T-423-19

Tutelas 2019

         T-423-19             

Sentencia   T-423/19    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance    

ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad,   aceptabilidad y calidad    

SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS   DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para no aplicar la exclusión    

Las exclusiones del PBS son admisibles   constitucionalmente siempre y cuando no atenten contra los derechos   fundamentales de las personas. Empero, en aquellos casos excepcionales en que la   denegación del suministro de un servicio o tecnología por fuera del PBS afecte   de manera decisiva el derecho a la salud o la dignidad de las personas, el juez   de tutela deberá intervenir para su protección. En tales casos, el juez   constitucional podrá ordenar la entrega de prestaciones no cubiertas por el PBS   cuando el suministro: (i) sea imprescindible para garantizar la supervivencia o   la dignidad del paciente; (ii) sea insustituible por lo cubierto en el PBS;   (iii) sea prescrito por los médicos adscritos a la EPS de afiliación del   paciente; y (iv) no pueda ser cubierto con la capacidad económica del paciente.   En casos específicos en los que no se cuenta con orden médica, pero de la   historia clínica o algún concepto de los profesionales de la salud se puede   advertir la necesidad de suministrar lo requerido por el accionante, el juez   podrá ordenar la entrega de medicamentos, procedimientos y dispositivos no   incluidos en el PBS. Con fundamento en estas reglas, la Corte Constitucional ha   ordenado el suministro de servicios y tecnologías fuera del PBS como   pañales[66], pañitos húmedos y sillas de ruedas.    

SUMINISTRO DOMICILIARIO DE SERVICIO DE ENFERMERIA EN EL   NUEVO PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD/ATENCION DOMICILIARIA-Diferencia entre cuidador y auxiliar de   enfermería    

Las atenciones o cuidados especiales que   pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso   de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica   proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede   exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia;   y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del   paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha   concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por   el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se   encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es   obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de   los derechos fundamentales del afiliado. En tales casos, se ha ordenado a las   EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las   excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden   médica, cuando la figura sea efectivamente requerida.    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN   CONDICIONES DIGNAS DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS autorice y suministre servicio   de cuidador a domicilio por 12 horas    

Referencia: Expediente T-7.349.929    

Acción de tutela presentada por Ana Alcira Benítez Cruz (en calidad de agente   oficiosa de María de las Mercedes Cruz Polo) contra Savia Salud EPS y la   Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia    

Procedencia: Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caucasia-Antioquia.    

Asunto: Derecho a la salud y atención domiciliaria.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C.,   doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el   Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo   Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de   revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de   Caucasia-Antioquia, del 20 de marzo de 2019, en el proceso de tutela promovido   por Ana Alcira Benítez Cruz, quien actúa en calidad de agente oficiosa de su   progenitora María de las Mercedes Cruz Polo, contra Savia Salud EPS y la   Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia.    

Conforme a lo   consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591   de 1991, la Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional escogió,   para efectos de su revisión, el asunto de la referencia[1].    

I. ANTECEDENTES    

Ana Alcira   Benítez Cruz, quien actúa en calidad de “representante” de María de las Mercedes   Cruz Polo, presentó acción de tutela en contra de Savia Salud EPS y la   Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, por considerar   que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la salud y a la   vida digna.    

A. Hechos y   pretensiones          

1. La señora Benítez Cruz manifiesta ser   madre cabeza de hogar y tener a su cargo tres hijos estudiantes de 9, 17 y 25   años y a su madre María de las Mercedes Cruz Polo, quien actualmente tiene 69   años. Su progenitora padece de insuficiencia renal crónica en fase terminal,   hipertensión, diabetes Mellitus, retinopatía mixta en ambos ojos y cataratas;   una condición que le generó además ceguera bilateral. Debido a la insuficiencia   renal terminal que presenta su señora madre, se le realizan diálisis tres veces   por semana los días “lunes, miércoles y viernes”[2]  en la ciudad de Montería, en la IPS Nefrouros.    

2. Como consecuencia de este diagnóstico   y del progresivo deterioro de la salud de su progenitora, la demandante relata   que debe brindarle acompañamiento diario y permanente y asistir con ella además   a las sesiones de diálisis, lo que ha afectado significativamente su capacidad   laboral, ya que no cuenta con el tiempo suficiente para cumplir con una jornada   completa de trabajo. Actualmente no posee tampoco los recursos económicos para   sufragar los gastos de manutención de su núcleo familiar, teniendo en cuenta que   no labora de manera permanente, aunque percibe algún dinero de la realización de   oficios varios en los tiempos libres que le quedan, especialmente mientras la   señora Cruz Polo es cuidada por su nieto, que es el hijo mayor de la accionante.      

3. Afirma que tiene hermanos, pero que   estos son personas de escasos recursos que viven en otras ciudades del país como   Medellín, Bogotá, Cáceres y Magangué, por lo que entre todos no pueden pagar el   servicio de enfermería domiciliaria y no les es posible colaborar con el cuidado   diario de la señora Cruz Polo.      

4. Relata que el 23 de noviembre de 2018   presentó ante Savia Salud EPS solicitud de servicio de enfermería en casa las 24   horas, debido al grave estado de salud de su progenitora, la necesidad de   atención permanente que requiere y su imposibilidad como hija de trabajar para   sostener el hogar.    

5. El 27 de diciembre de 2018, Savia   Salud EPS dio respuesta desfavorable a su petición, al considerar que el   servicio de salud requerido no debía ser proporcionado por esa entidad, sino que   se trataba de una responsabilidad que le correspondía “al estado   Colombiano a través de a (sic) la Secretaría Seccional de Salud y Protección   Social de Antioquia – Ministerio de Salud y Protección Social”[3].    

6. El 9 de enero de 2019, su madre sufrió   fractura de “diáfisis distal de radio izquierdo” en su brazo, razón por   la que fue valorada por un ortopedista, quien la inmovilizó con férula. Esta   situación ha hecho aún más difícil la movilización de la madre, no solo por ser   una persona de la tercera edad y sus dolencias, sino por el acompañamiento que   requiere para que no se comprometa su fractura y su condición terminal de salud.    

7. Posteriormente, el 16 de enero de   2019, la madre de la accionante ingresó a la Unidad de Cuidados Intermedios en   la Fundación Amigos de la Salud en Montería por desvanecimiento, “hipotensión   sostenida y deterioro neurológico durante terapia hemodialítica”[4].    

8. Con fundamento en los hechos anteriormente narrados, solicita que se amparen   los derechos a la salud y a la vida digna a la señora María de las Mercedes Cruz   Polo y se ordene a Savia Salud EPS suministrar el servicio de enfermería en casa   las 24 horas del día, sin asumir su costo, ya que no cuenta con los recursos   suficientes para sufragarlo.    

B. Actuación procesal    

Mediante Auto de 13 de marzo de 2019[5],  el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caucasia avocó conocimiento de   la acción de tutela, ordenó correr traslado a la parte demandada y vinculó a la   Dirección Seccional de Salud de Antioquia.    

Respuesta de   SAVIA SALUD EPS    

Sostiene la entidad accionada que de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 1122   de 2007, la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia es la   entidad responsable de asumir los servicios no incluidos en el Plan de   Beneficios en Salud, entre los que se encuentra el servicio de enfermería   domiciliaria 24 horas, solicitado por la accionante.    

Con todo, afirmó que la accionante no aportó orden o fórmula médica en la que se   evidencie la necesidad de prestarle a su progenitora el servicio de enfermería   las 24 horas, razón por la cual considera que la acción de tutela debe ser   declarada improcedente.    

                                                                            

En lo que concierne a sus deberes como EPS, sostiene que las sentencias T-020 de   2013 y T-314 de 2010 determinaron que la principal responsabilidad “durante   la prestación de los servicios de salud excluidos del Plan de Beneficios en   Salud… es la de orientar y acompañar a su afiliado hasta que se verifique la   efectiva atención médica”[7],   por lo que a su juicio el juzgado debe declarar la configuración de hecho   superado en su caso, en la medida en que la EPS cumplió con orientar y acompañar   a la progenitora de la accionante en las diferentes etapas requeridas para   obtener una efectiva atención médica. Una circunstancia que se encuentra probada   al no existir prueba alguna de que los servicios contenidos en el Plan de   Beneficios en Salud no se hayan prestado, por lo que “habrá de colegirse la   improcedencia de fallo condenatorio en contra de la entidad por configuración de   hecho superado”[8].    

A continuación, la EPS solicitó no otorgar a la accionante el tratamiento   integral que se pretende, toda vez que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley   1751 de 2015 y la jurisprudencia constitucional, este beneficio no aplica para   posibles “derechos a futuro… que pudieran resultar amenazados o vulnerados”[9].     

Así mismo, la EPS mencionó la “crítica situación de iliquidez” del   Sistema General de Seguridad Social en Salud por el incremento de la demanda de   servicios no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud y expuso distintas   sentencias constitucionales en las que se menciona la prohibición de imponer   cargas a las entidades promotoras de salud que estas no estén llamadas a asumir.    

Finalmente, la EPS demandada afirmó que de acuerdo con lo establecido en el   numeral 7.2.4 de la Sentencia C-252 de 2010, y en consideración a la   situación financiera de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, de   declararse procedente la tutela se debería ordenar el pago de los servicios   autorizados a la ADRES, a través del fallo que corresponda.    

Respuesta de la   Secretaría Seccional de Salud y Protección Social    

La entidad   estatal solicitó al juez de instancia ser relevada de la responsabilidad   jurídica que se propone en este caso concreto, por no ser la entidad competente   para garantizar las pretensiones de la tutela, ya que es la EPS accionada la   obligada a “garantizar las atenciones en salud que requiere el usuario   estando contempladas, o no cubiertas, dentro del Plan de Beneficios en Salud”[10].    

Afirmó que   mediante la Resolución 1479 de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social   modificó el procedimiento de cobro y pago de los servicios y tecnologías sin   cobertura en el Plan de Beneficios en Salud en el régimen subsidiado de Salud.   En dicha normativa, se establecieron dos modelos: (i) centralizado, en el que la   entidad territorial es la responsable de financiar los servicios no cubiertos   con subsidios a la demanda, y por lo tanto, es la encargada de autorizar y   garantizar la prestación de los servicios solicitados; y (ii) descentralizado,   en el que las EPS gestionan, autorizan y garantizan el acceso de los usuarios a   todos los servicios de salud que requieran con su red de prestadores y   posteriormente, facturan a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social   del ente territorial respectivo los procedimientos no contemplados en el Plan de   Beneficios en Salud, tras el envío de los soportes y factura.    

Adicionalmente,   sostuvo que la Circular 017 del 2015, expedida por la Superintendencia Nacional   de Salud, determinó que para la aplicación e implementación de la Resolución   14769 de 2015, en el modelo descentralizado, se obliga a las EPS garantizar a   sus afiliados el acceso efectivo “a los servicios y tecnologías no incluidos   en el Plan Obligatorio de Salud que sean autorizados por el Comité Técnico   Científico”, independientemente de la responsabilidad de pago que tenga la   entidad territorial, so pena de las sanciones administrativas que puedan   aplicarse.    

En el caso   particular, señaló que la Secretaría emitió la Resolución Departamental 192975   de 2015, en la que adoptó el modelo descentralizado para la prestación de   servicios no cubiertos en el Plan de Beneficios en Salud, por lo que Savia Salud   EPS es la obligada a otorgar a la accionante la atención de enfermería   domiciliaria 24 horas, y posteriormente, cobrar al ente territorial, sin que   dicho trámite administrativo sea una barrera de acceso al servicio de salud   requerido.    

Por último, en   cuanto a la pretensión de la accionante sobre la exoneración del cobro de   copagos, la Secretaría manifestó que no es una petición que pueda dirigirse a   ella, ya que la encargada de su cobro es la EPS y es quien dispone de dichos   recursos, por lo que “son dichas entidades EPS-S como participes del sistema   general de seguridad social en salud quienes deberán realizar propuestas o   alternativas de pago de los copagos a los usuarios… en ejercicio de la   responsabilidad social a estas delegada”[11].  Además, reiteró que las personas clasificadas en el nivel I de la Aplicación   de la encuesta SISBEN, de acuerdo a lo estipulado por la Ley 1122 de 2007,   artículo 14, literal G, están exoneradas de su pago.    

C. Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de   única instancia    

Mediante fallo del 20 de marzo de 2019[12],   el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caucasia (Antioquia) negó la tutela de   la referencia, por considerar que el suministro de atención domiciliaria para la   madre de la accionante no fue ordenado por su médico tratante, tal como se   dispone en el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017, por lo que ordenar lo   contrario “sería usurpar las funciones de los galenos”[13],   quienes son los competentes para determinar la necesidad de un servicio   requerido.    

II. ACTUACIONES   DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN    

Auto del 5 de   julio de 2019    

Mediante Auto del 5 de julio de 2019, esta Corporación solicitó a la parte   accionante y a Savia Salud EPS varias pruebas, sobre el núcleo familiar y la   capacidad económica de la familia Benítez Cruz, el historial médico de la   progenitora de la demandante, los tratamientos que actualmente recibe, la   evolución de su estado de salud y si hubo alguna variación en cuanto a la   designación del servicio de salud requerido.    

Respuesta de la   accionante    

Mediante escrito   recibido el 18 de julio de 2019 en la Corte, la señora Ana Alcira Benítez   manifestó que actualmente no trabaja, que sus ingresos mensuales ascienden a   $450.000 pesos y que los obtiene de trabajos que realiza esporádicamente, debido   a que es la encargada de cuidar a su progenitora. Igualmente, sostuvo que no   tiene vivienda propia, que es madre cabeza de familia y vive únicamente con su   madre y sus tres hijos de 9, 17 y 25 años, quienes estudian en la Institución   Educativa Marco Fidel Suarez y en la Universidad de Antioquia Sede Bajo Cauca,   respectivamente.    

En cuanto al   cuidado de su progenitora, sostuvo que a pesar de que tiene varios hermanos,   ninguno de ellos le colabora, ya que viven lejos: “dos viven en Bogotá, uno   en Medellín, uno en Magangué y otra vive en Cáceres”. Todos, sin embargo,  son de escasos recursos y no les alcanza para pagar una enfermera en casa.   Su hijo mayor ayuda a cuidar a la señora María de las Mercedes algunos días   entre semana, cuando no debe asistir a la universidad, pero es ella finalmente   quien se encarga del cuidado diario y permanente, lo que ha generado una   disminución importante en los ingresos que percibe y en el tiempo de cuidado de   los demás miembros de su familia.    

Finalmente, sobre   el estado de salud de la señora María de las Mercedes Cruz Polo, afirmó que   actualmente sufre las siguientes patologías: “enfermedad crónica renal en   fase terminal con diálisis intermedio los lunes, miércoles y viernes, ceguera   bilateral, diabetes mellitus, además ecv isquémico dos veces, hipertensa y   presenta fractura del miembro izquierdo”. Así mismo, refirió que para llegar   a las diálisis, se traslada mediante el transporte dado por la EPS, mediante   fallo de tutela con radicado No. 00316001220150023500[14],   fallo que no se ha cumplido totalmente, ya que algunos días debe sufragar con   sus propios recursos otro medio de transporte.    

Auto del 26 de julio de 2019    

Mediante Auto del 26 de julio de 2019, se requirió a Savia Salud EPS para que   allegara la información solicitada en el Auto del 5 de julio de 2019.    

El 31 de julio de 2019, la Secretaría General de esta Corporación informó al   despacho de la Magistrada Sustanciadora que el oficio OPT-A-1594/2019 del 9 de   julio de 2019 librado a Savia Salud EPS fue devuelto por la Oficina de Correo   472, con la anotación “rehusado”.    

El 2 de agosto de 2019, por medio de la Secretaria General de esta Corporación,   se envió nuevamente Auto del 5 de julio de 2019 al correo de Savia Salud EPS de   notificación de tutelas, el cual tuvo respuesta el mismo día.    

Respuesta de Savia Salud EPS    

La Coordinadora de Garantía de Derechos de la EPS afirmó que actualmente la   señora María de las Mercedes Cruz Polo se encuentra afiliada en el régimen   subsidiado, presenta “ceguera en ambos ojos, hipertensión esencial primaria,   diabetes mellitus insulinodependiente, insuficiencia renal crónica”, y es   beneficiaria de los siguientes servicios de salud:    

“Los servicios de oftalmología se le están prestando en especialidades   oftalmológicas CEO.    

-Insulina más insumo    

-Insulina glargina 100 iu/ml solución inyectable dispositivo con cartucho x 3 ml   solostar (lantus).    

-Aguja desechable para lapicero 31g x 5mm (bd ultrafine)    

-Tirilla de glucometría glucoquick x unidad.    

-Lanceta estéril (glucoquick) x unidad.    

-Glucómetro (on call simple acon)    

-Control de hipertensión arterial en el Hospital Cesar Uribe Piedrahita    

-Losartan 50 MG    

-Hemodiálisis paquete mensual en Nefrouros mom sas Montería (sic)”    

Señaló que la   sede más cercana al domicilio de la accionante y su progenitora para realizar   las diálisis es efectivamente la ciudad de Montería, donde se ubica la IPS   Nefrouros. Así mismo, sostuvo que no tienen la custodia de la historia clínica   de sus afiliados, solo tienen acceso a ellas o parte de ellas, cuando el usuario   se acerca a una de las sedes a solicitar autorización de servicios de salud, por   lo que no puede allegar dicho documento.    

Competencia.    

1.   La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer   el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de conformidad   con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución   Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cuestión preliminar. Precisión terminológica    

2. A partir de los argumentos expuestos por las partes, los intervinientes y los   jueces de instancia, la Sala considera necesario hacer algunas precisiones en   relación al lenguaje utilizado para describir el Sistema de Seguridad Social en   Salud actual, a  fin de armonizarlo con los objetivos de la Ley   Estatutaria 1751 de 2015 y la normatividad vigente, tal y como fueron   reconocidos por la Sala Plena en la Sentencia C-313 de 2014, que analizó   su constitucionalidad. De acuerdo con lo dicho previamente, la Sala hace este   análisis, con el propósito de determinar algunas precisiones terminológicas   respecto de los servicios no incluidos en materia POS.    

La referida sentencia reconoció como uno   de los cometidos de la ley estatutaria la erradicación   de un Plan Obligatorio de Salud. Su propósito era transformar la lógica del   Sistema para enfatizar que, a partir de su expedición, por regla general, todos   los bienes y servicios en salud estarían cubiertos. Al analizar la exposición de   motivos de la mencionada ley, esa sentencia precisó que “ya no habrá Plan   Único de Beneficios o Plan Obligatorio de Salud, sino que todos los bienes y   servicios de salud que requiera el individuo deberán ser cubiertos, a menos que   se encuentren dentro de la lista expresa de exclusiones (límite al derecho   fundamental de la salud) establecida en el artículo 10 de la ponencia”.    

3. Por ende, a partir de ese momento el   uso de los términos alusivos al Plan Obligatorio de Salud, como servicios o   insumos POS o NO POS, resulta contradictorio con los objetivos del Legislador y   anacrónico, en la medida en que aquel perdió vigencia. Desde el momento de la   promulgación de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, el Sistema de Salud se   consolida a través de tres mecanismos de acceso que fueron señalados y   distinguidos entre sí en la Sentencia SU-124 de 2018[15]:    

(i) Mecanismo de protección colectiva o   “mancomunado riesgos individuales”. Cubre las prestaciones de salud que   hacen parte del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (en adelante PBSUPC), como el    conjunto de servicios y tecnologías que deben ser garantizados por las EPS con   cargo a los recursos que ellas reciben de la UPC, “bajo la estricta   observancia de los principios de integralidad, territorialidad,   complementariedad, calidad y universalidad, entre otros, sin que en ningún caso   los trámites de carácter administrativo se conviertan en barreras para que el   usuario se beneficie del servicio”.    

(ii) Mecanismo de protección individual:   comprende tecnologías en salud y servicios complementarios que no se encuentran   en el instrumento garantía colectiva, pero están autorizados por la autoridad   competente (INVIMA, Resoluciones de Clasificación Única de Procedimientos en   Salud-CUPS-, de habilitación, entre otras). Se garantizan a través de las   entidades territoriales en el régimen subsidiado y por la Administradora de los   Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) para el   régimen contributivo, pero no se financian con recursos de la UPC. En ambos   casos el aplicativo “MIPRES” sirve como herramienta tecnológica para   garantizar el acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación,   control, pago y análisis de la información de las tecnologías.    

(iii) Mecanismo de exclusiones:   consagra los servicios que no serán financiados con recursos públicos por cuanto   (i) tienen finalidad cosmética o suntuaria no relacionada con la capacidad   funcional o vital; (ii) no hay evidencia de seguridad, eficacia o   efectividad clínica; (iii) su uso no está autorizado por autoridad   competente; (iv) se encuentran en fase de experimentación; o (v)  deban ser prestados en el exterior.    

4. De conformidad con ello, en esta   providencia las alusiones hechas respecto de los servicios y procedimientos NO   POS, se entenderán efectuadas en el marco de los mecanismos actuales de acceso   al sistema de salud.    

Asunto objeto de   análisis y problema jurídico    

5. La señora Ana Alcira Benítez Cruz presentó acción de tutela en calidad de   agente oficiosa de la señora María de las Mercedes Cruz Polo contra Savia Salud   EPS y/o la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia para   obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud   de su señora madre, quien sufre de insuficiencia renal crónica en fase terminal,   ceguera bilateral, hipertensión, diabetes y una fractura en el brazo, exigiendo   atención y acompañamiento permanente, que las entidades enunciadas se han negado   a brindar.    

6. Aunado a lo anterior, afirmó que la negativa de Savia Salud EPS de prestar el   servicio de enfermería domiciliaria 24 horas para su madre le ha impedido   trabajar en jornada completa y obtener los recursos económicos suficientes para   mantener a su núcleo familiar.    

7. Savia Salud EPS adujo que la acción de tutela en este caso era improcedente,   toda vez que la accionante no probó debidamente la necesidad del servicio de   salud que requiere, pues no reposa en el expediente orden o instrucción médica   al respecto. Además, aseguró que la Dirección Seccional de Salud y Protección   Social de Antioquia, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, es   quien tiene la responsabilidad de asumir los servicios no incluidos en el Plan   de Beneficios en Salud, tal como el servicio de enfermería domiciliaria 24   horas.    

8. La Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia sostuvo que   Savia Salud EPS es la entidad responsable de brindar el servicio de salud que la   demandante requiere para su madre, en razón del modelo descentralizado de pago   de servicios que el Departamento de Antioquia adoptó mediante la Resolución   Departamental 192975 de 2015, en el que los servicios no incluidos en el Plan de   Beneficios en Salud deben ser brindados a los afiliados y posteriormente   cobrados al ente territorial.    

9. El juez de única instancia negó la protección invocada por considerar que la   acción de tutela es improcedente, dado que no se probó en debida forma que el   médico tratante de la señora Cruz Polo haya ordenado dicho servicio, por lo que   no existe prestación pendiente de ser recibida por la accionante.    

10. De conformidad con los   antecedentes reseñados, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional   deberá resolver el siguiente problema jurídico:    

¿Savia   Salud EPS y/o la   Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia   vulneran los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas   de la señora María de las Mercedes Cruz Polo, al negar el servicio de enfermería   domiciliaria 24 horas solicitado por la hija con ocasión de la carencia de orden   médica, a pesar de que la señora Cruz Polo es una persona de la tercera edad en   condición de discapacidad que requiere de cuidados permanentes y cuya familia   alega un impacto grave de esta situación en la manutención del entorno familiar?    

11. Para abordar el asunto formulado, la Sala examinará inicialmente la   procedencia de la acción de tutela. De superarse el análisis de procedibilidad   del amparo, se estudiarán los siguientes aspectos: (i) contenido y alcance   del derecho a la salud, reiteración de jurisprudencia; (ii) la acción de tutela   y el cubrimiento de servicios y tecnologías no incluidos en el Plan Obligatorio   de Salud (hoy Plan de Beneficios), reiteración de jurisprudencia; (iii) el   suministro domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de   Beneficios en Salud y sus diferencias con la figura del cuidador; y por último   (iv) la solución al caso concreto.    

Procedencia de la acción de tutela[16].     

Legitimación en la causa por activa y por   pasiva    

12. Conforme al artículo 86 de la Carta   Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para   procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales, cuando estos   resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad   pública o particular.    

A su vez, el artículo 10 del Decreto   2591 de 1991 establece que el recurso de amparo podrá ser ejercido por cualquier   persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien podrá   actuar (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por   medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. Con respecto a   este último, la citada norma dispone que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no   esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia   ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Resaltado fuera del texto original)    

13. De acuerdo con lo anterior, la agencia oficiosa es una figura   de carácter excepcional, en la medida en que requiere que se presente una   circunstancia de indefensión o impedimento del afectado que le imposibilite   recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de   sus derechos[17].    

Sobre este punto, en la Sentencia T-029 de 2016,   se indicó que: “La   agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los   titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas   amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en   condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial;   personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales”[18]  (negrilla fuera de texto).    

14. De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional   establece que son elementos necesarios para que opere la figura de la agencia   oficiosa en el ejercicio de la acción de tutela, los siguientes: “(i) que el   agente manifieste expresamente que actúa en nombre de otro[19]; (ii) que se indique en el   escrito de tutela o que se pueda inferir de él que el titular de los derechos   fundamentales no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia   defensa (sin que esto implique una relación formal entre el agente y el titular”[20]    

15. Desde esta perspectiva, la valoración del escrito contentivo de   la acción de tutela debe ser material, con el propósito de definir las   circunstancias y las razones por las que el titular de los derechos   fundamentales vulnerados o amenazados no acude directamente a la jurisdicción   constitucional para reclamar su amparo.    

16. En el caso particular que ocupa a la Sala, se observa que la   accionante no es la titular de los derechos fundamentales invocados, ni actúa   como apoderada judicial de la señora Cruz Polo. No obstante lo anterior,   del texto de la acción de tutela presentado se puede observar que la señora Ana   Alcira Benítez Cruz indicó que actúa en “representación (sic) María de las   Mercedes Cruz Polo”[21],  y que es la encargada de brindarle los cuidados y manutención a su madre, por lo   que se cumple el primer requisito enunciado anteriormente, en la medida en que   la Sala puede inferir de manera razonable a partir del material probatorio que   la señora Ana Alcira obra en calidad de agente oficioso de su progenitora en el   caso concreto. A su vez, se identifica plenamente al sujeto agenciado.    

17. Igualmente, a partir de los documentos que reposan en el   expediente de tutela original, así como en virtud de las manifestaciones y   pruebas aportadas por la accionante en el trámite de revisión[22], encuentra la Sala que la señora   Cruz Polo no pudo actuar personalmente en defensa de sus intereses, teniendo   en cuenta que es una persona de la tercera edad, que padece de insuficiencia   renal en fase terminal, ceguera bilateral, diabetes y otras patologías. En   esa medida, se cumple el segundo requisito para la configuración de la agencia   oficiosa, pues se evidencia que la agenciada no está en condiciones físicas que   le permitan promover su propia defensa.    

18. Por todo lo anterior, la Sala reconoce que la señora Ana Alcira   Benítez Cruz está legitimada por activa para representar los intereses de la   titular de los derechos fundamentales invocados, en el marco del   trámite del recurso de amparo y de su actual revisión por esta Corporación.    

19. Por su parte, la legitimación por   pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del   destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a   responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en   que se acredite la misma en el proceso[23]. De conformidad con el artículo 5 del   Decreto 2591 de 1991, “la acción de tutela procede contra toda acción u   omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar   cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”.    

20. Igualmente, la referida norma señala   que “también procede la acción de tutela contra acciones u omisiones de   particulares”, en concordancia con lo establecido en sus artículos 42 al 45   y el inciso final del artículo 86 superior.     

21. Por lo anterior, la Secretaría   Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia tiene legitimación por   pasiva, por ser el ente territorial encargado de   dirigir, coordinar, vigilar y garantizar la prestación de los servicios de   salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población habitante en   el departamento de Antioquia, según las características poblacionales y el   régimen de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud[24].    

22. Así mismo, se constata que Savia Salud EPS es una entidad   prestadora del servicio público de salud, a la cual se encuentra afiliada la   señora Cruz Polo, en cuyo favor se interpone esta acción y, en   consecuencia, está legitimada por pasiva para actuar en este proceso.        

Requisito de Inmediatez[25]    

23. El principio de inmediatez previsto en el referido artículo 86 superior es   un límite temporal para la procedencia de la acción de tutela. De acuerdo con   este mandato, la interposición del amparo debe hacerse dentro de un plazo   razonable, oportuno y justo[26],   toda vez que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los   derechos fundamentales[27].    

En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha establecido que para   verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez, el juez debe constatar si   el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la presentación de   la acción de tutela es razonable[28].    

       

24. La Sala considera que en este caso, la solicitud de amparo   cumple con el requisito de inmediatez debido a que la acción de tutela se   interpuso dentro de un plazo razonable[29].   En particular, se advierte que el amparo se interpuso dos meses y medio   después de que la accionante obtuviera respuesta negativa de Savia Salud EPS   sobre la prestación del servicio de enfermería domiciliaria, tiempo en el que la   accionante refiere que la señora Cruz Polo estuvo hospitalizada por fractura en   su brazo izquierdo en el procedimiento de diálisis[30] y decaimiento general[31]. Además, en cualquier   circunstancia es claro que para el momento de la interposición de la acción de   tutela y aun hoy, la afectada padece un complejo estado de salud y una presunta   afectación a su calidad de vida, conforme a lo alegado por la agente oficiosa,   desde la presentación de la tutela.                                              

Requisito de Subsidiariedad[32]    

25. El artículo 86 superior y el Decreto 2591 de 1991 establecen   expresamente que la tutela solo procede cuando “el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial”[33].   Su procedencia está condicionada por el principio de subsidiariedad, bajo el   entendido de que esta acción no puede desplazar los recursos ordinarios o   extraordinarios de defensa[34],   tampoco a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o contencioso   administrativa[35],   ni a las autoridades administrativas que tengan competencias jurisdiccionales. El juez de tutela no puede sustituirles, a menos que   advierta un perjuicio irremediable[36].    

26. Entre las autoridades administrativas con   facultades jurisdiccionales está la Superintendencia Nacional de Salud. Para el   despliegue de sus competencias el Legislador previó un trámite preferente y   sumario regulado por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[37],   que hasta la promulgación de la Ley 1949 de 2019 (el 8 de enero) consistía en un   procedimiento de 10 días para dirimir las controversias sometidas a su   conocimiento y que ahora se amplió a 20 días.    

      

En este sentido, la Corte ha dicho que al analizar la eficacia e   idoneidad de este mecanismo jurisdiccional, el juez constitucional debe observar   las siguientes reglas: (i) el procedimiento ante la Superintendencia se debía   considerar como principal y prevalente para resolver los asuntos asignados a su   competencia por la Ley 1122 de 2007, modificada por la Ley 1438 de 2011[38]; y (ii) cuando la tutela se considera   como residual, el juez debe analizar la idoneidad y eficacia del   mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia con especial atención a las   circunstancias particulares que concurran en el caso concreto[39].    

27. Sin embargo, a criterio de esta Sala de Revisión, la determinación   respecto de la idoneidad y la eficacia del referido mecanismo jurisdiccional   debe tener en cuenta los elementos de juicio recolectados en el marco del   seguimiento que ha realizado esta Corporación a la Sentencia T-760 de 2008.    

28. En efecto, por medio de Auto 668 del 2018[40], la Corte Constitucional citó a   Audiencia Pública a diferentes entidades y personas responsables del sistema de   salud y a expertos en la materia. En dicha diligencia el Superintendente de   Salud señaló, entre otras cosas, que: (i) para la entidad, en general, es   imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los 10 días que les otorga   como término la ley; (ii) hay un retraso de entre dos y tres años para   solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus   sedes[41]; (iii) en las oficinas regionales la problemática es aún mayor,   pues la Superintendencia no cuenta con la capacidad logística y organizativa   para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de   Bogotá, ya que carece de personal especializado suficiente en las regionales y   posee una fuerte dependencia de la capital[42].    

Así, se ha destacado que “mientras persistan dichas   dificultades y de conformidad con las circunstancias concretas del caso   estudiado, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es   un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales   de los usuarios del sistema de salud”[43].    

Por esta razón, pese a la existencia del trámite ante   la Superintendencia Nacional de Salud, dadas las limitaciones operativas que se   presentaron en la práctica con los términos de decisión previstos antes de la   Ley 1949 de 2019, la acción de tutela es el medio eficaz para proteger el   derecho a la salud.    

29. En consecuencia, el   requisito de subsidiariedad mencionado se encuentra acreditado en el caso   concreto, en tanto que para el momento de la interposición de la acción de   tutela no existía un medio de defensa judicial idóneo al que pudiera acudir la   accionante. Además, debe considerarse que la señora Cruz Polo es un sujeto de   especial protección constitucional, en razón de su edad, su diagnóstico y de sus   condiciones socioeconómicas, por lo que la intervención oportuna del juez   constitucional es pertinente.     

Contenido y alcance del derecho a la salud. Reiteración de   jurisprudencia[44]    

30. El derecho a la salud está consagrado en el artículo 49   superior y ha sido interpretado como una prerrogativa que protege múltiples   ámbitos, tales como la vida, la dignidad humana y la seguridad social, entre   otros.    

31. En numerosas oportunidades[45] y ante la complejidad de   los requerimientos de atención en los servicios de salud, la jurisprudencia   constitucional se ha referido a sus dos facetas principales: por un lado, su   reconocimiento como derecho fundamental y, por el otro, su carácter de   servicio público.    

32. En cuanto a la primera faceta, este derecho ha sido objeto de   un proceso de evolución a nivel jurisprudencial[46] y legislativo[47], cuyo estado actual   implica su categorización como derecho fundamental autónomo. Para tal efecto, en   la Sentencia T-760 de 2008[48] se le concede esta   naturaleza, por su estrecha relación con el principio de la dignidad humana, por   su vínculo con las condiciones materiales de existencia de las personas y por su   condición de garante de la integridad física y moral de los individuos.    

En lo que respecta a su última faceta, el servicio de salud debe   ser prestado conforme a la ley, de manera oportuna, eficiente y con calidad, en   atención a los principios de continuidad, integralidad e igualdad.    

33. Ahora bien, en aras de asegurar la eficacia del derecho a la   salud en sus dos aspectos descritos, fue expedida la Ley Estatutaria 1751 de   2015 que consagró este derecho: (i) de un lado, como fundamental y autónomo;   (ii) como derecho irrenunciable en lo individual y en lo colectivo; y de otro,   (iii) como servicio público esencial obligatorio, que debe ser prestado de   manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la   promoción de la salud, cuya ejecución se realiza bajo la indelegable dirección,   supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado[49].    

34. En efecto, la Ley estatutaria   estableció una serie de principios que están dirigidos a la realización del   derecho a la salud, en los que se destacan entre otros, los siguientes:   universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia   de derechos, progresividad, libre elección, solidaridad, eficiencia, e   interculturalidad[50].    

35. Adicionalmente, el Legislador   estatutario estableció una lista de obligaciones para el Estado en la Ley 1751   de 2015[51],   cuya lectura no puede realizarse de forma restrictiva, pues responde al mandato   amplio del deber del Estado de adoptar medidas de respeto, protección y garantía   del derecho a la salud. Estos deberes incluyen dimensiones positivas y   negativas.    

36. En lo que concierne a la dimensión   positiva, el Estado tiene el deber de: (i) sancionar a quienes dilaten la   prestación del servicio; así como (ii) generar políticas públicas que propugnen   por garantizar su efectivo acceso a toda la población; (iii) adoptar leyes u   otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud, y   servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; (iv) vigilar   que la prestación del servicio de salud a cargo de particulares no represente   una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de   los servicios de atención; (v) controlar la comercialización de equipos médicos   y medicamentos; (vi) asegurarse de que los profesionales de la salud reúnan las   condiciones necesarias de educación y experiencia; y (vii) adoptar medidas para proteger a todos los grupos   vulnerables o marginados de la sociedad, en particular las mujeres, las niñas,   los niños, los adolescentes y las personas mayores[52].    

37. Por otro lado, en relación con la dimensión   negativa, se resalta que la Ley 1751 de 2015 impone a los actores del sistema   los deberes de: (i) no agravar la situación de salud de las personas afectadas; (ii) abstenerse de denegar o limitar   el acceso igual de todas las personas a los servicios de salud preventivos,   curativos y paliativos; (iii) abstenerse de imponer prácticas discriminatorias   en relación con el estado de salud y las necesidades de los ciudadanos; (iv)   prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las   medicinas tradicionales; (iv) no comercializar medicamentos peligrosos y aplicar   tratamientos médicos coercitivos[53]. La jurisprudencia constitucional[54] reconoce que estos   deberes negativos implican que el Estado o las personas pueden violar el derecho   a la salud, bien sea por omisión, al dejar de prestar un servicio de salud, o   bien por acción, cuando realizan una conducta cuyo resultado deteriora la salud   de un individuo.    

(i) Disponibilidad: implica que el Estado tiene el deber de   garantizar la existencia de medicamentos esenciales, agua potable,   establecimientos, bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y   personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud de la   población[55];    

(ii) Aceptabilidad: hace referencia a que el sistema de salud debe   ser respetuoso de la diversidad de los ciudadanos, prestando el servicio   adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación   sociocultural, así como su género y ciclo de vida[56];    

(iii) Accesibilidad: corresponde a un concepto mucho más amplio que   incluye el acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para   obtener materialmente la prestación o suministro de los servicios de salud, lo   que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance geográfico de   toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se   plantea la necesidad de garantizar a los usuarios el ingreso al sistema de salud   con barreras económicas mínimas y el acceso a la información[57].    

(iv) Calidad: se refiere a la necesidad de que la atención integral   en salud sea apropiada desde el punto de vista médico y técnico, así como de   alta calidad y con el personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a   las necesidades de los pacientes y/o usuarios[58].    

      

39. En conclusión, el derecho a la   salud: (i) es fundamental, autónomo e irrenunciable; (ii) como servicio público   esencial obligatorio debe ser prestado a la luz de importantes principios como   el de oportunidad y eficacia y bajo la dirección y coordinación del Estado;   (iii) se articula bajo los principios pro homine, equidad, continuidad,   oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre elección,   solidaridad, eficiencia e interculturalidad; (iv) implica la adopción de medidas   por parte del Estado para su realización, específicamente, en su dimensión   prestacional positiva y negativa; y (v) se rige por los principios de   disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad.    

El cubrimiento de servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de   Beneficios en Salud[59]    

40. En relación con el suministro de   servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS),   esta Corporación ha precisado[60] que   el derecho a la salud, por su complejidad, suele estar sujeto a restricciones   presupuestales y a una serie de actuaciones y exigencias institucionales que   tienen que ver con la diversidad de obligaciones derivadas de su reconocimiento   y prestación, y a la magnitud de acciones que se esperan del Estado y de la   sociedad. No obstante, la escasez de recursos disponibles o la complejidad de   las gestiones administrativas asociadas al volumen de atención del sistema no   justifican la creación de barreras administrativas que obstaculicen la   implementación de medidas que aseguren la prestación continua y efectiva de los   servicios que requiere la población.    

      

41. Sin embargo, las autoridades judiciales constantemente   enfrentan el reto de resolver peticiones relativas a la autorización de un   medicamento, tratamiento o procedimiento no incluido del PBS. Este desafío   consiste en determinar cuáles de esos reclamos ameritan la intervención del juez   constitucional, es decir, en qué casos la entrega de un servicio que está por   fuera del plan de cubrimiento, y cuyo reconocimiento afecta el principio de   estabilidad financiera del sistema de salud, es imperiosa a la luz de los   principios de eficacia, universalidad e integralidad del derecho a la salud.    

      

42. Para facilitar la labor de los jueces, la Sentencia T-760 de   2008[61]  resumió las reglas específicas que deben ser contrastadas y verificadas en aras   de asegurar que la sostenibilidad del sistema de salud se armonice con las   obligaciones que están a cargo del Estado en su condición de garante del goce   efectivo del derecho a la salud. Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la   provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que estén excluidos del   PBS a fin de proteger los derechos fundamentales de los afectados, cuando   concurran las siguientes condiciones:    

“(i) que la falta del servicio o   medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del   paciente. Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii)   que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido   dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que   el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la   que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente,   le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.    

De hecho, esta sentencia puntualiza, además, que otorgar en casos   excepcionales un medicamento o un servicio médico no incluido en el PBS, en una   circunstancia específica que lo amerite, no implica per se la   modificación del Plan de Beneficios en Salud, ni la inclusión del medicamento o   del servicio dentro del mismo, pues lo que exige es que exista un goce efectivo   de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, en cada caso   concreto.    

       

43. La Corte ha señalado en relación con la primera subregla que se   desprende de la sentencia en mención, atinente a la amenaza a la vida y la   integridad por la falta de prestación del servicio, que el ser humano merece   conservar niveles apropiados de salud, no sólo para sobrevivir, sino para   desempeñarse adecuadamente y con unas condiciones mínimas que le permitan   mantener un estándar de dignidad, propio del Estado Social de Derecho.    

44. En torno a la segunda subregla, referente a que los servicios no   tengan reemplazo en el PBS, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se   debe demostrar la calidad y efectividad de los medicamentos o elementos   solicitados y excluidos del Plan de Beneficios en Salud. En relación con esto,   ha señalado la Corte[62] que,   si el medicamento o servicio requerido por el accionante tiene un sustituto en   el plan de beneficios que ofrezca iguales, o mejores niveles de calidad y   efectividad, no procederá la inaplicación del PBS[63].    

45. En cuanto a la tercera subregla, esto es que el servicio haya   sido ordenado por un galeno adscrito a la EPS, para que un medicamento,   elemento o procedimiento excluido del plan de beneficios pueda otorgarse por vía   de tutela, esta Corporación ha sostenido que:    

(i) Es el profesional médico de la EPS quien tiene la idoneidad y las   capacidades académicas y de experiencia para verificar la necesidad o no de los   elementos, procedimientos o medicamentos solicitados.    

(iii) Esta Corte, de forma excepcional, ha permitido el suministro   de elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden de un médico tratante,   siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al proceso –bien   sea la historia clínica o algún concepto médico– la plena necesidad de   suministrar lo requerido por el accionante[64].     

En efecto, la jurisprudencia ha reconocido que en ciertas circunstancias el   derecho a la salud requiere de un mayor ámbito de protección, especialmente si   su garantía va ligada con la dignidad intrínseca de la persona o aquella está   amenazada: (a) casos en que se concede tratamiento no incluido en el PBS y (b)   casos excepcionales. Así, existen circunstancias en las que a pesar de no   existir prescripciones médicas, la Corte ha ordenado el suministro y/o   autorización de prestaciones asistenciales no incluidas en el PBS, en razón a   que la patología que padece el actor es un hecho notorio del cual se desprende   que sus condiciones de existencia son indignas, por cuanto no puede gozar de la   óptima calidad de vida que merece[65].    

46. Finalmente, en torno a la cuarta subregla, referente a la   capacidad del paciente para sufragar los servicios, esta Corte ha insistido que   debido a los principios de solidaridad y universalidad que gobiernan el Sistema   de Seguridad Social en Salud, el Estado, a través del Fondo de Solidaridad y   Garantías-FOSYGA- hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de   Seguridad Social en Salud -ADRES-, sólo puede asumir aquellas cargas que, por   incapacidad real, no puedan costear los asociados.    

En cuanto a la capacidad económica para sufragar los gastos de   medicamentos, tratamientos o elementos, que no es una cuestión de cantidad sino   de calidad, la jurisprudencia ha dicho que depende de las condiciones   socioeconómicas específicas en las que el interesado se encuentre y de las   obligaciones que sobre él recaigan. Al respecto, la ya citada Sentencia T-760   de 2008, señaló que dado que el concepto de mínimo vital es de carácter   cualitativo, y no cuantitativo, se debe proteger el derecho a la salud cuando el   costo del servicio “afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de   la persona”.    

      

47. En suma, las exclusiones del PBS son admisibles   constitucionalmente siempre y cuando no atenten contra los derechos   fundamentales de las personas. Empero, en aquellos casos excepcionales en que la   denegación del suministro de un servicio o tecnología por fuera del PBS afecte   de manera decisiva el derecho a la salud o la dignidad de las personas, el juez   de tutela deberá intervenir para su protección. En tales casos, el juez   constitucional podrá ordenar la entrega de prestaciones no cubiertas por el PBS   cuando el suministro: (i) sea imprescindible para garantizar la supervivencia o   la dignidad del paciente; (ii) sea insustituible por lo cubierto en el PBS;   (iii) sea prescrito por los médicos adscritos a la EPS de afiliación del   paciente; y (iv) no pueda ser cubierto con la capacidad económica del paciente.   En casos específicos en los que no se cuenta con orden médica, pero de la   historia clínica o algún concepto de los profesionales de la salud se puede   advertir la necesidad de suministrar lo requerido por el accionante, el juez   podrá ordenar la entrega de medicamentos, procedimientos y dispositivos no   incluidos en el PBS. Con fundamento en estas reglas, la Corte Constitucional ha   ordenado el suministro de servicios y tecnologías fuera del PBS como pañales[66], pañitos húmedos[67] y sillas de ruedas[68].    

El suministro del servicio domiciliario de enfermería en el nuevo   Plan de Beneficios en Salud y sus diferencias con la   figura del cuidador. Reiteración de jurisprudencia[69].    

48. La Resolución 5269 de 2017[70] se   refiere a la atención domiciliaria como una “modalidad de prestación de   servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los   problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de   profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”[71]. De manera puntual, el   artículo 26 de la misma resolución establece que esta atención podrá estar   financiada con recursos de la UPC, siempre que el médico tratante así   lo ordene para asuntos directamente relacionados con la salud del paciente.     

49. En consecuencia, la atención   domiciliaria es un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud, que debe   ser asumido por las EPS siempre: (i) que medie el concepto técnico y   especializado del médico tratante, el cual deberá obedecer a una atención   relacionada con las patologías que padece el paciente; y (ii) que de la   prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o   labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo   familiar[72], en concordancia con   principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo tanto, cuando se está en   presencia de asuntos vinculados con el mero cuidado personal, la empresa   promotora de salud en virtud de la jurisprudencia no tiene la obligación de   asumir dichos gastos[73].    

50. Así, para que las EPS asuman la   prestación de la atención domiciliaria, esta Corporación ha sido clara en   señalar que “sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar   el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que   sean del caso”[74]. Por ende, el juez de tutela no   puede arrogarse las facultades de determinar la designación de servicios   especializados en aspectos que le resultan por completo ajenos a su calidad de   autoridad judicial, que, por la materia, están sujetos a la lex artis[75].    

Ahora bien, la jurisprudencia ha   diferenciado entre dos categorías diferentes, en atención al deber   constitucional de proteger la dignidad humana: los servicios de enfermería y los   de cuidador, en donde los primeros se proponen asegurar las condiciones   necesarias para la atención especializada de un paciente y los segundos, se   encuentran orientados a brindar el apoyo físico necesario para que una persona   pueda desenvolverse en sociedad y realizar las actividades básicas requeridas   para asegurarse una vida digna, en virtud del principio de solidaridad.    

Al respecto, la Sentencia T-154 de 2014 determinó que el   servicio de cuidador: (i) es prestado generalmente por personas no profesionales   en el área de la salud; (ii) a veces los cuidadores son familiares, amigos o   sujetos cercanos; (iii) es prestado de manera prioritaria, permanente y   comprometida mediante el apoyo físico necesario para que la persona pueda   realizar las actividades básicas y cotidianas, y aquellas que se deriven de la   condición médica padecida que le permitan al afectado desenvolverse   adecuadamente; y (iv) representa un apoyo emocional para quien lo recibe[76].    

51. En efecto, en virtud del principio de   solidaridad, este apoyo necesario puede ser brindado por familiares, personas   cercanas o un cuidador no profesional de la salud[77]. La Corte ha señalado, de hecho, que el servicio de cuidador no es   una prestación calificada cuya finalidad última sea el restablecimiento de la   salud de las personas, aunque sí es un servicio necesario para asegurar la   calidad de vida de ellas. En consecuencia, responde al principio de solidaridad   que caracteriza al Estado Social de Derecho e impone al poder público y a los   particulares, determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una   armonización de los derechos[78].    

52. En el caso de los familiares, la   Corte ha destacado que se trata de un cuidado y función, que debe ser brindado   en primer lugar por estos actores, salvo que estas cargas resulten   desproporcionadas para la garantía del mínimo vital de los integrantes de la   familia. Es decir, el deber de cuidado a cargo de los familiares de quien   padece graves afecciones de salud no puede atribuirse un alcance tal “que   obligue a sus integrantes a abstenerse de trabajar y desempeñar las actividades   que generen los ingresos económicos para el auto sostenimiento del núcleo   familiar, pues esto a su vez comprometería el cuidado básico que requiere el   paciente”[79].    

Para esta Corporación, a la luz de la Sentencia T-096 de 2016: “es   claro que no siempre los parientes con quien convive la persona dependiente se   encuentran en posibilidad física, psíquica o emocional de proporcionar el   cuidado requerido por ella. Pese a que sean los primeros llamados a hacerlo,   puede ocurrir que por múltiples situaciones no existan posibilidades reales al   interior de la familia para brindar la atención adecuada al sujeto que lo   requiere, a la luz del principio de solidaridad, pero además, tampoco la   suficiencia económica para sufragar ese servicio. En tales situaciones, la carga de la prestación, de la cual   pende la satisfacción de los derechos fundamentales del sujeto necesitado, se traslada al Estado.”[80]    

53. En el mismo sentido, la Sentencia T-414 de   2016 de la Corte determinó que existen circunstancias excepcionalísimas  en las que, a pesar de que las EPS no deben suministrar el servicio de cuidador   en comento, se requiere en todo caso dicho servicio, y en consecuencia se debe   determinar detalladamente si puede ser proporcionado o no. Dichas circunstancias   son: “(i) si los específicos   requerimientos del afectado sobrepasan el apoyo físico y emocional de sus   familiares, (ii) el grave y   contundente menoscabo de los derechos fundamentales del cuidador como   consecuencia del deber de velar por el familiar enfermo, y (iii) la imposibilidad de brindar un entrenamiento adecuado a los parientes   encargados del paciente.”[81].    

A modo de reiteración, en la Sentencia T-065 de 2018, esta   Corporación reconoció la existencia de eventos excepcionales en los que: (i) es   evidente y clara la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y (ii)    el principal obligado, -la familia del paciente-, está “imposibilitado   materialmente para otorgarlas y dicha situación termina por trasladar la   carga a la sociedad y al Estado”[82], quien deberá   asumir solidariamente la obligación de cuidado que recae principalmente en la   familia.    

Dijo esa providencia, que la “imposibilidad material” del núcleo   familiar del paciente que requiere el servicio[83] ocurre cuando este: “(i) no   cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta   de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe   suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos   económicos básicos de subsistencia[84]; (ii) resulta   imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes   encargados del paciente; y (iii) carece de los recursos económicos   necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio”[85].    

54. En consideración a tales   requerimientos, la Sentencia T-458 de 2018[86] se abstuvo, por ejemplo,   de conceder el apoyo del cuidador en mención a una persona que lo solicitaba,   ya que no se probó debidamente la incapacidad física o económica por parte de la   familia del accionante. En efecto, aunque se trataba de un señor de 72 años de edad con demencia vascular   no especificada, obesidad, trastorno afectivo bipolar, Parkinson, artrosis   generalizada, diabetes tipo 2 y problemas urinarios, a quien la EPS no autorizó   el servicio de cuidador a pesar de haber sido ordenado por el médico tratante, la Corte negó   dicha pretensión y ordenó la capacitación por parte de la EPS a la persona que   se designe como cuidador, por cuanto: (i) el agenciado percibía ingresos por   $1´700.000, de los cuales solo destinaba $600.000 para pagar una deuda bancaria;   (ii) la agente oficiosa en dicha ocasión, no convivía con el agenciado, por lo   que no había certeza de que ella tuviera que dedicarse a su cuidado todos los   días de la semana y que dicha circunstancia, le impidiera trabajar; y (iii)   quien figuraba en la historia clínica como acudiente no era la agente oficiosa,   sino la esposa del agenciado, de quien no se adujo ni probó alguna circunstancia   específica que le impidiera asumir su cuidado.     

55. En consecuencia, es claro que el servicio de cuidador   únicamente se otorga en casos excepcionales en los que sea evidente la   configuración de los requisitos citados. En tales circunstancias, el juez   constitucional tiene la posibilidad, al no tratarse de un servicio médico en   estricto sentido, de trasladar la obligación que en principio le corresponde a   la familia, al Estado, para que asuma la prestación de dicho servicio[87].    

56. Ejemplo de lo anterior son las Sentencias T-208 de 2017[88] y T-065 de 2018[89]  de esta Corporación, en las que se protegieron los derechos fundamentales a la   salud y vida digna de dos jóvenes de 17 y 25 años con “daño   cerebral severo y pérdida de las funciones mentales superiores y mínimas”   y “epilepsia   generalizada, PC tipo cuadriparesia, retraso mental grave [y] prematurez extrema”, respectivamente, y se ordenaron a   sus EPS brindarles el servicio de cuidador, en atención a su condición de   sujetos de especial protección y la imposibilidad de su núcleo familiar de   prestarles los cuidados especiales que requieren, y se les dio la posibilidad de   recobro ante el ente territorial. En esos casos se cumplían los requisitos   indicados de imposibilidad material de sus familias y del deber de proteger la   vida digna de los ciudadanos.    

57. En este sentido, desde un punto de vista normativo y operativo, el   Ministerio de Salud, mediante la Resolución 3951 de 2016, expedida con el   propósito de darle cumplimento al Auto de Seguimiento de la Corte Constitucional   A-071 de 2016 y garantizar el acceso oportuno a los servicios y tecnologías en   salud no cubiertos por el Plan de Beneficios con cargo a la UPC, definió   precisamente en su artículo 3º como servicios o tecnologías complementarias,   aquel “servicio que si bien no pertenece al ámbito de la salud, su uso incide   en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover su mejoramiento o a   prevenir la enfermedad”. Una categoría que parecería describir prima   facie, los servicios de los cuidadores enunciados, aunque sin precisarlo de   manera expresa.    

Sin embargo, con la Resolución 1885 de 2018[90] sobre tecnologías en salud no   financiadas con recursos de la Unidad de Pago por Capitación – UPC y servicios   complementarios, quedó claro que la figura que se describe, sí pertenece a este   tipo de servicios complementarios, ya que de acuerdo con el numeral 3 del   artículo 3[91]  de la Resolución 1885 de 2018 debe entenderse por cuidador:     

“[A]quel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre   una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada   edad, que depende totalmente de un tercero, sin que lo anterior implique   sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo   de las EPS o EOC por estar incluidos en el Plan de Beneficios en Salud”.    

Es más, el artículo 39 de la referida Resolución 1885, menciona con detalle   los distintos requisitos que se deben cumplir para que las EPS asuman los costos   de dicho servicio derivados de un fallo de tutela y realicen los recobros que   correspondan, sin importar el régimen al que el paciente se encuentre afiliado.    

58. A modo de   conclusión, las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente   en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la   modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el   profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su   competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en   casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente,   podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido   que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo   familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre   materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del   Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos   fundamentales del afiliado. En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar   cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas   circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la   figura sea efectivamente requerida.    

Caso concreto: se deben proteger los derechos fundamentales a la   salud y vida digna de la señora María de las Mercedes Cruz Polo por sus   condiciones particulares de movilidad y sus dolencias físicas y apoyar a su   núcleo familiar en su cuidado, a fin de que su hija pueda trabajar y obtener los   recursos necesarios para su manutención y la de su grupo familiar.    

59. Ana Alcira Benítez Cruz interpuso   acción de tutela en representación de su progenitora, María de las Mercedes Cruz   Polo, quien actualmente tiene 69 años de edad y padece de insuficiencia renal   crónica en fase terminal, ceguera bilateral, diabetes e hipertensión. Sostiene   que Savia Salud EPS viola los derechos fundamentales de su madre a la salud y   vida digna como consecuencia de la negativa a suministrar el servicio de   enfermería domiciliaria 24 horas, requerido para que pueda trabajar y garantizar   el mínimo vital de su núcleo familiar, compuesto por su progenitora y sus tres   hijos, dos de ellos menores de edad.    

      

Sobre el servicio de enfermería que constituye la pretensión principal de la   acción de tutela que se analiza, la Sala encuentra necesario aclarar que, de   acuerdo con las consideraciones esgrimidas previamente sobre dicho servicio en   el sistema de seguridad social en salud actual, resulta claro que se trata de   una atención médica que se expide ante la necesidad evidenciada por el médico   tratante del paciente, a fin de facilitar el cuidado y apoyo frente a un   tratamiento en salud específico.    

60. Como lo aduce la EPS accionada, se trata de una prestación que requiere   necesariamente de la orden o prescripción del médico tratante y que no puede ser   autónomamente autorizada por el juez constitucional, en cuanto ello implicaría   que este exceda sus competencias y ámbitos de experticia al desconocer los   criterios técnico-científicos que son tenidos en cuenta para determinar la   necesidad de dicho servicio.    

En el presente caso, efectivamente, no existe prueba que permita inferir que la   accionante cuenta con una orden médica que autorice el servicio de enfermería   domiciliaria 24 horas.    

61.  Sin embargo, la Sala reconoce la situación de debilidad manifiesta de la   accionante, su estado terminal de salud, la presión sobre su familia conformada   por su hija, madre cabeza de familia, con dos hijos menores de edad y un   estudiante universitario, que hacen necesario evaluar la posibilidad de que   exista otro servicio o atención que pueda ser prestado a la demandante para asegurar las condiciones de dignidad de la madre   y la viabilidad económica y emocional del grupo familiar.    

De las pruebas   aportadas por la señora   Benítez Cruz es posible inferir que María de las Mercedes Cruz Polo es un adulto   mayor, que padece una enfermedad terminal y sufre de ceguera en ambos ojos por   lo requiere de atenciones que, si bien no fueron designadas por su médico   tratante, se encuentran directamente ligadas con el acompañamiento para el   tratamiento de sus patologías, su cuidado personal y su compañía durante el día,   indispensables para garantizar la estabilidad de su condición de salud y su   dignidad como ser humano.    

62. Se destaca que aunque se trata de cuidados que no requieren ser prestados   necesariamente por un profesional en salud, sí son parte de la ayuda que puede   brindar el denominado “cuidador”; que como servicio fundado en el principio de   solidaridad, constituye una obligación que debe ser asumida por el Estado,   cuando la carga es excesivamente gravosa para la familia.    

Como esta Corporación en su jurisprudencia ha evidenciado la existencia de   eventos excepcionales en los que la carga de prestar el servicio de cuidador   puede llegar a trasladarse e imponerse en cabeza del Estado, cuando el primer   obligado que es la familia se encuentra imposibilitado de asumirlas, lo cierto   es que en el caso objeto de estudio se verifican muchas de esas características.    

En efecto, en cuanto al primero de los requisitos, la Sala encuentra acreditado   que la señora Cruz Polo tiene 69 años de edad, sufre de insuficiencia renal   crónica en fase terminal y ceguera bilateral[92], es insulinodependiente e hipertensa, lo que la hace una persona   con discapacidad en condiciones terminales de salud, que permiten tener certeza   de la necesidad de atenciones especiales para ella, especialmente, el   acompañamiento diario para realizar las actividades básicas cotidianas ligadas   al cuidado personal y el desplazamiento a las diálisis en la ciudad de Montería   a la IPS Nefrouros, tal como lo refirió la accionante en el escrito de tutela.    

63. En relación con el segundo de los requisitos, esto es la “imposibilidad   material”[93] por parte de   los familiares del paciente de brindar dichos cuidados, de manera efectiva, la   Sala considera que tanto la señora Ana Alcira Benítez Cruz como su núcleo   familiar, compuesto por sus tres hijos de 9, 17 y 23 años, no cuentan en estos   momentos con la capacidad física ni con el tiempo necesario, para ser   capacitados y brindar los cuidados requeridos diariamente a la señora Cruz Polo.   En primer lugar, la   agente oficiosa es madre cabeza de familia. Lo que implica que es ella quien   vela no sólo por su progenitora, sino por el bienestar de sus tres hijos de 9, 17 y 23 años y por el suyo propio, de manera   permanente. Una situación que como ella misma lo manifiesta, la obliga a   responder por la manutención de todos los involucrados y supone, paralelamente,   que ella responda por el mínimo vital del núcleo familiar. Un deber que se   encuentra en su caso comprometido de manera muy significativa por las   condiciones de dependencia de la madre. No sería ella, en consecuencia, la   persona llamada a adquirir las competencias para el cuidado de la accionante,   cuando es quien alega precisamente la dificultad en que se encuentra para   proveer económicamente por las personas que dependen de ella.    

En segundo lugar, los hijos de la agente oficiosa tampoco pueden asumir las   capacitaciones en mención. De hecho, dos de ellos son menores de edad de edad,   en formación, y el joven restante, está en la universidad. Lo anterior significa   que se trata de personas que están comprometidas con un proceso educativo que   tiene reglas, exigencias de desplazamiento, estudio y evaluaciones, a las que   ellos deben responder. Exigirles el cuidado perentorio de la demandante a los   menores, que no están capacitados ni física ni psicológicamente para ello, no es   posible. Para el joven de 23 años, supondría también poner en riesgo su derecho   fundamental a la educación. Recordemos que la demandante requiere diálisis tres   veces por semana y un acompañamiento permanente, lo que supone una dedicación   casi exclusiva, que no es compatible en modo alguno con las exigencias   académicas de quien cursa la universidad. En ese sentido, la legislación en   materia pensional por ejemplo, les reconoce a los jóvenes vinculados a procesos   educativos, la posibilidad de ser dependientes financieramente hasta los 25 años   y por ello les permite ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, con el   propósito mismo de que culminen su desarrollo educativo ya iniciado. Lo que   significa que no es irrazonable suponer, -porque así lo ha considerado también   el legislador-, que la jornada educativa exige una dedicación de tiempo   importante, que puede verse perjudicada con ocupaciones permanentes distintas a   las actividades académicas que se desea culminar.    

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-451 de 2005[94],   al revisar la constitucionalidad del literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de   1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, sostuvo que los hijos   beneficiarios de la pensión de sobrevivientes mayores de 18 años y hasta los 25   años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios, que dependían   económicamente del causante al momento de su muerte, son personas incapaces de   proveerse su propio sustento y por tal motivo tienen derecho a recibir alimentos   hasta dicha edad, por las siguientes razones:    

“…el hijo mayor que ostenta la condición de estudiante también se encuentra en   situación de vulnerabilidad por hallarse en una etapa de la vida, la   adolescencia y los comienzos de la edad adulta, en la cual apenas se está   estructurando su personalidad y se transita por el camino de la formación   educativa, donde pretende adquirir un nivel de formación que le permita valerse   por si mismo en un futuro próximo, es decir, adquirir una identidad propia y   autónoma frente a la de sus padres apta para procurarse su sustento sin depender   económicamente de ellos. Es por tal motivo que se justifica su inclusión como   beneficiario de la pensión de sobrevivientes, dado, además, que se trata de una   medida que contribuye a realizar el derecho a la educación y de forma indirecta   otros derechos que con la sustitución se protegen, la que de no haberse adoptado   haría más difícil su situación futura”.    

De esta forma, exigir a un   joven estudiante no continuar con su formación académica para que supla los   gastos de su núcleo familiar o cuide de forma permanente a su abuela, pone en   riesgo sus derechos fundamentales, especialmente su derecho a la educación.    

64. En relación con   la exigencia de carencia de recursos económicos para sufragar el costo de   contratar la prestación de las atenciones requeridas, se tiene que la accionante   y su núcleo familiar son de escasos recursos económicos que se encuentran   calificados en el nivel 1 del SISBEN con un puntaje de 31,97, esto es, aquel en   el que se encuentran las personas en condiciones económicas más precarias, desde   el 5 de abril de 2012 a la fecha[95]. Adicionalmente, la   señora Cruz Polo y su hija, aparecen en el ADRES como afiliadas al Sistema   General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado, ambas como madre   cabeza de familia, desde el año 2006 y 2015 respectivamente[96]. Por ello,   resulta evidente que (i) la señora Ana Alcira Benítez Cruz no cuenta con una   fuente estable de recursos y debe proveer lo suficiente para toda su familia;   (ii) con los pocos recursos que recibe de los oficios varios que realiza por   horas en la semana debe sufragar las necesidades de su núcleo familiar que según   ella, ascienden a $450.000 pesos mensuales, por lo que es claro que carecen de   la posibilidad de contratar los servicios de un tercero para que le brinde a la   accionante las atenciones que requiere; (iii) ella misma manifiesta que tuvo que   promover acción de tutela para que la EPS la apoyara con los gastos de   transporte que supone el traslado de su madre tres veces por semana a las   diálisis que necesita. Una circunstancias adicional que da cuenta de las   premuras económicas de la; y adicionalmente (iv) ella alega que los demás hijos   de la señora Cruz Polo se encuentran en otras ciudades del país, tales como   Bogotá, Medellín, Magangué y Cáceres, tienen entre 42 y 50 años y son personas   de escasos recursos, por lo que envían pocos recursos a su madre, que sumados a   los ingresos de la agente oficiosa, no alcanzan para pagar un salario a un   cuidador[97].    

En este punto, es importante   mencionar que, de acuerdo con la historia clínica aportada por la agente   oficiosa, quien figura como la acudiente de la señora Cruz Polo es Ana Alcira   Benítez, lo que implica que es ella quien está al frente del cuidado de la   madre. Adicionalmente, en visita a urgencias con fecha del 2 de febrero de 2018,   la agenciada refirió al médico tratante convivir con su hija[98], lo que demuestra la   dependencia mencionada y la pertenencia de la madre al núcleo familiar de la   agente oficiosa. En ese sentido, claramente esta familia carece de recursos   económicos para sortear con los requerimientos de la madre.    

65. Además, es de tener en   cuenta que las mujeres son quienes se dedican con mayor frecuencia al cuidado de   miembros de su familia en situación de discapacidad o necesidad y a veces, no   reciben el apoyo suficiente de su familia ampliada en esa difícil labor. De   hecho, según los datos obtenidos en el Estudio sobre la Economía del Cuidado en   Colombia[99]  del 2018, con base en las recomendaciones de la 19º Conferencia Internacional de   Estadísticos del Trabajo de la OIT realizada en el año 2013, para el año 2017 el”82,4%   de las mujeres participan en el trabajo doméstico y de cuidado no remunerado   frente a 37,0% de los hombres”[100], y la actividad   con mayor participación y tiempo dedicado dentro del trabajo no remunerado es el   cuidado del hogar, “seguido del cuidado de personas”[101].    

Según la Gran Encuesta   Integrada de Hogares (GEIH) realizada por el DANE en 2016, se concluyó que “realizar   oficios domésticos del hogar, cuidar o atender niños y niñas, cuidar a   personas ancianas o con discapacidad, elaborar prendas de vestir o   tejidos para personas del hogar, trabajar en la autoconstrucción de la vivienda,   realizar trabajos comunitarios o voluntarios y trabajas en actividades   comunitarias” [102],  hacen parte del denominado “trabajo doméstico y de cuidado no remunerado”[103].    

Así mismo, se concluyó que del   total de personas que ejerce la jefatura de hogar en Colombia, como la agente   oficiosa en el presente caso, más de la mitad de las mujeres jefas de hogar   (68,5%) destina 15 horas o más a la realización de labores de cuidado de   personas y actividades económicas no remuneradas y no están empleadas (87,2%).   Por ende, “el 43,9% de las mujeres que ejercen la jefatura de hogar y   realizan actividades de trabajo no remunerado, no genera ingresos, causando una   mayor presión en ellas para insertarse al mercado de trabajo remunerado,   independientemente de las condiciones dignas y decentes que este les ofrezca”[104].    

En el mismo sentido, se pudo   establecer que 7 de cada 10 mujeres jefe hogar realizan actividades no   remuneradas, frente a 2 de cada 10 hombres[105], y para el año 2016, del   total de mujeres jefas de hogar empleadas en el país, el 52,8% ganaban menos de   un salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), el 26,9% entre 1 y 2 smmlv, el   6,2% ganaban entre 2 y 3 smmlv, y el 14,2% más de 3 smmlv[106].    

Estas razones dan cuenta que la   demandante, en su calidad de jefe de hogar y responsable de su núcleo familiar,   independiente del apoyo parcial o no de su familia ampliada y sus hermanos,   efectivamente se encuentra en una situación compleja financiera y   operativamente.   Claramente (i) la agenciada sufre una enfermedad terminal y su estado de salud   empeoró debido a la ceguera bilateral que actualmente padece y la fractura de   brazo que sufrió en enero de presente año; (ii) la señora Cruz Polo está   afiliada al régimen subsidiado, no está pensionada, ni percibe ingreso económico   alguno debido a su avanzada edad y las patologías que padece; (iii) la agente   oficiosa asegura no ganar más de $450.000 pesos mensuales, con los que sufraga   los gastos de la familia; (iv) tanto la agente oficiosa como la señora Cruz Polo   viven juntas, en la misma residencia, junto con sus nietos, quienes actualmente   estudian; y (v) en la historia clínica, en reiteradas ocasiones se hace mención   de que la agenciada asiste con su hija a las diálisis en Montería, porque es su   acudiente y la jefe de hogar.     

De este modo, las dificultades   financieras que plantea la demanda, son una expresión concreta de los estudios   reseñados, que dan cuenta que los adultos mayores son cuidados en mayor   proporción por sus hijas, de acuerdo al rol “materno y de cuidado” que   históricamente se le ha dado a las mujeres y que ha sido invisibilizado   socialmente. Se trata ciertamente de labores del hogar y de cuidado de niños, de   adultos mayores y de personas en situación de discapacidad, que como se   constata, demandan mucho tiempo y recursos, que la demandante no puede asumir de   manera efectiva.    

66. En ese orden de ideas, considera la   Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos   mencionados para que la obligación de brindar los cuidados básicos de un   paciente se traslade al Estado.    

En este sentido,   la Sala entiende que la Sentencia T-458 de 2018[107],   no es un precedente que la Corporación deba seguir para el caso concreto, en la   medida en que en esa oportunidad la imposibilidad material del núcleo familiar   para brindar el cuidado al peticionario no se probó en el proceso, porque: (i)   quien figuraba como su cuidador principal era su esposa y no se probó   debidamente su incapacidad física para asumir el cuidado diario del agenciado;   (ii) en una evaluación neuropsicológica efectuada por profesionales del Hospital   Universitario de Neiva, se evidenció que el ciudadano solicitante del cuidador   no solo vivía con su esposa, sino con su nieto; (iii) en cuanto a la falta de   los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar un   cuidador, esta Corporación consideró que de acuerdo a los ingresos del   accionante, éste podía cubrir los gastos del hogar, subsistencia y traslados del   paciente cuando se requiera; y (iv) si bien el referido núcleo familiar tenía   obligaciones con distintas entidades, las mismas fueron adquiridas en la medida   de sus posibilidades y en aras de lograr una mejor calidad de vida, “motivo   por el cual no es posible acreditar el ítem relacionado con la carencia   económica”.    

67. Con   todo, debe revisar la Sala el alcance   temporal de dicha prestación. Para ello, esta Corporación considera pertinente   mencionar que en el escrito de tutela y en la respuesta dada a esta Corporación   al Auto de pruebas del 5 de julio de 2019, la agente oficiosa afirmó que la   solicitud de enfermería es requerida principalmente con el objetivo de poder   trabajar, para obtener recursos que le permitan sufragar los gastos de   manutención propios, de su progenitora y sus tres hijos, ya que ninguno de ellos   percibe ingreso económico alguno.    

68. Con base en lo anterior, la Sala estima que el cuidador debe brindarse   entonces por 12 horas, pues la señora Ana Alcira Benítez Cruz interpuso la   presente acción con el fin de tener el tiempo para trabajar regularmente y   obtener los recursos suficientes para su familia, lo que implica el cumplimiento   de una jornada laboral plena, una atención posterior a su entorno familiar y un   tiempo de traslado y descanso.    

69. Por lo expuesto, y, como producto de las especiales condiciones que   circunscriben el caso en concreto, la Sala REVOCARÁ la sentencia   proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caucasia, Antioquia, el   veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019), que negó el amparo de los   derechos fundamentales a la salud y vida digna de la señora María de las   Mercedes Cruz Polo.    

70. En ese sentido, se ordenará a Savia Salud EPS, que en virtud   de lo anteriormente expuesto y lo señalado por la Secretaría Seccional de Salud y Protección   Social de Antioquia en cuanto al   modelo de pago de servicios no incluidos en el PBS adoptado por el Departamento   mediante Resolución No. 192975 de 2015 y ser la primera obligada en garantizar   dichos servicios a sus afiliados, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación del presente fallo, autorice y suministre por 12   horas, el servicio de cuidador a domicilio, a fin de atender todas las necesidades   básicas que María de las Mercedes Cruz Polo no puede satisfacer   autónomamente debido a las graves enfermedades que la aquejan.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en la   parte considerativa de esta providencia, REVOCAR el fallo de única   instancia proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caucasia,   Antioquia, el veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019).   En su lugar, AMPARAR los   derechos fundamentales de la señora María de las Mercedes Cruz Polo a la salud y   a la vida digna.    

SEGUNDO.- ORDENAR a Savia Salud EPS que dentro de las   cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo,   autorice y suministre en favor de la demandante el servicio de cuidador a   domicilio por 12 horas, a fin de atender todas las necesidades   básicas que María de las Mercedes Cruz Polo no puede satisfacer autónomamente   debido a las enfermedades que la aquejan.    

      

TERCERO.- Por   Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA   SENTENCIA T-423/19    

Con el respeto acostumbrado por las   decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a aclarar   el voto en la sentencia T-423 de 2019 del 12 de septiembre de 2019  (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

1. En la acción de tutela la señora Ana   Alcira Benítez Cruz en calidad de agente oficiosa de su progenitora María de las   Mercedes Cruz Polo, buscó la protección de los derechos fundamentales a la salud   y la vida digna de su agenciada. Lo anterior, ante la negativa   de Savia Salud EPS de autorizar el servicio de enfermería en casa 24 horas al   día, por considerar que dicho servicio no le correspondía a la entidad, sino que   debía ser garantizado por la Dirección  Seccional de Salud y Protección   Social de Antioquía.    

2. El juez de instancia, mediante   providencia del 20 de marzo de 2019 negó las pretensiones de la agente oficiosa,   tras considerar que el suministro de la atención domiciliaria deprecada no   contaba con prescripción del médico tratante, tal y como lo disponía el artículo   26 de la Resolución 5269 de 2017. Decisión que no fue impugnada.    

3. La Sala Sexta de Revisión tras   realizar un análisis de las diferencias entre el servicio de enfermería a   domicilio y la figura del cuidador, revocó el fallo de única instancia, para en   su lugar amparar los derechos fundamentales de la agenciada, ordenando a la EPS   accionada autorizar y suministrar el servicio de cuidador a domicilio por 12   horas.    

4. Ante lo anterior, debo manifestar que   si bien comparto la protección otorgada, se hace necesario precisar que en el   acápite “El cubrimiento de servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de   Beneficios en Salud” se realiza un pronunciamiento sobre las exclusiones del   PBS y la posibilidad que tiene el juez constitucional de ordenar la entrega de   servicios y tecnologías que hagan parte de tal listado, como bien lo ha   realizado esta Corporación, por lo que se citan a manera de ejemplo algunos   insumos excluidos que se han ordenado dispensar, mencionando los pañales como   uno de ellos, afirmación de la cual disiento por las razones que explico a   continuación:    

5. Con la expedición de la Ley 1751 de   2015 se implementó un modelo de exclusiones para las coberturas del PBS dentro   del sistema general de seguridad social en salud, en el que se establece que   todos los servicios, insumos y tecnologías hacen parte del mismo, con excepción   de aquellos explícitamente excluidos.    

6. Sobre este asunto, la Corte al   realizar el control previo de constitucionalidad de la Ley Estatutaria en Salud,   señaló en la sentencia C-313 de 2014 que: “Para la   Corporación, el derecho fundamental a la salud tiene como punto de partida la   inclusión de todos los servicios y tecnologías y que las limitaciones al derecho   deben estar plenamente determinadas, de lo contrario, se hace nugatoria la   realización efectiva del mismo. Entiende la Sala que el legislador incorporó en   el artículo 15 una cláusula restrictiva expresa, la cual establece los servicios   y tecnologías excluidos de la prestación del servicio”.    

Así mismo, indicó que en aquellas   decisiones en que se involucran garantías constitucionales debe prevalecer la   cláusula hermenéutica que mayormente le favorezca al individuo y por ende, dar   aplicación al principio pro homine que según la jurisprudencia en cita,   se concretaría en la siguiente fórmula; “la interpretación de las exclusiones debe ser   restrictiva a la vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia.   (…)”.    

7. De igual forma, al analizar el   artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 indicó que “[s]i el derecho a la salud está   garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos   necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser   expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida   por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del   servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar   la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y   tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas” (Subrayas fuera de texto).    

8.  Ahora bien, revisados los anexos técnicos de las resoluciones 5267 de 2017[108]  y 244 de 2019[109]  que contienen los servicios y tecnologías en salud que se encuentran   explícitamente excluidos de financiación con recursos públicos asignados a la   salud, se observa que los pañales no están en tales listados, lo que   inexorablemente permite concluir que no se encuentran excluidos, es decir, que   hacen parte de las coberturas del PBS.    

9. Por lo anterior, considero que no es acertado usar como ejemplo los   pañales al referirse a insumos que se encuentran excluidos del PBS, ya que como   bien lo ha establecido la Corte y la normatividad en salud, las exclusiones   tienen que ser determinadas, expresas y taxativas, sin que sea necesario   realizar ningún tipo de interpretación, pues del tenor literal se debe entender   cuál es el insumo y/o tecnología que no pueden ser financiadas con recursos de   la salud.    

10. Justamente y en tanto la normatividad   establece que las inclusiones están implícitas mientras las exclusiones deben   ser explicitas, que la Ley Estatuaria en Salud dispuso el diseño y aplicación de   un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y   transparente mediante el cual se definieran las últimas.    

Procedimiento que fue   reglamentado mediante la Resolución 330 de 2017[110]  y que cuenta con una etapa de nominación, otra de análisis técnico científico    y finalmente una de participación ciudadana, en la cual se realiza una votación   por parte de los pacientes posiblemente afectados con la exclusión. En el   proceso de definición de las exclusiones contenidas en la Resolución 5267 de   2017, los pañales fueron nominados por la EPS Famisanar, sin embargo en la etapa   participativa obtuvo una votación que no superó el   8% en favor de la exclusión[111],   mientras que el 90% decidieron que los mismos fueran financiados con recursos   públicos asignados a la salud[112].    

9. De lo anterior se desprende que los   pañales no superaron la votación que requerían para hacer parte de las   exclusiones, razón por la cual no fueron incluidos en los listados de las   resoluciones 5267 de 2017 y 244 de 2019. Pese a   lo anterior, la parte motiva de la sentencia T-423 de 2019 refiere que los   pañales se encuentran excluidos del PBS; afirmación que no comparto.    

Además el pie de página   número 66 de la providencia señaló que la Resolución 5857 de 2018[113] excluye los pañales; dicho del   que también disiento, ya que si bien tales insumos no se mencionan dentro de la   misma, ello obedece a que esta contiene el listado de las coberturas financiadas   con cargo a la UPC, lo que significa que al no estar expresamente excluidos, ni   cubiertos con cargo a la UPC, su financiación corresponde a la ADRES[114] para el régimen contributivo y a   los entes territoriales para el subsidiado.    

Lo anterior, encuentra   respaldo en la enumeración de las tecnologías que no fueron excluidas de   financiación realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social en el   documento “Resultados segunda fase 2 del   procedimiento técnico científico de exclusiones: grupo de análisis técnico   científico” [115] y en el cual se mencionan de manera expresa los pañales para adulto y   niño, estableciendo como su fuente de financiación el mecanismo de protección   individual a cargo de la ADRES y los entes territoriales    

Por último, y como bien   lo establece la sentencia T-423 de 2019, la Resolución 1885 de 2018 en su   artículo 19 consagra la posibilidad de que cuando sea necesario el suministro de   una cantidad igual o menor de 120 pañales al mes, no sería necesario el análisis   de la Junta de Profesionales de la Salud, hasta tanto se establezca un protocolo   para tal fin[116], disminuyendo así los trámites   administrativos para quienes requieran de un número igual o menor al mencionado,   sin que ello signifique la restricción de la financiación de un número mayor de   ellos, pues debe reiterarse que el insumo analizado se encuentra incluido en el   PBS.     

10. En consecuencia, y   como ha quedado evidenciado, no puede realizarse una interpretación amplia de   las exclusiones, así como tampoco que dentro de los insumos de aseo se   encuentren los pañales, toda vez que se estaría desconociendo el principio   pro homine, así mismo, tampoco se pueden ignorar las resultas del   procedimiento técnico–científico y participativo para la exclusión de   tecnologías adelantado por el rector de la política pública que definió que los   pañales deben ser financiados con recursos públicos asignados a la salud, lo que   en otras palabras significa que se encuentran incluidos en el PBS.    

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.    

Fecha  ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1] El expediente de   la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la   Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional el día 31 de mayo de   2019, de acuerdo con el criterio orientador del proceso de selección de carácter   (i) subjetivo, denominado ‘Urgencia de proteger un derecho fundamental’.  Cuaderno Dos, Folios 1 a 11.    

[2] Cuaderno Dos, Folio 31.    

[3] Cuaderno Uno, Folio 15.    

[4] Cuaderno Uno, Folio 2.    

[5] Cuaderno Uno,   Folio 17.    

[6] Cuaderno Uno, Folio 21.    

[7] Cuaderno Uno, Folio 22.    

[8] Ibídem.    

[9] Cuaderno Uno, Folio 23.    

[10] Cuaderno Uno, Folio 26.    

[11] Ibídem.    

[12] Cuaderno Uno,   Folios 27 y 28.    

[13] Cuaderno Uno, Folio 28.    

[14] La accionante no especificó   juzgado de conocimiento de la acción de tutela de la referencia.    

[15] Sentencia SU-124 de 2018 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[16] Con el objetivo de respetar el   precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de   justicia y habida cuenta de que la Corte Constitucional ha decantado un estándar   para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre los   requisitos de procedencia de la acción de tutela se tomarán como modelo de   reiteración los parámetros fijados por la Magistrada Sustanciadora en las   sentencias T-401 de 2017, T-340 de 2017, T-662 de 2016, T-594 de 2016, T-144 de   2016, T-400 de 2015 y T-206 de 2015, T-099 de 2016 y T-148 de 2019.    

[17] Sentencia T-736   de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[18] Sentencia T-029 de 2016 M.P.   Alberto Rojas Ríos.    

[19] Ver sentencias:   Sentencia T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1135 de 2001, M.P. Clara   Inés Vargas Hernández; T-301 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y Sentencia   T-736 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Frente al primer requisito, la Corte sostiene que, dado el carácter   informal de la acción de tutela, su verificación no puede estar supeditada a la   existencia de frases sacramentales o declaraciones expresas, ya que basta con   que se infiera del contenido de la tutela que se obra en calidad de agente para   que se entienda surtido dicho requisito.    

[20] Ver sentencias:   T-214 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-173 de 2015, M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo; T-184 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa; T-419   de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera, y T-032 de 2018 M.P. José Fernando Reyes   Cuartas.    

[21]   Cuaderno Uno, Folio 1.    

[22] Historia Clínica   de María de las Mercedes Cruz Polo emitida por Savia Salud EPS y aportada por la   accionante, Cuaderno de Revisión, en CD, Folio 33.    

[23] Sentencias T-401   de 2017 y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[24] Artículo 43 de la Ley 715 de 2001,   “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de   conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)   de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la   prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.    

[25] Estas consideraciones fueron   tomadas de la Sentencia T-387 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[26] Sentencia T-834 de 2005. M.P.   Clara Inés Vargas Hernández; sentencia T-887 de 2009. M.P. Mauricio González   Cuervo.    

[27] Sentencia T-401 de 2017. M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia T-246 de 2015. M.P. Martha Victoria   Sáchica Méndez.    

[28] Sentencia T-246 de 2015. M.P.   Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[30] Cuaderno Uno, Folio 2.    

[31] Ibídem.    

[32] Consideraciones tomadas de la   Sentencia SU-124 de 2018 y T-170 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[33] Decreto 2591 de   1991. Artículo 6. Numeral 1°.    

[34] Sentencia T-480   de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[35]   Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[36] Sentencia T-170   de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “La jurisprudencia   constitucional ha establecido que para la configuración de un perjuicio   irremediable es necesario que concurran los siguientes elementos: ‘(i)   inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o   menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado   relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la   acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado   restablecimiento del orden social justo en toda su integridad’”    

[37] Adicionado por   la Ley 1438 de 2011 en su artículo 126.    

[38] Sentencia T-375   de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz. El fallo indicaba: “Así las cosas, cuando se trata   de una materia que no se encuentre comprendida dentro de los asuntos previamente   referidos, el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud carecerá de   idoneidad”.    

[39] En consecuencia, el amparo constitucional   procedía, por ejemplo, cuando: (i) existía riesgo la vida, la salud o la integridad de las   personas; (ii) los peticionarios o afectados se encontraban en situación de   vulnerabilidad, debilidad manifiesta o eran sujetos de especial protección   constitucional; (iii) se configuraba una situación de urgencia que hacía   indispensable la intervención del juez constitucional; o (iv) se trataba de   personas que no podían acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni   adelantar el procedimiento a través de internet.     

[40]    M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[41] Audiencia Pública del 6 de diciembre de 2018. Ante   la pregunta de la Magistrada Gloria Stella Ortiz sobre la capacidad de respuesta   de la Superintendencia de Salud en sus funciones jurisdiccionales, el jefe de la   entidad señaló: “en Colombia es imposible, Magistrada,   hoy, hacer un fallo muchas veces en 10 días de una actuación que amerita hacer   un debido proceso (…) hoy no tenemos la infraestructura, la Superintendencia,   para responder en los términos que quieren todos los colombianos desde el área   jurisdiccional, tenemos un retraso que puede estar en dos y tres años, por qué   le menciono esto Magistrada, porque el 90% de los procesos que llegan a la   Superintendencia al área jurisdiccional son económicos: licencias de paternidad,   licencias de maternidad (…)” (extracto transcrito).    

[42] Audiencia Pública del 6 de diciembre de 2018. Ante   el cuestionamiento formulado por el Magistrado Rojas Ríos sobre la capacidad   jurisdiccional de la Superintendencia de Salud en las regiones del país, el jefe   de la entidad señaló: “(…) la   capacidad de la Superintendencia Nacional, Magistrado, nosotros tenemos   presencia en seis regionales, yo tengo funcionarios prácticamente por todo el   país, muy pocos (…) solamente tengo seis regiones, desafortunadamente los   funcionarios que hoy tengo en las regiones, no sé con qué criterio ni con qué   características fueron designados, hay unas regiones que son más   administrativas, donde casi todos son administradores de empresas, otras son más   jurídicas, nosotros tenemos que replantear, ya estamos en un proceso de   reorganización de la entidad que hace necesario, y efectivamente necesitamos   fortalecer la Superintendencia en las regiones porque hoy no tenemos capacidad   de interlocución, lo máximo que hace un funcionario mío fuera de Bogotá es   recibir la petición , la queja o el reclamo, pero no tiene la capacidad de   interlocución, ni de solucionar en el campo el problema, hoy dependen de Bogotá   (…)” (extracto transcrito).    

[43] Sentencia T-170   de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[44] Las consideraciones que se exponen sobre el   contenido y alcance del derecho a la salud reiteran las Sentencias T-235 de 2018   y T-336 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[45] Ver, entre otras,   las Sentencias T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-126 de 2015   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-593 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado y T-094 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[46] Ver, entre otras, Sentencias T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa y C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[47] Ver Ley 1751 de   2015 “por medio de la   cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.    

[48] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[49]   Artículo 2º de la Ley 1751 de 2015.    

[50]  Ver, ente otras, Sentencias T-612 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-499 de 2014 M.P. Alberto Rojas Ríos y T-126 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[51] Artículo 5º de la   Ley 1751 de 2015.    

[52] Sentencia   T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[53] Sentencia T-760   de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[54] Ver, entre otras, Sentencias T-737 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-754 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[55] Ver, entre otras, Sentencias T-199 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, T-234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-384 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa y T-361 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[56] Ver, entre otras, Sentencias T-468 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-563 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo y T-318 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[57] Ver, entre otras, Sentencias T-447 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa, T-076 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-455 de 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán.    

[58] Ver, entre otras, Sentencias T-199 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, T-745 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-200 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos y T-519 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[59] Las   consideraciones expuestas en este acápite se basan en las Sentencias T-637,   T-742 de 2017 y T-235 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[60] Ver, entre otras,   Sentencias T-034 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-017 de 2013 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[61] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[63] Ante este   problema, la Sentencia precisó que “lo anterior plantea un problema de autonomía personal en la   aceptación de los medicamentos ordenados por el médico tratante… el paciente   queda en libertad de aceptar los medicamentos o tratamientos que le son   prescritos por su médico tratante, y debe respetársele la decisión que se tome   al respecto. Sin embargo, cuando el paciente ha decidido aceptar la orden de su   médico tratante, la EPS está en la obligación de entregar los medicamentos, si…   hace parte del POS y cuando están excluidos, su entrega depende de la previa   verificación de los demás requisitos definidos por esta Corporación”.    

[64] Sentencia T-336 de 2018 M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[65]   Ver Sentencias T-099 de   1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-899 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-975 de 2008 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto, T-1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-180   de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T- 955 de 2014 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado, entre otras.    

[66] Con respecto a   los pañales como insumos excluidos del PBS, se deben hacer algunas precisiones   sobre el reconocimiento descrito. De acuerdo con el numeral 42 del Anexo Técnico   “Listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con   recursos públicos asignados a la salud”, las toallas higiénicas, los pañitos   húmedos, el papel higiénico y los insumos de aseo se encuentran excluidos del   PBS. En igual sentido, el numeral 43 de la referida norma excluye todas las   “toallas desechables de papel”. Igualmente, la Resolución No. 5857 de 2018,   “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo   a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” vigente desde el 1 de enero de 2019 y   sus tres anexos, también excluyen a los pañales del PBS. Sin embargo, el   parágrafo 2 del artículo 19 de la Resolución 1885 de 2018, “por la cual se   establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro,   verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud   no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan   otras disposiciones”, determina que cuando se prescriban pañales “y la   cantidad requerida para un mes de tratamiento sea igual o menor a 120 unidades   contabilizados por usuario, no se requerirá análisis de la Junta de   Profesionales de la Salud” y la EPS del asegurado deberá controlar su   suministro, independientemente del número de prescripciones por usuario   registradas, “hasta tanto se establezca un protocolo para tal fin”. Bajo   tales supuestos, esta Corporación en sentencia T-471 de 2018 M.P. Alberto Rojas   Ríos, ordenó en dos casos de tutela,  120   pañales para un mes; cantidad dispuesta en el parágrafo 2 del artículo 19 de la Resolución 1885 de   2018 así como el suministro de pañitos húmedos en cantidad que acompañe el uso de pañales, al tener en cuenta la  necesidad de proteger el derecho a la salud de los ciudadanos bajo el concepto   de la integralidad y la garantía de una vida digna. Al respecto, dijo esa sentencia: “Ha sido postura de esta Corporación y se ha reiterado en múltiples   ocasiones, con base en estudios que se han tomado como referencia, que a pesar   de que algunos insumos como pañales, pañitos húmedos, cremas antiescaras no   correspondan o no proporcionen un efecto sanador de las enfermedades en los   pacientes, sí se constituyen en   elementos indispensables para preservar el goce de una vida en condiciones   dignas y justas de quien los requiere con urgencia y, en este sentido, permiten   el efectivo ejercicio de los demás derechos fundamentales” y, por dicho   motivo, se han dispuesto algunas reglas para señalar los casos en que se hace   urgente otorgar el amparo solicitado. Lo anterior, “por cuanto aunque no se adviertan incluidos los   insumos señalados en los listados del Sistema de Salud como parte de los costos   que asumirá, ello no obsta para que no sea prestado tal beneficio porque, bajo   el concepto de la integralidad del servicio, la regla general es la inclusión   para garantizar el derecho y, solo cuando exista una exclusión taxativa se   constituirá en la excepción, como así se deduce de lo expresado por esta   Corporación en Sentencia C-313 de 2014, por medio de la cual hizo el análisis de   constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2014: “Si   el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a   todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y   las limitaciones deben ser expresas y taxativas.” Entonces, ha dicho esta Corte que, para reclamar servicios   asistenciales o elementos que no hacen parte del Plan de Beneficios en Salud,   con el fin de verificar si procede ordenar o no, que la entidad promotora de   salud los suministre, es preciso evidenciar que “(i) la falta del servicio   médico o el medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la   integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio o medicamento    no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan   obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas   que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra   autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al medicamento por otro plan   distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido   ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio a quien está solicitándolo.”    

[67] En la Sentencia   T-471 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos, se accede a otorgar a los accionantes pañitos   húmedos al ser el complemento de los pañales.    

[68] De acuerdo con el parágrafo 2 del   artículo 59 de la Resolución 5857 de 2018, no se encuentra financiado con   recursos de la UPC y esta Corporación en Sentencia T-196 de 2018 M.P. Cristina   Pardo Schlesinger, determinó que: “…en vigencia   de la reciente actualización del Plan de Beneficios en Salud, mediante sentencia   T-196 de 2018, se dispuso por esta Corporación que “ (…) es apenas obvio que un   paciente que presenta una enfermedad por la cual no es posible ponerse de pie o   que aun permitiéndole tal acción le genera un gran dolor, o incluso que la misma   le implique un esfuerzo excesivo, requiere de un instrumento tecnológico que   le permita movilizarse de manera autónoma en el mayor grado posible. En   estos casos, una silla de ruedas a menos que se logre demostrar que existe otro   instrumento que garantice una mejor calidad de vida a la persona”    

[69] Las siguientes   consideraciones se basan en lo expuesto en las Sentencias T-196 de 2018 M.P.   Cristina Pardo Schlesinger, T-644 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,   T-510 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-065 de 2018 M.P. Alberto   Rojas Ríos.    

[70] “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en   Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.    

[71]   Artículo 8º, numeral 6º de la Resolución 5269 de 2017.    

[72] Sentencia T-226   de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[73] Textualmente, el artículo en comento   dispone que:  “Atención   domiciliaria. La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la   atención hospitalaria institucional está financiada con recursos de la UPC en   los casos que considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de   calidad vigentes. Esta financiación está dada solo para el ámbito de la salud.    

PARÁGRAFO: En sustitución de la   hospitalización institucional, conforme con la recomendación médica, las EPS o   las entidades que hagan sus veces, serán responsables de garantizar que las   condiciones en el domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas   según lo dispuesto en las normas vigentes”.    

[74]   Sentencia T-345 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[75]   Sentencia T-226 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[76] Sentencia T-154 de 2014 M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[77]   Sentencia T-226 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[78] Ibídem.    

[79] Sentencia T-065 de 2018 M.P.   Alberto Rojas Ríos.    

[80] Sentencia T-096 de 2016 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[81] Sentencia T-414 de 2016 M.P.   Alberto Rojas Ríos.    

[82] Sentencia T-065 de 2018 M.P.   Alberto Rojas Ríos.    

[83] Ver, entre otras, las Sentencias T-782 de 2013, T-154 y T-568 de 2014, T-096 y T-414 de 2016, así como la T-208 de 2017.    

[84] Subraya fuera del original    

[85] Sentencia T-065 de 2018 M.P.   Alberto Rojas Ríos.    

[86] Sentencia T-458 de 2018 M.P. José   Fernando Reyes Cuartas.    

[87] Ibídem.    

[88] Sentencia T-208 de 2017 M.P.   Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[89] Sentencia T-065 de 2018 M.P.   Alberto Rojas Ríos.    

[90] Por medio de la cual se estableció el procedimiento de acceso,   reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de   la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPS    

[91] Artículo 3.   Definiciones. Para efectos de la aplicación de la presente resolución, se   adoptan las siguientes definiciones: (…) 3. Cuidador: aquel que brinda apoyo en   el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental   o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero,   sin que lo anterior implique sustitución del servicio de atención paliativa o   atención domiciliaria a cargo de las EPS o EOC por estar incluidos en el Plan de   Beneficios en Salud cubierto por la UPC.    

[92] Cuaderno de Revisión, folio 33.    

[93] Considerandos 53, 54 y 56 de la   providencia.    

[94] Sentencia C-451 de 2005. M.P.   Clara Inés Vargas Hernández.    

[95] Consultado en la página del SISBEN   el 10 de septiembre de 2019 a las 11:48 am.    

[96] Ana Alcira Benítez Cruz, quien es   la agente oficiosa, figura como madre cabeza de familia afiliada a Medinas EPS   SAS desde el 1 de diciembre de 2015 y la señora María de las Mercedes Cruz Polo   a Savia Salud EPS desde el 1 de octubre de 2006, también en calidad de madre   cabeza de familia. Consultado en la página del ADRES el 10 de septiembre de   2019, a las 12:10 pm.    

[97] Cuaderno de Revisión, folio 32.    

[98] Cuaderno de revisión, único CD,   folio 33, páginas 9, 13, 15, 24, 25, 33 y 38 de la historia clínica de la señora   María de las Mercedes Cruz Polo, aportada por la agente oficiosa.    

[99] Definida en   el artículo 2 de la Ley 1413 de 2010, como el trabajo no remunerado realizado en   el hogar, relacionado con mantenimiento de la vivienda, los cuidados a otras   personas del hogar o la comunidad y el mantenimiento de la fuerza de trabajo   remunerado.    

[100] Estudio sobre la Economía del   Cuidado en Colombia 2018. DANE. Página 75.    

[101] Estudio sobre la Economía del   Cuidado en Colombia 2018. DANE. Página 81.    

[102] Ibídem.    

[103] Estudio sobre la Economía del   Cuidado en Colombia 2018. DANE. Página 56.    

[104] Estudio sobre la Economía del   Cuidado en Colombia 2018. DANE. Página 88.    

[105] Estudio sobre la Economía del   Cuidado en Colombia 2018. DANE. Página 95.    

[106] Estudio sobre la Economía del   Cuidado en Colombia 2018. DANE. Página 104.    

[107] Sentencia T-458 de 2018 M.P. José   Fernando Reyes Cuartas.    

[108] “Por la cual se   adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la   financiación con recursos públicos asignados a la salud”.    

[109] “Por la cual se   adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la   financiación con recursos públicos asignados a la salud”.    

[110] “Por la cual se   adopta el procedimiento técnico-científico y participativo para la determinación   de los servicios y tecnologías que no podrán ser financiados con recursos   públicos asignados a la salud y se establecen otras disposiciones”.    

[111] La metodología del procedimiento estableció como   requisito para que una tecnología sea excluida, que los votos recaudados superen   el 50% en favor de la exclusión.    

[112] Consolidado de   resultados de votación electrónica interactiva III Fase del Procedimiento   técnico-científico y participativo de exclusiones (eventos desarrollados en   Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Cali, Medellín, Mitú, Pasto, Pereira y   Valledupar, en octubre de 2017).    

[113] “Por la cual se   actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de   Pago por Capitación (UPC)”.    

[115] “Tabla 3 Ejemplo de   financiación de tecnologías no excluidas”.   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VP/RBC/informe-adopcion-publicacion-decisiones.pdf    

[116]   La evaluación realizada por Minsalud (noviembre 2017) sobre los pañales dentro   del procedimiento técnico científico señaló “Si bien la tecnología previenen   (sic) complicaciones y requiere del análisis amplio y previo a su prescripción,   en cumplimiento del procedimiento técnico-científico y participativo respecto de   la consulta a pacientes potencialmente afectados y ciudadanía (sic) se opta por   generar un protocolo para su prescripción que permita a las personas vulnerable   (sic) acceder a este producto”.   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VP/RBC/informe-adopcion-publicacion-decisiones.pdf, página 43.

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