posterior un Tribunal   Médico, en la que se le conceptuó la disminución de la capacidad laboral ya   mencionada y se guardó silencio respecto a la sugerencia de reubicación”   (está en negrilla en texto original).    

5.4. Se concluye entonces,   que las Fuerzas Armadas tienen amplias facultades para remover a sus miembros,   sin embargo no pueden ser ejercidas con arbitrariedad; la desvinculación de un   soldado del Ejército Nacional debe estar antecedida del informe del Comité de   Evaluación, el cual debe ofrecer un examen de fondo, completo y preciso de las   razones que se invocan para el retiro, y de los elementos razonables y objetivos   que permitan sugerir la desvinculación del soldado.     

De igual forma, debe recalcar la Sala el   carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, pues no está concebida   como mecanismo complementario de los recursos ordinarios señalados en el   ordenamiento jurídico, a menos que se impetre como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable, según lo dispone de manera perentoria el   numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.    

5.5. Ahora bien, la vía alterna en las   circunstancias concretas de los presentes casos, incluye la posibilidad de   utilizar un mecanismo complementario suficientemente eficaz para la pronta   protección de sus derechos, “como lo es la solicitud de suspensión   provisional, que debe ser resuelta por la Jurisdicción Contencioso   Administrativa al admitir la demanda… La decisión sobre la suspensión pedida   debe producirse de inmediato en el caso de ser concedida, por lo cual la   prontitud de este  mecanismo lo hace eficaz para la protección de los   derechos del demandante”[8].    

Así, debe tenerse que “la acción de   tutela y la suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de   protección excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la   perspectiva del juez contencioso administrativo sobre viabilidad de la   suspensión provisional del acto, según los condicionamientos que le impone la   ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de lograr la   efectividad de los derechos constitucionales fundamentales”.    

5.6. Por lo anterior, a pesar de existir un mecanismo   ordinario para la protección de los derechos de los accionantes, únicamente dos   de ellos, Edisson Cortés y José Alexis Fuentes (expedientes T- 2573380 y T-   2579308) acudieron a la jurisdicción Contencioso Administrativa sin tener   certeza del estado actual de tales procesos, requiriendo así que esta Sala   proteja los derechos fundamentales de todos los accionantes, teniendo en cuenta   que se encuentran en situaciones que ameritan ser resueltas por vía de tutela   considerando los argumentos esgrimidos anteriormente.    

Desde otra arista, esta Sala considera que   la entidad accionada vulneró los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a   la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la dignidad humana al   ordenar el retiro del servicio de los demandantes, lo anterior en razón a que se   trata de personas que no cuentan con ingresos para su sostenimiento y el de su   familia, están desprovistos de seguridad social y no tienen aptitudes académicas   para desempeñarse en una labor distinta a la militar, es por esto, que el   Ejército Nacional debió dar un trato preferente a aquellos que luchando por   defender su Nación fueron disminuidos en su capacidad física, encontrándose   ahora en estado de debilidad manifiesta.    

Ahora bien, el Decreto 1791 de 2000 en su   artículo 59 consagra la excepción al retiro por disminución de la capacidad   psicofísica, señalando que “se podrá mantener en servicio activo a aquellos   policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad psicofísica y   obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, y sus   capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o   de instrucción”. [9].    

Al respecto, esta Corte[10] ha   expresado que una persona en   situación de discapacidad o   con disminución de su capacidad sicofísica no puede ser retirada de la actividad   militar solo por ese motivo “si se demuestra que se encuentra en condiciones   de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción” y ha   resaltado que es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica   especializada que realice tal valoración, que no es otra que la Junta Médico   Laboral, “con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si   dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades   administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución”.    

Vale la pena resaltar que según la jurisprudencia, esa   facultad discrecional está ajustada al ordenamiento superior, pues “encuentra   una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que   conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la   Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan   afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio   público y, por ende, del interés general”[11].    

5.7. Es así como esta Sala entra a analizar si existió una transgresión a   los derechos fundamentales de los accionantes por parte del Ejército Nacional al   ordenar su retiro en razón a su discapacidad, como se va a resaltar a   continuación:    

a) Expediente T-2571071: el señor Germán Gónzalez   Teatín resultó herido en el año 2003 tras caer en un campo minado, le   dictaminaron pérdida de capacidad laboral del 25.88% y a pesar de ello siguió   trabajando para el Ejército Nacional, entidad que en 2005 decidió retirarlo.    

b) Expediente T- 2573380: el señor Edisson Cortés fue   objeto de un atentado ejecutado por desconocidos en mayo de 2000, que le dejó   como resultado herida por arma de fuego en su glúteo izquierdo; continuó   prestando sus servicios al Ejército Nacional, pero fue evaluado por la Junta   Médico Laboral que le dictaminó pérdida de capacidad laboral del 18.09% en julio   de 2008 y fue retirado de sus servicios en julio de 2009. Al igual que en el   caso anterior se demuestra que a pesar de su disminución física, el actor   continuó desempeñando sus funciones durante 9 años posteriores al atentado.    

c) Expediente T- 2579308: el señor José Fuentes Santos  en febrero 6 de 2007, fue dictaminado con una pérdida de   capacidad laboral del 26.92%,   decisión ratificada por el Tribunal de Revisión Militar en marzo 5 de 2008, luego de resultar herido en combate en su   mano izquierda y pierna derecha. Sin embargo, continúo prestando sus servicios   para el Ejército Nacional como conductor, luego realizó estudios en el SENA como   técnico auxiliar en enfermería resultando becado para cursar la carrera   profesional de medicina. El acto administrativo que dispuso su retiro efectivo   fue en noviembre 30 de 2009.    

d) Expediente T-2634519: el señor José Albino Flórez   sufrió un accidente de tránsito en 2002 mientras recogía material de dotación   militar, sin embargo continuó prestando sus servicios militares hasta el año   2009 cuando fue calificado con pérdida de capacidad laboral del 23.5%.    

e) Expediente T-2738824: el señor Óscar Gómez Tibacuy   padeció cáncer de testículo, por lo que le dictaminaron una pérdida de capacidad   laboral del 25.34%, saliendo de la actividad militar en noviembre de 2009 sin   darle oportunidad de reubicación alguna dentro del Ejército Nacional.    

Al respecto, es menester traer a colación   lo aducido en un pronunciamiento[13]  reciente de esta corporación, con similares elementos fácticos al caso que ahora   se decide, en el cual, el Ejército Nacional informó a la Corte sobre la   existencia de una “Oficina de Atención al Personal Militar Herido en Combate   del Ejército Nacional”, dependencia creada en 2007, cuya función se extiende   igualmente a la atención de personal militar afectado en su salud por “actos   del servicio o por causa inherente al mismo”. Informó igualmente acerca de   la existencia de un conjunto de convenios interinstitucionales, suscritos con   diversas fundaciones, encaminados precisamente a brindarle un apoyo al   mencionado personal, a efectos de ayudarlos en su proceso de incorporación al   mundo laboral.    

En igual sentido, según sentencia T- 503 de junio 17 de   2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, “ha de   considerarse que el soldado profesional constituye un activo valioso de las   fuerzas armadas, no es reclutado sino que pertenece al Ejército por vocación, de   modo que su compromiso con la misión militar es más auténtico y fuerte. Su   entrenamiento para permanecer y ser eficiente en el servicio es más serio.   Además, en el presente caso está de por medio la voluntad decisiva y fuerte del   soldado de seguir en sus funciones por considerar que su incapacidad relativa no   es un obstáculo para seguir, incluso en otros cargos, al servicio y la defensa   de su patria”.    

Bajo este entendido, considera la Sala de   Revisión que el Ejército Nacional de Colombia, debe adoptar las medidas   necesarias para brindar una reubicación, inclusión en programas de   rehabilitación, así como afiliación a seguridad social para continuar con los   tratamientos médicos que se requiera en cada caso, teniendo en cuenta el grado   de escolaridad, habilidades y destrezas.        

5.9. La Sala de Revisión considera que, si bien es cierto que el Ejército   Nacional procedió a calificar el grado de incapacidad de los peticionarios; que   aquél dispuso de los recursos administrativos legales existentes para   controvertir la decisión adoptada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de   Sanidad del Ejército ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de   Policía, y que igualmente en uno de los casos se recibió una indemnización por   la incapacidad sufrida, también lo es que, como se explicó, el Estado debe   asegurarle una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad   en actos relacionados con el servicio, como son los soldados profesionales;   tanto más y en cuanto se trate de padres cabeza de familia.    

Así las cosas y de acuerdo con las consideraciones   expuestas, esta Sala de Revisión debe revocar  los fallos dictados en   enero 26 de 2010 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que   confirmó el proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,   Sala de Decisión Laboral, en noviembre 17 de 2009 (T-2571071);  por el Consejo   Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria en enero 21 de   2010, que confirmó el dictado por el Consejo Seccional de la Judicatura de   Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en noviembre 13 de 2009   (T-2573380); en febrero 1° de 2010 emitido por el mismo Consejo, que confirmó el   adoptado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala   Jurisdiccional Disciplinaria, en diciembre 11 de 2009 (T-2579308); por la Corte   Suprema de Justicia en marzo 25 de 2010 que confirmo el dictado por el Tribunal   Superior de Bucaramanga, Sala Penal en febrero 8 de 2010 (T-2634519); y por el   Consejo de Estado, Seccion Segunda, Subsección “A” en junio 1° de 2010 que   confirmó el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Abril 5   de 2010 (T-2738824).    

En su lugar, se concederá el amparo, como mecanismo   transitorio, para proteger el derecho al trabajo de Germán González Teatin (T-2571071); Edisson Cortés   (T-2573380); José Alexis Fuentes Santos (T-2579308); José Antonio Albino Flórez   (T-2634519) y Óscar Mauricio Gómez Tibacuy (T-2738824), hasta tanto la jurisdicción contenciosa   administrativa resuelva la acción que respectivamente los demandantes hubieren   interpuesto anteriormente o en un término no mayor de 4 meses, para que esta   sentencia no deje de surtir efecto, iniciando por ende con la suspensión de los   efectos del acto administrativo controvertido.    

En tal virtud, se ordenará al representante legal del Ejército Nacional, o quien al efecto haga sus veces, que si   aún no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la   notificación de la presente providencia, proceda a dejar sin efectos la orden de   retiro del servicio activo de Germán González Teatin (T-2571071); Edisson Cortés (T-2573380); José   Alexis Fuentes Santos (T-2579308); José Antonio Albino Flórez (T-2634519) y   Óscar Mauricio Gómez Tibacuy (T-2738824) y se efectúen las reincorporaciones a un cargo igual o   similar al que venían desempeñando o, en su defecto, dependiendo de las   condiciones de salud que se determinen, se de la reubicación a una labor en la   cual puedan cumplir con una función útil a la institución.    

Finalmente, en el presente asunto, los   accionantes solicitaron resolver con prontitud, lo cual no se había podido   cumplir en razón a varias circunstancias, entre ellas la complejidad de cada una   de las acciones aquí acumuladas y la ingente   cantidad de asuntos que congestionan este tribunal, pese a lo cual la Sala Sexta   de Revisión se permite presentar a los actores una disculpa por la tardanza   registrada en la elaboración y aprobación de esta sentencia de tutela.    

III.- DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- LEVANTAR LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS, que se había dispuesto en este proceso   acumulado mediante auto de julio 7 de 2010.    

Segundo.- REVOCAR las providencias dictadas en enero 26 de 2010 por la Corte   Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que confirmó la proferida por el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, en   noviembre 17 de 2009 (T-2571071);  por el Consejo Superior de la   Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria en enero 21 de 2010, que confirmó   el fallo dictado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala   Jurisdiccional Disciplinaria, en noviembre 13 de 2009 (T-2573380); en febrero 1°   de 2010 el emitido por el mismo Consejo, que confirmó el adoptado por el Consejo   Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria,   en diciembre 11 de 2009 (T-2579308); el proferido por la Corte Suprema de   Justicia en marzo 25 de 2010, que confirmó el dictado por el Tribunal Superior   de Bucaramanga, Sala Penal, en febrero 8 de 2010 (T-2634519); y el dictado por   el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en junio 1° de 2010 que   confirmó el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en abril 5   de 2010 (T-2738824).    

En su lugar, se dispone TUTELAR el derecho al   trabajo, como mecanismo transitorio, hasta tanto la jurisdicción contenciosa   administrativa resuelva las acciones que los demandantes hubieren interpuesto   con anterioridad o en un término no mayor de 4 meses, para que esta sentencia no   deje de surtir efecto, iniciando por ende con la suspensión de los efectos del   acto administrativo controvertido.    

Tercero.- En   consecuencia, ORDENAR al representante legal del Ejército Nacional, o quien al efecto haga sus veces, que si   aún no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la   notificación de la presente providencia, proceda a dejar sin efectos la orden de   retiro del servicio activo de Germán González Teatin (T-2571071); Edisson Cortés (T-2573380); José   Alexis Fuentes Santos (T-2579308); José Antonio Albino Flórez (T-2634519) y   Óscar Mauricio Gómez Tibacuy (T-2738824) y se efectúen sendos reintegros a un cargo igual o   similar al que venían desempeñando o en su defecto, dependiendo de la aptitud y   las condiciones de salud que se determinen, se de la reubicación a una labor en   la cual puedan cumplir con una función útil a la institución.    

Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación   a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaría General    

[1] Cfr. T- 361 de 2008 (abril 17), M. P. Nilson Pinilla Pinilla, que   ratifica lo expuesto en varios otros fallos.    

[2] Cfr. T-011 de enero 17 de 2008 y T-198 de marzo 16 de 2006, M. P.   Marco Gerardo Monroy Cabra y T-661 de agosto 10 de 2006, M. P. Álvaro Tafur   Galvis, entre otras.    

[3] T-661 de agosto   10 de 2006, recién citada.    

[4] “Sentencia C-073 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Examen   constitucional del artículo 33, parcial, de la Ley 361 de 1997 ‘por la cual se   establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se   dictan otras disposiciones’.”    

[5] “Sobre la necesidad de contar con la autorización del Inspector   del Trabajo, para proceder al despido de la mujer durante el embarazo y después   del parto, se puede consultar la sentencia C-710 de 1996 y, en materia de   procedencia de la acción de tutela para disponer su reintegro al trabajo, entre   muchas otras, las sentencias T-014, 053 y 217 de 2006 MM. PP. Jaime Córdoba   Triviño, Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis respectivamente.”    

[6] “Al respecto consultar las Sentencias T-530 de 2005 M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa y T-002 de 2006 M. P. Jaime Córdoba Triviño.”    

[7] T-379 de 2005.    

[8]  T-609 de 2005 (junio 9), M. P. Marco   Gerardo Monroy Cabra.    

[9] C-381 de 2005 (abril 12), M. P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[10] T- 237 de 2010 (abril 6). M. P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[11] C-179 de 2006 (marzo 8), M. P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[12] C-381 de 2005 (abril 12), M. P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[13] Sentencia T-437 de 2009 (julio 2), M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.