T-420-14

Sentencia T-420/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES   ADMINISTRATIVAS-Caso en que   funcionario del DAS fue desvinculado después de haber sido sometido a prueba de   polígrafo/ACTOS ADMINISTRATIVOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS PUBLICOS   INSCRITOS EN REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DEL DAS-Deben ser motivados    

Con base en los anteriores postulados   constitucionales y legales, y siguiendo las pautas jurisprudenciales de la Corte   Constitucional y del Consejo de Estado señaladas en precedencia, resulta indispensable que ante eventos similares al presente se tenga en   cuenta que: (i) el Director del DAS cuenta con la facultad discrecional para   declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario inscrito en un   cargo de régimen especial de carrera; (ii) no existe norma que consagre de   manera expresa que en esos casos el acto administrativo correspondiente no deba   ser motivado; (iii) como quiera que la regla general en materia de actos   administrativos es la exigencia de la motivación, los actos mediante los cuales   el Director del DAS declare la insubsistencia del nombramiento de un funcionario   en un cargo de régimen especial de carrera, en ejercicio de la facultad   discrecional establecida en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, deben   indicar siquiera de manera sumaria las razones y motivos por los cuales se   adoptó tal decisión; y (iv) la falta de motivación de la decisión de   insubsistencia limita y conculca los derechos fundamentales al debido proceso y   a la contradicción de los detectives del régimen especial de carrera del DAS    

NORMATIVIDAD Y PAUTAS JURISPRUDENCIALES   RESPECTO DEL ALCANCE Y LIMITES DE LA RESERVA LEGAL QUE TIENEN LOS INFORMES DE   INTELIGENCIA COMO FUNDAMENTO PARA LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS   DETECTIVES DEL DAS    

Según los anteriores postulados legales y acatando los   precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado   expuestos en precedencia, resulta obligatorio que ante   eventos similares al presente se tenga en cuenta que: (i) los informes de   inteligencia del DAS son objeto de reserva legal; (ii) dicha reserva es   inoponible a quien haya sido declarado insubsistente en virtud de la primacía de   los derechos fundamentales del debido proceso y defensa, y (iii) el DAS debe   demostrar ante el juez los fundamentos de su decisión con el fin de que éste   valore la proporcionalidad y razonabilidad de la misma    

DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, AL   ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD, Y AL HABEAS DATA-Caso en que se vulneraron estos derechos y   se ordena al Tribunal Administrativo dictar una nueva sentencia    

Esta Sala de Revisión revocará el fallo   único de instancia dictado en diciembre 16 de 2013 por la Sección Cuarta del   Consejo de Estado, por medio del cual denegó el amparo solicitado al considerar,   igualmente de manera equivocada, que la valoración de los elementos de convicción aportados   no fue arbitraria, ni desproporcionada, ni inconstitucional, a diferencia de lo   que quedó demostrado en la presente sentencia. En su lugar se tutelarán, no   solo los derechos invocados por el actor, sino también su derecho al habeas data, y se dejará sin efecto el fallo proferido en septiembre 17   de 2013 por el   Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral,   Sala Primera de Decisión, que en su momento revocó el   dictado en marzo 12 de 2012 por el Juzgado 9º Administrativo del Circuito   de Medellín, en el que se accedió a las pretensiones   del actor dentro del proceso ordinario promovido por Idelfonso Gamboa Matiz contra el DAS.   Subsiguientemente, se ordenará a la Sala accionada emitir un nuevo fallo para   decidir la acción incoada por el actor, en el cual deberá tener en cuenta las   consideraciones de la presente providencia    

Referencia: expediente T-4.260.377    

Acción de tutela instaurada mediante   apoderado por Idelfonso Gamboa Matiz, contra el Tribunal Administrativo de   Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión    

Procedencia: Consejo de Estado, Sección Cuarta    

Magistrado Ponente:    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Bogotá, D. C., julio dos (2) de dos mil catorce (2014).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Andrés Mutis Vanegas, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

El asunto llegó a la Corte Constitucional   por remisión que hizo dicha corporación, según lo ordenado por el artículo 31   del Decreto 2591 de 1991. En marzo 18 del 2014, la Sala Tercera de Selección lo   eligió para revisión.    

I. ANTECEDENTES    

Mediante apoderado, Idelfonso Gamboa Matiz promovió acción de   tutela en octubre 18 de 2013, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia,   Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, solicitando protección para sus derechos al debido proceso, al   acceso a la administración de justicia y a la igualdad, según los hechos que a   continuación son resumidos:    

A. Hechos y relato contenido en el expediente    

1. El actor afirmó   que mediante Resolución 3281 de octubre 2 de 1990, fue inscrito en el escalafón   del régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad,   actualmente en proceso de supresión[1]  (en adelante DAS). Señaló que durante su permanencia al servicio de esa entidad   nunca fue objeto de sanciones e inhabilidades, por el contrario, realizó sus   funciones cumplida y adecuadamente, figurando en su hoja de vida 12   felicitaciones (fs. 2 y 8 cd. inicial).    

2. Señaló que mediante memorando de abril   24 de 2009, mientras se desempeñaba en el cargo de Detective Profesional 207-09   del DAS, Seccional Antioquia, fue citado a prueba poligráfica, la cual se   efectuó en abril 26 del mismo año en el “Hotel Alejandría” de la ciudad   de Medellín, donde por más de dos horas fue sometido a responder preguntas de   hechos desconocidos (f. 2 ib.).    

3. Indicó que en abril 30 de 2009 fue   notificado de la Resolución 0471 de abril 29 del mismo año, con la cual se   declaró insubsistente su nombramiento sin contar con la motivación requerida.    

4. Informó que mediante oficio 40491 de   junio 23 de 2009 de la Oficina Asesora Jurídica del DAS, se le comunicó que la   prueba del polígrafo a la que había sido sometido arrojó como resultado “D.I.   INDICACIÓN DE ENGAÑO”. Resalta que cuando tuvo conocimiento de este hecho ya   no trabajaba para esa entidad, por lo que no se le permitió controvertir tal   efecto antes del retiro del servicio.    

5. El actor promovió demanda ordinaria en   contra del DAS, la cual fue resuelta mediante   sentencia de marzo 12 de 2012 del Juzgado 9º Administrativo del Circuito   de Medellín, que accedió a las súplicas de la demanda. El referido fallo declaró   la nulidad de la resolución antes indicada y a título de restablecimiento del   derecho ordenó el reintegro del demandante, al igual que el pago de salarios y   demás prestaciones, al encontrar vulnerado el debido proceso y estimar una   desviación de poder por parte del DAS (fs. 2 y 3 ib.).    

6. El DAS apeló contra tal sentencia,   exponiendo que el buen desempeño no da fuero de inamovilidad y que el retiro del   actor estuvo motivado por razones de inconveniencia, pues se demostró la   existencia de un informe de inteligencia a través de una certificación allegada   al proceso (fs. 3 y 4 ib.).    

7. Mediante providencia de septiembre 17   de 2013, el aquí accionado   Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la sentencia recurrida y, en su   lugar, denegó las pretensiones de la demanda. La Sala competente consideró que   el acto de insubsistencia del actor se encontraba motivado, fundándose para ello   en la mención de un informe de inteligencia en la certificación que el DAS   allegó ante ese despacho, en la que se indicada que Idelfonso Gamboa Matiz   “había incurrido en conductas que generaron tacha de confiablidad respecto de la   confianza requerida”, lo cual habilitaba a dicha corporación judicial a   “sostener la presunción de legalidad” de la declaratoria de insubsistencia   (f. 4 ib.).    

8. En virtud de lo anterior, el actor   manifestó que aún antes de instaurar la respectiva acción administrativa,   solicitó al DAS copia del mencionado informe de inteligencia, a lo que dicho   ente se negó a través de oficio DGIN.SCTR. 38216 de junio 10 de 2009,   argumentando que ello no era procedente en razón del amparo de reserva legal de   que goza tal documento, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del   Decreto 643 de 2004. Agregó que dicha restricción también conllevó al   desconocimiento de ese informe por parte de los despachos judiciales dentro del   asunto ordinario, pues el DAS tampoco lo aportó al proceso y “aún permanece   oculto” (f. 5 ib.).    

9. Aseveró que el proceder del tribunal   aquí accionado constituye una vía de hecho por defecto fáctico, que vulnera   “las elementales reglas del debido proceso, como el derecho de defensa y   contradicción”. En tal sentido, señaló que: (i) solo se allegó al proceso   una certificación de la existencia de un informe de inteligencia, lo cual no   permitía ejercer el derecho de contradicción y tampoco servía de sustento en un   juicio estrictamente jurídico como el de la instancia judicial; (ii) se apreció indebidamente la prueba   (certificación), al estimar que era suficiente para demostrar las razones de   inconveniencia que condujeron al DAS a declarar la insubsistencia, y (iii) se   vulneró el principio de publicidad de la prueba, ya que el aludido informe de   inteligencia no fue conocido por el actor, ni por el Ministerio Público, ni por   los jueces administrativos de instancia (fs. 7 y 8 ib.).    

10. De tal manera, el señor Gamboa Matiz demandó amparo a sus derechos fundamentales al debido   proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, pidiendo que se revoque la sentencia de septiembre 17 de 2013 proferida el Tribunal Administrativo de   Antioquia y, en su lugar, “se disponga dictar nuevo fallo” conforme a los parámetros jurisprudenciales dados en   la materia por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional (f. 23 ib.).    

B. Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente    

1. Hoja de vida del demandante diligenciada en formato único del   Departamento Administrativo de la Función Pública (fs. 4 a 7 cd. anexo 1).    

2. Cédula de ciudadanía 79.352.554 de   Bogotá, correspondiente a   Idelfonso Gamboa Matiz (f. 28   ib.).    

3. Acta de posesión 3471 de octubre 3 de   1990, con la cual el actor tomó posesión del cargo Detective Agente Grado 5 del   DAS (f. 38 ib.).    

4. Resolución 0973 de abril 24 de 1992,   mediante la cual el accionante fue inscrito en escalafón del régimen especial de   carrera del DAS (f. 136 ib.).    

5. Memorando DGIN.SCTR.GESC. 28587 de   abril 24 de 2009, con el cual se citó al accionante a valoración poligráfica (f.   50 cd. anexo 2).    

6. Resolución 0471 de abril 29 de 2009,   por la cual se declaró insubsistente al demandante en el cargo de Detective   Profesional 207-09 del DAS (f. 76 ib.).    

7. Solicitudes de junio 1 de 2009,   mediante las cuales el actor pidió al DAS la expedición de algunos documentos,   entre ellos certificaciones referentes a la prueba poligráfica que se le   practicó y a la existencia de algún informe de inteligencia y/o   contrainteligencia en su contra (fs. 31 a 38 ib.).    

8. Reporte poligráfico de junio 8 de 2009,   en el cual se consignó “D.I. INDICACIÓN DE ENGAÑO” como resultado de la   valoración (f. 51 ib.).    

10. Certificación de febrero 15 de 2010,   emitida por el Coordinador de Contrainteligencia Interna y el Subdirector de   Contrainteligencia del DAS, mediante la cual se indica la existencia de   “informe de contrainteligencia reservado como resultado de proceso de   verificación de lealtad respecto al señor Idelfonso Gamboa Matiz” (fs. 167 y 168 ib.).    

11. Fallo de primera instancia de marzo 12   de 2012, dictado por el Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Medellín, con el cual se accedió a las   súplicas de la demanda incoada por el actor contra el DAS (fs. 28 a 39 cd.   inicial).    

12. Providencia de septiembre 17 de 2013,   proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión de la Subsección   Laboral, mediante la cual se revocó la sentencia anteriormente referida (fs. 40   a 50 ib.).    

C. Actuación procesal y respuesta de los vinculados a esta   acción    

Mediante auto de octubre 23 de 2013, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, admitió la acción de   tutela y corrió traslado a la respectiva Sala del accionado Tribunal   Administrativo  de Antioquia y al DAS como vinculado a la presente   acción, para que dentro del término de 2 días siguientes a la respectiva   notificación ejercieran su derecho de defensa (fs. 89 y 90 ib.).    

Respuesta del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión,   Subsección Laboral    

La Magistrada sustanciadora de la   providencia judicial discutida presentó escrito en noviembre 20 de 2013,   solicitando no amparar los derechos fundamentales invocados por el actor, al   estimar que sus derechos no fueron conculcados, ya que se procedió bajo el   estricto cumplimiento de la normatividad vigente y además atendiendo las pautas   dadas por la jurisprudencia en la materia, circunstancias que no dan lugar a una   vía de hecho (fs. 94 y 100 ib.).    

Principalmente expuso que en   el expediente se encontró el certificado sobre el informe de inteligencia en   contra del actor, el cual establecía que había incurrido en conductas que   generaron tacha de confiabilidad frente a lo requerido para su cargo, razones   que también fueron conocidas por el nominador al momento de evaluar la   conveniencia de su permanencia. Aclaró que dicha certificación fue allegada por   el DAS “antes de que el proceso entrara a despacho para fallo”, quedando   a disposición de los sujetos procesales para tacharlo de falsedad o   controvertirlo, por lo cual consideró judicialmente demostradas las razones que   motivaron el retiro del servicio del actor, lo que la habilitó “para sostener   la presunción de legalidad del acto acusado”, fundándose para ello en una   sentencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado[2]  (fs. 96 y 97 ib.).    

Respuesta del DAS en proceso de supresión    

La Jefe de la Oficina Jurídica de dicho   Departamento presentó escrito en noviembre 21 de 2013, exponiendo algunos   argumentos de improcedencia de la presente acción de tutela (fs. 101 a 121 ib.).    

En síntesis, se refirió a la   insatisfacción de la subsidiariedad como requisito general de procedencia de la   acción de tutela, al estimar que el actor contaba con el recurso extraordinario   de revisión y sin embargo no lo empleó. Adicionalmente, señaló que la   providencia aquí cuestionada no constituye una vía de hecho, pues no fue   proferida de manera arbitraria y además tampoco ostenta defecto alguno en   tratándose de los presupuestos específicos de procedencia de la tutela contra   decisiones judiciales.    

D. Sentencia única de instancia    

En fallo de diciembre 16 de 2013 que no   fue impugnado, la Sección Cuarta del Consejo de Estado estimó cumplidos todos   los requisitos generales de procedencia de la acción, pero denegó el amparo   pedido dentro de la misma, al no encontrar configurados los defectos alegados   por el actor (fs. 130 a 138 ib.).    

De una parte, consideró que las pruebas   obrantes en el proceso ordinario, específicamente la Resolución 0471 de abril 29   de 2009, el memorando DGIN.SCTR 555559 de junio 16 de 2009, el reporte   poligráfico de junio 8 de 2009 y la certificación de febrero 15 de 2010 en la   cual se hizo referencia al informe de contrainteligencia, “dan cuenta de la   causa por la cual fue desvinculado el actor, en uso de la facultad discrecional”,   concluyendo que el acto de insubsistencia se hallaba “sumariamente motivado”,   razón por la cual no daba lugar a la declaratoria de nulidad.    

De otro lado, concluyó que la valoración de dichos   elementos de convicción no fue arbitraria, ni desproporcionada, ni   inconstitucional, por el contrario, la decisión judicial se encuentra   debidamente fundamentada.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Primera. Competencia    

Corresponde a la Corte Constitucional   analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela   en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y   31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Segunda. Lo que se analiza    

Esta Sala de Revisión debe determinar si el  Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral,   Sala Primera de Decisión vulneró los derechos fundamentales del   señor Idelfonso Gamboa   Matiz al debido proceso, al   acceso a la administración de justicia y a la igualdad,   al haber incurrido en presunta vía de hecho por defecto fáctico al dictar el   fallo de segunda instancia fechado en  septiembre 17 de 2013, mediante el cual revocó el de primera que decidió sobre   la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que el referido señor   adelantó contra el DAS.    

Para ello, se abordará el   siguiente análisis: (i)   procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) las facultades discrecionales de la   Administración y cómo la discrecionalidad no se equipara a la arbitrariedad; (iii) necesidad de motivar   los actos administrativos de desvinculación de funcionarios públicos inscritos   en el régimen especial de carrera del DAS proferidos en ejercicio de facultades   discrecionales, y   (iv) normatividad y pautas   jurisprudenciales aplicables respecto del alcance y límites de la reserva legal   que ostenta el informe de inteligencia como fundamento en la declaratoria de   insubsistencia de los detectives del DAS. Con estas   bases, se analizará y decidirá el caso concreto.    

Tercera. Procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales que ponen fin a un proceso. Reiteración de jurisprudencia    

A partir de la sentencia C-543 de 1992 (M. P. José   Gregorio Hernández Galindo) mediante la cual fueron declarados inexequibles los   artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que establecían y reglamentaban   la acción de tutela contra decisiones judiciales que pongan fin a un proceso,   quedó determinado que tal acción solo puede proceder frente a “situaciones de   hecho”, entendidas como aquéllas que de manera evidente, grave y grosera   contraríen el ordenamiento constitucional, de modo que no pueden en realidad   reputarse como verdaderas providencias judiciales, pues sólo son arbitrariedades   con apariencia de tales.    

En la mencionada sentencia se explicó que  “la acción de tutela no es (…) un medio alternativo, ni menos adicional o   complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea   el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la   Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la   Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico   para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”.    

En consecuencia, según lo expresó esta   Corte, “… cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más   aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede   pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor   del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola   existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya   culminado en un  pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede   afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los   derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo   acreditan sus remotos orígenes.  En el sentir de esta Corte, nadie puede   alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso   y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos   de que disponía.”     

Años después, como resultado de la   evolución jurisprudencial vivida a partir de lo planteado en ese trascendental   fallo, en la sentencia C- 590 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño) la Sala   Plena de este tribunal sintetizó su más reciente postura sobre la procedencia de   la tutela contra decisiones judiciales que pongan fin a un proceso. En esta   decisión se reiteró el carácter sumamente excepcional de esa posibilidad, y se   recordaron las más importantes razones constitucionales que conducen en tal   dirección. En esta línea, la referida sentencia señaló:    

“…como regla general la acción   de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos.    Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen   ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales   proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la   Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las   sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante   ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la   autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del   poder público inherente a un régimen democrático.    

En cuanto a lo primero, no   puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una   instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe   atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre   otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes   consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos   fundamentales. Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se   asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca   su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en   particular, de la garantía de los derechos constitucionales.    

En cuanto a lo segundo, no   debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la   alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a   condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera   definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues sólo de esa forma es   posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias   para su adecuado disfrute.  De allí el valor de cosa juzgada de que se   rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes   a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una   situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de   decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus   obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de   dilatarse indefinidamente.  Es decir, el cuestionamiento de la validez de   cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y   desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad.    

Y en cuanto a lo tercero, no   debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene   dada por la autonomía e independencia de sus jueces. Estas aseguran que la   capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de   derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros   ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya   una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus   derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y   no por razones políticas o de conveniencia.    

22.  Con todo, no   obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es   compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización   de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de   cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que   caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se   opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda   contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales.    

23. En ese marco, los casos en   que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales han sido   desarrollados por la doctrina de esta Corporación tanto en fallos de   constitucionalidad, como en fallos de tutela.  Esta línea jurisprudencial,   que se reafirma por la Corte en esta oportunidad, ha sido objeto de detenidos   desarrollos. En virtud de ellos, la Corporación ha entendido que la tutela sólo   puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.    Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la   interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la   procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”.    

Al mismo tiempo, esta decisión   pretendió oficializar el abandono o la superación de la noción de vía de   hecho como referente de las situaciones que en estos casos pueden dar lugar   a la excepcional prosperidad del amparo y su reemplazo por otros conceptos tales   como los “requisitos   generales de procedencia”  y las “causales generales de procedibilidad”, siendo catalogados los   primeros de la siguiente manera:    

“a. Que la cuestión que se discuta resulte   de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez   constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y   marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que   corresponde definir a otras jurisdicciones[3]. En consecuencia, el   juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la   cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia   constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios   -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona   afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio   iusfundamental irremediable[4]. De allí que sea un deber del actor   desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le   otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la   acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el   riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de   concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a   ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las   funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la   inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término   razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[5]. De lo contrario, esto es, de permitir   que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la   decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica   ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta   incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de   resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad   procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante   en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la   parte actora[6].   No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de   manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre   que esto hubiere sido posible[7]. Esta exigencia es comprensible pues, sin   que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias   a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor   tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a   la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé   cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus   derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela[8]. Esto por cuanto los debates sobre la   protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera   indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un   riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual   las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala   respectiva, se tornan definitivas.”    

Adicionalmente se indicó que,  “para que proceda   una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la   existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben   quedar plenamente demostradas”, siendo agrupadas de la siguiente forma:    

“a. Defecto orgánico, que se presenta   cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,   absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se   origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento   establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el   juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en   el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son   los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[9] o que presentan una evidente y grosera   contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

e. Error inducido, que se presenta cuando   el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño   lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

f. Decisión sin motivación, que implica el   incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos   fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa   motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

g. Desconocimiento del precedente,   hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece   el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley   limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como   mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente   vinculante del derecho fundamental vulnerado[10].    

h. Violación directa de la Constitución.”    

Recapitulando esos desarrollos   jurisprudenciales, merece también especial atención el criterio de esta Corte en   cuanto a la labor específica del juez de tutela, en punto a que no puede   desconocer “los conceptos y principios de autonomía, independencia de los   jueces, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y vigencia   del Estado social de derecho”[11].    

Es entonces desde las rigurosas   perspectivas expuestas en precedencia, en las que  además converge el deber   impostergable de ofrecer amparo efectivo a los derechos fundamentales y el   compromiso de acatar los principios que han sido enunciados, que el juez debe   avocar el análisis cuando se argumente por quienes acudieron a un proceso   judicial la presunta violación de garantías fundamentales, como resultado de las   providencias entonces proferidas.    

Cuarta. Facultades discrecionales de la   administración. La discrecionalidad no es equiparable a la arbitrariedad.   Reiteración de jurisprudencia    

4.1. Esta corporación ha construido una   sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador   otorgue a la administración facultades discrecionales para la adopción de   ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de   facilitar la consecución de los fines estatales y el cumplimiento de las   funciones a ella asignadas[12].    

Sin embargo, de acuerdo con la   jurisprudencia de esta Corte, las decisiones que adopte la administración en   ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos   suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o   caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código Contencioso   Administrativo[13]  según el cual “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter   general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la   norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.   Así, es claro que las facultades discrecionales de la administración no son   absolutas, pues están limitadas por los objetivos que se persiguen con su   otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicación.    

4.2. En efecto, desde el año 1975 el   Consejo de Estado había señalado que en un Estado de derecho la discrecionalidad   absoluta resulta incompatible con la exigencia de que el Estado asuma la   responsabilidad por las decisiones que adopta. En esa oportunidad, esa   corporación señaló (no está en negrilla en el texto original):    

“De manera general, se observa que las   actuaciones administrativas, cualquiera que sea su materia, están reguladas más   o menos detalladas en la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento   determinan la jurisdicción, el órgano competente, la facultad de que se trata,   la oportunidad de ejercerla, la forma externa en que debe vertirse la decisión   con que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe ejercerse, los hechos cuya   ocurrencia condiciona ese ejercicio. (…) Esta forma detallada y completa de   regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la preocupación central de   éste es la contención del poder y su subordinación al derecho en salvaguardia de   los intereses de los administrados. Pero un tal tipo de reglamentación es de una   rigidez impracticable ya que es imposible que la norma lo prevea todo y   predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias jurídicas   de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano   o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para   decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras,   la norma le dará opción para escoger alternativamente en varias formas de   decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los presupuestos de   hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se trata, dando   al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente. Esto es, que hay   facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de   discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar,   de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para   actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos   mismos criterios.    

Pero, en consecuencia, no hay en el   Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la   justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la   consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el   ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el   de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el juicio   y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición   que se está”[14].    

4.3. En el mismo sentido, la Corte   Constitucional, al efectuar el juicio de constitucionalidad del artículo 26 del   Decreto 2400 de 1968, mediante el cual se estableció la posibilidad de declarar   insubsistente el nombramiento hecho a una persona en un cargo del servicio civil   que no pertenezca a la carrera administrativa, sin necesidad de motivar el acto   correspondiente, estableció:    

“(…) la discrecionalidad absoluta   entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que   exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y   no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad   relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite   a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia   que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de   no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las   finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares   implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional.”[15]    

4.4. Así las cosas, según se desprende de   lo anteriormente expuesto, lo discrecional no puede confundirse con lo   arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisión, ya   que, tal como se señaló, la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisión   que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del   otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia   la administración y la consecuencia jurídica que se genera.    

En efecto, en la ya citada sentencia C-525   de 1995 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa) esta corporación señaló (no está en   negrilla en el texto original):    

“Encontramos, pues, en la   discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines   de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad   con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en   este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma   originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico   siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la   proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es   otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que   cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna   determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior   se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en   los principios de racionalidad y razonabilidad.”    

4.5. En conclusión, la discrecionalidad   con la que cuenta la administración en determinados eventos no puede en manera   alguna confundirse con arbitrariedad, pues dicha discrecionalidad no es   absoluta, sino que se circunscribe a unos fines específicos y a la   proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan   fundamento a la misma. En la misma línea, es claro que la decisión adoptada por   la administración debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan   diferenciar la actuación administrativa discrecional de la arbitraria y del   abuso de las facultades otorgadas.    

Quinta. Los actos administrativos de desvinculación de   funcionarios públicos inscritos en el régimen especial de carrera del DAS,   proferidos en ejercicio de facultades discrecionales, deben ser motivados    

5.1. Según el artículo 209 de la   Constitución, la función pública se desarrolla con fundamento en el principio de   publicidad, entre otros. Por su parte, el artículo 35 del Código Contencioso   Administrativo aplicable[16]  dispone que las decisiones administrativas deben ser motivadas al menos de forma   sumaria, cuando afectan a particulares.    

Así las cosas, la Corte Constitucional ha   reiterado la importancia de la motivación de los actos administrativos para que   los destinatarios de éstos puedan conocer las razones de la administración   cuando resultan afectados sus intereses[17].   Ha sostenido que, por regla general, los actos administrativos deben expresar   los motivos o causas que los sustentan, puesto que de esa forma se le da una   información al juez que ejerce el control jurídico de esos actos, verificando si   se ajustan al orden jurídico y si corresponden a los fines precisados en él[18]. Pero la Corte también   ha señalado que ese deber general de motivar los actos administrativos tiene las   excepciones consagradas expresamente en la ley. Sobre este aspecto, en sentencia   C-371 de mayo 26 de 1999 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo)[19] expresó (no está en negrilla en el texto original):    

“Si en el Estado de Derecho ningún   funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación   el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad   exceda los términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita   el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido   constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre   otros), de manera tal que el servidor público responde tanto por infringir la   Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su   actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede   verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de los valores   jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia   lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el fundamento   jurídico y fáctico de sus  resoluciones. Estas quedan sometidas al   escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como   prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad.    

(…) Todos los actos   administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser   motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir   actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de   validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial   competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente   en los términos de la disposición examinada”.    

Esta Corte ha aclarado que, aún en esos   casos legalmente exceptivos, como la desvinculación de empleados de libre   nombramiento y remoción, según lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de   1968, se hace necesario que la autoridad administrativa haga constar en la   respectiva hoja de vida los hechos y las razones que causan la declaratoria de   insubsistencia sin motivación, evitando así la arbitrariedad en esas decisiones[20].    

5.2. En ejercicio de las facultades   extraordinarias conferidas en la Ley 43 de 1988, el Presidente de la República   dictó los Decretos 2146 de 1989 “Por el cual se expide el régimen de   administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de   Seguridad” y 2147 de 1989 “Por el cual se expide el régimen de carrera de   los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.    

El primer Decreto en su artículo 2º prevé   que “Los empleos en el Departamento Administrativo de Seguridad, según su   naturaleza y la forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y   remoción, de régimen ordinario y de régimen especial de carrera”. Por su   parte el artículo 4º de la misma norma establece que, “Son de régimen ordinario de carrera   los empleos no señalados como de libre nombramiento y remoción, y de régimen   especial de carrera los de Detective en sus diferentes grados”.    

A su turno, el segundo de estos decretos   estipula en su artículo 66 que la desvinculación de los funcionarios que hacen   parte del régimen especial de carrera solamente procede por las siguientes   razones (no está en negrilla en el texto original): “a) Haber tenido dentro   del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de   servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad   discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario.”    

5.3. Mediante sentencia C-048 de febrero 6   de 1997 (M. P. Hernando Herrera Vergara) esta corporación declaró la   exequibilidad del literal b) del artículo precitado, bajo la consideración de   que la facultad discrecional con la que cuenta el Director del DAS para declarar   la insubsistencia de los nombramientos de funcionarios en cargos de régimen   especial de carrera encuentra fundamento en la especial naturaleza de las   funciones que ejercen y en las atribuciones a ellos otorgadas. Sin embargo, tal   y como sólidamente lo ha establecido la Corte Constitucional en asuntos   similares al presente objeto de análisis, ello no significa que el acto de   desvinculación en estos casos no deba ser motivado, pues esta clase de actos   constituyen una excepción frente al principio general de la motivación de los   actos administrativos y por lo tanto deben ser expresamente establecidas por el   legislador[21].    

Ahora bien, en sentencia C-112 de febrero   25 de 1999 (M. P. Carlos Gaviria Díaz) mediante la cual se fijó el alcance y   ámbito de aplicación del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989[22] que   consagra la denominada “insubsistencia discrecional”, la Corte señaló:    

“En razón de lo expuesto, únicamente queda   por analizar el inciso primero del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, en el   que se autoriza al nominador para declarar, en ejercicio de la facultad   discrecional, la insubsistencia, en cualquier momento, del nombramiento   ordinario hecho a un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad DAS,   sin necesidad de motivar la providencia.    

Para efectos de determinar a qué clase de   empleos se refiere la norma acusada, es indispensable tener en cuenta lo   dispuesto en el artículo 5 del mismo decreto 2146 de 1989, cuyo texto es éste:    

‘Provisión de los empleos. El ingreso al   servicio se hará por nombramiento ordinario para los empleos de libre   nombramiento y remoción, y por nombramiento en período de prueba o   provisional para los de carrera.’ (destaca la Corte)    

En consecuencia, ha de entenderse que el   inciso acusado alude a los empleos catalogados de libre nombramiento y remoción.   Siendo así no encuentra la Corte que se vulnere la Constitución, pues la   estabilidad ‘entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el   sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas   por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo’, es plena   para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre   nombramiento y remoción, ‘pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro   de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta   discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no   incurra en arbitrariedad por desviación de poder’[23]”.    

De lo anterior se concluye que no existe   norma que consagre de manera expresa que en la declaración de insubsistencia del   nombramiento de un funcionario en un cargo de régimen especial de carrera, el   Director del DAS no tenga que motivar el acto administrativo correspondiente,   pues tal y como se dijo en el fallo anteriormente citado, el inciso primero del   artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 que dispone la facultad de la autoridad   nominadora para declarar la insubsistencia de un empleado del DAS, sin motivar   la providencia respectiva, solamente es aplicable a los funcionarios que ejercen   cargos de libre nombramiento y remoción de dicho Departamento[24].    

5.4. Aplicando la misma postura   jurisprudencial que la Corte Constitucional ha consolidado respecto del deber de   la administración de motivar los actos administrativos con los cuales se declara   insubsistente el nombramiento de un empleado en un cargo de régimen especial de   carrera del DAS, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en reiteradas oportunidades ha resuelto casos similares   al que ahora es objeto de estudio, en los cuales también señaló que ante la   inexistencia de los motivos o razones que condujeron a tal declaratoria, dicho   acto rompe el marco de   razonabilidad y proporcionalidad de los hechos que le sirvieron de fundamento y   por ende configura un desvío de poder.    

En uno de tales pronunciamientos, dictado en abril 17   de 2008, C. P. Alfonso Vargas Rincón (Rad.   25000232500020001841601, Exp. 8982-2005), ese alto   tribunal expuso (no está en   negrilla en el texto original):    

“Examinada en su conjunto la documental   reseñada, se pone en evidencia que no fueron razones del buen servicio, las que   llevaron al nominador a retirar al demandante.    

Lo anterior, por cuanto no encuentra la   Sala justificación de ninguna naturaleza con la cual se explique que un   funcionario de las calidades anotadas, pueda ser retirado por conveniencia   institucional, sin mediar ni la más leve razón de inconveniencia y no obra en el   proceso, prueba siquiera indiciaria que demuestre que el actor hubiera observado   alguna conducta que hiciera inconveniente su permanencia en la Institución.    

En esas condiciones el ejercicio de la   facultad discrecional de libre remoción, se queda sin ninguna justificación,   pues si bien es cierto el nombramiento de los detectives del DAS, inscritos en   el régimen especial de carrera, puede ser declarado insubsistente en ejercicio   de la facultad discrecional consagrada en el literal b) del artículo 66 del   Decreto 2147 de 1989, tal decisión debe estar orientada al buen servicio   público, de lo contrario, se rompe el marco de razonabilidad y proporcionalidad   de los hechos que le sirven de causa y se estructura el desvío de poder. No   puede perderse de vista que por disposición del artículo 36 del Código   Contencioso Administrativo, en la medida en que el contenido de una decisión de   carácter general o particular sea discrecional, debe ser proporcional tanto a   los fines de la norma como a los hechos que le sirven de causa. En otras   palabras, el desvío de poder es evidente.”    

“En este orden de ideas, tenemos que en   materia de actos administrativos la regla general es la exigencia de la   motivación  como garantía de publicidad de la función administrativa y   atendiendo a que las excepciones a esa regla son de carácter taxativo, no   existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el   Director del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de   régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional.    

Sin embargo, la Sala recalca que la   exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad discrecional   que está en cabeza del Director del D.A.S al momento de la declaración de la   insubsistencia, siempre y cuando exponga las razones o motivos que lo   llevaron a la declaratoria de insubsistencia.    

En consecuencia, es imperativo conocer   la motivación de los actos administrativos discrecionales en el régimen de   carrera especial de los funcionarios del D.A.S, en el acto administrativo o como   mínimo en sede judicial[25],   de ahí la obligación de indicarle, y demostrarle al juez cuáles fueron las   razones de conveniencia que llevaron a la administración a tomar la decisión,   conforme a lo expuesto anteriormente.    

Como quiera que bajo estas consideraciones   la entidad demandada se encontraba obligada a motivar el acto o a dar a conocer   en sede judicial los motivos de la decisión adoptada, en este caso se   comporta una vulneración de las garantías mínimas, ya que las razones para la   desvinculación se mantuvieron en reserva, lo cual impide establecer si éstas se   ajustan a los parámetros establecidos en el artículo 36 del C.C.A, y a los   criterios de proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma que consagra   la facultad discrecional.    

Finalmente, resalta la Sala la   importancia de exigir que se motive el acto de insubsistencia como garantía de   estabilidad al sistema de carrera de los detectives del D.A.S que a pesar de ser   especial, deberá gozar de este mismo beneficio, y no caer en el extremo de darle   un trato igualitario con los empleados de libre nombramiento y remoción, en   atención a un juicio en equidad.”    

Siguiendo esta misma línea   jurisprudencial, decantada por el más alto tribunal en la materia, se   encuentran, entre otros, dos fallos de febrero 10 de 2011, en ambos C. P. Alfonso Vargas Rincón (Rads. 25000-23-25-000-2003-00199-01 y   25000-23-25-000-2003-08196-02, Exps. 2737-08 y 1420-09), mayo 2 y 5 de 2011, en   ambos C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (Rads. 25000-23-25-000-2000-03140-02 y   19001-23-31-000-2002-01596-01, Exps. 1984-09 y 1637-09, respectivamente), marzo   1º de 2012, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (Rad.   19001-23-31-000-2003-00004-01, Exp. 0027-10), y diciembre 6 de 2012, C. P.   Víctor Hernando Alvarado Ardila (Rad. 08001-23-31-000-2005-03924-01, Exp.   1435-12). Tales asuntos fueron resueltos a favor de varios exdetectives del DAS,   indicando que la falta de motivación de la decisión de insubsistencia limita los   derechos al debido proceso y a la contradicción. Para mayor ilustración, en el   último fallo antes enunciado esa corporación concluyó (no está en negrilla en el   texto original):    

“En otras palabras, la falta de   motivación de la decisión de insubsistencia restringe el debido proceso y el   derecho de contradicción del demandante en vía judicial, y si bien es cierto la   atribución otorgada al Director del Departamento Administrativo de Seguridad,   D.A.S., para retirar del servicio a los funcionarios descansa en motivos de   conveniencia y seguridad dadas las especiales funciones asignadas por la Ley,   también lo es que, al momento del estudio de un proceso judicial deben ser   revelados, pues es una de las estrategias de defensa que tiene el afectado para   desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo en procura del   buen servicio.    

Bajo el anterior marco, concluye la Sala   que en el sub-lite, no existen argumentos que justifiquen el ejercicio de la   potestad discrecional, pues no se explicaron las razones por las cuales se   decidió retirar del servicio al actor.    

Por el contrario, en el expediente obran   varias calificaciones satisfactorias y diversas felicitaciones, así como   reconocimientos, en relación con el desempeño laboral del demandante[26].   Inclusive, al plenario se allegó un documento, mediante el cual, el Coordinador   Grupo Administración de Personal del D.A.S., se dirigió ante el Director General   de Inteligencia en los siguientes términos (fl. 415): “Con el fin de atender   Derecho de Petición, relacionado con el exfuncionario URIEL GÓMEZ GRISALES   identificado con cédula de ciudadanía No. 10.004.622 de Pereira, comedidamente   le solicitamos ordene a quien corresponda expedir certificación de si existen   informes de inteligencia, internos o externos en contra del citado. Lo anterior   debido a que en su hoja de vida no figura documento alguno relacionado con dicha   solicitud.”.    

En torno a este aspecto, se precisa   resaltar que la entidad accionada al descorrer el traslado para alegar de   conclusión ante la primera instancia, refirió que el despido del accionante   obedeció a un informe reservado que había recomendado su retiro por motivos de   inconveniencia. Sin embargo, ello nunca constituyó un argumento de defensa al   sustentar el escrito de contestación de la demanda, ni en el expediente obra el   aludido informe u otro soporte que, de forma clara y expresa, indique el motivo   concreto sobre el cual se edifica la mencionada inconveniencia, y mucho menos   que sobre éste el afectado hubiere podido ejercer sus derechos de contradicción,   audiencia y defensa.”    

5.5. De esta manera, con base en los   anteriores postulados constitucionales y legales, y siguiendo las pautas   jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado señaladas   en precedencia, resulta indispensable que ante eventos   similares al presente se tenga en cuenta que: (i) el Director del DAS   cuenta con la facultad discrecional para declarar la insubsistencia del   nombramiento de un funcionario inscrito en un cargo de régimen especial de   carrera; (ii) no existe norma que consagre de manera expresa que en esos casos   el acto administrativo correspondiente no deba ser motivado; (iii) como quiera   que la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la   motivación, los actos mediante los cuales el Director del DAS declare la   insubsistencia del nombramiento de un funcionario en un cargo de régimen   especial de carrera, en ejercicio de la facultad discrecional establecida en el   artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, deben indicar siquiera de manera sumaria   las razones y motivos por los cuales se adoptó tal decisión; y (iv) la   falta de motivación de la decisión de insubsistencia limita y conculca   los derechos fundamentales al debido proceso y a la contradicción de los   detectives del régimen especial de carrera del DAS.    

6.1. El Decreto 643 de marzo 2   de 2004[27]  en su artículo 45 indica que en razón de la naturaleza de las funciones que   cumple el DAS en la   salvaguarda de la seguridad nacional, los informes, documentos, mensajes,   grabaciones, fotografías y material clasificado de dicho Departamento tienen   carácter secreto o reservado. Por lo tanto, no es posible compulsar copias   ni duplicados, ni suministrar datos relacionados con ellos.    

6.2. En concordancia con lo anterior, el   Decreto 4057 de octubre 31 de 2011[28],   en su artículo 24 señaló que (no está en   negrilla en el texto original) “La custodia   y conservación de los archivos que contienen la información de inteligencia del   Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), continuarán a cargo del DAS en   supresión. La Procuraduría   General de la Nación, en cumplimiento de su función preventiva, vigilará el   proceso de custodia, consulta y depuración de los datos y archivos de   inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en supresión.”    

Igualmente, el parágrafo del precepto anteriormente   citado prevé que “El acceso y   consulta de la documentación de los archivos de inteligencia del Departamento   Administrativo de Seguridad (DAS), en supresión, estará sujeta a la reserva   legal en los términos establecidos en la Constitución y la ley. En este   sentido, sólo se suministrará información a las autoridades administrativas y   judiciales y aquellas entidades que por razones de seguridad y defensa nacional   en desarrollo de sus competencias y funciones la requieran o la soliciten.   La responsabilidad del uso y manejo de la información suministrada, será   exclusiva del ente u organismo al cual se le haya entregado.” (No está en negrilla en el texto original)    

6.3. Ascendiendo en el nivel jerárquico legal en la   materia, en marzo de 2009 fue expedida la Ley 1288 de ese año[29]  con la finalidad de   fortalecer el marco normativo que facilite a las entidades que desarrollan   actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su mandato   constitucional y legal.    

En esa medida, la referida ley estatuyó un conjunto de   disposiciones que regulan de una manera más precisa el tema de la reserva legal   otorgada a los informes de inteligencia respecto de las normas antes   mencionadas. Dicho articulado abordó entre otros asuntos especialmente   relevantes para el presente caso, la reserva legal (art. 21), el compromiso de   reserva (art. 22) y su inoponibilidad (art. 20).    

El inciso primero del artículo 21 indica que “Por   la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos que desarrollan   actividades de inteligencia y contrainteligencia, sus documentos, información   y elementos técnicos estarán amparados por la reserva legal por un término   máximo de 40 años y tendrán carácter de información reservada según el grado de   clasificación que les corresponda en cada caso.”    

A su vez, el parágrafo del mismo precepto   establece que el servidor público que decida ampararse en la reserva “para no suministrar una información debe hacerlo   motivando por escrito la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión y   fundándola en esta disposición legal. En cualquier caso, frente a tales   decisiones procederán los recursos y acciones legales y constitucionales del   caso.”    

Por   su parte, el segundo de ellos dispone que “Los servidores públicos de los organismos que   desarrollen actividades de inteligencia y contrainteligencia, los funcionarios   que adelanten actividades de control, supervisión y revisión de documentos o   bases de datos de inteligencia y contrainteligencia, y los usuarios de los   productos de inteligencia, se encuentran obligados a suscribir acta de   compromiso de reserva en relación con la información de que tengan conocimiento.   Quienes indebidamente y bajo cualquier circunstancia divulguen información o   documentos clasificados, incurrirán en causal de mala conducta, sin perjuicio de   las acciones penales a que haya lugar. Para garantizar la reserva los organismos de   inteligencia y contrainteligencia podrán aplicar todas las pruebas técnicas, con   la periodicidad que consideren conveniente, para la verificación de las   calidades y el cumplimiento de los más altos estándares en materia de seguridad   por parte de los servidores públicos.”    

Y finalmente, la última disposición estatuye que “Los   datos de inteligencia y contrainteligencia que reposan en los CPD, al estar   amparados por la reserva legal, no podrán hacerse públicos ni serán difundidos a   particulares. Sin embargo, no se podrá oponer la reserva legal a los   requerimientos de autoridades penales, disciplinarias o fiscales.”    

6.4. Ahora bien, no ha sido ajeno para la   Corte Constitucional pronunciarse en asuntos de tutela acerca de la reserva   legal de los informes de inteligencia del DAS. Así por ejemplo, en sentencia   T-928 de 2004 (M. P. Jaime Araújo Rentería) este tribunal resolvió el caso de un estudiante de la Academia   Superior de Inteligencia del DAS, quien había sido expulsado por el Director de   esa institución fundándose en un informe de inteligencia reservado que daba   cuenta de la inconveniencia de su permanencia en dicha academia.    

En esa ocasión, la Corte fue enfática al   sostener que la reserva legal de ese informe de inteligencia no podía oponérsele   al demandante en virtud de su derecho fundamental de defensa, así (no está en negrilla en el texto original):    

“En todo caso, si se aceptase que en   realidad existe un informe de inteligencia que relaciona al señor Sánchez   García,… esta Sala considera necesario aclarar que, en este evento, la   reserva que pudiera cobijar a este documento no podría oponerse al actor, en   virtud del derecho fundamental de defensa que a éste último le asiste.    

En efecto, aunque en un Estado Democrático   es razonable que los organismos de seguridad acopien información sobre las   personas y se proteja esa información con el objeto de que estos organismos   cumplan la función constitucional que les fue encomendada, no puede perderse de   vista que tales facultades deben ejercerse siempre con respeto de los derechos   fundamentales de las personas – debido proceso, intimidad, buen nombre, etc. – y   consultando los fines constitucionales para las cuales fueron previstas[30].   Entonces, aún cuando el derecho de acceso a los documentos públicos puede ser   limitado por el legislador por disposición del artículo 74 de la Constitución   Política, como se hizo con relación a la defensa o seguridad nacional[31], el   escrutinio judicial sobre la restricción que a la consulta y expedición de   copias de documentos públicos hagan las autoridades, no se agota con la simple   verificación de que dicha acción se fundamenta en normas jurídicas y que éstas   tengan rango de ley[32],   sino que además debe examinarse la proporcionalidad de la restricción de cara a   los derechos, principios y valores constitucionales que resulten afectados con   la medida.    

En otras palabras, la confidencialidad de   los documentos públicos en un Estado Democrático no puede ser absoluta, como   quiera que la regla general es el principio de publicidad en la actuación de las   autoridades y la excepción es la reserva; por consiguiente, el operador   jurídico no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva   del documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están   afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los   derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la   información, y en otros, los que se le oponen. Así las cosas, ponderados los   intereses en juego, puede que la reserva de un documento prevalezca ante   derechos como a la información; pero debe ceder frente a otros como los   derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales,   prima facie, tienen mayor importancia en las sociedades democráticas modernas.    

Bajo estos supuestos, entonces, cuando   se desvincula a un servidor de carrera en razón de informes reservados de   organismos de inteligencia del Estado, dicha decisión debe adoptarse consultando   el debido proceso. Es decir, la misma autoridad administrativa, o   disciplinaria en caso de que el retiro sea producto de un procedimiento de esta   naturaleza, debe poner en conocimiento de la persona el informe reservado que   en su contra se aduce, a fin de que materialmente pueda defenderse y   controvertir lo alegado en su contra…”.    

6.5. Por su parte, el Consejo de Estado,   Sección Segunda, en fallo de marzo   3 de 2011, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren   (Rad. 25000-23-25-000-2004-04310-02, Exp. 1530-09), también se ha pronunciado   acerca de la discusión aquí planteada, señalando que no obstante que los   informes de inteligencia gozan de reserva legal, la administración debe aportar   y demostrar ante el juez el fundamento de su decisión con el fin de valorar la   proporcionalidad y razonabilidad de la misma. Aquí, esta corporación resolvió el   asunto de otra alumna de la Academia Superior de Inteligencia del DAS, quien   también fue retirada por el Director luego de ser sometida a la prueba   poligráfica y con fundamento en un informe de inteligencia, circunstancias   similares a las del caso que dio origen a la presente acción de tutela. En esa   oportunidad aseveró (no está en negrilla en el texto original):    

“Según la demandada, la Dirección General   de Inteligencia del D.A.S. por medio de un informe reservado puede establecer la   inconveniencia de la permanencia del alumno en la Academia Superior de   Inteligencia y en uso de tal mecanismo soportó la exclusión de la actora, razón   que considera suficiente y que esgrime en todos los oficios de respuesta a los   requerimientos del Tribunal; sin embargo, se observa que tal informe no fue   allegado, no se conoce a ciencia cierta en donde fallo la confiabilidad de   Sandra Moya a quien para el ingreso le habían hecho estudios de seguridad.    

Si bien los informes de inteligencia están   protegidos por reserva legal en la salvaguarda de la Seguridad Nacional, ante el   juez la administración debe demostrar y aportar el fundamento de la decisión,   para que éste pueda valorar la proporcionalidad de la misma de cara a los   derechos del lesionado y a los principios y valores que con tal decisión se   pudieran afectar; porque si no la causal invocada queda solamente en el papel y   pasa de ser una disposición “discrecional” a una decisión arbitraria. La potestad discrecional se utiliza como   una herramienta para el buen funcionamiento de la administración pública que   facilita la dinámica de la misma. En cambio la arbitrariedad, es caprichosa,   contraria a la ley y a los principios que orientan la función administrativa.”    

De igual manera, en   providencia de diciembre 6 de 2012, C. P. Víctor   Hernando Alvarado Ardila   (Rad. 08001-23-31-000-2005-03924-01, Exp. 1435-12)   antes referida, el Consejo de Estado reiteró la tesis que viene aplicando en la   materia:    

“En efecto, en casos con contornos   similares al presente, es decir, cuando se enrostra la existencia de un informe   de inteligencia, esta Subsección ha arribado a las siguientes conclusiones[33]:    

‘En aplicación de la tesis actual de la Sección Segunda   del Consejo de Estado, se exige que las razones para la declaratoria de   insubsistencia deban estar contenidas en la hoja de vida del empleado, en los   archivos de la Entidad o en la defensa en sede judicial.    

Observa la Sala que el acto acusado fue   inmotivado, y si bien es cierto figura una multa impuesta por Resolución No. 002   de octubre 22 de 1999, luego de un proceso disciplinario por no presentarse al   servicio de guardia, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS no orientó   su defensa a indicar que ésta fue la justificación para la decisión   discrecional, sin que pueda ser estudiado el argumento por esta instancia.    

Tampoco fueron aportados archivos   confidenciales o de inteligencia que adviertan conductas graves e irregulares   que atentaran contra la seguridad del Estado y que hubieran sido puestas de   presente por parte de la Dirección de Inteligencia a la Comisión de Personal   para recomendar la decisión discrecional.  Del mismo modo, el D.A.S. no advirtió al   momento de la contestación de la demandada los motivos por los cuales   resolvió retirar al demandante, sino que simplemente se allanó a explicar la   Constitucionalidad de la norma que otorgó la facultad al Director de la entidad   y que la Comisión de Personal dispuso recomendar la insubsistencia teniendo en   cuenta un Informe que se le presentó de manera verbal.    

Para el Departamento Administrativo de   Seguridad DAS las razones que llevaron a tomar la decisión del retiro del   demandante están contenidas en el Acta No. 011 de 20 de diciembre de 1999, a   través de la cual la Comisión de Personal recomendó el retiro discrecional,   empero, la Sala observa que tal documental tan solo tuvo en cuenta un informe   verbal presentado por el Director de Inteligencia siendo aprobada por unanimidad   la recomendación para la insubsistencia del cargo, sin que obre materialmente   una prueba que de certeza sobre las razones que motivaron la decisión o al menos   una defensa dentro del sub-lite que así lo indique.    

La falta de motivación de la decisión de   insubsistencia restringe el Debido Proceso y el derecho de Contradicción del   demandante dentro del proceso judicial, y si bien es cierto la atribución dada   al Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS para retirar del   servicio a los funcionarios descansa en motivos de conveniencia y seguridad   dadas las especiales funciones asignadas por la Ley, también lo es, que al   momento del estudio de un proceso judicial deben ser revelados pues es una de   las estrategias de defensa que tiene el afectado para desvirtuar la presunción   de legalidad del acto administrativo en procura del buen servicio.”.   (Resalta la Sala).”    

6.6. En conclusión, según los anteriores   postulados legales y acatando los precedentes jurisprudenciales de la Corte   Constitucional y del Consejo de Estado expuestos en precedencia, resulta   obligatorio  que ante eventos similares al presente se tenga en   cuenta que: (i) los informes de inteligencia del DAS son objeto de   reserva legal; (ii) dicha reserva es inoponible a quien haya sido declarado   insubsistente en virtud de la primacía de los derechos fundamentales del debido   proceso y defensa, y (iii) el DAS debe demostrar ante el juez los fundamentos de   su decisión con el fin de que éste valore la proporcionalidad y razonabilidad de   la misma.    

Séptima. Análisis del caso concreto    

7.1. Mediante apoderado, el señor Idelfonso Gamboa Matiz   instauró acción de tutela contra la Sala de Descongestión,   Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de   Antioquia, al estimar que   conculcó sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de   justicia y a la igualdad,   considerando que incurrió en vía de hecho por defecto factico que vulnera “las elementales reglas del debido   proceso, como el derecho de defensa y contradicción”.    

En efecto, la parte actora aseveró que (i)   solo se allegó al proceso una certificación de la existencia de un informe de   inteligencia, lo cual no permitió ejercer el derecho de contradicción y tampoco   sirvió de sustento en un juicio estrictamente jurídico como el judicial; (ii)   se apreció indebidamente esa prueba (certificación), al estimar que era   suficiente para demostrar las razones de inconveniencia que condujeron al DAS a   declarar la insubsistencia; y (iii) se vulneró el principio de publicidad de la   prueba, ya que el informe de inteligencia no fue conocido por el actor, ni por   el Ministerio Público y tampoco por los jueces comunes de instancia (fs. 7 y 8   cd. inicial).    

Desde el otro   extremo de la litis y como vinculado a este trámite, el DAS solo se refiere al incumplimiento del criterio   de subsidiariedad como requisito general de procedencia de esta acción de   tutela, al señalar que el actor contaba con el recurso extraordinario de   revisión y no lo empleó. También aduce que la providencia aquí cuestionada no   fue proferida de manera arbitraria y tampoco contiene algún defecto encuadrable   dentro de los presupuestos específicos de procedencia de la tutela en contra de   decisiones judiciales, por lo cual no constituye una vía de hecho.    

Por su parte, el accionado Tribunal Administrativo de Antioquia expuso que se encontró   certificación del informe de inteligencia en contra del actor, el cual indicaba   que había incurrido en conductas que generaron tacha de confiabilidad respecto   de la confianza que le era requerida. Aduce que tal documento lo allegó el DAS   “antes de que el proceso entrara a despacho para fallo”, quedando a   disposición para tacharse de falsedad o controvertirse, por lo cual consideró   demostradas en sede judicial las razones que motivaron el retiro del servicio   del actor, lo que habilitó “para sostener la presunción de legalidad del acto   acusado”  (fs. 96 y 97 ib.).    

7.2. Previamente,   la Sala de Revisión se detendrá para constatar el cumplimiento de los requisitos   generales de procedencia, específicamente el de subsidiariedad, pues no se   formuló ni existe reparo alguno frente al de inmediatez. Igualmente determinará   si concurren en este caso los elementos que de manera excepcional hacen   procedente la acción de tutela frente a una decisión judicial como la adoptada   por el mencionado  Tribunal.    

7.2.1. En cuanto   a lo primero, la Sala encuentra cumplido el presupuesto de la subsidiariedad, ya   que antes de acudir al juez de tutela en pro de la defensa de sus derechos el   actor hizo uso de los mecanismos ordinarios disponibles, en desarrollo de lo   cual promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el   medio de defensa idóneo y eficaz en asuntos donde se discute la presunción de   legalidad de los actos de la administración. En esa medida, se agotaron cada una   de las instancias que dicho proceso judicial prevé, teniendo como resultado que   en la primera de ellas se accedió a las pretensiones de la demanda y en la   segunda fue revocado el fallo recurrido, favoreciendo así los intereses de la   parte demandada con la providencia que aquí se cuestiona.    

Contrario a lo   que en su momento alegó el DAS, la Corte no halla viable la procedencia del   recurso extraordinario de revisión frente a la sentencia proferida en sede de   segunda instancia, pues así como se sostuvo en el único fallo de instancia de   esta tutela, “los argumentos que pone de presente en la acción de tutela no   serian procedentes” mediante el referido recurso (f. 134 ib.). Por lo tanto,   debe concluirse que el actor no disponía de otro mecanismo judicial distinto a   la tutela, circunstancia que hace procedente su uso en el presente caso.    

7.2.2. En relación con el   examen especifico de procedencia, recuérdese que el amparo constitucional emerge de una confrontación de la   actuación judicial con el texto superior, para la estricta verificación del   cumplimiento, garantía y realidad de los derechos fundamentales. En   consecuencia, la cuestión a determinar es si el referido tribunal, en su   actuación judicial, incurrió en vía de hecho, por defecto fáctico o por   cualquier otra causa, por las razones expuestas en el escrito de la tutela y   anteriormente referidas.    

Efectivamente en este caso,   de manera excepcional, la tutela entraría a proteger estrictos e inexorables   postulados constitucionales[34],   que emanan de los principios que operan en materia administrativa y laboral, y   tienen que ser realizados, específicamente para proteger los derechos al debido   proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad del actor.    

7.3. Por consiguiente, y   procediendo al estudio de fondo, en principio la Sala de Revisión encuentra que   efectivamente el presente asunto se ajusta a las pautas jurisprudenciales   expuestas en precedencia, principalmente en lo relativo al hecho de que los actos administrativos de desvinculación de los   detectives del DAS inscritos en el régimen especial de carrera de dicho ente y   proferidos en ejercicio de facultades discrecionales, deben ser motivados. Lo anterior en virtud del derecho a la   igualdad que le asiste al accionante, a partir de que se constató que si bien el   Director del DAS contaba con la facultad discrecional para declarar la   insubsistencia, también es claro que no existía norma que consagre de manera   expresa que en este caso ese acto no debía ser motivado. De otra parte, el DAS   tampoco indicó, ni siquiera de manera sumaria las razones y motivos por   los cuales adoptó tal decisión. En consecuencia, esa carencia de motivación de   la decisión de insubsistencia limitó y conculcó los derechos   fundamentales al debido proceso y contradicción del actor.    

7.3.1. Por ende,   en primer término resulta claro que el Tribunal accionado incurrió en vía de   hecho, pues sin mediar explicaciones al respecto, desconoció el precedente   jurisprudencial que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han   decantado sobre la materia.    

7.3.2. En segundo lugar y tal como se   expuso en la demanda de tutela, también es visible el yerro por parte de la   corporación judicial demandada en lo que al defecto fáctico se refiere. Como   acertadamente lo sostuvo la parte actora, el Tribunal valoró inadecuadamente una prueba, esto es la   certificación que daba cuenta de la existencia de un informe de inteligencia   allegada en sede judicial, pues erradamente estimó que esta era suficiente para   demostrar las razones de inconveniencia que condujeron al DAS a declarar la   insubsistencia del señor Idelfonso Gamboa Matiz. En otras palabras el despacho   judicial accionado dio por probados hechos que carecían de prueba.    

Por lo anterior, y sin perjuicio del   principio de la autonomía judicial de que goza el mencionado despacho judicial   en el ejercicio de sus funciones, también resulta pertinente recordarle que la   mera y abstracta indicación de la existencia de un informe de inteligencia en   una simple certificación, constancia o cualquier otro documento de similar   connotación, con el cual se pretenda justificar el retiro del servicio de un   empleado del DAS inscrito en el régimen especial de carrera, no basta como   motivación de un acto administrativo de esa índole, como equivocadamente lo   estimó. Ello por cuanto, en un juicio estrictamente jurídico como el que se   adelanta frente a la decisión de insubsistencia, es necesario al menos que el   juez conozca un motivo o una razón pero de manera precisa y detallada para que   este realmente efectúe un verdadero juicio de legalidad, determinando si esa   razón se ajusta o no a la ley y a la Constitución.    

En otras palabras, para que dicho juez   haya llegado a la conclusión que arribó, era estrictamente necesario para él   conocer cuál o cuáles fueron esas razones de inconveniencia de permanencia de Idelfonso Gamboa Matiz en el DAS, o siendo más precisos,   enterarse porqué el mencionado señor había incurrido   en conductas que generaron tacha de confiabilidad respecto de la confianza que   le era requerida. Por tanto, solo de esa manera podría verificar si tales   motivos eran lo suficientemente sólidos y contundentes para resolver a favor de   la presunción de legalidad del acto administrativo y, en consecuencia, revocar   el fallo de primera en el cual se había considerado totalmente lo contrario.    

De otra parte, la Sala no encuentra   razones para concluir que el proceder del Tribunal se enmarque dentro de lo que   le correspondía realizar como juez administrativo, pues tampoco se halló algún   análisis de razonabilidad y proporcionalidad que dé cuenta de la indispensable   confrontación entre el acto declaratorio de insubsistencia y los hechos que   sirvieron de sustento para el mismo.    

7.4. Ahora bien, en lo que respecta a la   debatida reserva legal que respaldaría el también discutido informe de   inteligencia y ante la obligatoriedad de las reglas expuestas en precedencia   sobre el alcance y límites a prever sobre dicho tema, la Sala considera   procedente aplicarlas al asunto objeto de estudio. De allí que concluya que si   bien el informe de inteligencia del DAS era objeto de reserva legal, también era   claro que dicha reserva era inoponible a Idelfonso Gamboa Matiz  en virtud de la primacía de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la   defensa. Finalmente, encuentra también que el DAS   debió demostrar ante dichos jueces los fundamentos de su decisión con el fin de   que éstos valoraran la proporcionalidad y razonabilidad de la misma, pese a lo   cual no lo hizo.    

7.4.2. De esta manera, resulta clara la   conculcación de los derechos fundamentales del señor Idelfonso Gamboa Matiz por parte del DAS, así como por   el Tribunal Administrativo de Antioquia que con su fallo validó tal actuación,   pues desde la declaratoria de su retiro como detective de dicho Departamento   hasta la fecha, nunca tuvo la posibilidad real y efectiva de contradecir lo   decidido en su contra ante el desconocimiento de las razones fundantes del   informe de inteligencia objeto de reserva legal. Además, tampoco pudo ejercer la   defensa de sus derechos en unas condiciones justas y apropiadas como las que   deben operar en los trámites administrativos y judiciales.    

De otro lado, en adición a los derechos   expresamente invocados por el actor, la Sala encuentra también lesionado su   derecho fundamental al hábeas data, pues como ya se dijo, nunca tuvo acceso a la   información que daba cuenta de las supuestas razones de insubsistencia   contenidas en el informe de inteligencia. Ello por cuanto, como ya se indicó, el   DAS impidió al actor conocer datos personales suyos, indefectiblemente   involucrados con los resultados del informe que daba cuenta de la investigación   que se adelantó en su contra, los que sin excusa alguna éste debió poder conocer   en el momento indicado dentro de dicha actuación, para de esa manera, poder   ejercer plenamente los recursos, mecanismos o medios para la defensa de sus   derechos.    

En este sentido, no   debe olvidarse que si bien las autoridades administrativas (para este caso el   DAS) gozan de ciertas facultades con el fin de lograr sus cometidos legales y   constitucionales, no es menos cierto que el ejercicio de tales objetivos debe   efectuarse sin menoscabo de los derechos fundamentales de las personas, más aún   si trata de quienes han contribuido por años en la consecución de esas metas,   como acontece en el presente asunto. Toda decisión de la administración, sin   excepción alguna, debe enmarcarse dentro de los postulados instituidos en un   Estado social de Derecho, donde el ser humano es el indiscutible eje central de   la sociedad y, por lo tanto, no debe considerarse como un medio para lograr el   fin.    

7.5. De todo lo expuesto, deviene   ostensible la vía de hecho generada por la correspondiente Sala del Tribunal Administrativo de Antioquia, de una parte al desconocer el precedente   judicial aplicable en relación con la materia debatida y de otra al incurrir en   defecto fáctico al dar por probados hechos que carecían de prueba, al revocar la sentencia dictada por el Juzgado 9º   Administrativo del Circuito de Medellín,   mediante la cual acertadamente se había accedido a las súplicas de la demanda,   acogiendo lo expuesto en esta providencia.    

7.6. Por ende, esta Sala de Revisión   revocará el fallo único de instancia dictado en diciembre 16 de 2013 por la   Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual denegó el amparo   solicitado al considerar, igualmente de manera equivocada, que la valoración de los elementos de convicción aportados no fue   arbitraria, ni desproporcionada, ni inconstitucional, a diferencia de lo que   quedó demostrado en la presente sentencia.    

En su lugar se   tutelarán, no solo los derechos invocados por el actor, sino también su derecho al habeas data, y se dejará sin efecto el fallo proferido en septiembre 17   de 2013 por el   Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral,   Sala Primera de Decisión, que en su momento revocó el dictado en marzo 12 de 2012 por   el Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Medellín, en el que se accedió a las pretensiones del actor dentro   del proceso ordinario promovido por Idelfonso Gamboa Matiz contra el DAS. Subsiguientemente, se   ordenará a la Sala accionada emitir un nuevo fallo para decidir la acción   incoada por el actor, en el cual deberá tener en cuenta las consideraciones de   la presente providencia.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR el fallo único de instancia dictado en   diciembre 16 de 2013 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que denegó la   acción de tutela instaurada mediante apoderado por el señor Idelfonso Gamboa Matiz, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala   de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión y el posteriormente vinculado Departamento   Administrativo de Seguridad, en proceso de supresión, DAS.    

Segundo.- En su lugar, se dispone TUTELAR los   derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de   justicia, a la igualdad y al habeas data de Idelfonso Gamboa Matiz, identificado con cédula de   ciudadanía 79.352.554 de Bogotá. En consecuencia DEJAR SIN EFECTOS el fallo dictado en septiembre   17 de 2013 por el Tribunal   Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala   Primera de Decisión, que revocó el de carácter estimatoria dictada en marzo 12   de 2012 por el Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Medellín, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento   del derecho promovido por el actor contra el Departamento Administrativo   de Seguridad, en proceso de supresión, DAS.    

Tercero.- ORDENAR al Tribunal Administrativo de Antioquia   que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta   providencia, emita un nuevo fallo para decidir sobre la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho interpuesta por Idelfonso Gamboa Matiz contra el Departamento Administrativo de Seguridad,   en proceso de supresión (DAS) en el cual deberá tomar   en cuenta las consideraciones y conclusiones de esta providencia.    

Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación   a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese e   insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

[1] Decreto 4057 de octubre 31 de 2011, “Por el cual se suprime el   Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se   dictan otras disposiciones”.    

[2] Fallo de abril 17 de 2008, Rad.   25000232500020001841601, Exp. 8982-2005, C.P. Alfonso Vargas Rincón.    

[3] “Sentencia T-173/93.”    

[4] “Sentencia T-504/00.”    

[5] “Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05.”    

[6] “Sentencias T-008/98 y SU-159/2000.”    

[7] “Sentencia T-658-98.”    

[8] “Sentencias T-088-99 y SU-1219-01.”    

[9] “Sentencia T-522/01.”    

[10] “Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.”    

[11] Cfr. T-518 de noviembre 15 de 1995 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa)   citada a su vez en la T-1036 de noviembre 28 de 2002 (M. P. Eduardo Montealegre   Lynnet).    

[12] Ver, entre otras, sentencias C-108 de marzo 15 de 1995 y C-525 de   noviembre 16 de 1995 (en ambas M. P. Vladimiro Naranjo Mesa) y C-1173 de   noviembre 17 de 2005 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[13] El texto corresponde al Código adoptado por Decreto 1 de 1984, que   es el vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos que dan origen a esta   acción de tutela. La misma regla es recogida bajo el mismo texto por el artículo   44 del Código actualmente vigente, adoptado mediante Ley 1437 de 2011.    

[14] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de   Octubre 22 de 1975.    

[15] Sentencia C-734 de junio 21 de 2000 (M. P. Vladimiro Naranjo   Mesa).    

[16] Decreto 01 de enero 2 de 1984. Una regla semejante, aunque de   mayor cobertura se encuentra en el artículo 42 del Código actualmente vigente,   contenido en la Ley 1437 de 2011.    

[17] Cfr. Sentencias C-734 de 2000 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa) y   T-064 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil).    

[18] Sentencia SU-250 de mayo 26 de 1998 (M. P. Alejandro Martínez   Caballero).    

[19] La Corte declaró exequible las expresiones “al menos en forma   sumaria si afecta a particulares”, del artículo 35 del Código Contencioso   Administrativo, “en el entendido de que las decisiones que se tomen en   materia de derecho de petición, así se motiven tan solo sumariamente, sí deberán   resolver el fondo del asunto sometido a consideración y no limitándose la   autoridad competente a dar una respuesta formal sobre el trámite o el estado de   la solicitud”; y “siquiera sumaria, cuando sea obligatoria”, del   artículo 76 del mismo código, en el entendido de que  “se entiende que alude a determinados actos que el legislador ha declarado   que, por su propia naturaleza, no requieren ser motivados según la amplitud de   la atribución conferida a la autoridad, si bien advirtiendo que la referencia   legal correspondiente ha de ser expresa, taxativa y de interpretación estricta,   y que las posibilidades de no motivación de los actos en que así lo autorice la   ley no se confunden con la arbitrariedad de la administración, es decir, que su   contenido está expuesto a examen judicial para verificar si son conformes o no a   la Carta Política, y si los acompaña la racionalidad que a toda determinación   oficial se exige”.    

[20] C-734 de 2000 ya citada.    

[21] Ver sentencias T-064 de 2007 ya citada, T-829 de 2008 (M. P.   Mauricio González Cuervo) y T-205 de 2009 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).    

[22] “INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. La autoridad nominadora podrá en   cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente   el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de   Seguridad sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria   de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los   siguientes casos: a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a   funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; b) Cuando por razones   del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser   retirados a juicio del Jefe del Departamento, y c) Durante el período de prueba   de los funcionarios del régimen especial de carrera. En los casos mencionados se   procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia.”    

[23] Sentencia C-126 de marzo 27 de 1996, M. P. Fabio Morón Díaz.    

[24] Ver sentencias T-064 de 2007, T-829 de 2008 y T-205 de 2009 ya   citadas.    

[25] “En el evento de no haber sido conocidas en sede   administrativa”.    

[26] “Folios 167 a 246, 285, 301 a 317, 319 a 321, 324, 327 a 337, 457,   466 a 492.”    

[27] “Por el cual se modifica la estructura del Departamento   Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones”.    

[28] “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de   Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”.    

[29] Declarada inexequible mediante sentencia C-913 de noviembre   16 de 2010 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), pero aplicable al presente caso,    pues se encontraba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos.    

[30] “Así Corte   Constitucional, sentencias T-444 y T-525 de 1992 y T-066 de 1998.”    

[31] “Artículo 12   Ley 57 de 1985.”    

[32] “Es decir,   que se cumplió con la reserva legal que establece el artículo 74 de la   Constitución Política.”    

[33] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de   Páez, Sentencia de 2 de mayo de 2011, Radicación No.   25000-23-25-000-2000-03140-02 (1984-2009), Actor: José Bernardo Casas   Piraquive.”    

[34] Cfr. arts. 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 53, 85, 123 a 125, 209 y 228   Const., entre otros.