T-414-09

    Sentencia T-414-09  

Referencia: expediente T-2171772  

Acción de tutela instaurada por Luis Alberto  Niño  contra el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro  Social,   Seccional   Valle,   con   vinculación  oficiosa  de  EMSIRVA  E.S.P.   

Magistrado Ponente:  

Dr.  LUIS ERNESTO VARGAS  SILVA   

Bogotá,  D.C., veinticinco (25) de junio de  dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Tercera  de  Revisión de la Corte  Constitucional    integrada   por   los   Magistrados  LUIS  ERNESTO  VARGAS  SILVA,  MAURICIO  GONZÁLEZ  CUERVO  y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en ejercicio de sus  competencias  constitucionales  y legales, específicamente las previstas en los  artículos  86  y  241  numeral  9 de la Constitución Política y en el Decreto  2591 de 1991, profiere la siguiente:   

SENTENCIA   

Dentro del proceso de revisión de los fallos  dictados  por  el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali y la Sala Laboral  del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que resolvieron la acción  de  tutela  promovida por Luis Alberto Niño contra el Departamento de Atención  al Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle.   

I. ANTECEDENTES  

El 23 de octubre de 2008, Luis Alberto Niño  interpuso  acción  de  tutela  ante  el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de  Cali  contra  el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro  Social,  Seccional  Valle,  por considerar vulnerado su derecho fundamental a la  vida digna.   

Fundamentó    su    acción    en   los  siguientes:   

1. Hechos:  

     

     

1.    Señala  que  el  17  de  noviembre de 2006 cumplió 55 años de edad.     

1.3  Afirma  que  en  consideración  de  lo  anterior  y  dado  que  en su criterio satisface los requisitos señalados en el  régimen  de  transición  contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,  el  22  de  enero  de  2007,  solicitó  ante  el  Departamento  de Atención al  Pensionado  del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, el reconocimiento y  pago  a  su favor de la pensión de vejez prevista en el artículo 1° de la Ley  33 de 1985.   

Al  respecto,  precisa  que  satisface  los  requisitos  previstos  en el régimen de transición, pues al 1 de abril de 1994  -fecha  en  que entró en vigencia la Ley 100 de 1993- tenía 42 años de edad y  había  prestado  sus  servicios  a  entidades  del Estado por más de 21 años.   

En  tal  sentido,  explica que en su caso el  “régimen  anterior”  al  que  hace referencia el artículo 36 de le Ley 100 de 1993, es el contemplado en  el  artículo  1°  de  la Ley 33 de 1985. En este orden, señala que de acuerdo  con  esta disposición, “El  empleado  oficial  que  sirva  o  haya  servido  veinte  (20)  años continuos o  discontinuos  y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho  a  que  por  la  respectiva  Caja de Previsión se le pague una pensión mensual  vitalicia  de  jubilación  equivalente  al setenta y cinco por ciento (75%) del  salario  promedio  que  sirvió de base para los aportes durante el último año  de servicio.”   

1.4  Indica  que,  sin  embargo, mediante la  Resolución  No.  016242 de 2007, el Departamento de Atención al Pensionado del  Instituto  de  Seguro  Social, Seccional Valle, denegó el reconocimiento y pago  de la pensión de vejez solicitada.   

Señala  que  en  su  decisión,  la entidad  concluyó  que  “si bien es cierto que cumple con los  requisitos  del  Art.  36 de la Ley 100/93”, no puede  reconocer  una pensión de vejez con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33  de 1985.   

Al respecto, explica que de acuerdo con dicha  decisión,  el Instituto le manifestó que aunque “el  tiempo  total  laborado a entidades del Estado y el cotizado al I.S.S. ascienden  a  10.694  días, es decir 1527 semanas.” y que tiene  56  años,  los  18  años de servicios prestados a EMSIRVA E.P.S. no pueden ser  tenidos  en  cuenta  para conceder su solicitud. Esto por cuanto, de acuerdo con  el  concepto DJN – US 09665  de  2004 de la Dirección Jurídica Nacional del Instituto y el parágrafo 2 del  artículo  3  y  el  artículo  45  del  Decreto  1748  de  1995,  el  Instituto  “no  tiene  por  qué  convalidar  y  asumir bonos o  cuotas  partes correspondientes a tiempos públicos anteriores a la vigencia del  Sistema  General  de  Pensiones  (01-04-94) para una pensión de Ley 33 de 1985,  por  el  hecho  de  que  los  hubiese  cotizado  al  I.S.S., toda vez que dichas  cotizaciones  se  efectuaron  para la pensión del I.S.S. según los reglamentos  de  invalidez,  vejez y muerte y nunca para la pensión de servidor público.”  Así mismo, porque en consideración de dichas normas,  “los  empleadores  del  sector público afiliados al  I.S.S.  se  asimilan  a empleadores del sector privado, y por tanto, los tiempos  cotizados  en  estas circunstancias tienen el carácter de privados, ciñéndose  a  las  reglas establecidas en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 modificado  por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994.”   

Sostiene  que  debido  a que en criterio del  Instituto  no es posible dar aplicación a lo previsto en el artículo 1° de la  Ley  33  de  1985, en atención a lo contemplado en el artículo 9 de la Ley 797  de  2003 que modificó el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de  acuerdo  con  la resolución en comento, debe esperar a cumplir 60 años de edad  “y   de   esta   forma  reavivar  su  solicitud  de  reconocimiento   de  la  pensión  de  vejez.”    

1.5  Afirma  que el 11 de diciembre de 2007,  presentó  recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución  No.   016242  de  2007  expedida  por   el  Departamento  de  Atención  al  Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle.   

1.6  Señala que mediante la Resolución No.  06297  del 30 de abril 2008, el Instituto confirmó la decisión impugnada, para  lo  cual reiteró los argumentos expuestos en la Resolución No. 016242 de 2007.  Adicionalmente,  aclaró  que  en  dicha  resolución se resolvió: “Contra  la  presente Resolución procede el recurso de apelación  solicitado  subsidiariamente,  por  consiguiente  una vez notificado el presente  Acto  Administrativo  se enviará el expediente al área de apelaciones para ser  resuelto.”   

2. Solicitud de tutela  

Por lo anterior, Luis Alberto Niño solicitó  ante  el  juez  de  instancia ordenar al Departamento de Atención al Pensionado  del  Instituto  de Seguro Social, Seccional Valle, el reconocimiento y pago a su  favor  de  la  pensión  de  vejez  prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de  1985.   

3. Trámite de instancia  

3.1  La acción de tutela fue tramitada ante  el  Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, el cual mediante auto del día  30  de  octubre  de  2008  ordenó  su  notificación  a  la  entidad accionada.   

3.2 Sin embargo, el Departamento de Atención  al  Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, guardó silencio  sobre  los  hechos  y  consideraciones  que  fundamentan  la presente acción de  tutela.   

4.  Pruebas  relevantes  que  obran  en  el  expediente   

4.1 Copia de la Resolución No. 06297 de 2008  “Por  medio  de la cual se resuelve recurso de reposición”, expedida por el  Departamento  de  Atención  al  Pensionado  del  Instituto  de  Seguro  Social,  Seccional Valle (Folios 3 a 5, cuaderno 2).   

4.2  Copia  de  la Resolución No. 016242 de  2007  “Por  medio  de  la  cual  se  resuelve  una  solicitud  de prestaciones  económicas    en    el    Sistema    General    de    Pensiones    – Régimen Solidario de Prima Media con  Prestación   Definida”,   expedida   por  el  Departamento  de  Atención  al  Pensionado  del  Instituto  de  Seguro  Social,  Seccional  Valle (Folios 6 a 8,  cuaderno 2).   

4.4  Copia  del  Acuerdo  No.  08  del 11 de  octubre  de  1994 “Por medio del cual se incorpora el artículo décimo octavo  (18)  del  Acuerdo  No.  113  del  21 de abril de 1987, la clasificación de los  trabajadores  de  EMSIRVA”, proferido por el Concejo Municipal de Cali (Folios  10 a 14, cuaderno 2).   

4.5  Copia  de  la cédula de ciudadanía de  Luis Alberto Niño (Folio 15, cuaderno 2).   

4.6 Copia de la cédula de ciudadanía de Ana  Lucía Franco (Folio 33, cuaderno 2).   

4.7  Copia  de los carnés de afiliación de  Luis  Alberto  Niño  y  Ana  Lucía  Franco  a  Calisalud  E.P.S.  del Régimen  Subsidiado  de  Salud,  según  su clasificación en el nivel uno (1) del SISBEN  (Folio 34, cuaderno 2).   

5. Integración del contradictorio y pruebas  practicadas por la Corte Constitucional   

5.1 Por encontrar necesario practicar algunas  pruebas  con  el  fin  de  contar  con mayores elementos de juicio al momento de  proferir  el  fallo,  mediante  auto  del  18  de  mayo  de  2009, el magistrado  sustanciador  dispuso que la Secretaría General de esta Corporación solicitara  al  Departamento  de  Atención  al  Pensionado  del Instituto de Seguro Social,  Seccional Valle, informar a este Despacho judicial:   

    

1. Si  ya  resolvió  el  recurso  de  apelación  interpuesto el 11 de diciembre de 2007 por Luis Alberto Niño contra  la Resolución No. 016242 de 2007.     

    

1. En el evento en que el Instituto de  Seguro  Social  hubiese  confirmado  su decisión, las razones que justifican su  negativa  frente  a  la  solicitud  de  reconocimiento y pago de una pensión de  vejez  a  favor  del  actor. Particularmente, (i) las razones que justifican que  para  efectos  de reconocer y pagar la pensión de vejez reclamada en virtud del  artículo  1°  de  la  Ley  33 de 1985, en las resoluciones No. 06297 de 2008 y  016242  de  2007  el  Instituto  de  Seguro  Social tenga en cuenta el tiempo de  servicio  prestado  por ese afiliado a CAJANAL, y no a EMSIRVA E.P.S; y (ii) las  razones   con  fundamento  en  las  cuales  afirma  que  no  podrá  acceder  al  reconocimiento  de la pensión de vejez consagrada en el artículo 1° de la Ley  33  de  1985,  aunque  en dichas resoluciones acepta que el actor está cobijado  por  el  régimen  de  transición  previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de  1993;  que  “el tiempo total laborado a entidades del  Estado  y  el  cotizado  al  I.S.S.  ascienden  a  10.694  días,  es decir 1527  semanas.”;  y  que  al  momento  de su solicitud, el  asegurado contaba con 56 años de edad.     

3.  Cuál  es  la  entidad  responsable  del  reconocimiento  y pago de la pensión de vejez reclamada, si, como lo aceptó en  las  resoluciones  No. 06297 de 2008 y 016242 de 2007, cuando entró en vigencia  la  Ley  100 de 1993 el accionante se encontraba afiliado al Instituto de Seguro  Social.   

Igualmente,  dispuso    que  la  Secretaría  General  de  esta  Corporación  notificara  a  EMSIRVA  E.S.P.  el  auto admisorio de la presente acción de tutela, adjuntando  copia   de   ésta  y  sus  anexos,  a  fin  de  que  se  pronunciara  sobre  su  responsabilidad  en  el  pago de la pensión de vejez reclamada por Luis Alberto  Niño.   

5.2 Sin embargo, el Departamento de Atención  al  Pensionado del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, guardó silencio  sobre el informe solicitado por este Despacho.   

5.3  Por su parte, mediante escrito recibido  en  la  Secretaría  General de esta Corporación el 29 de mayo de 2009, EMSIRVA  E.S.P.  informó  que  de  conformidad  con  lo dispuesto en el artículo 14 del  Decreto  3135  de  1968  y  el  artículo 1° de la Ley 33 de 1985, “[E]s  claro  que  a quien le corresponde reconocer al señor Luis  Alberto  Niño,  bien  sea  la pensión de jubilación o bien sea la pensión de  vejez,  es  a  la  caja de previsión que no es otra que el Instituto de Seguros  Sociales,  por  cuanto  [EMSIRVA  E.S.P.] hizo   los   aportes   correspondientes  a  la  mencionada  caja  de  previsión  durante  todo  el  tiempo  de  servicios que prestó el accionante a  EMSIRVA E.S.P. hoy EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN.”   

II.  LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN   

    

1. Sentencia    de    primera  instancia     

1.1 En sentencia del día 13 de noviembre de  2008,  el  Juzgado  Tercero  Laboral  del  Circuito  de  Cali  denegó el amparo  invocado.   

     

1. Para fundamentar su decisión, el  juez  de  instancia  sostuvo  que  en atención a que la vida digna es el único  derecho  fundamental  invocado,  en  virtud  del numeral 1° del artículo 6 del  Decreto  2591  de  1991,  la  presente  acción  de  tutela es improcedente pues  existen  otros  medios  de  defensa  judicial  para  obtener  el  amparo  de  la  pretensión  de  reconocimiento  y  pago  de  la  pensión  de vejez en comento.     

Al   respecto,   precisó:   “Una   vez   identificado  el  derecho  fundamental  reclamado,  y  teniendo  en  cuenta  que  no  existe  otro derecho fundamental en estudio, debe  advertir  este  juzgador que la vía adecuada para demandar el reconocimiento de  la  pensión  de  vejez,  negada  en la actuación administrativa, es la acción  laboral  ordinaria  tomando  en  cuenta  que la reclamación se intentó ante el  Instituto  de  Seguro  Social  con  fundamento  en el cumplimiento de requisitos  causados  en  desarrollo  de una relación laboral de carácter privado derivada  de un contrato de trabajo.”   

    

1. Impugnación  de  Luis  Alberto  Niño     

2.1  Mediante escrito del 25 de noviembre de  2008,  el  accionante  solicitó  ante  el  juez  de  instancia revocar el fallo  adoptado, y en su lugar, conceder la tutela interpuesta.   

2.2  Al  sustentar la impugnación, el actor  señaló:  “En  la  era  actual, la tecnocracia y la  misma  sociedad  me  han  estigmatizado  a causa de la edad, y por las dolencias  naturales  que  causa  ésta,  y/o  por  carecer  de conocimientos académicos y  técnicos;  me  desempeño  en  oficios  varios y eventualmente (15 días al mes  como  máximo) con una remuneración que no llega a superar la mitad del mínimo  legal,  sin  protección  alguna,  sometido a toda clase de riesgos, sin ninguna  seguridad,  sin  profesión  alguna  definida  que  me  permita obtener un mejor  salario  digno  y  permanente,  que me asegure junto a mi esposa (de 61 años de  edad  sin  expectativa  cercana  de  pensión),  el mínimo vital, como es poder  gozar  de  un bienestar en salud, asistencia médica completa, seguridad social,  servicios  básicos  sociales,  y  en  especial,  la alimentación diaria, entre  otros derechos indispensables para nuestro vivir diario.”   

Por  último,  sobre la procedibilidad de la  acción  de  tutela interpuesta precisó: “La acción  de  tutela  está  prevista  para  establecer  si  frente a la Constitución una  determinada   conducta   administrativa   es  lesiva  de  los  derechos  humanos  fundamentales,  por  lo  tanto,  en  el  presente  caso  resulta  inaceptable la  prolongación  en  el  tiempo  y  la  dilación  injustificada de la aprobación  definitiva  de una pensión de vejez adquirida, que no es una expectativa, y que  sí tiene el carácter de derecho constitucional y fundamental”.   

3. Sentencia de segunda instancia  

3.1 En sentencia del 4 de diciembre de 2008,  la  Sala  Laboral  del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó  la  decisión adoptada el 13 de noviembre de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral  del   Circuito  de  Cali,  mediante  la  cual  no  se  concedió  el  amparo  de  tutela.   

3.2  Para  el  efecto,  el  juez  de segunda  instancia  reiteró  los argumentos expuestos por el Juzgado Tercero Laboral del  Circuito  de  Cali,  en el sentido de señalar que la presente acción de tutela  es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.   

III.  CONSIDERACIONES  Y  FUNDAMENTOS  DE LA  CORTE   

1. Competencia  

De  conformidad  con  lo  establecido en los  artículos  86  y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591  de  1991 y con la selección y el reparto efectuados el 3 de abril de 2009, esta  Sala     es     competente    para    revisar    las    decisiones    judiciales  mencionadas.   

2. Problema jurídico  

2.1  De  acuerdo  con  los  hechos  expuestos,  el 22 de enero de 2007 el  accionante  solicitó  ante  el  Departamento  de  Atención  al  Pensionado del  Instituto  de  Seguro  Social,  Seccional  Valle,  el reconocimiento y pago a su  favor  de  la  pensión  de  vejez  prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de  1985.   

Sin embargo, el Departamento de Atención al  Pensionado  del  Instituto  de  Seguro Social, Seccional Valle, luego de afirmar  que  no puede reconocer una pensión de vejez con fundamento en el artículo 1°  de  la Ley 33 de 1985, y de sostener no sólo que el actor está cobijado por el  régimen  de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino  también  que  ha  cotizado a esta entidad 1527 semanas y que el 17 de noviembre  de  2006  cumplió  56  años de edad, mediante las resoluciones 06297 de 2008 y  016242 de 2007 denegó la solicitud referida.   

     

1. Dado  lo  anterior,  esta  Sala  encuentra  que  en  el presente caso el problema jurídico se contrae a examinar  si   las  resoluciones  06297  de  2008  y  016242  de  2007  expedidas  por  el  Departamento  de  Atención  al  Pensionado  del  Instituto  de  Seguro  Social,  Seccional  Valle,  mediante las cuales se negó la solicitud de reconocimiento y  pago  de la pensión de vejez definida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985,  vulneran  los  derechos  fundamentales  del  accionante al debido proceso y a la  seguridad  social,  dado que desconocen su derecho a la aplicación del régimen  de  transición  previsto  en  el  artículo  36  de la Ley 100 de 1993. En este  sentido,  el  problema  de  relevancia  constitucional  implica establecer si el  Instituto  de  Seguro  Social  incurrió  en  una vía de hecho administrativa y  actuó  de  manera contraria al principio de favorabilidad, en tanto omitió dar  aplicación  a  las  normas  correspondientes según los supuestos fácticos del  caso.     

Igualmente, la Corte deberá determinar si la  presente  acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad definidos  por  la  jurisprudencia  para  el  efecto.  De manera específica, deberá   determinar  si de conformidad con los hechos expuestos, los medios ordinarios de  defensa  judicial  son  idóneos  y  eficaces  para  garantizar  la  protección  constitucional invocada.   

2.3 Para dar solución al problema jurídico  planteado,  la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) el carácter  fundamental    del    derecho    a   la   seguridad   social;   (ii)   la  procedencia  de  la acción de  tutela  para  garantizar  su  protección en el caso de la exigencia de derechos  pensionales;   y   (iii)  la  violación  de  los  derechos  fundamentales  al debido proceso y a la seguridad  social  por  falta  de  aplicación  del  régimen de transición previsto en el  artículo  36  de  la Ley 100 de 1993. En este último apartado se reiterará el  precedente  jurisprudencial  relativo a los supuestos fácticos y jurídicos que  dan  lugar  a  la  configuración  de  una vía de hecho administrativa en estos  casos.   

2.4  Con  base  en lo anterior, esta Sala de  Revisión  estimará  si  se  debe conceder la acción de tutela interpuesta por  Luis  Alberto  Niño  y,  en  consecuencia,  revocar  las  sentencias  de tutela  proferidas  el  4 de diciembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior  del  Distrito  Judicial  de  Cali  y  el  13 de noviembre de 2008 por el Juzgado  Tercero  Laboral  del  Circuito  de  Cali,  dentro  del presente trámite.    

    

1. Carácter fundamental del derecho a  la seguridad social. Reiteración de jurisprudencia     

3.1  De  conformidad  con  el  texto  de  la  Constitución  Política de 1991, la seguridad social como bien jurídico objeto  de  protección  en  el ordenamiento colombiano, tiene una doble configuración.  En  primer  lugar,  de  acuerdo  con  su  artículo  48, es un servicio público  “de     carácter     obligatorio”  que  se  presta  con  sujeción  a  los  principios de eficiencia,  universalidad  y solidaridad, bajo la dirección, coordinación y vigilancia del  Estado1.  En  segundo  lugar,  en  concordancia  con  el inciso segundo del  artículo  en  cita,  es un “derecho irrenunciable”  en  cabeza  de  todos  los  habitantes  del territorio  nacional2,  que  adquiere  especial  importancia  y  deriva  en  obligaciones  puntuales  para  el  Estado  en  el  caso  de  las mujeres durante el embarazo y  después  del  parto (Art. 43), los niños (Art. 44), las personas de la tercera  edad  (Art.  46), los trabajadores (Art. 53) y las personas discapacitadas (Art.  54).   

3.2 Estas disposiciones se ven reforzadas con  lo  definido  en  el  preámbulo y en los artículos 3 y 4 de la Ley 100 de 1993  “Por  la  cual  se  crea  el  sistema de seguridad social integral y se dictan  otras  disposiciones”.  En  efecto,  de  acuerdo  con  lo  allí  previsto, la  seguridad  social  en  su  condición  de  sistema  que  comprende  “el       conjunto       de      instituciones,      normas      y  procedimientos” orientados a garantizar “la  cobertura  integral  de  las contingencias, especialmente las  que  menoscaban  la  salud  y  la  capacidad  económica  de  los habitantes del  territorio    nacional”,    pretende    garantizar  “el  bienestar  individual  y  la integración de la  comunidad.”   En  igual  sentido,  de  los artículos en comento, se desprende que la seguridad social en  su  condición  de  derecho  irrenunciable  y  servicio  público,  “es   esencial  en  lo  relacionado  con  el  Sistema  General  de  Seguridad   Social   en   Salud”   y   “en   aquellas   actividades   directamente   vinculadas   con  el  reconocimiento y pago de las pensiones.”   

3.3  Ahora  bien,  en  concordancia  con  el  artículo     93     de     la     Constitución3, en virtud de la aprobación y  ratificación  de  múltiples  convenios  y  tratados internacionales, el Estado  colombiano   ha   asumido   la   obligación   de   garantizar  el  derecho  humano a la seguridad social y de  interpretar  el  ordenamiento  jurídico  interno que desarrolla la materia a la  luz del derecho internacional.   

En efecto, de acuerdo con el artículo 9 del  Pacto  Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado  al  ordenamiento  jurídico  colombiano  mediante  la  ley 74 de 1968, el Estado  reconoce  “el derecho de toda persona a la seguridad  social,  incluso al seguro social.”  Igualmente,  mediante  el  artículo  9  del  Protocolo  Adicional a la Convención Americana  sobre   Derechos   Humanos  en  Materia  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales  “Protocolo de San Salvador”, incorporado al ordenamiento interno  mediante  la  Ley  319 de 1996, toda persona tiene derecho a la seguridad social  como  mecanismo  de  protección  frente a las consecuencias de la vejez y de la  incapacidad  física  o mental, a fin de “obtener los  medios  para  llevar  una  vida  digna  y  decorosa.”   

Así   mismo,   el   artículo  22  de  la  Declaración   Universal   de  los  Derechos  Humanos  prevé  que  “Toda  persona,  como  miembro  de la sociedad, tiene derecho a la  seguridad  social,”  por su parte, el artículo 16 de  la   Declaración   Americana   de   los   Derechos  de  la  Persona4, establece que  “Toda  persona  tiene  derecho a la seguridad social  que  le  proteja  contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de  la  incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la  imposibilite    física    o    mentalmente   para   obtener   los   medios   de  subsistencia.5”   

3.4  En  este  sentido,  para  interpretar  adecuadamente  el  contenido del derecho a la seguridad social, es preciso tener  en  cuenta  que  el  Comité  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y Culturales  (CDESC),  órgano  encargado  de supervisar la aplicación del Pacto, emitió la  Observación   General  No.  19  sobre  “El  derecho  a  la  seguridad  social  (artículo  9)6”.  En  esta  oportunidad,  el  Comité  destacó que “El  derecho  a  la seguridad social es de importancia fundamental  para  garantizar  a  todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a  circunstancias  que  les  privan  de  su  capacidad  para ejercer plenamente los  derechos reconocidos en el Pacto.”   

En consecuencia, siguiendo la observación en  cita,  la seguridad social como bien social,  se  fundamenta  en  el  derecho  a la igualdad, pues “incluye  el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias  o   poco   razonables   de   la   cobertura  social  existente.”  Así,  el  derecho  a  la  seguridad  social,  con independencia del  amplio  margen  de  configuración  reconocido  a  los  ordenamientos jurídicos  internos,  contiene  unos  elementos  mínimos exigibles al Estado -generalmente  traducibles  en  la  obligación  de conceder prestaciones y asistencia social a  toda   la   población-,   cuya   existencia   tiene   un  defecto  “redistributivo”,  en  tanto  permiten  “reducir  y  mitigar  la pobreza (…) y promover la  inclusión social.”   

En  este orden, dichos elementos comprenden:  (1)  la  existencia  de  un  sistema  que garantice las prestaciones y servicios  sociales  correspondientes  a la atención en salud, las consecuencias derivadas  de  la  vejez,  la  incapacidad  para  trabajar,  el desempleo, los accidentes y  enfermedades  profesionales, así como la atención especial y prioritaria a los  niños,   las   mujeres   en  estado  de  embarazo,  los  discapacitados  y  los  “sobrevivientes   y   huérfanos”;   (2)   la   razonabilidad,  proporcionalidad  y  suficiencia  de  las  prestaciones  en  relación  con  las  contingencias que busquen atender; (3) la  accesibilidad  al sistema, específicamente, la garantía de cobertura plena, la  razonabilidad,  proporcionalidad y transparencia de las condiciones para obtener  los   beneficios   y   prestaciones,   la   participación   ciudadana   en   su  administración y el reconocimiento oportuno de las prestaciones.   

Ahora bien, como se indicó anteriormente en  atención  a  la  Observación  General  No.  19,  los elementos que componen el  derecho  a  la  seguridad  social  imponen  al  Estado  colombiano  obligaciones  básicas    “de   efecto   inmediato”.  Tal previsión se fundamenta en el reconocimiento de la seguridad  social  como  elemento  inescindible  de la dignidad humana y como medio para el  ejercicio  de  los  demás derechos consagrados en el Pacto. Así, en principio,  en  concordancia  con  el  artículo 2 del Pacto y la Observación General No. 3  del   Comité7,  dada  su  calidad  de  derecho  humano,  el  Estado  colombiano  tiene  obligación  de  (1) no  interferir  en  el  ejercicio  del  derecho  a  la seguridad social (obligación  de  respetar); (2) impedir a  terceras    personas    que    interfieran    en   su   ejercicio   (obligación  de  proteger); y (3) adoptar,  facilitar,  promover  y  garantizar  las  medidas necesarias para su efectividad  (obligación de cumplir).   

De manera específica, y bajo la advertencia  de   que   el   Estado   tiene   la  obligación  de  asegurar  la  satisfacción  mínima  indispensable  del  derecho  a  la  seguridad  social,  la  Observación  en  cita  indica que dicha  obligación se concreta en:   

“a)  Asegurar  el  acceso  a un sistema de  seguridad  social  que  ofrezca a todas las personas y familias un nivel mínimo  indispensable  de prestaciones que les permita obtener por lo menos atención de  salud  esencial,  alojamiento y vivienda básicos, agua y saneamiento, alimentos  y las formas más elementales de educación. (…)   

b)  Asegurar  el  derecho  de  acceso  a los  sistemas  o  planes  de seguridad social sin discriminación alguna, en especial  para las personas y los grupos desfavorecidos y marginados;   

c)  Respetar  y  proteger   los   regímenes   de  seguridad  social  existentes  de  injerencias  injustificadas;   

d) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan  de acción nacionales en materia de seguridad social;   

e)  Adoptar  medidas  para aplicar planes de  seguridad  social,  en particular los destinados a proteger a las personas y los  grupos desfavorecidos y marginados;   

f)  Vigilar  hasta  qué  punto se ejerce el  derecho   a   la   seguridad  social.”  (Subraya fuera del texto).   

3.5 Así, con base en la lectura sistemática  de  las  normas  constitucionales  señaladas,  lo  dispuesto en los convenios y  tratados   internacionales  que  desarrollan  el  contenido  del  derecho  a  la  seguridad  social  y  la  Observación  General  No.  19 del Comité de Derechos  Económicos,    Sociales    y   Culturales,   de   manera   reciente8,  la  Corte  Constitucional  ha  afirmado  que el derecho a la seguridad social es un derecho  fundamental.   

Al respecto, en primer lugar, se debe aclarar  que  desde  sus  primeras  sentencias,  esta  Corporación  sostuvo  que dada su  categoría  de  derecho prestacional y programático9,  el  derecho  a  la seguridad  social  sólo  podía  ser considerado un derecho subjetivo de rango fundamental  objeto  de protección a través de la acción de tutela, en tres casos: (1) por  la       transmutación       del       derecho10;  (2)  por  su  conexidad con  otro   derecho   fundamental,   por   ejemplo,   con   el   derecho  al  mínimo  vital11;  y  (3)  cuando su titular fuese un sujeto de especial protección  constitucional12.   

Sin  embargo, en la sentencia T-016 de 2007,  luego  de  sostener  que  la  distinción entre los derechos fundamentales y los  derechos  económicos,  sociales y culturales resulta equivocada si se tiene que  “los  Pactos  Internacionales  de  Derechos  Humanos  aprobados   y   ratificados   por  Colombia  tienden  a  resaltar  el  carácter  fundamental  de  todos  los  derechos”   y  que  “la  fundamentalidad  de  los  derechos  no  depende -ni puede depender- de la manera  como  estos  derechos  se  hacen  efectivos  en  la  práctica.”, la Corte señaló:   

“Los     derechos     todos son fundamentales pues se conectan  de  manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar  democráticamente  a  la  categoría  de  bienes especialmente protegidos por la  Constitución.  Estos  valores  consignados  en normas  jurídicas  con  efectos  vinculantes marcan las fronteras materiales más allá  de  las  cuales  no  puede  ir la acción estatal sin incurrir en una actuación  arbitraria   (obligaciones  estatales  de  orden  negativo  o  de  abstención).  Significan,  de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático  de  derecho  no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen  de    los    medios   –  económicos  y  educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad  aquello  que  tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del  Estado  en  la  consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor  de  aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica  y  educativa.  Por  ello,  también  la  necesidad  de  compensar  los profundos  desequilibrios  en relación con las condiciones de partida mediante una acción  estatal  eficaz  (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”  (Subraya fuera del texto).   

En apoyo a esta tesis, en la citada sentencia  se  indicó  que  a  diferencia  de  la  postura  según  la cual un criterio de  distinción  entre los derechos sociales y los derechos fundamentales es el tipo  de  obligaciones  del  Estado  respecto de su protección y satisfacción, todos  los  derechos  implican obligaciones de dar, hacer y no hacer. Así, se destacó  que  frente  a  todos  los derechos, “el Estado ha de  abstenerse  de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes  negativos  del  Estado)  y  con  el  fin  de  lograr la plena realización en la  práctica  de  todos  estos  derechos  –   políticos,   civiles,   sociales,   económicos   y   culturales  –  es  preciso, también,  que  el  Estado  adopte  un  conjunto  de  medidas  y despliegue actividades que  implican    exigencias    de   orden   prestacional   (deberes   positivos   del  Estado).13”   

Adicionalmente,    se    precisó    que  contrariamente  a  lo  sostenido por la jurisprudencia hasta entonces -es decir,  la   aplicación   de   los   argumentos   de   procedibilidad  relativos  a  la  transmutación,   la   conexidad   y   los   sujetos   de  especial  protección  constitucional-,  el  carácter  fundamental  de un derecho no puede confundirse  con  su  aptitud  de  hacerse  efectivo o con la procedibilidad de la acción de  tutela    para    garantizar    su    protección14.   En   este   sentido,  se  explicó  que  aunque un derecho tenga la calidad de fundamental, sólo a partir  del  análisis de las circunstancias del caso concreto se podrá determinar si a  la   luz   de   su   naturaleza   constitucional  y  los  requisitos  legales  y  jurisprudenciales  definidos  para el efecto, la acción de tutela es procedente  y             debe             prosperar15. Al respecto, se dijo que se  debe  tener  en  cuenta que la protección del derecho a la seguridad social por  vía  de  tutela  sólo  tiene  lugar cuando adquiere los rasgos de un verdadero  derecho                   subjetivo16, es decir, cuando existe una  norma  que  prevé la prestación que se solicita y la posición jurídica de su  titular17,  así  como  el  responsable  del  cumplimiento  de la obligación  objeto  de protección. Sin embargo, ante la falta de desarrollo legal o ante la  indeterminación  de  los  recursos  necesarios  para  garantizar  los  derechos  sociales,  se  aclaró  que  “los jueces pueden hacer  efectivo  su  ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades  públicas  termina  por  desconocer  por  entero la conexión existente entre la  falta  de  protección  de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar  una  vida  digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación  evidente          de          indefensión.18”   

3.6  Ahora  bien,  no  sólo  el  criterio  jurisprudencial   anterior   refuerza  la  caracterización  del  derecho  a  la  seguridad  social  como  derecho  fundamental.  En  efecto,  como se señaló al  comienzo,  de  conformidad con el artículo 48 de la Constitución, la seguridad  social  como sistema de protección y asistencia social, entre otros, se soporta  sobre     el     principio    de    universalidad19.  De  ahí  que el argumento  expuesto  en  la  sentencia  C-436  de  2008  sobre el carácter fundamental del  derecho  a  la  salud  a partir del contenido de dicho principio, también pueda  predicarse del derecho la seguridad social:   

“Del principio de universalidad en materia  de  salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a  la  salud  como  un  derecho fundamental, en cuanto el  rasgo  primordial  de  la  fundamentabilidad  de  un  derecho es su exigencia de  universalidad,  esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para  todas  las  personas  sin  excepción, en su calidad de  tales,    de    seres    humanos   con   dignidad.20”   (Subraya   fuera   del  texto).   

3.7 En suma, el derecho a la seguridad es un  verdadero  derecho  fundamental cuya efectividad y garantía se deriva de (i) su  carácter  irrenunciable, (ii)  su     reconocimiento     como    tal    en    los    convenios    y    tratados  internacionales  ratificados  por  el  Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio  público     en     concordancia    con    el    principio    de    universalidad.  Sin  embargo, el carácter  fundamental  del  derecho  a  la seguridad social no puede ser confundido con su  aptitud  de hacerse efectivo a través de la acción de tutela. En este sentido,  la  protección del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela  solo  tiene  lugar  cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii)  la  falta  o  deficiencia  de  su  regulación  normativa  vulnera gravemente un  derecho  fundamental  al  punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando  la  acción  satisface  los  requisitos de procedibilidad exigibles en todos los  casos  y  respecto  de  todos  los  derechos  fundamentales.  De  ahí  que  las  situaciones  del orden sustancial deban ser diferentes de las consideraciones de  orden  procesal  que  permiten  analizar  la procedibilidad de la acción y que,  para  efectos  de  determinar su prosperidad, no dependen de la verificación de  la  transmutación  del  derecho  en el caso concreto o de su conexidad con otro  derecho fundamental.   

    

1. Procedencia de la acción de tutela  para   proteger   el  derecho  fundamental  a  la  seguridad  social  cuando  su  afectación  se  deriva  del  reconocimiento  de  una  pensión. Reiteración de  jurisprudencia     

4.1  Ahora  bien,  dadas  las  previsiones  anteriores  relativas al carácter fundamental del derecho a la seguridad social  y  su  aptitud  de  hacerse  efectivo  a  través  de la acción de tutela, esta  Corporación  ha  precisado  que  de  conformidad  con  el  artículo  86  de la  Constitución  y  el  numeral  1°  del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en  virtud    del    principio    de    subsidiariedad21,    dicha    acción    es  improcedente  para  proteger el derecho fundamental a la seguridad social cuando  su    afectación    se    circunscribe    al    reconocimiento    de   derechos  pensionales22.  Bajo este criterio, la jurisprudencia ha entendido que la acción  de   tutela   no   puede   ser   tramitada  para  decidir  conflictos  sobre  el  reconocimiento       de       una      pensión23,  pues con ese propósito el  legislador  dispuso  los  medios  y recursos judiciales adecuados, así como las  autoridades  y  jueces  competentes.  De  ahí  que -ha dicho la Corte-, ante la  existencia  de  medios  ordinarios de defensa judicial para obtener el amparo de  esa   pretensión,   se   debe  concluir  prima  facie  que  no  resulta  imperiosa  la intervención del juez  constitucional.   

En  efecto,  al  abordar  el  tema  de  la  procedibilidad  de la acción de tutela para reconocer prestaciones relacionadas  con  el  derecho  a la seguridad social, en la sentencia T-658 de 2008, la Corte  explicó:   

“En  este  punto resulta oportuno indicar  que,  de  acuerdo a la regla descrita en el inciso 3° del artículo 86 superior  -principio    de   subsidiariedad-   en   principio,  no  corresponde  al juez de tutela resolver este tipo  de  controversias  en la medida en que el ordenamiento jurídico ha dispuesto un  cauce   procedimental  específico  para  la  composición  de  esta  suerte  de  litigios. Así las cosas, la  jurisdicción  laboral  y de seguridad social es la encargada de dar aplicación  a  dicha  normatividad  y,  en  consecuencia,  ha  recibido  el  alto encargo de  garantizar    protección    al    derecho    fundamental    a    la   seguridad  social. Así lo recomienda el experticio propio de las  autoridades  judiciales  que  hacen  parte  de  la  jurisdicción  laboral  y la  idoneidad     que     prima    facie    ostentan   los  procedimientos  ordinarios.”  (Subraya  fuera  del  texto).   

1. Sin  embargo,  desde sus primeras  sentencias,  la  Corte  ha  estimado  que  dada  la  necesidad  de garantizar la  prevalencia  de los derechos fundamentales, se deben considerar excepciones a la  subregla       de       la       improcedencia24. En este punto es pertinente  advertir  que  aunque  teóricamente  tales  excepciones  se han enmarcado en el  estudio  de procedibilidad de la acción de tutela, en la práctica también han  permitido  analizar  la  prosperidad  del  amparo  invocado  y, en consecuencia,  ordenar   el   reconocimiento   de  la  pensión  de  que  se  trate25.     

Las   excepciones  referidas  pueden  ser  resumidas  de  acuerdo  con  el tipo de protección que se concede (definitiva o  transitoria)   y   con   otros  aspectos  más    cercanos    al   análisis   de   la   prosperidad   de   la  acción:   

4.2.1 En primer lugar, la acción de tutela  será  procedente  si  no  existe  otro  medio  judicial de protección. Como se  indicó  anteriormente,  en  principio,  respecto  de  las  prestaciones  que se  derivan  del  derecho  a  la seguridad social el legislador dispuso los medios y  recursos  judiciales  adecuados, así como las autoridades y jueces competentes.  Sin  embargo, puede ocurrir que aunque dicho medio exista, luego de analizar las  circunstancias  especiales  que  fundamentan  el  caso  concreto se concluya que  éste  no  es  idóneo  o  eficaz  para garantizar la protección constitucional  reclamada,  comprobación da lugar a que la acción de tutela sea concedida como  mecanismo                 definitivo26.   

En  relación con este requisito, de manera  reiterada,  la  Corte  ha  considerado  que  la condición de sujeto de especial  protección  constitucional  -especialmente  en  el  caso  de las personas de la  tercera  edad  y de los discapacitados-, así como la circunstancia de debilidad  manifiesta  en  la  que  se  encuentre  el accionante, permiten presumir que los  medios    ordinarios   de   defensa   judicial   no   son   idóneos27.  De  ahí  que,  por  ejemplo,  cuando  la  pretensión  se  ciñe  al reconocimiento de la  pensión  de  vejez,  se  estime  que  “el mecanismo  ordinario  resulta  ineficaz  si  es  probable  que la persona no exista para el  momento  en  el  que  se  adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo  considerable   que   demora   un   proceso   de  esta  índole  y  la  edad  del  actor28.29”  En  este sentido, en concordancia con  el  carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que  la  condición  de  sujeto  de  especial  protección constitucional refuerza la  necesidad  de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar  las  medidas  requeridas  para la efectividad del derecho, pero no constituye un  criterio para examinar la procedibilidad de la acción de tutela.   

En aplicación de esta subregla, la Corte ha  estimado  que  los  mecanismos  judiciales  ordinarios  no  son  idóneos  y, en  consecuencia,  ha  concedido  la  acción  de  tutela  como  mecanismo  judicial  definitivo,   cuando   la   pretensión   de   tutela  consiste  en  obtener  el  reconocimiento  de  una  pensión en virtud del régimen de transición previsto  en   el   artículo  36  de  la  Ley  100  de  199330.  Así,  por  ejemplo, en la  sentencia  T-052  de  2008,  luego  de  determinar  que dadas las exigencias del  régimen  de  transición,  el  accionante  tenía derecho a que el Instituto de  Seguro  Social  reconociera  a su favor una pensión de vejez de conformidad con  lo  dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, este Tribunal concluyó:   

“En  el caso del demandante, es claro que  cuenta  con  las  acciones  laborales  ordinarias  para solicitar al juez de esa  jurisdicción,  que  de  solución  al  conflicto  suscitado con el Instituto de  Seguros  Sociales, y defina que régimen pensional es aplicable a su situación,  si  el  de la Ley 71 de 1988 como afirma la entidad accionada, o el de la Ley 33  de  1985 como afirma el actor. Sin embargo es conocida  la  prolongada  duración  de  este tipo de procesos y teniendo en cuenta que la  pretensión  del  actor  es  pensionarse  con  la  edad de 55 años y comenzar a  disfrutar  de  su  pensión  de  jubilación,  cuando  se produzca una decisión  judicial  que  defina  el  conflicto  y que eventualmente acceda a su solicitud,  carecería  de  eficacia  en  el  caso  concreto  porque  de  cualquier forma el  accionante  ya  habría cumplido la edad, 60 años, que en los dos regímenes le  permitiría  acceder  al  derecho  reclamado. Por tanto  esta  Sala  encuentra  que  las acciones ordinarias de  protección  de derechos del actor, consideradas en concreto resultan innocuas e  ineficaces  para  conseguir  el  fin  perseguido  por  el  demandante  y que por  consiguiente  someter  al  actor  a  un  proceso  laboral ordinario en el que se  defina   la  edad  a  la  que  puede  pensionarse,  resulta  desproporcionado  y  violatorio    de   su   derecho   fundamental   al   acceso   a   la   seguridad  social.”     (Subraya     fuera     del     texto  original).   

Al estudiar un caso similar, en la sentencia  T-019 de 2009, la Corte estimó:    

“[S]i bien la accionante puede acudir a la  Jurisdicción   Contencioso   Administrativa  para  obtener  la  nulidad  de  la  resolución   del   I.S.S.   que   negó  la  pensión  de  vejez  y  lograr  su  reconocimiento  y  liquidación, no puede perderse de  vista  que  dichos procesos tienen una duración aproximada de 10 años, de modo  que  someter a la accionante a un proceso ordinario o administrativo llevaría a  hacerle  perder  uno  de  los  beneficios  a que tiene derecho por pertenecer al  régimen  de  transición,  cual  es  la  posibilidad de pensionarse con la edad  estipulada  en el régimen pensional al que estaba afiliada al momento de entrar  en vigencia la Ley 100 de 1993.   

En  tal  sentido,  esta  Sala  de Revisión  considera  que el mecanismo judicial con que cuenta la  accionante  para  controvertir  la  decisión  administrativa  que  le  negó la  pensión  de  vejez,  no  es  idóneo  ni  eficiente  para  obtener  la efectiva  garantía  de  sus  derechos  fundamentales  invocados  y,  por consiguiente, la  acción  de  tutela  promovida  resulta  procedente.”  (Subraya fuera del texto original).   

Igualmente,  al  resolver  un  asunto  con  supuestos  de  hecho  análogos  a los indicados, en la sentencia T-621 de 2006,  estas Corporación afirmó:   

“[P]odría argumentarse que si bien está  comprobada  la indebida aplicación de la ley por parte de la entidad demandada,  en   todo  caso  el  conflicto  jurídico  generado  por  esta  situación  debe  resolverse   a  través  de  los  procedimientos  propios  de  la  jurisdicción  contenciosa,  razón  por  la  que la acción de tutela en el presente asunto es  improcedente.  Ante  este  cuestionamiento,  la  Sala advierte que el precedente  jurisprudencial  aplicable  a la materia demuestra que  la  negativa  injustificada  de  la administración de reconocer una prestación  social,  en  los  casos en que están acreditados suficientemente los requisitos  legales  exigibles,  vulnera  los  derechos  fundamentales  del  afectado.  Esta  situación  se  hace más gravosa para los ciudadanos que reclamaban la pensión  de  jubilación,  puesto  que  les impide acceder a los ingresos económicos que  garantizarán  su  subsistencia.  En  ese  sentido,  obligar  a hacer uso de los  trámites  contenciosos ordinarios, que para el caso colombiano son engorrosos y  de   larga   duración,   constituye   una   carga   desproporcionada;  ello  en  consideración  que,  como  sucede en el presente evento, es ostensible el error  en  que  incurre  la  entidad demandada.”     (Subraya     fuera    del    texto  original.)   

De conformidad con el precedente señalado,  se  puede  concluir  que  en  estos  casos, la protección definitiva en sede de  tutela  encuentra  justificación  en  la  necesidad  de no hacer nugatorios los  beneficios  que  se  derivan  del  régimen  de  transición  y,  por tanto, del  régimen  anterior  al  cual  se  encuentre  afiliado  el accionante31.    En  consecuencia,  la  consideración  esencial  que fundamenta dicha argumentación  obedece  al reconocimiento de la prolongada duración de los procesos ordinarios  previstos  para  obtener  el  reconocimiento  de la pensión de vejez, frente al  derecho  adquirido  de  pensionarse  a  una  edad  determinada.  De ahí que, en  principio,  se  entienda  que  la  acción  de  tutela  orientada  a  obtener el  reconocimiento  de  una pensión de vejez en concordancia con los beneficios del  régimen  de  transición,  sea  procedente  y, de comprobarse la afectación de  derechos fundamentales, deba prosperar.   

En todo caso, se debe resaltar que en estos  eventos,  la  protección definitiva en sede de tutela debe partir de la certeza  sobre  el  derecho  que  se  alega. Es decir, debe estar demostrado, al menos de  manera  sumaria,  que  el accionante tiene derecho a los beneficios establecidos  en  el  régimen de transición. De este modo, el juez de tutela debe abstenerse  de  conceder  la  tutela  como  mecanismo  definitivo  cuando  exista  duda, por  ejemplo,  sobre  si  el peticionario está cobijado por dicho régimen, su edad,  el  tiempo de servicio, la entidad responsable del reconocimiento de la pensión  o  las normas legales aplicables al caso concreto. En estos eventos, de reunirse  los  requisitos  que a continuación de indican respecto de la configuración de  un  perjuicio  irremediable a los derechos fundamentales del actor, el juez solo  podrá conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio.   

4.2.2 En segundo lugar, la jurisprudencia ha  sostenido  que  la  acción de tutela es procedente cuando a pesar de existir un  medio  ordinario  de  protección  idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la  ocurrencia  de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor.  En  estos  casos,  dicha  comprobación  da lugar a que la acción de tutela sea  concedida  como  mecanismo  transitorio  hasta tanto la jurisdicción competente  resuelva            el            litigio32. En todo caso, se debe tener  en  cuenta  que  “la Corte ha señalado que no existe  la  obligación  de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de  tutela,  basta  que  dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de  tutela, pues si el accionante  ha  dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario,  la  tutela  no  procede  como mecanismo transitorio.33”34.   

Al respecto, es menester considerar que las  circunstancias  especiales  que  dan  lugar  a la configuración de un perjuicio  irremediable  deben  ser  analizadas  por  el  juez  de  tutela  a la luz de las  especificidades   del  caso  concreto.  Sin  embargo,  en  concordancia  con  la  jurisprudencia,  el  perjuicio  irremediable  debe  ser  inminente y grave y, en  consecuencia,  la  protección  invocada  debe  concederse  de  manera urgente e  impostergable35.   

4.2.3 En tercer lugar, la Corte ha sostenido  que  para  que  la  acción  de  tutela  interpuesta con el objeto de obtener el  reconocimiento  de  una  pensión  sea procedente y deba prosperar, “es  necesario  que  la controversia planteada suponga un problema  de        relevancia        constitucional”36, es  decir,  que  transcienda  del  ámbito  de  un conflicto del orden legal y tenga  relación    directa    con    el   contenido   normativo   superior37.    De  conformidad  con  la  jurisprudencia, el reconocimiento de una pensión adquiere  relevancia   constitucional   cuando:   (i)   del   conjunto   de   condiciones  objetivas  en  las  cuales se  encuentra   el   accionante,   por   ejemplo,   su   edad   avanzada38,  su estado  de   salud,   su   precaria  situación  económica39,   se   concluye   que   se  encuentra    en    una   circunstancia   de   debilidad   manifiesta40.  En  este  punto,  la  relevancia constitucional se deriva de la necesidad de garantizar la  efectividad  del  derecho  a  la  igualdad  y  el acceso al Sistema de Seguridad  Social   sin   ningún   tipo   de  discriminación41;  (ii)  se verifica la grave  afectación  de otros de derechos fundamentales como la vida digna, la salud, el  mínimo     vital    y    el    debido    proceso42.  Sobra  advertir  que  este  criterio   no   puede  ser  confundido  con  el  requisito  de  la  conexidad,  pues  a  la  luz del carácter  fundamental   del  derecho  a  la  seguridad  social,  la  comprobación  de  la  afectación  de  otros  derechos fundamentales refuerza la necesidad de conceder  la  protección  invocada,  más  no  constituye  un  criterio  para examinar la  procedibilidad  de  la  acción de tutela. Por el contrario, este requisito debe  ser  entendido  “en  tanto  enlace estrecho entre un  conjunto  de  circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad  de  acudir  a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho  fundamental.43”;  y  (iii)  se  constata  la  afectación  de  principios constitucionales como el  principio  de  favorabilidad  en  la interpretación y aplicación de la ley, el  principio  de  primacía  de  lo  sustancial  sobre  lo formal y el principio de  irrenunciabilidad  de  las  prestaciones  establecidas  en  las  normas  que dan  contenido   al   derecho   a  la  seguridad  social44.   

Adicionalmente,  de  manera  general,  de  conformidad   con   la   Observación   General  No.  19  del  CDESC45,  se  puede  concluir  que  el reconocimiento de una pensión tiene relevancia constitucional  y,  en consecuencia, justifica la intervención del juez de tutela, cuando en el  caso   concreto   se   observa  que  el  Estado  no  cumplió  sus  obligaciones    de    efecto   inmediato,  particularmente,     las    referidas    a    la    faceta    de    respeto46    y    de    protección47     del     derecho    humano    a    la   seguridad  social.  De ahí que también  se  pueda  concluir  que  el  juez constitucional debe intervenir en estos casos  cuando,  dada la relevancia constitucional del asunto, advierte que el Estado no  cumplió  su  obligación  de asegurar la satisfacción  mínima  indispensable  del  derecho  a  la  seguridad  social  en  el  marco  del  reconocimiento  de una pensión, de manera especial,  frente  a  su  deber  de: (i) “Asegurar el acceso al  sistema   de  seguridad  social  (…)  sin  discriminación  alguna,  en  especial  para  las  personas  y  los grupos desfavorecidos y  marginados”;     y     (ii)    de    “respetar  y proteger los regímenes de  seguridad   social   existentes  de  injerencias  injustificadas;”     (Subraya     fuera    del    texto  original).   

4.2.4 En cuarto lugar, esta Corporación ha  afirmado  que  la  acción  de  tutela  procede  cuando se encuentra debidamente  probado  que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y, sin  embargo,  la  entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado  en                    consecuencia48.   Así,  para  admitir  la  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela  en  estos  casos,  quien  alega una  vulneración  de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de  su  pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria,  de  la  titularidad  del derecho exigido y de que ha desplegado cierta actividad  administrativa  o  judicial  tendiente  a obtener la protección de sus derechos  -salvo   que   haya   resultado  imposible  hacerlo  por  motivos  ajenos  a  su  voluntad-49.  En  este  sentido,  se  debe  tener  en  cuenta  que “en  aquellos  eventos  en  los  cuales la situación fáctica que  rodea  la  acción no resulte del todo clara, el juez de amparo debe emplear las  facultades  probatorias  conferidas por el Decreto 2591 de 1991, en la medida en  que  la  eventual  indeterminación  probatoria  dentro del proceso de tutela no  puede  emplearse  de  manera  legítima  como justificación para dar respaldo a  decisiones  judiciales contrarias a los accionantes. Antes bien, dicha oscuridad  probatoria  debe ser remediada de manera perentoria por parte del juez de amparo  en   su   calidad   de  garante  de  los  derechos  fundamentales  que  se  vean  comprometidos      en      la      controversia.50”   

Sobre este requisito, en la sentencia T-836  de 2006, la Corte explicó:   

“El  mencionado  requisito  probatorio  pretende  garantizar  dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia  de  los  derechos  fundamentales del sujeto que a pesar  de  encontrarse  en una grave situación originada en el no reconocimiento de su  derecho    pensional,    cuya   procedencia   está   acreditada,   no  ha  visto  atendida  su  solicitud de acuerdo a la normatividad  aplicable    y   a   las   condiciones   fácticas   en   las   que   apoya   su  petición.  Y,  en  segundo  lugar,  este requisito traza  un  claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a  esta   actuación  excepcional  en  los  precisos  casos  en  los  cuales  esté  demostrada   la   procedencia  del  reconocimiento.”  (Subraya fuera del texto).   

4.3 En síntesis, en virtud del principio de  subsidiariedad,  en  principio,  la  acción  de  tutela  es  improcedente  para  proteger  el  derecho fundamental a la seguridad social cuando su afectación se  circunscribe  al  reconocimiento  de derechos pensionales. Sin embargo, la Corte  ha  estimado  que dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos  fundamentales,  se  deben considerar las siguientes excepciones a la subregla de  la  improcedencia: (i) cuando no existe otro medio judicial de protección o si,  de  acuerdo  con las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto,  se  concluye  que  éste  no  es idóneo o eficaz para garantizar la protección  constitucional  reclamada;  (ii)  a  pesar  de  existir  un  medio  ordinario de  protección  idóneo  y  eficaz,  se  hace  necesario evitar la ocurrencia de un  perjuicio  irremediable  a los derechos fundamentales del actor; (iii) el asunto  puesto  a  consideración  del  juez  de tutela supone un problema de relevancia  constitucional;  y  (iv)  existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del  derecho  exigido  y  de  que  se ha desplegado cierta actividad administrativa o  judicial tendiente a obtener la protección invocada.   

    

1. Vía de hecho por desconocimiento  del  régimen  de  transición.  Principio  de  favorabilidad.  Reiteración  de  jurisprudencia     

5.1  En concordancia con el artículo 36 de  la  Ley  100  de  1993,  los  requisitos  relativos  a la edad para acceder a la  pensión  de  vejez,  el  tiempo  de  servicio  y el monto de la pensión de las  personas  que  para  el 1° de abril de 1994 -fecha en que entró en vigencia el  Sistema  de  Pensiones-  tenían 35 o más años de edad en el caso de  las  mujeres,  o  40 o más años de edad en el caso de los hombres, o 15 o mas años  de  servicios  cotizados,  serán  los  establecidos  en el régimen anterior al  previsto en la Ley 100 al cual se encuentren afiliados.   

5.2  En  este sentido, esta Corporación ha  sostenido  que  “existe vulneración de los derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y seguridad social, cuando, en perjuicio del  principio  de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución y 21  del  Código  Sustantivo  del  Trabajo,  en un caso de  reconocimiento   de   pensión   de   jubilación   se   desconocen,  inaplican  o se aplican parcialmente las  normas  del  régimen  que  ampara a un trabajador que se encuentra cobijado por  los  supuestos  de  hecho  que dispone el régimen de transición previsto en el  artículo    36   de   la   ley   100   de   1993.51”        (Subraya fuera del texto original).   

5.3 En efecto, la jurisprudencia ha estimado  que  el  régimen  de transición de pensiones contemplado en el artículo 36 de  la  Ley  100 de 1993, se fundamenta en la necesidad de garantizar la efectividad  del  principio  de  favorabilidad  en la interpretación y aplicación de la ley  laboral52  durante  los  cambios  legislativos  que se susciten en materia de  seguridad                   social53.   Al   respecto,   en   la  sentencia  T-631  de  2002, la Corte precisó que “El  artículo  36 de la ley 100 de 1993 es una norma de orden público, [que]  desarrolla  el   principio  de  favorabilidad  reconocido  en el artículo 53 de la Constitución que penetra en  todo  el  ordenamiento  laboral  por  ser su hilo conductor. Además, la ley 100  Art.   11,   también   establece   el   principio   de   favorabilidad.”   

5.4 Ahora bien, por resultar importante para  resolver  el  presente  caso,  se debe tener en cuenta que mediante la sentencia  C-596   de   1997,  la  Corte  resolvió  una  demanda  de  inconstitucionalidad  presentada   contra   la   expresión  “al  cual  se  encuentren  afiliados”, contenida en el inciso 2 del  artículo    36    de   la   Ley   100   de   199354.  En  esa  oportunidad,  la  Corte  analizó  la presunta violación del artículo 13 de la Constitución, en  el  sentido  en  que  en  virtud de dicha expresión, aparentemente “los  servidores  públicos  que por edad corresponden al régimen  de  transición y que al momento de entrar a regir la mencionada ley no tuvieran  vinculación  laboral  con  el  Estado,  pierden  el tiempo de servicio prestado  anteriormente para alguna entidad oficial.”   

Así,  al determinar el sentido y alcance de  la norma demandada, la Corte concluyó:   

“[P]ara ser beneficiario del régimen de  transición  es  necesario  estar  en  uno de los siguientes supuestos. Primero:  haber  tenido  35  o  más  años,  si  se es mujer, o  40  o  más,  si  se  es hombre, en el momento en que  entró  en  vigencia la Ley 100 de 1993 y haber estado, en ese momento, afiliado  a  un  régimen  pensional.  Segundo:  tener,  en  el  momento  de la entrada en  vigencia  de  la  Ley  100,  15  o  más  años  de  servicio cotizados, y estar  afiliado, también en ese momento, a un régimen pensional.   

(…)  

No obstante, la lectura armónica del inciso  segundo  del  artículo  36, ahora bajo examen, en concordancia con otras normas  de   la   misma   ley,   (…)   permiten   concluir   que  (…),  los   servidores   públicos   que,   cumpliendo   los  mencionados  requisitos  de  edad  no  estaban  afiliados  a ningún régimen pensional en el  momento  de  entrar a regir la nueva ley, tienen la posibilidad de pensionarse a  la  edad  de 55 años si se trata de mujeres, o de 60, si se trata de hombres, y  no  pierden  el  tiempo  de  servicio  ni  las  semanas de cotización que hayan  acumulado con anterioridad a tal fecha.   

En efecto, son varias las normas contenidas  en  el  Régimen General de Pensiones que se refieren a los servidores públicos  que  se  encuentran en esta situación, que analizadas en su conjunto conducen a  la conclusión anteriormente señalada:   

En  primer lugar, el artículo 13 de la Ley  100,  que  describe  las  características  del  nuevo sistema, en su literal f)  señala  que para el reconocimiento de las pensiones y  prestaciones  contempladas  en  cualquiera de los dos regímenes pensionales, se  tendrán  en  cuenta  la  suma  de  las  semanas cotizadas con anterioridad a la  vigencia  de  la nueva ley, sin importar si dicha cotización se hizo al ISS o a  cualquier  caja,  fondo o entidad del sector público o del sector privado, o el  tiempo  de  servicio como servidores públicos, cualquiera que sea el número de  semanas   cotizadas   o   el   tiempo   de  servicios;   

En segundo lugar, el artículo 33 de la ley  en  comento,  (…)  indica  que  es  necesario haber  cotizado  un  mínimo de mil semanas en cualquier tiempo, señalando que para el  cómputo  de  dichas  semanas se tendrá en cuenta, entre otros, “el tiempo de  servicio como servidor público”.   

En tercer lugar, el parágrafo del artículo  36   de   la   Ley   100  de  1993,  (…)  expresamente  menciona  que  para  efectos  del  reconocimiento  de la pensión de vejez de  tales  personas,  se  tendrá  en  cuenta  la  suma de las semanas cotizadas con  anterioridad  a  la  vigencia  de la ley, “al Instituto de Seguros Sociales, a  las  Cajas,  fondos  o  entidades  de  seguridad  social  del  sector público o  privado,  o  el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera que sea  el número se semanas cotizadas o el tiempo de servicio.”   

En     conclusión,     aquellos  servidores  públicos que tenían en el momento de entrar  en  vigencia  la  nueva  ley las edades mencionadas, se jubilarán a los 55 o 60  años  de  edad,  según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente; y el  tiempo  de  servicio  que como servidores públicos hayan trabajado en cualquier  tiempo,  siempre  se les tendrá en cuenta. Pero si al momento de entrar a regir  la   nueva   ley  no  estaban  afiliados  a  un  sistema  pensional,   por  estar  desempleados,  caso  que  proponen  los  demandantes,  perderán  el  beneficio  consistente  en pensionarse  según  los  requisitos  de  edad,  tiempo  de  servicio  y monto de la pensión  correspondientes     al     régimen    al    que    alguna    vez    estuvieron  afiliados.”     (Subraya    fuera    del    texto  original).   

5.5 Entonces, los requisitos relativos a la  edad  para  acceder  a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de  la  pensión  del  servidor  público que para el 1° de abril de 1994 -fecha en  que  entró  en vigencia el Sistema de Pensiones-: (i) tenía 35 o más años de  edad  en  el  caso de  las mujeres, o 40 o más años de edad en el caso de  los  hombres;  (ii)  o  15  o  mas  años  de  servicios  cotizados,  serán los  establecidos  en  el  régimen  anterior  al  cual se encuentre afiliados en esa  fecha.  En  consecuencia,  en  caso de no cumplir los requisitos señalados o de  que  no  haya  estado  vinculado  laboralmente  el  1°  de abril de 1994, dicho  servidor  debe  pensionarse  una  vez satisfaga los requisitos fijados en la Ley  100 de 1993.   

5.6  En este punto se debe agregar que para  efectos  del reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 1°  de       la       Ley      33      de      198555,       de       manera  general56,  la  Corte  ha  estimado  que el servidor público cobijado por el  régimen  de  transición,  luego de cumplir los requisitos de edad (55 años) y  tiempo  de  servicios (20 años continuos o discontinuos), tendrá derecho a que  la  respectiva  caja  de  previsión  a  la  cual  se  encuentre afiliado en ese  momento57,  reconozca  y  pague  a su favor una pensión mensual vitalicia de  jubilación  equivalente  al  75%  del salario promedio que sirvió de base para  los  aportes  durante  el  último  año de servicio58.   

5.7 Ahora bien, con base en lo anterior, en  reiteradas               oportunidades59,  la Corte Constitucional ha  concedido  la  tutela  de  los derechos fundamentales a la seguridad social y al  debido                    proceso60,  cuando  constata  que  la  entidad  encargada del reconocimiento de la pensión de vejez ha desconocido las  normas  del  régimen  aplicable  a  quien  satisface  los  supuestos  de  hecho  previstos  en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley  100 de 1993.   

En  este  sentido,  la  jurisprudencia  ha  considerado  que  dicho  desconocimiento no sólo resulta contrario al principio  de                   favorabilidad61,  sino  también  constituye  una   vía   de   hecho   administrativa   por   defecto  sustantivo62.  En  estos  eventos,  ha  dicho  la  Corte,  se entiende que se configura una vía de hecho,  pues  sin  un  sustento  objetivo y jurídico razonable, se adopta una decisión  que  no  tiene en cuenta las normas aplicables al caso.   

En  efecto,  en la sentencia T-571 de 2002,  esta Corporación precisó:    

“[E]s   posible   identificar   en   la  jurisprudencia  de  la Corporación dos eventos en los  cuales  podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo proferido  con ocasión de la solicitud pensional:   

         i.  Cuando en el  acto  administrativo  por  medio  del  cual  se  define el reconocimiento de una  pensión   de  jubilación  se  declara  que  el  peticionario  cumple  con  los  requisitos  establecidos por la ley para acceder al status de pensionado pero se  le  niega  el reconocimiento del derecho por razones de trámite administrativo,  por ejemplo la expedición del bono pensional.   

         ii.  Cuando en el acto administrativo por  medio  del  cual  se  define  el reconocimiento de la pensión de jubilación se  incurre  en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al  caso  concreto  o  elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en  franca   contradicción   con   la   orden   constitucional   del  principio  de  favorabilidad.     Por     ejemplo,    cuando  se  desconoce  la  aplicación de un régimen especial o se  omite  aplicar  el  régimen  de  transición  previsto en el sistema general de  pensiones.  Se configura la vía de hecho por omisión  manifiesta  en  la aplicación de las normas porque al  tratarse  de  derechos  provenientes de la seguridad social son irrenunciables y  si  la  persona  cumple  con los requisitos previstos por la ley para que le sea  reconocido  su  derecho  de  pensión  conforme  a  un  régimen  especial  o de  transición,  esta  es  una  situación  jurídica  concreta  que  no  puede ser  menoscabada.  La  posición  de  quien  cumple  con lo  exigido  por  la  ley  configura  un  auténtico  derecho  subjetivo  exigible y  justiciable.” (Subraya fuera del texto original).   

5.8  Es  por  esto que la jurisprudencia ha  estimado  que  el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en  aplicación  del  régimen  de  transición, cuando se satisfacen los requisitos  para  el  efecto,  constituye  un  derecho  subjetivo  en  el  marco del derecho  fundamental     a     la     seguridad     social63,     que     “no  puede  ser desconocido por ningún  motivo,  pues  le  da  a  su  titular  la  posibilidad  del reconocimiento de la  prestación  en  las  condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de  acudir  al  Estado  a  través  de la jurisdicción para que le sea protegida en  caso           de          desconocimiento.64”   

5.9          Adicionalmente,   se   debe   señalar   que   a   juicio  de  esta  Corporación,    en    estos   casos   la  no  afectación  del  derecho  fundamental  al mínimo vital no  constituye  un  argumento  para  negar  la  protección constitucional invocada.  Sobre   el   particular,   en   la   sentencia   T-529   de  2008,  la Corte aclaró:   

“[E]sta  Corporación  ha  sostenido  de  manera  reiterada  que,  en ciertos casos, cuando la conducta desplegada por las  entidades  responsables  del  reconocimiento  de  derechos  pensionales, resulta  evidentemente  arbitraria  e  infundada al punto de que se configura una vía de  hecho  administrativa,  el mecanismo de amparo resulta procedente aún cuando no  se  demuestre  la  afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la  procedencia  de  la  acción  de  tutela  se  fundamenta, en primer lugar, en la  necesidad  de  proteger  al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias  al  ordenamiento constitucional y, en segundo término, en la protección de los  derechos  al  debido proceso, igualdad, y el principio de dignidad humana de los  afectados.”   

En virtud de lo expuesto, por ejemplo, en la  sentencia  T-174  de  2008, la Corte analizó el caso de un ciudadano que había  solicitado  ante  el Instituto de Seguro Social el reconocimiento de su pensión  de  vejez  de  acuerdo  con  el  artículo  1° de la Ley 33 de 1985, pues en su  criterio,  satisfacía los requisitos previstos en el régimen de transición de  la  Ley  100  de 1993. Al advertir que en los actos administrativos mediante los  cuales  se  negó  dicho  reconocimiento,  el  Instituto aceptó que el actor se  encontraba   cobijado   por   el  régimen  de  transición,  esta  Corporación  concluyó:   

“El accionante acreditó que cumplía con  las  condiciones  fijadas en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que  cuenta  con  57  años  de  edad y más de veintisiete años de servicio, de los  cuales  más  de  veinte  habían sido cotizados como empleado oficial. También  probó  que  en el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más  de   40   años   de   edad   y   había   laborado   15   años  en  el  sector  público.   

El Instituto de Seguros Sociales consideró  al  actor  como  beneficiario  del  régimen  de  transición,  pero le negó el  reconocimiento  de  la  prestación al estimar que no le era aplicable la Ley 33  de 1985 sino el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.   

A   juicio   de   la  Sala,  la  negación  de  una  pensión  de  jubilación  a  partir  de la  inaplicación  injustificada  de las normas que regulan el régimen pensional de  la  Ley  33 de 1985, configura una de las hipótesis fácticas de procedibilidad  de  la  acción  de  tutela  contra los actos administrativos y la existencia de  vía de hecho administrativa.   

La   Sala  advierte  que  el  precedente  jurisprudencial,  aplicable a este caso, demuestra que la negativa injustificada  de  la  administración de reconocer una prestación social, en los casos en que  están  acreditados  suficientemente  los  requisitos legales exigibles, vulnera  los derechos fundamentales del afectado.   

Además,  la  no  aplicación  de la norma  favorable   en   materia  laboral  genera  una vía de hecho, tal como lo ha previsto la jurisprudencia de  este  Tribunal.” (Subraya fuera del texto original).   

5.10  En  conclusión,  en  los  casos  de  indebida  o  falta  de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de  la  Ley  100  de  1993,  la  protección  en  sede  de tutela se justifica en la  necesidad  de  no hacer nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de  transición  y,  en  consecuencia,  del  régimen  anterior al cual se encuentre  afiliado  el  accionante.  De ahí que, en principio, se entienda que la acción  de  tutela  orientada  a  obtener  el reconocimiento de una pensión de vejez en  concordancia  con  los beneficios del régimen de transición, sea procedente y,  de  comprobarse  la  configuración  de  una  vía  de hecho administrativa y la  afectación del principio de favorabilidad, deba prosperar.   

    

1. Estudio   del   caso  concreto     

6.1  Con  base  en  las  consideraciones  y  fundamentos  expuestos, a continuación la Sala de Revisión determinará si las  resoluciones  06297  de  2008 y 016242 de 2007, expedidas por el Departamento de  Atención  al  Pensionado  del  Instituto  de  Seguro  Social,  Seccional Valle,  mediante  las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de vejez definida  en  el  artículo  1°  de  la  Ley  33 de 1985 y la aplicación del régimen de  transición  previsto  en  el  artículo  36 de la Ley 100 de 1993, vulneran los  derechos  fundamentales  del  accionante.  Igualmente, analizará si la presente  acción  de  tutela  satisface los requisitos de procedibilidad definidos por la  jurisprudencia  para  el  efecto.  De  manera  específica,  establecerá  si de  conformidad  con  los  supuestos  fácticos  del  caso, los medios ordinarios de  defensa  judicial  son  idóneos  y  eficaces  para  garantizar  la  protección  constitucional invocada.   

6.2  Para  resolver el presente caso, en las  consideraciones  generales de esta sentencia, la Sala concluyó que el derecho a  la  seguridad  es  un  verdadero  derecho fundamental, cuya protección se puede  hacer  efectiva  por  vía  de  tutela  cuando adquiere los rasgos de un derecho  subjetivo  y  la  acción  satisface los requisitos de procedibilidad exigibles.   

En este orden, se precisó que en virtud del  principio  de subsidiariedad, en principio, la acción de tutela es improcedente  para   proteger   el  derecho  fundamental  a  la  seguridad  social  cuando  su  afectación  se  circunscribe  al  reconocimiento de derechos pensionales, salvo  que  (i)  los  medios ordinarios de defensa judicial no sean idóneos y eficaces  para  conceder  el  amparo  constitucional  invocado;  (ii)  el  asunto puesto a  consideración   del   juez   de   tutela  suponga  un  problema  de  relevancia  constitucional  y  (iii)  exista prueba, al menos sumaria, de la titularidad del  derecho  reclamado  y  de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o  judicial tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión.   

Por  último, se señaló que la indebida o  la  falta  de  aplicación  de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley  100  de  1993, constituyen una grave afectación de los derechos fundamentales a  la  seguridad  social y al debido proceso. Al respecto, se precisó que en estos  casos,  la  protección  en  sede  de  tutela  obedece  a  la necesidad de hacer  efectivos  los  beneficios  que  se  derivan  del  régimen de transición y del  régimen anterior al cual se encuentre afiliado el accionante.   

6.3 Ahora bien, de acuerdo con los hechos y  pruebas  que  fundamentan la presente acción de tutela, está demostrado que el  actor     tiene     57     años     de     edad65   y   que  el  “tiempo  total  laborado  a  entidades del Estado y el cotizado al  I.S.S.   ascienden   a   10.694   días,   es   decir  1527  semanas66”.  Igualmente,  se encuentra acreditado  que  satisface  los  requisitos  exigidos  para  ser  incluido en el régimen de  transición  dispuesto  en  el  artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que  para  el  1° de abril de 1994 -fecha en que entró en vigencia esa ley-, tenía  42  años  de  edad  y  más  de 21 años de servicios prestados a entidades del  Estado67  y que, en consecuencia, tiene derecho a pensionarse una vez cumpla  los  requisitos  relativos  a  la  edad  y el tiempo de servicio previstos en el  régimen  anterior  al  cual  se encontraba afiliado68.    

En  este orden, la Sala encuentra que dados  los     supuestos    fácticos    del    presente    caso,    el    “régimen   anterior”   al  que  hace  referencia  el artículo 36 de la Ley 100 de 1996, corresponde al regulado en el  artículo    1°    de   la   Ley   33   de   198569.  En  efecto,  como  se dijo  anteriormente,  Luis  Alberto Niño tiene más de 55 años de edad y prestó sus  servicios  en el sector público por más de 21 años. En este sentido, el actor  tiene  derecho  a  que la caja de previsión a la cual se encontraba afiliado en  el  momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, el Instituto  de  Seguro  Social,  reconozca y pague a su favor una pensión mensual vitalicia  de  jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para  los  aportes  durante  el  último  año de servicio70.   

6.4 Sin embargo, en principio, lo anterior no  es  suficiente  para  conceder la acción de tutela interpuesta por Luis Alberto  Niño.  Por  ello,  aunque el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión  de  vejez  en  aplicación del régimen de transición -cuando se satisfacen los  requisitos  exigidos,  como en este caso-, constituye un derecho subjetivo en el  marco  del derecho fundamental a la seguridad social71,   en  aplicación  de  los  fundamentos  jurídicos  de esta sentencia, la acción de tutela debe satisfacer  los    requisitos   de   procedibilidad   y   prosperidad   definidos   por   la  jurisprudencia72.   

6.5  En  consecuencia,  esta  Sala abordará  dicho  análisis y determinará si se debe revocar las decisiones adoptadas el 4  de  diciembre  de  2008  por  la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Cali  y  el 13 de noviembre de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral  del Circuito de Cali, dentro del presente trámite.    

6.5.1  A juicio de esta Sala, de conformidad  con  el  precedente  jurisprudencial  aplicado,  entre  otras, en las sentencias  T-019  de  2009, T-052 de 2008 y T-621 de 2006, la presente acción de tutela es  procedente   para   proteger   los   derechos   fundamentales  de  Luis  Alberto  Niño73.  En efecto, aunque en principio cuenta con las acciones judiciales  ordinarias  para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en  el  artículo 1° de la Ley 33 de 1985, ante la prolongada duración de ese tipo  de  procesos  y  su  derecho de pensionarse a los 55 años de edad, es razonable  concluir  que  cuando  el  juez  ordinario  adopte una decisión al respecto, ya  habrá  cumplido  60  años, edad que en cualquiera de los dos regímenes -el de  la  Ley  33  de  1993  y  el  de  la  Ley  100  de  1993-  le permite acceder al  reconocimiento  de  una  pensión  de  vejez.  Bajo  esta  circunstancia,  dicha  decisión  carecerá  de  sentido y eficacia, pues a pesar de que el actor tiene  derecho  a  disfrutar  de  su  pensión  de vejez desde los 55 años de edad, la  jurisdicción  ordinaria  declarará  la  existencia de ese derecho cuando dicho  beneficio ya resulte inocuo.   

Por  tanto,  la  Sala estima que los medios  ordinarios  de defensa judicial de los cuales puede hacer uso Luis Alberto Niño  para  solicitar  el  reconocimiento  de  la  pensión  de  vejez  prevista en el  artículo  1°  de  la  Ley  33  de 1985, no son idóneos y eficaces frente a su  derecho  de pensionarse a los 55 años de edad. En sentir de la Sala, someter al  accionante  a  un proceso ordinario en el que se defina si tiene o no derecho al  reconocimiento  de  la pensión de vejez dispuesta en el artículo 1° de la Ley  33  de  1985,  resulta  desproporcionado y contrario a la jurisprudencia de esta  Corporación.   

6.5.2  Ahora  bien,  en  aplicación de los  enunciados  normativos  de  esta  sentencia,  la  Sala también considera que la  presente acción de tutela debe prosperar.   

En  primer  lugar, la Sala encuentra que el  presente  caso  plantea  un problema de relevancia constitucional. En efecto, en  concordancia  con  lo  sostenido  por  el  accionante  durante el trámite de la  acción,  él  y  su  esposa  -quien  tiene 61 años74-,   se  encuentran  en  una  precaria  situación económica debido a que él carece de un ingreso permanente  para  satisfacer  las  necesidades  básicas  de  su  núcleo  familiar. En este  sentido,  de  conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación75,    su  clasificación  en  el  nivel  uno  (1)  del  SISBEN76,  permite  presumir  que  se  encuentran  en  situación  de  pobreza  y  que  carecen  de  medios económicos  suficientes  para  garantizar todas sus necesidades. Así, es razonable concluir  que  la  decisión  del  Instituto  de  Seguro  Social  frente a la solicitud de  reconocimiento  de  la  pensión de vejez prevista en el artículo 1° de la Ley  33  de  1985,  no  sólo afecta el derecho fundamental a la seguridad social del  accionante,  sino  también  sus  derechos  fundamentales  a  la vida digna y al  mínimo vital.   

Igualmente,  con  relación  al requisitito  relativo  a  la relevancia constitucional del asunto, esta Sala encuentra que la  decisión   del   Instituto   de   Seguro   Social  frente  a  la  solicitud  de  reconocimiento  de  la  pensión  de  vejez  prevista  en la Ley 33 de 1985 y la  aplicación  del  régimen de transición dispuesto en  la Ley 100 de 1993,  es  lesiva  del  principio  de  favorabilidad  y  constituye  una  vía de hecho  administrativa     por     defecto     sustantivo77.   

En efecto, como ya se explicó, a diferencia  de  lo estimado y decidido por el Instituto de Seguro Social en las resoluciones  06297  de  2008  y  016242  de 2007, Luis Alberto Niño satisface los requisitos  exigidos  para  ser  incluido  en  el  régimen  de  transición dispuesto en el  artículo  36  de  la  Ley  100  de  1993.  Por  esta  razón,  tiene  derecho a  pensionarse  una  vez  cumpla  los requisitos relativos a la edad y el tiempo de  servicio  previstos  en  el  régimen  anterior  al cual se encontraba afiliado.  Régimen  anterior que, como se dijo anteriormente,  en su caso corresponde  al  regulado  en  el  artículo  1° de la Ley 33 de 1985, pues tiene más de 55  años  de  edad  y  prestó  sus  servicios en el sector público por más de 21  años.  Así,  contrariamente a lo expuesto por el Instituto de Seguro Social en  dichas  resoluciones,  Luis Alberto Niño tiene derecho a que de conformidad con  las  normas  señaladas,  el  Instituto de Seguro Social, reconozca y pague a su  favor  una  pensión  mensual  vitalicia  de  jubilación equivalente al 75% del  salario  promedio  que  sirvió de base para los aportes durante el último año  de servicio.   

De  modo  que  en  el  presente  caso,  la  afectación  del  principio  de favorabilidad y la configuración de una vía de  hecho   administrativa   por   defecto   sustantivo   son   el   resultado   del  desconocimiento  del derecho de Luis Alberto Niño a que se le reconozca y pague  la  pensión  de vejez dispuesta en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985,   en  tanto  es  el  régimen  que  lo cobija como consecuencia de su derecho a la  aplicación   del   régimen   de   transición   previsto  en  la  ley  100  de  1993.   

Al respecto, esta Sala estima inadmisible el  argumento  del  Institutito según el cual, “no tiene  por  qué  convalidar  y asumir bonos o cuotas partes correspondientes a tiempos  públicos  anteriores  a la vigencia del Sistema General de Pensiones (01-04-94)  para  una  pensión  de  Ley  33  de  1985”, pues de  acuerdo  con  lo  establecido  en  los  artículos 1 y 2 de esa Ley, dado que el  actor  se  encontraba  afiliado  a  ese Instituto en el momento en que entró en  vigencia  la  Ley  100 de 1993, justamente es esa institución la responsable de  reconocer  y  pagar  a su favor la pensión de vejez contemplada en la Ley 33 de  1985.  Así  mismo,  esta  Sala  considera  que  el  argumento  referido  a  que  “los  empleadores  del  sector público afiliados al  I.S.S.  se  asimilan  a empleadores del sector privado, y por tanto, los tiempos  cotizados   en   estas   circunstancias  tienen  el  carácter  de  privados,”  carece  de  sentido  si  se  observa  que  una  de las  exigencias  para  ser  beneficiario  del régimen de transición es haber estado  afiliado  el  1°  de  abril de 1994 a un régimen pensional, régimen que en el  caso  del accionante corresponde al definido en el artículo 1° de la Ley 33 de  1985  y  que  precisamente  se  deriva  de  la  prestación  de  sus servicios a  entidades  del  Estado  por  más  de 21 años y de su condición de ex servidor  público.   

Igualmente,  en sentir de esta Sala, resulta  inconducente  que  en  las  resoluciones  No. 06297 de 2008 y 016242 de 2007, el  Instituto  de  Seguro  Social  afirme  que  para  efectos  de  la  solicitud  de  reconocimiento  de  la  pensión de vejez presentada por el actor, no es posible  tener  en  cuenta  el  tiempo  cotizado  por  el  actor en razón a su relación  laboral  con  EMSIRVA  E.P.S.,  si  se  tiene  que  de acuerdo con el escrito de  contestación   de   la   acción   de   tutela  de  esa  empresa,  “hizo  los  aportes  correspondientes  a  la  mencionada  caja  de  previsión  durante  todo  el  tiempo  de  servicios que prestó el accionante a  EMSIRVA  E.S.P.”,  es  decir,  durante  más  de  18  años.   

En segundo lugar, respecto de los requisitos  de  procedibilidad  y  prosperidad de la acción  de tutela en estos casos,  se  encuentra acreditado que el accionante adelantó las actuaciones pertinentes  para  obtener  la  protección de sus derechos, dado que el 22 de enero de 2007,  solicitó  ante  el  Departamento  de  Atención  al Pensionado del Instituto de  Seguro  Social,  Seccional  Valle,  el  reconocimiento  y  pago a su favor de la  pensión  de vejez prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 198578. Así mismo,  de  conformidad  con  el folio nueve (9) del cuaderno dos (2) del expediente, el  11   de  diciembre  de  2007,  interpuso  recurso  de  reposición  “y   en  subsidio  el  de  apelación”  contra  la  Resolución  No.  06297  de  2008,  por medio de la cual se negó su  derecho a la pensión aludida.   

6.6  En  virtud  de  lo expuesto, esta Sala  encuentra  demostrado  que  el  Instituto de Seguro Social vulneró los derechos  fundamentales  del  accionante  a  la  seguridad  social,  al debido proceso, al  mínimo  vital y a la vida digna, pues mediante las resoluciones 06297 de 2008 y  016242  de  2007,  negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de  vejez  definida  en  el  artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y la aplicación del  régimen  de  transición  previsto  en  la  Ley 100 de 1993. Igualmente, que la  presente  acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad definidos  por  la  jurisprudencia  para  el  efecto,  dado  que  en  consideración de los  supuestos  fácticos  del caso, los medios ordinarios de defensa judicial no son  idóneos  y  eficaces  para  garantizar  la protección constitucional invocada.   

IV. DECISIÓN  

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo, y por mandato de la Constitución Política,   

RESUELVE:  

Primero.- REVOCAR la  decisión  adoptada  el día cuatro (4) de diciembre de 2008 por la Sala Laboral  del  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Cali  y  el  trece (13) de  noviembre  de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante  las  cuales  se  denegó el amparo invocado dentro del trámite de la acción de  tutela  instaurada por Luis Alberto Niño contra el Departamento de Atención al  Pensionado  del  Instituto  de  Seguro  Social, Seccional Valle, con  vinculación  oficiosa de EMSIRVA E.S.P.  y,  en  su  lugar, CONCEDER la  tutela  de  los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso,  al mínimo vital y a la vida digna.   

Segundo.-  DEJAR  SIN  EFECTOS las  resoluciones  06297  de 2008 y 016242 de 2007, expedidas por el  Departamento  de  Atención  al  Pensionado  del  Instituto  de  Seguro  Social,  Seccional  Valle, mediante las cuales se negó la solicitud de reconocimiento de  una pensión de vejez a favor de Luis Alberto Niño.    

Tercero.-     ORDENAR    al  Departamento  de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro  Social,  Seccional  Valle,  que  dentro  de  las  cuarenta  y  ocho  (48)  horas  siguientes   a  la  notificación  de  esta  sentencia,  expida  la  resolución  correspondiente  al reconocimiento de la pensión de jubilación de Luis Alberto  Niño,   con  fundamento  en  su  derecho  a  la  aplicación  del  régimen  de  transición  previsto  la  Ley  100 de 1993 y en concordancia con los requisitos  establecidos   en   el   inciso   1°   del  artículo  1°  de  la  Ley  33  de  1985.   

Cuarto.-   DÉSE  cumplimiento   a   lo   dispuesto  en  el  artículo  36  del  Decreto  2591  de  1991.   

Notifíquese,  comuníquese, publíquese en  la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado Ponente  

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

Ausente en Comisión  

MARTHA     VICTORIA    SÁCHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1  Cfr.  Artículo  365 de la  Constitución  Política.  En  atención  a  la  sentencia  C-623  de  2004,  la  seguridad  social  “cumple  con los tres postulados  básicos  para  categorizar  a  una  actividad como de servicio público, ya que  está  encaminada  a  la  satisfacción  de  necesidades  de  carácter general,  exigiendo  el  acceso continuo, permanente y obligatorio de toda la colectividad  a  su prestación, y además, siendo necesario e indispensable para preservar la  vigencia   de   las   garantías   fundamentales   en   el   Estado   Social  de  Derecho.”   

2 Sobre  el  particular,  en  la  citada sentencia, la Corte estableció que la seguridad  social   como  derecho  implica,  de  un  lado,  la  posibilidad  de  exigir  al  Estado  “la  realización  de  un  hecho positivo o  negativo   (…)   consistente  en  dar,  hacer  o  no  hacer  alguna  cosa.”,  y      por     otro,     para     su     efectiva  realización,    “la    sujeción    a    normas  presupuestales,  procesales  y de organización, que lo hagan viable y, además,  permitan mantener el equilibrio del sistema.”   

3  “Los  tratados  y  convenios  internacionales ratificados por el Congreso, que  reconocen  los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de  excepción,   prevalecen  en  el  orden  interno.  //  Los  derechos  y  deberes  consagrados  en  esta  Carta,  se interpretarán de conformidad con los tratados  internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”   

4  Aprobada  en  la  Novena  Conferencia  Internacional Americana en Bogotá, 1948.  Véase  también  la  Resolución  1591  (XXVIII-O/98) proferida por la Asamblea  General  de  la  Organización  de  Estados  Americanos  en  la  tercera sesión  plenaria, celebrada el 2 de junio de 1998.   

5  Adicionalmente,  se  puede consultar el artículo 8 de la Declaración sobre los  Derechos  Humanos  de  los  Individuos  que  no son Nacionales del País en que  viven,   el  artículo  11,  numeral  1,  literal  e  de  la  Convención  sobre  Eliminación  de  todas  las Formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada  mediante   la   Ley  51  de  1981);  y  el  Convenio  102  de  la  Organización  Internacional del Trabajo.   

6  Aprobada  el  23  de  noviembre  de  2007,  en  el  39°  periodo  de  sesiones.   

8  Al  respecto,  en  la  sentencia  C-1141 de 2008, la Sala Plena de esta Corporación  precisó:  “[E]l  derecho a la seguridad social, en  la  medida  en que “es de importancia fundamental para  garantizar   a   todas   las   personas   su   dignidad  humana”  (Observación   general   número   19)  es  un  verdadero  derecho  fundamental  cuyo  desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas  que  participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100  de  1993,  encuentra  una  configuración  normativa  preestablecida en el texto  constitucional  (artículo  49  superior)  y en los tratados internacionales que  hacen  parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta  de   una   categoría   iusfundamental  íntimamente  arraigada al principio de dignidad humana, razón por  la  cual  su  especificación  en  el  nivel legislativo se encuentra sometida a  contenidos   sustanciales  preestablecidos   (sentencias   T-658   y   T-752   de   2008)”   (Subraya  fuera  del  texto  original).  Adicionalmente,  se pueden  consultar  entre otras, las sentencias T-1213 de 2008, T-1013 de 2008, T-1003 de  2008,  T-752  de  2008,  T-729  de  2008, T-658 de 2008, T-527 de 2008, T-772 de  2007, T-580 de 2007 y T-468 de 2007.   

9 En la  sentencia  T-861 de 2007, la Corte explicó que el derecho a la seguridad social  es  un  derecho  prestacional  y  programático  en la medida en que  “requiere,  para  su goce efectivo, de desarrollo legal y de la  provisión  de la estructura y los recursos adecuados para tal propósito (T-662  de 2006).”   

10  Véanse  las  sentencias T-227 de 2003, SU-819 de 1999, T-042 de 1996 y T-207 de  1995.   Sobre   el   particular,  en  la  sentencia  T-662  de  2008,  la  Corte  explicó:  “En  relación con la transmutación del  derecho  prestacional  en derecho subjetivo, esta Corporación ha sostenido que,  en   principio,  tales  derechos  no  comportan  una  pretensión  de  carácter  subjetivo.  No  obstante,  en  la  medida  en  que estos derechos de concreción  progresiva  y  programática sean objeto de desarrollo legal o reglamentario que  cree  las  condiciones  que  permitan  a  las  personas  exigir  del  Estado  el  cumplimiento  de una prestación determinada, se produce la transmutación en un  derecho      subjetivo,      susceptible      por      tanto      del     amparo  constitucional.”   

11  Véanse  las  sentencias  T-928  de 2008, T-239 de 2008, T-942 de 2007, T-871 de  2007,  T-691 de 2006, T-919 de 2005 y T-790 de 2005. Así, en la sentencia T-911  de   2005,   esta   Corporación   señaló:  “[L]a  jurisprudencia  de  la  Corte ha señalado que si bien el derecho a la seguridad  social  es  un  derecho  prestacional  y  programático,  y  que  por  su propia  naturaleza  no  corresponde  a  un derecho fundamental, si puede ser considerado  como  tal,  cuando  su  perturbación ponga en peligro o vulnere el derecho a la  vida,  a  la  integridad personal u otros derechos fundamentales de las personas  (SU-430  de  1998 de 1998,  C-177  de  1998,  T-076 de 1999, T-321 de 1999, SU-995  de  1999,  T-140  de  2000,  T-101 de 2001 y T-059 de  2003).”    

12  Véanse  las  sentencias  T-180  de 2009, T-952 de 2008, T-887 de 2007, T-826 de  2006  y  T-776  de  2005.  En  este  sentido,  en la sentencia T-923 de 2008, se  sostuvo:  “[L]a  acción  de tutela procede para el  reconocimiento  o  reliquidación  de  pensiones,  cuando  los titulares de esos  derechos  son  personas  de  la tercera edad o que por su condición económica,  física  o  mental  se  encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que  permite  otorgarles un tratamiento especial y diferencial (T-487 de 2005 y T-083  de  2004,  entre  otras).  En  tales  eventos,  se considera que la demora en la  definición  de  los  conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de  la  pensión  a  través de los mecanismos ordinarios de defensa, puede llegar a  afectar  los  derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la  salud,  lo  que  en  principio  justificaría  el desplazamiento excepcional del  medio  ordinario  y la intervención del juez constitucional, por ser la acción  de  tutela  un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección  de derechos fundamentales.”   

13 En  este  sentido,  se agregó: “[D]ebe repararse en que  todos   los   derechos  constitucionales    fundamentales    –  con  independencia  de  si  son civiles, políticos, económicos,  sociales,  culturales,  de medio ambiente – poseen un matiz prestacional de modo  que,  si  se  adopta  esta  tesis,  de  ninguno de los derechos, ni siquiera del  derecho  a  la  vida,  se  podría  predicar  la  fundamentalidad.  Restarles el  carácter  de derechos fundamentales a los derechos prestacionales, no armoniza,  por  lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre  derechos  humanos  mediante  los  cuales  se  ha  logrado  superar  esta  diferenciación  artificial que hoy  resulta     obsoleta    así    sea    explicable    desde    una    perspectiva  histórica.”   

14  Este  criterio  fue  retomado  en  la  sentencia  T-730  de  2008,  al  indicar:  “Como   corolario   de   lo  anterior,  cuando  la  protección  del derecho a la seguridad social sea solicitada al juez de tutela,  dicha  autoridad  no  podrá  sin  más desconocer la  procedibilidad  del amparo valiéndose del supuesto carácter no fundamental del  derecho,  así  como  tampoco  será  apropiado  que  recurra  al criterio de la  conexidad    para    negar    la    admisibilidad   del   amparo.   Corresponderá   de   acuerdo   con   lo   anteriormente  expuesto,  identificar  –en atención  a  las  circunstancias  del caso concreto- si la pretensión debatida en sede de  tutela  hace parte de la faceta de defensa o de prestación del derecho, para en  este  último  caso  limitar su intervención a aquellos supuestos en los cuales  se  busque  la efectividad de un derecho subjetivo previamente definido o en los  que  pese  a  la  inexistencia de tal definición, la protección constitucional  resulte  necesaria  en atención a las circunstancias de debilidad manifiesta en  las  que  se  encuentran  sujetos  que  en  razón  de sus condiciones físicas,  mentales    o    económicas    requieren    la    especial    protección   del  Estado.”   (Subraya  fuera  del  texto  original).   

15  Sobre  este  punto,  con  relación  al  derecho  a  la salud, esta Corporación  sostuvo:  “En  el caso del derecho fundamental a la  salud,   por  ejemplo,  la  Corte  Constitucional  ha  subrayado  en  múltiples  ocasiones  que  éste  no  es  un  derecho  cuya  protección  pueda solicitarse  prima  facie  por  vía de  tutela.  Su  connotación  prestacional  obliga  al  Estado  a  racionalizar  la  asignación  de  inversión  suficiente  para  que su garantía tenga un alcance  integral,  frente  a  la  necesidad  de  sostenimiento  que  tiene  también  la  garantía  de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello  sea  así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo  que  insistimos:  resulta  equivocado  hacer  depender  la fundamentalidad de un  derecho  de  si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar  su  protección  por  medio  de  la  acción  de tutela a demostrar la relación  inescindible  entre  el  derecho a la salud – supuestamente no fundamental – con  el   derecho   a   la  vida  u  otro  derecho  fundamental  –  supuestamente  no  prestacional-.”   

16  Sobre  el  particular,  véanse,  entre  otras,  las sentencias T-1318 de 2005 y  T-859 de 2003.   

17 Al  respecto,  como  se dijo anteriormente, se debe tener en cuenta que los tratados  internacionales  suscritos  por  el  Estado, relativos al derecho a la seguridad  social,  hacen  parte  del  ordenamiento  jurídico  interno.  De ahí que en la  sentencia    T-468    de   2007,   la   Corte   haya   explicado:   “Tal   como   lo   establece   el  artículo  93.2  superior,  la  interpretación  de  los derechos y obligaciones consagrados en la Constitución  –entre  los  cuales  se  encuentra  el  derecho  a  la seguridad social- desborda las fronteras del texto  constitucional,  lo  cual  impone al operador jurídico el deber de acudir a los  “tratados  internacionales  sobre derechos humanos ratificados por Colombia”  con  el  objetivo  de  concluir  la  labor de determinación de su contenido. La  importancia  de  esta  disposición  consiste  en  que  atribuye  al operador un  inagotable  compromiso  de  actualización  del  significado  de  las cláusulas  vertidas    en    el    texto   constitucional   al   pulso   del   ordenamiento  internacional.”   

18  Sobre  el mismo punto, en la sentencia T-090 de 2009, esta Corporación aclaró:  “La    necesidad    del   desarrollo   político,  reglamentario  y  técnico  no  determina  que  estos  derechos  pierdan  su  carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la  posibilidad   de   protegerlos   mediante   la   acción  de  tutela  pues la indeterminación de algunas de  sus  facetas  prestacionales  dificulta  establecer  con  exactitud,  en un caso  concreto,  quien  es  el  sujeto  obligado,  quien  es  el  titular y cual es el  contenido prestacional constitucionalmente determinado.”   

19  Igualmente,  de  acuerdo con el literal b del artículo 2 de la Ley 100 de 1993,  el  principio de universalidad hace referencia a “la  garantía   de   la   protección   para   todas   las   personas,  sin  ninguna  discriminación,   en   todas   las   etapas   de   la   vida”.   Este  criterio de fundamentalidad del derecho a la seguridad social  a  partir de los principios consagrados en el artículo 48 superior,  se  ve  reforzado  con el principio de  Integralidad definido en el  literal  d  del mismo artículo: “Es la cobertura de  todas  las  contingencias  que  afectan  la  salud, la capacidad económica y en  general  las  condiciones  de  vida de toda la población. Para este efecto cada  quien  contribuirá  según  su  capacidad y recibirá lo necesario para atender  sus contingencias amparadas por esta Ley;”.   

20  Adicionalmente,   en   esa   oportunidad,  la  Corte  explicó:  “Para  la  Sala  es claro entonces que el principio de universalidad  en   salud   conlleva   un   doble   significado:   respecto   del  sujeto   y   respecto   del  objeto  del  sistema general de salud.  (i)  Respeto  del  sujeto,  esto  es, del destinatario de la seguridad social en  salud,    el    principio    de    universalidad    implica   que   todas   las   personas   habitantes   del  territorio  nacional  tienen  que  estar  cubiertas,  amparadas o protegidas en  materia  de  salud.  (ii)  Respecto  del  objeto, esto es, la prestación de los  servicios  de  salud  en general, este principio implica que todos los servicios  de  salud, bien sea para la prevención o promoción de la salud, o bien para la  protección  o  la  recuperación  de  la  misma; razón por la cual deben estar  cubiertos   todos   estos   servicios   dentro  de  los  riesgos  derivados  del  aseguramiento en salud.”   

21  Sobre  el  principio  de  subsidiariedad,  en  la  sentencia T-297 de 2009, este  Tribunal  reiteró: “Así, a la luz del principio de  subsidiariedad,  la  acción  de  tutela  no puede ser ejercida como un medio de  defensa   judicial   alternativo  o  supletorio  de  los  mecanismos  ordinarios  previstos  por  el  legislador  para  el  amparo  de  los derechos. De hecho, de  acuerdo  con la jurisprudencia constitucional, a través de la acción de amparo  no  es  admisible  la  pretensión  orientada  a  revivir términos concluidos u  oportunidades   procesales   vencidas   por   la   negligencia   o   inactividad  injustificada  del actor (sentencias T-080 de 2009, T-565 de 2008, T-372 de 2007  y  T-275  de  2004).  Igualmente,  la  jurisprudencia  tampoco  ha consentido el  ejercicio  de la acción de tutela como el último recurso de defensa judicial o  como   una   instancia   adicional  para  proteger  los  derechos  presuntamente  vulnerados  (sentencias  T-1029  de  2008,  T-937  de  2008 y T-421 de 2008).”   

22  Véanse  las  sentencias  T-015  de 2009, T-413 de 2008, T-344 de 2008, T-184 de  2007,  T-685 de 2006, T-203 de 2006, T-973 de 2005, T-691 de 2005, T-443 de 2005  y T-425 de 2004.   

23 Al  respecto,  en  la  sentencia  T-184  de  2007,  la  Corte  estimó: “[E]l  juez  de tutela no puede indicarle a una entidad encargada  del  reconocimiento  de  una  pensión,  el  contenido, alcance y efectos de sus  decisiones  en  este sentido. Por el contrario, su competencia se circunscribe a  verificar  que  la  entidad  responsable  de respuesta oportuna y de fondo a las  solicitudes  presentadas  por  los presuntos beneficiarios del derecho pensional  (sentencias:  T-848 de 2006, T-990 de 2005, T-996 de 2005, T-917 de 2005 y T-627  de 2005).”   

24  Así,   por   ejemplo,  en  la  sentencia  T-249  de  2006,  la  Corte  estimó:  “Así, con relación a la procedencia de la acción  de  tutela  para  el  reconocimiento  de  acreencias  laborales, particularmente  cuando  estas  corresponden  a pensiones de jubilación, el juez constitucional,  de  manera  previa  deberá  verificar que en el caso concreto concurran ciertos  requisitos  a  saber:  (i)  que se trate de una persona de la tercera edad, para  ser  considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la  prestación  o  su  disminución,  genere  un  alto  grado de afectación de los  derechos  fundamentales,  en  particular del derecho al mínimo vital; (iii) que  se  haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado  tendiente  a  obtener  la  protección  de  sus derechos; y (iv) que se acredite  siquiera  sumariamente,  las  razones por las cuales el medio judicial ordinario  es  ineficaz  para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales  presuntamente  afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto  si  se  verifican  estos  requerimientos  a  fin  de declarar la procedencia del  amparo.”  Igualmente, en la sentencia T-610 de 2008,  esta    Corporación    concluyó:   “[L]a   Corte  Constitucional  ha avanzado en el reconocimiento de la procedencia de la acción  de  tutela  en  relación con pretensiones de naturaleza prestacional en materia  de  pensiones,  en  los  casos en que: i) El mecanismo judicial ordinario de que  dispone  el  interesado  resulta  ineficaz,  por cuanto no resuelve el conflicto  planteado  de  manera  integral  o no es lo suficientemente expedito frente a la  exigencia  de  protección inmediata de los derechos amenazados (Sentencia T-851  de  2006); ii) el desconocimiento del derecho a la seguridad social en pensiones  amenaza  por  conexidad  derechos  fundamentales como el mínimo vital y la vida  digna;  iii)  la acción de tutela resulta necesaria para evitar la consumación  de    un   perjuicio   iusfundamental   irremediable;  y  iv)  la  falta  de  reconocimiento  y  pago de la  pensión  se origina en actuaciones que, prima facie, desvirtúan la presunción  de  legalidad  que  recae  sobre  las actuaciones de la administración pública  (Sentencia T-851 de 2006).”   

Sin  embargo, de debe advertir que a la luz  de  la consideración de que el derecho a la seguridad social es fundamental, la  verificación  de algunos de tales requisitos, como por ejemplo la conexidad con  el derecho fundamental al mínimo vital, resulta innecesaria.   

25  Véanse  las  sentencias  T-229  de 2009, T-021 de 2009, T-007 de 2009, T-938 de  2008,  T-826  de  2008,  T-681  de  2008, T-634 de 2008, T-854 de 2007, T-628 de  2007,  T-389  de  2007,  T-1064  de  2006,  T-701  de  2006  y  T-860  de  2005.   

26  Véanse las sentencias T-090 de 2009 y T-621 de 2006.   

27  Véanse   las   sentencias   T-702   de   2008,   T-681   de  2008  y  T-607  de  2007.   

28  Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.   

29  Sentencia T-090 de 2009.   

30  Véanse,  entre  otras,  las  sentencias  T-099 de 2009, T-090 de 2009, T-621 de  2006, T-924 de 2003 y T-571 de 2002.   

31  Al resolver un caso similar a los casos expuestos, en  la  sentencia  T-008  de  2009,  la  Corte concluyó:  “Distintas  Salas de Revisión de esta Corporación  han  estimado que el medio judicial ordinario carece de eficacia cuando se trata  del  reconocimiento de la pensión de jubilación a personas que, de conformidad  con  disposiciones  especiales  aplicables en virtud del régimen de transición  previsto  en  la Ley 100 de 1993, formulan la correspondiente solicitud a los 50  o  a los 55 años de edad31.  Así  las  cosas, entonces, quien se ha retirado por haber cumplido los 65 años  que,  se repite, es la edad de retiro forzoso, cuenta con menos posibilidades de  obtener  eficazmente  la  satisfacción de su derecho en ejercicio de los medios  ordinarios  de  defensa  y,  por  consiguiente, en su caso la utilización de la  acción de tutela tiene amplia justificación.”   

32  Véanse  las  sentencias  T-174  de 2008, T-567 de 2007, T-529 de 2007, T-251 de  2007, T-857 de 2004, T-651 de 2004, T-169 de 2003 y T-631 de 2002.   

33  Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000.   

34  Sentencia T-007 de 2009.   

35  Sentencia T-225 de 1993.   

36  Sentencia  T-658 de 2008. Igualmente, véanse, entre otras, las sentencias T-217  de 2009, T-1030 de 2008, T-826 de 2008, T-108 de 2007.   

37 En  la    sentencia    T-335    de    2000,    la   Corte   destacó:   “[L]a  definición  de asuntos meramente legales o reglamentarios  que  no  tengan  una  relación  directa  con  los derechos fundamentales de las  partes  o  que  no  revistan  un  interés  constitucional  claro,  no puede ser  planteada ante la jurisdicción constitucional.”   

38 Al  respecto,   en   la   sentencia   T-923   de  2008,  se  precisó:  “No  sobra  aclarar  que  la  condición de persona de la tercera  edad  no  es,  por sí sola, razón suficiente para definir la procedencia de la  acción de tutela (Sentencia T-463 de 2003).”   

39 Al  respecto,  en la sentencia T-1206 de  2005, la Corte señaló: “(…)  en algunos casos las personas que no han recibido el pago  de  sus  prestaciones  formulan  una  negación  indefinida  en el sentido de no  contar  con  recursos  diferentes  a  la prestación económica adeudada para su  subsistencia.  Ante  esta  situación,  la  Corte ha indicado que se invierte la  carga  de  la  prueba,  correspondiendo  en  este  caso  a  la entidad demandada  demostrar     lo     contrario     –art.  177 C.P.C.- pues de no hacerlo, se entenderá que el hecho al  que  se  refiere  la  negación se encuentra plenamente probado”. En  igual sentido, se pueden consultar las sentencias T-614 de 2007  y T-124 de 2007.   

40  Sobre  el  particular,  en la sentencia T-730 de 2008, la Corte afirmó: “[La]  posibilidad      de     intervención   [del   juez   de   tutela]   adquiere  particular  importancia  en aquellas hipótesis en las cuales de conformidad con  el  mandato  contenido  en el artículo 13 superior, se requiera la adopción de  medidas  que  tornen posible una igualdad real y efectiva, en especial cuando la  protección  se  torne  imperiosa en atención a las circunstancias de debilidad  manifiesta  de  sujetos tradicionalmente discriminados o marginados en razón de  su condición económica, física o mental.”   

42  Véanse   las   sentencias   T-019   de   2009,   T-524   de  2008  y  T-920  de  2006.   

43  Sentencia T-016 de 2007.   

44  Véanse,  por  ejemplo,  las  sentencias  T-997 de 2007, T-621 de 2006, T-169 de  2003,  T-631  de 2002 y T-800 de 1999. Así, en la sentencia T-090 de 2009, este  Tribunal     concluyó:     “La    jurisprudencia  constitucional  ha  reiterado, en numerosas ocasiones (Sentencias T-158 de 2006,  T-871  de 2005 y T-545 de 2004), que la aplicación del principio constitucional  de  favorabilidad en la interpretación de las normas relativas a los requisitos  para  adquirir  la  pensión  es  obligatoria  para las entidades del sistema de  seguridad  social, sean públicas o privadas, y para las autoridades judiciales,  de  forma tal que su omisión configura una vía de hecho que viola los derechos  fundamentales   al  debido  proceso  y  a  la  seguridad  social.”   

45  Fundamento jurídico 3.4 de esta sentencia.   

46  “44.  La  obligación  de  respetar  exige  que los  Estados  Partes  se  abstengan  de  interferir  directa  o  indirectamente en el  ejercicio  del  derecho  a  la  seguridad social. Esta obligación supone, entre  otras  cosas,  el  abstenerse  de  toda  práctica o actividad que, por ejemplo,  deniegue  o  restrinja  el  acceso  en  igualdad  de condiciones a una seguridad  social  adecuada;  interfiera arbitraria o injustificadamente en los sistemas de  seguridad  social  consuetudinarios, tradicionales, o basados en la autoayuda, o  interfiera  arbitraria  o  injustificadamente  en las instituciones establecidas  por    personas    físicas    o    jurídicas    para   suministrar   seguridad  social.”   

47  “45.  La  obligación  de  proteger  exige  que los  Estados  Partes impidan a terceras personas que interfieran en modo alguno en el  disfrute  del  derecho  a  la seguridad social. Por terceras partes se entienden  los  particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como los agentes que  actúen  bajo  su  autoridad. Esta obligación incluye, entre otras cosas, la de  adoptar   las   medidas   legislativas   o  de  otra  índole  que sean necesarias y eficaces, por ejemplo,  para  impedir que terceras partes denieguen el acceso en condiciones de igualdad  a  los  planes  de  seguridad  social  administrados por ellas o por otros y que  impongan  condiciones  injustificadas de admisibilidad; interfieran arbitraria o  injustificadamente   en  los  sistemas  de  seguridad  social  consuetudinarios,  tradicionales  o  basados  en la autoayuda que sean compatibles con el derecho a  la   seguridad   social;  o  no  paguen  al  sistema  de  seguridad  social  las  cotizaciones  exigidas  por  la  ley  a  los empleados u otros beneficiarios del  sistema  de  seguridad  social. // 46. Cuando los planes de seguridad social, ya  sean  contributivos  o  no  contributivos,  son  administrados o controlados por  terceras  partes,  los  Estados  Partes  conservan  la   responsabilidad de  administrar  el  sistema nacional de seguridad social y asegurar que los agentes  del  sector  privado  no  pongan  en  peligro  un sistema de seguridad social en  condiciones  de  igualdad,  suficiente,  al  alcance  de todos y accesible. Para  impedir  estos  abusos,  debe  establecerse  un  sistema  regulador  eficaz, que  incluya  una  legislación marco, una supervisión independiente, una auténtica  participación   pública   y   la   imposición   de   sanciones   en  caso  de  incumplimiento.”                       

48  Véanse  las  sentencias  T-019  de 2009, T-099 de 2009, T-752 de 2008, T-729 de  2008,  T-702  de  2008,  T-052  de 2008, T-597 de 2007, T-169 de 2003 y T-571 de  2002.   

49  Sobre  este  aspecto  se  puede consultar las sentencias T-567 de 2007, T-529 de  2007 y T-432 de 2005.   

50  Sentencia T-1213 de 2008.   

51  Sentencia T-997 de 2007.   

52 La  jurisprudencia  constitucional ha entendido que el principio de favorabilidad en  materia  laboral implica por lo menos dos deberes para la autoridad que aplica e  interpreta  la  ley (sentencia C-168 de 1995): (i) En los casos en que una misma  situación  jurídica  se  encuentre  regulada en distintas fuentes formales del  derecho  (ley,  costumbre,  convención  colectiva, etc.) o en una misma fuente,  quien  aplica  o  interpreta  las  normas  debe escoger aquella que resulte más  beneficiosa   para   el   trabajador.   Así,  el  principio  de favorabilidad opera no sólo cuando existe  conflicto  entre  dos  normas  de  distinta  fuente formal que regulan de manera  diferente  un  caso  concreto,  o  entre  dos  normas  de idéntica fuente, sino  también  cuando  existe  una  sola  norma que admite varias interpretaciones; y  (ii)  La  norma  escogida  bajo  el  criterio  anterior  debe ser aplicada en su  integridad,  ya  que  de  acuerdo  con la legislación laboral pertinente, no le  está  permitido  al  juez  o a la autoridad respectiva, elegir de cada norma lo  más  ventajoso y crear una tercera, pues se estaría supliendo al legislador su  función esencial.   

53 En  la  sentencia T-251 de 2007, la Corte advirtió: “En  líneas  generales,  este  precedente parte de considerar que la presencia en el  sistema   general   de   pensiones  de  un  régimen  de  transición  encuentra  justificación  constitucional  en  la  necesidad  de garantizar el principio de  favorabilidad  en  materia  laboral, al igual que los derechos adquiridos de los  trabajadores.  Desde  esa  perspectiva,  para  el  caso  de  las personas que al  momento  de  entrada en vigencia del sistema habían recorrido buena parte de su  vida  laboral, debía prodigarse un tratamiento distinto, exceptivo en relación  con  el  principio de universalidad, que les permitiera acceder a la prestación  económica  en  los  términos  y condiciones del régimen anterior al propuesto  por la Ley 100 de 1993.”   

54 La  exequilibilidad  de este inciso ha sido estudiada por la Corte Constitucional en  las  sentencias  C-754  de  2004, C-1056 de 2003, C-596 de 1997, C-168 de 1995 y  C-410 de 1994.   

55  “El  empleado  oficial  que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o  discontinuos  y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho  a  que  por  la  respectiva  Caja de Previsión se le pague una pensión mensual  vitalicia  de  jubilación  equivalente  al setenta y cinco por ciento (75%) del  salario  promedio  que  sirvió de base para los aportes durante el último año  de  servicio.  // No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales  que  trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que  la  Ley  haya  determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un  régimen  especial  de  pensiones.  //  En  todo  caso,  a partir de la fecha de  vigencia  de  esta  Ley,  ningún  empleado oficial, podrá ser obligado, sin su  consentimiento  expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años  (60),  salvo  las  excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. //  PARAGRAFO  1o.  Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión  de  jubilación  o vejez, sólo se computarán con jornadas completas de trabajo  las  de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para  el  respectivo  empleo  o  tarea  no  llegan a ese límite, el cómputo se hará  sumando  las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado  que  así se obtenga se tomará como el de días laborados y adicionará con los  de  descanso  remunerado  y  de  vacaciones, conforme a la ley. // PARAGRAFO 2o.  Para  los  empleados  oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido  quince   (15)   años   continuos   o  discontinuos  de  servicio,  continuarán  aplicándose  las  disposiciones  sobre  edad  de  jubilación  que  regían con  anterioridad  a  la  presente  ley.  //  Quienes  con veinte (20) años de labor  continua   o   discontinua  como  empleados  oficiales,  actualmente  se  hallen  retirados  del  servicio,  tendrán  derecho  cuando  cumplan los cincuenta (50)  años  de  edad  si  son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una  pensión  de  jubilación  que  se  reconocerá  y  pagará  de  acuerdo con las  disposiciones  que  regían en el momento de su retiro. // PARAGRAFO 3o. En todo  caso  los  empleados  oficiales  que  a  la fecha de vigencia de esta Ley, hayan  cumplido  los  requisitos  para obtener pensión de jubilación, se continuarán  rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”   

56  Para  el  efecto  se debe tener en cuenta la aplicación de otras disposiciones,  por  ejemplo,  las  que  regulan  el  régimen  pensional  de los funcionarios y  empleados  de  la  Rama  Judicial  y el Ministerio Público (sentencias T-651 de  2004 y T-631 de 2002).    

57 El  artículo  2  de  dicha  ley,  estableció  la  responsabilidad  del  pago de la  pensión  de jubilación en el sector público a cargo de la caja de previsión,  la  cual puede repetir contra las respectivas cajas a prorrata del tiempo que se  hubiere aportado a ellas (sentencia T-567 de 2007):   “ARTICULO  2o.  La  Caja de Previsión obligada al pago de  pensión  de  jubilación,  tendrá  derecho  a repetir contra los organismos no  afiliados  a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del  tiempo  que  el pensionado hubiere servido o aportado a ellos.//Para los efectos  previstos  en  este  artículo,  el  Ministerio  de Hacienda y Crédito Público  efectuará  anualmente  las  compensaciones  a  que  haya lugar, con cargo a los  giros  que  les  correspondan  a los organismos o Cajas, por concepto de aportes  del  Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental,  intendencial,  comisarial,  municipal  o  del  Distrito  Especial de Bogotá, la  compensación   anual   se   efectuará   con   cargo   a  las  correspondientes  transferencias de imputes nacionales”.   

58  Véanse  las  sentencias  T-529  de 2008, T-052 de 2008, T-567 de 2007. Sobre el  particular,  en  la  sentencia  C-657  de  2000, la Corte precisó: “[C]abe  afirmar  que  a  través  de  la  Ley  33  de  1985,  el  legislador,   a  iniciativa  del  Gobierno  nacional,  adoptó  algunas  medidas  relacionadas  con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales de los  empleados  del  sector  público,  persiguiendo dos objetivos fundamentales: (i)  resolver  los  problemas  financieros  por  los  que  estaba atravesando la Caja  Nacional  de  Previsión  Social  la cual, con dineros del Presupuesto Nacional,  venía  soportando  todo  el  costo  de las pensiones canceladas a los empleados  estatales  a  quienes  les  había  reconocido  ese derecho, y (ii) modificar el  régimen  general  de  seguridad  social  del  sector público procurando, de un  lado,   aliviar  la  carga  económica  que  en  materia  pensional  se  asumía  directamente  con  los  presupuestos de las entidades territoriales y, del otro,  unificar  criterios  que  permitan  garantizar,  en  igualdad de condiciones, el  derecho   de   los  trabajadores  públicos  a  disfrutar  de  una  pensión  de  jubilación.”   

59  Véanse  las  sentencias  T-099  de  2009,T-090 de 2009, T-019 de 2009, T-008 de  2009,  T-702 de 2008, T-529 de 2008, T-248 de 2008,T-174 de 2008, T-052 de 2008,  T-567  de  2007,  T-529  de  2007, T-251 de 2007, T-621 de 2006, T-1309 de 2005,  T-857  de  2004,  T-651  de  2004, T-169 de 2003, T-631 de 2002 y T-571 de 2002.   

60  Sobre  la  violación  del derecho fundamental al debido proceso en estos casos,  en  la  sentencia  T-008  de  2009, se señaló: “La  ocurrencia  de  una  vía  de  hecho  por  defecto  sustantivo en las decisiones  administrativas  que  sobre  reconocimiento  y liquidación de pensiones expiden  las  administradoras  de  esos  fondos,  genera  la  vulneración del derecho al  debido  proceso del trabajador, quien una vez reúne los requisitos para obtener  su  pensión  según  el  régimen de transición, tiene un derecho a percibirla  sin  que se le sean impuestos obstáculos y con la inclusión de la totalidad de  condiciones   y   beneficios  contemplados  en  el  régimen  pensional  al  que  pertenece.”   

61 Con  relación  al  desconocimiento  del principio de favorabilidad como consecuencia  del  desconocimiento  de los derechos que se derivan del régimen de transición  pensional  de  la  Ley  100  de  1993,  en  la  sentencia T-090 de 2009 se dijo:  “La  jurisprudencia constitucional ha reiterado, en  numerosas  ocasiones  (Sentencias  T-158 de 2006, T-871de 2005 y T-545 de 2004),  que   la  aplicación  del  principio  constitucional  de  favorabilidad  en  la  interpretación  de  las  normas  relativas  a  los  requisitos para adquirir la  pensión  es  obligatoria  para  las  entidades del sistema de seguridad social,  sean  públicas  o privadas, y para las autoridades judiciales, de forma tal que  su  omisión configura una vía de hecho que viola los derechos fundamentales al  debido proceso y a la seguridad social.”   

62  Véanse, por ejemplo, las sentencias T-524 de 2008 y T-806 de 2004.   

63 Al  respecto,  en  la  sentencia  T-251  de  2007,  la  Corte  afirmó: “[L]a   jurisprudencia   de   esta   Corporación   ha  sostenido  reiteradamente  que  la controversia objeto de estudio  [tiene]  raigambre  constitucional  debido  a que (i)  existe  una  relación inescindible entre la eficacia del derecho a la seguridad  social  en  pensiones  y la protección de los derechos fundamentales al mínimo  vital  y a la igualdad, vínculo que resulta manifiesto en aquellas personas que  culminada  su  vida  laboral  y  ante  el cumplimiento de los requisitos legales  aplicables,  adquieren  el  estatus  de  jubilados,  condición que no puede ser  desconocida  sin  poner  en  riesgo  cierto  su  subsistencia;  y  (ii) el Texto  Constitucional  reconoce  carácter  irrenunciable a la seguridad social, habida  cuenta  la  aludida  relación  entre  éste  derecho  y  la  protección  de la  subsistencia  en  condiciones  dignas.   En  ese  sentido,  admitir  que la  interpretación  indebida de las normas legales aplicables afectara el derecho a  acceder a esa prestación, contradice dicho carácter.”   

64  Sentencia  T-169  de  2003. Este criterio también fue expresado en la sentencia  T-631  de  2002,  así:  “El derecho a la seguridad  social  en  pensiones  es un derecho subjetivo. Reclamable ante los funcionarios  administrativos;  y también ante los funcionarios judiciales porque la justicia  es  una  función  pública y los ciudadanos tienen acceso a ella. El derecho se  adquiere  no solo con base en la actual normatividad de la ley 100 de 1993, sino  también  de  acuerdo  con los regímenes pensionales anteriores, siempre que se  den  algunas  circunstancias  que  la  ley exija, por permitirlo. El aspirante a  pensionado   tiene el derecho a que se le resuelva su situación dentro del  marco     normativo     correspondiente,     preferenciándose     el    derecho  sustancial.”   

65  Cfr.  Folio  15,  cuaderno  2.   

66  Cfr.  Folio  3,  cuaderno  2.   

67  Ibídem.   

68  Cfr. Fundamentos jurídicos  5.1 y 5.5 de esta sentencia.   

69  Cfr.  Fundamento jurídico  5.6 de esta sentencia.   

70  Ibídem.   

71  Cfr.  Fundamento jurídico  5.8 de esta sentencia.   

72  Cfr. Fundamento jurídico 4  de esta sentencia.   

74  Cfr.  Folio  33,  cuaderno  2.   

75  Sobre  esta  presunción se pueden consultar las sentencias T-371 de 2008, T-220  de 2008, T-314 de 2005, T-1069 de 2004.   

76  Cfr.  Folio  34,  cuaderno  2.   

77  Cfr.  Fundamento jurídico  5.7 de esta sentencia.   

78  Cfr.  Folio  6,  cuaderno  2.